Kommissionens beslutning
af 17. september 2001
om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53
(Sag COMP/34493 - DSD, COMP/37366 - Hofmann + DSD, COMP/37299 - Edelhoff + DSD, COMP/37291 - Rethmann + DSD, COMP/37288 - ARGE og 5 andre + DSD, COMP/37287 - AWG og 5 andre + DSD, COMP/37526 - Feldhaus + DSD, COMP/37254 - Nehlsen + DSD, COMP/37252 - Schönmackers + DSD, COMP/37250 - Altvater + DSD, COMP/37246 - DASS + DSD, COMP/37245 - Scheele + DSD, COMP/37244 - SAK + DSD, COMP/37243 - Fischer + DSD, COMP/37242 - Trienekens + DSD, COMP/37267 - Interseroh + DSD)
(meddelt under nummer K(2001) 2672)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2001/837/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 2, 6 og 8,
under henvisning til de begæringer om negativattest, subsidiært fritagelse, som blev indgivet af DSD den 2. september 1992 i henhold til artikel 2 og 4 i forordning nr. 17, med hensyn til de aftaler, der danner grundlag for DSD-ordningen, og de supplerende begæringer om negativattest, subsidiært fritagelse med hensyn til serviceaftalen, som blev indgivet af indsamlingsselskaberne Trienekens den 17. september 1998, Fischer den 17. september 1998, SAK den 18. september 1998, Scheele den 18. september 1998, DASS den 21. september 1998, Altvater den 21. september 1998, Schönmakers den 25. september 1998, Nehlsen den 28. september 1998, Feldhaus den 29. september 1998, Rethmann den 30.oktober 1998, Edelhoff den 6. november 1998, Hofmann den 4. januar 1999, indsamlingssammenslutningerne BVSE og VKS den 29. oktober 1998 samt en supplerende begæring om negativattest, subsidiært fritagelse med hensyn til garantiaftalerne, som blev indgivet af indsamlingsselskabet Interseroh den 9. oktober 1998,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 25. oktober 1996 om at indlede procedure i denne sag,
efter at have opfordret den deltagende virksomhed til at udtale sig(3), jf. artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17,
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og
ud fra følgende betragtninger:
A. SAGSFREMSTILLING
I. INDLEDNING
(1) Den 2. september 1992 anmeldte "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG" i Köln (i det efterfølgende benævnt "DSD") et antal aftaler med henblik på at opnå negativattest, subsidiært fritagelse fra kartelforbuddet. DSD driver en ordning til indsamling og nyttiggørelse af salgsemballage i hele Tyskland. Ordningen har til opgave at opfylde de krav, der stilles i den tyske emballageforordning. Anmeldelsen vedrører de aftaler (vedtægter, serviceaftale, varemærkeaftale, garantiaftaler), der danner grundlag for driften af ordningen.
(2) Efter meddelelsens offentliggørelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17, hvori Kommissionen tilkendegav, at den agtede at indtage en positiv holdning til de omhandlede aftaler efter EF-traktatens artikel 81, modtog Kommissionen bemærkninger fra i alt 13 interesserede tredjeparter(4).
(3) I perioden fra september 1998 og indtil januar 1999 indgav i alt 12 af DSD's indsamlingspartnere individuelle anmeldelser og to sammenslutninger inden for affaldshåndteringssektoren hver især en fælles anmeldelse af serviceaftalen for 6 indsamlingsselskaber.
(4) De indsamlingsselskaber, som indgav en individuel anmeldelse, var selskaberne Friedrich Hofmann GmbH & Co, Edelhoff Entsorgung Süd GmbH, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co KG, Feldhaus Recycling GmbH & Co KG, Karl Nehlsen GmbH & Co KG, Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co KG, Jakob Altvater GmbH & Co KG, DASS GmbH, Erwin Scheele GmbH & Co KG, SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH, Fischer Rohstoff Reycling Freudenstadt GmbH og Trienekens GmbH.
(5) BVSE Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V. (BVSE) indgav den 29. oktober 1998 oktober en fælles anmeldelse af serviceaftalen på vegne af selskaberne ARGE Duales System Storman/Lauenburg, A.R.T. Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH, Cordier Abfallentsorgung GmbH, Rudolf Fritsche GmbH, TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH og Ostthüringer Recycling- und Handels-GmbH.
(6) VKS Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e.V. (VKS) indgav den 29. oktober 1998 ligeledes en fælles anmeldelse af serviceaftalen på vegne af selskaberne AWG Abfallwirtschafts GmbH Donau-Wald, det selskab, der driver det duale system i Saarland, Entsorgung Dortmund GmbH, ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH, VIVO Gesellschaft für Abfallvermeidung GmbH, og USB Umweltservice Bochum GmbH.
(7) Endvidere har mere end 200 indsamlingsselskaber "forelagt" serviceaftalen for Kommissionen via Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE). Disse indsamlingsselskaber er opført i fortegnelsen knyttet til beslutningen.
(8) Den 9. oktober 1998 blev de aftagelses- og garantiaftaler for materialegrupperne pap, papir og karton, hvidblik, aluminium og øvrige kompositmaterialer, som DSD allerede havde anmeldt, ligeledes anmeldt af selskabet Interseroh AG.
(9) Den 3. august 2000 rettede Kommissionen i en procedure efter EF-traktatens artikel 82 en klagepunktsmeddelelse til DSD. Den 20. april 2001 vedtog Kommissionen beslutning 2001/463/EF(5), hvorefter det forhold, at DSD efter varemærkeaftalens § 4, stk. 1, første punktum, og § 5, stk. 1, første punktum, kræver betaling af en licensafgift for den samlede mængde af den salgsemballage, der bringes på markedet i Tyskland med væremarket "Der Grüne Punkt", er uforenelig med fællesmarkedet i de tilfælde, hvor de i henhold til emballageforordningen tilbagetagningspligtige virksomheder:
a) i forbindelse med DSD's fritagelsesydelse efter varemærkeaftalens § 2:
- kun gør brug heraf med hensyn til en delmængde eller
- ikke gør brug heraf, men i Tyskland markedsfører en ens udformet emballage, som også markedsføres i et andet EØS-land og er omfattet af en tilbagetagningsordning, der anvender varemærket "Der Grüne Punkt", og
b) dokumenterer, at de med hensyn til den mængde eller delmængde, hvor de ikke gør brug af fritagelsesydelsen, opfylder deres forpligtelser på grundlag af emballageforordningen via konkurrerende fritagelsesordninger eller individuelle indsamlingsordninger.
(10) Vedtægterne, garantiaftalerne og serviceaftalerne er omfattet af nærværende beslutning.
II. EMBALLAGEFORORDNINGEN
(11) Forbundsregeringen vedtog den 12. juni 1991 "Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen" (Verpackungsverordnung - i det følgende benævnt "emballageforordningen"). Ændringen af emballageforordningen trådte i kraft den 28. august 1998. Emballageforordningen har til formål at forebygge eller mindske miljøbelastningen fra affald.
(12) Emballageforordningen forpligter navnlig producenter og distributører af emballage. Der sondres i emballageforordningens § 3, stk. 1, mellem salgsemballage, transportemballage og multipakemballage. Salgsemballage er emballage, som udbydes som en salgsenhed og ender hos den endelige forbruger. Ved salgsemballage forstås i forordningen ligeledes emballage fra handelsvirksomheder, restaurationer og andre sektorer, som muliggør eller støtter levering af varer til den endelige forbruger (serviceemballage), samt engangsservice og engangsbestik. Transportemballage er emballage, som gør det lettere at transportere varer og beskytter den mod skader under transporten fra producent til distributør, eller som anvendes af hensyn til transportsikkerheden; denne emballage ender hos distributøren. Multipakemballage er den indpakning, der anvendes som supplerende emballage omkring salgsemballagen, og som ikke er påkrævet af hygiejne- eller holdbarhedsmæssige grunde eller til beskyttelse af varen mod beskadigelse eller tilsmudsning for at kunne sælges til den endelige forbruger.
(13) I emballageforordningens § 3, stk. 7 og 8, defineres begreberne producent og distributør. Ved producent forstås alle, der producerer emballage, emballagematerialer eller produkter, hvoraf der unmittelbart kan fremstilles emballage, og alle, der importerer emballage til det område, hvor forordningen gælder. I forordningen forstås ved distributør alle, der bringer emballage, emballagematerialer eller produkter, hvoraf der kan fremstilles emballage, eller varer i emballage på markedet, uanset omsætningsled. Under distributører falder i henhold til forordningen ligeledes postordrevirksomhed. Ved endelig forbruger forstås i henhold til emballageforordningens § 3, stk. 10, første punktum, den køber, som ikke længere videresælger varen i den form, hvori den er leveret.
(14) Der gælder forskellige ordninger for salgsemballage, multipakemballage og transportemballage. Distributøren af salgsemballage skal i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 1, vederlagsfrit tage den endelige forbrugers brugte salgsemballage tilbage på eller i umiddelbar nærhed af leveringsstedet og nyttiggøre den i overensstemmelse med de kvantitative krav, der er fastsat i bilaget til forordningen (såkaldt individuel indsamlingsordning). Distributøren skal ved hjælp af klart synlige og letlæselige skilte oplyse den private endelige forbruger om muligheden for tilbagelevering (§ 6, stk. 1, tredje punktum). Distributørens tilbagetagningspligt er begrænset til emballage af den art, form og størrelse og til emballage fra de varer, som distributøren fører i sit sortiment (§ 6, stk. 1, fjerde punktum). For distributører med et salgsareal på mindre end 200 m2 er tilbagetagningspligten begrænset til emballage fra de mærker, som distributøren markedsfører (§ 6, stk. 1, femte punktum). Der gælder en tilsvarende tilbagetagningspligt for postordrevirksomhed, f.eks. i form af egnede tilbageleveringsfaciliteter i acceptabel afstand fra den endelige forbruger (§ 6, stk. 1, sjette punktum)(6).
(15) Som svar på Kommissionens spørgsmål har Tyskland oplyst, at de kvoter, der skal opfyldes, udelukkende skal opfyldes ved tilbagetagning af salgsemballage på eller i umiddelbar nærhed af leveringsstedet, og at en indsamling hos husstandene, som eventuelt organiseres ved siden af, ikke kan modregnes i disse kvoter. Landgericht Köln har derimod fastslået, at kvoten ikke kun skal opfyldes på grundlag af indsamling på leveringsstedet(7). Den emballage, som distributøren tager retur i henhold til stk. 1, skal producenterne og distributørerne af denne emballage i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 2, på deres side igen tage retur og nyttiggøre ved genbrug eller materialegenvinding, under overholdelse af bestemte kvoter, uden for den offentlige renovation.
(16) I henhold til emballageforordningens § 11 kan producenter og distributører ligeledes opfylde alle tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelser via tredjemand.
(17) Tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelsen gælder i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 3, første punktum, ikke for producenter og distributører, som deltager i en ordning, der sikrer, at der overalt i distributørens dækningsområde regelmæssigt afhentes brugt salgsemballage hos den endelige forbruger eller i nærheden af den endelige forbruger. Ordningen skal ligeledes opfylde bestemte kvoter med hensyn til nyttiggørelse. Det er ikke lovbefalet at deltage i en sådan indsamlingsordning for salgsemballage. Virksomheder, der ikke deltager, er fortsat underkastet den individuelle tilbagetagningspligt. Dækningsområdet for en ordning efter emballageforordningens § 6, stk. 3, er begrænset til salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger(8). Ved privat endelig forbruger forstås i henhold til emballageforordningens § 3, stk. 10, andet punktum, husholdninger og tilsvarende steder, hvor der frembringes emballageaffald, navnlig restauranter, hoteller, kantiner, offentlige administrationer, kaserner, sygehuse, uddannelsesinstitutioner, velgørende organisationer og liberale erhverv samt landbrugsbedrifter og håndværksvirksomheder med undtagelse af trykkerier og andre papirforarbejdende virksomheder, som via de almindelige containere til papir, pap, karton og let emballage pr. materialegruppe højst kan få indsamlet emballage svarende til en 1100 liter-beholder i det interval, der gælder for indsamling hos private husstande.
(18) I henhold til afsnit 4, stk. 2, i bilag I til emballageforordningen skal producent og distributør klart gøre opmærksom på, at de er tilsluttet en ordning efter emballageforordningens § 6, stk. 3, gennem mærkning af emballagen eller andre egnede foranstaltninger (f.eks. kundeinformation på salgsstedet eller på en indlægsseddel). Der er i emballageforordningen ikke fastsat bødestraf ved mærkning af en emballage med en ordnings mærke uden deltagelse i ordningen(9).
(19) En ordning godkendes som områdedækkende ordning efter emballageforordningens § 6 stk. 3, ved en anerkendelsesafgørelse truffet af de kompetente delstatsmyndigheder. Det fastsættes tillige i emballageforordningens § 6, stk. 3, fjerde punktum, at ordningen skal koordineres med indsamlingspligtige selskabers allerede eksisterende indsamlings- og nyttiggørelsessystemer. I praksis godkender de kompetente delstatsmyndigheder udelukkende ordninger, hvis der foreligger en såkaldt "koordineringserklæring" fra det pågældende indsamlingspligtige selskab. Det betyder, at kommunerne/kredsene for deres distrikt skal have godkendt aftalen mellem systemoperatøren og indsamlingsselskabet.
(20) De kvantitative krav er fastsat i et bilag til emballageforordningen. Indtil ændringen af emballageforordningen var disse indsamlings- og sorteringskvoter fastsat i forhold til den samlede forekomst af emballagemateriale i det område, hvor emballagen bringes på markedet (dvs. delstaten). Fra den 1. juli 1995 skulle indsamlingsordningen således opsamle 80 % af den samlede forekomst af emballagemateriale. De indsamlede materialer skulle sorteres op i kvaliteter, der muliggjorde materialegenvinding - glas, hvidblik og aluminium for 90 %'s vedkommende og pap, karton, papir, plast og kompositemballage for 80 %'s vedkommende. Reducerede kvotekrav var gældende i perioden fra 1993 indtil den 30. juni 1995.
(21) Med ændringen af emballageforordningen blev denne absolutte beregningsmetode omlagt til en beregningsmetode, der er relateret til den enkelte ordning (dvs. den salgsemballage, der tilføres en ordning). Derudover skal de producenter og distributører, der ikke deltager i en ordning efter emballageforordningens § 6, stk. 3, i fremtiden ligeledes dokumentere, at de overholder disse kvantitative krav. Fra den 1. januar 2000 skal såvel operatørerne af områdedækkende ordninger efter emballageforordningens § 6, stk. 3, med hensyn til den emballage, hvormed producenter og distributører deltager i deres ordning, som de producenter og distributører, som vælger en individuel indsamlingsordning, genvinde 75 % af glasemballagen, 70 % af emballagen af henholdsvis hvidblik og af papir, pap og karton samt 60 % af kompositemballagen. Mindst 60 % af plastemballagen skal nyttiggøres, idet mindst 60 % af denne kvote skal opnås ved hjælp af metoder, hvor nyt materiale af samme materiale erstattes, eller plasten kan anvendes til en yderligere materialegenvinding. Emballage af materiale, hvor der ikke er fastsat konkrete nyttiggørelsesmetoder, skal genvindes i det omfang, dette er teknisk muligt og økonomisk forsvarligt. I forbindelse med en individuel indsamlingsordning skal opfyldelsen af tilbagetagnings- og nyttiggørelseskravene bekræftes af en uafhængig ekspert på grundlag af dokumentation, der kan kontrolleres (bilag I, afsnit 2, stk. 1). En fritagelsesordning skal dokumentere de indsamlede og nyttiggjorte mængder under en form, som kan kontrolleres. På myndighedernes anmodning skal dokumentationen bekræftes på grundlag af en rapport fra en uafhængig ekspert (bilag I, afsnit 3, stk. 4).
(22) Tyskland har oplyst, at det er muligt på samme tid at anvende en individuel indsamlingsordning og være tilsluttet en ordning efter § 6, stk. 3, og at det derfor også er muligt at deltage i en ordning efter § 6, stk. 3, med en bestemt mængde af et emballageprodukt. Det skal dog være gennemskueligt for forbrugerne og myndighederne, hvilken emballage der er omfattet af tilbagetagningspligten på eller i umiddelbar nærhed af salgsstedet, og hvilken emballage der ikke er det. Tyskland har endvidere bekræftet, at den endelige forbruger i henhold til emballageforordningen frit kan vælge, om han lader emballagen forblive på salgsstedet eller afleverer den dér eller til en indsamlingsordning i nærheden af husstanden(10).
(23) Såfremt producenter og distributører ikke opfylder forpligtelserne i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 1, første punktum, og stk. 2, første punktum, ved tilbagetagning på leveringsstedet, skal de i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 1, niende punktum, (sammenholdt med § 6, stk. 2, fjerde punktum) sikre dette gennem en ordning efter stk. 3. Tyskland har i denne forbindelse endvidere oplyst, at der i forbindelse med en i individuel indsamlingsordning, hvor nyttiggørelseskvoten ikke er nået, er en forpligtelse til at deltage i en ordning efter § 6, stk. 3, for så vidt angår den mængde emballage, der er nødvendig for at nå den fastsatte kvote.
(24) Der gælder en tilsvarende tilbagetagningspligt for transportemballage og multipakemballage. Der er imidlertid ikke mulighed for at blive fritaget fra denne forpligtelse ved at deltage i en ordning. Der er endvidere heller ikke fastsat tilbagetagnings- og kvotekrav, som skal opfyldes. Distributører, der tilbyder varer i multipakemballage, er forpligtet til at fjerne multipakemballagen, når varen afleveres til den endelige forbruger, eller til at give denne mulighed for vederlagsfrit at tilbagelevere multipakemballagen på salgsstedet. Hvis den endelige forbruger beholder varen i multipakemballagen, gælder bestemmelserne for salgsemballage på tilsvarende måde.
(25) Som svar på Kommissionens spørgsmål meddelte Tyskland allerede i 1993, at emballageforordningens § 6, stk. 3, ikke fortolkes på en sådan måde, at det kun er muligt at etablere én bestemt ordning. I henhold til emballageforordningen kan der indføres andre indsamlingsordninger for salgsemballage. Det har ikke været hensigten med forordningen, at der kun skal være mulighed for at etablere én enkelt ordning på forbundsplan eller i de enkelte delstater.
(26) Ifølge begrundelsen for ændringen af emballageforordningen var et af hovedformålene at øge konkurrencen. Dette skal bl.a. ske ved, at aktiviteterne i forbindelse med indsamling, sortering og nyttiggørelse fremover udbydes i licitation, således at det sikres, at aftaler indgås i frit udbud, og at overdragelsen af den emballage, der skal nyttiggøres, sker på konkurrencevilkår. Derudover skal omkostningerne til indsamling, sortering samt nyttiggørelse eller bortskaffelse offentliggøres for de enkelte emballagematerialer. Endvidere skal der ifølge begrundelsen ske en forbedring af rammebetingelserne for konkurrence mellem forskellige duale systemer. Ved i forbindelse med nyttiggørelseskravene at tage udgangspunkt i den mængde, der indsamles som led i en ordning, bliver det væsentligt lettere at etablere konkurrerende ordninger. Dette kan resultere i, at producenter og distributører som følge af den øgede konkurrence får mulighed for at reducere omkostningerne(11).
III. DSD's INDSAMLINGS- OG NYTTIGGØRELSESORDNING
(27) DSD er det eneste selskab, der i Tyskland driver en områdedækkende ordning til indsamling og nyttiggørelse af salgsemballage efter emballageforordningens § 6, stk. 3. I begyndelsen af 1993 havde de kompetente myndigheder i alle de tyske delstater anerkendt ordningen, der har været i drift siden 1992 og fuldt operationel siden 1993. Ordningen betegnes som et "dualt" system, da indsamling og nyttiggørelse af emballage foregår uden for den offentlige renovation og drives af et privat indsamlingsselskab.
(28) Ud over DSD findes der nogle få andre selskaber, der ligeledes organiserer indsamling og nyttiggørelse af bestemte typer salgsemballage. Det drejer sig her imidlertid ikke om områdedækkende indsamlings- og nyttiggørelsesordninger efter emballageforordningens § 6, stk. 3. Disse selskaber fungerer snarere som tredjemænd som omhandlet i emballageforordningens § 6, stk. 1 og 2, sammenholdt med § 11, hvilket vil sige, at de umiddelbart varetager producenters og distributørers tilbagetagningspligt med hensyn til salgsemballage. En lang række andre selskaber indsamler og nyttiggør transportemballage.
(29) DSD er finansieret via de afgifter, som virksomhederne betaler for at være tilsluttet ordningen. Virksomhederne tiltræder ordningen ved at indgå en såkaldt varemærkeaftale (Zeichennutzungsvertrag). Derved får virksomheden mod betaling af en afgift ret til at anvende varemærket "Der Grüne Punkt" på sin emballage og fritages, som egentligt tjenesteydelse, for tilbagetagningspligten med hensyn til denne salgsemballage.
(30)
TABELPOSITION
(31) Lokale (kommunale og private) indsamlingsselskaber. DSD har indgået såkaldte serviceaftaler (Leistungsverträge) med disse selskaber. Der findes i alt 546 indsamlingsdistrikter. Nogle indsamlingsselskaber har aftaler med DSD for flere distrikter. DSD har indgået serviceaftaler med i alt 537 aftalepartnere. Flere af disse indsamlingsselskaber er integreret i større koncerngrupperinger. I henhold til serviceaftalen har indsamlingsselskabet på eneretsbasis til opgave at indsamle og sortere brugt salgsemballage i et bestemt distrikt. De private husstande og bestemte erhvervsvirksomheder er omfattet heraf. Det er ikke altid indsamlingsselskabet selv, der indsamler og sorterer al emballage, idet selskabet ofte anvender underentreprenører til indsamling og sortering af bestemte emballagematerialer.
(32) I den ordning, som DSD har etableret, indsamles brugt salgsemballage af alle former for materiale. Indsamlingen sker enten ved, at indsamlingsselskabet opstiller containere til brugt salgsemballage i nærheden af de private husstande, eller ved, at indsamlingsselskabet regelmæssigt afhenter eller tømmer henholdsvis plastiksække eller beholdere, der er omdelt til de enkelte husstande. Indsamlingsselskabet ejer containerne(12). Det er indsamlingsselskabet, der forestår sorteringen af de indsamlede materialer. I reglen sker sorteringen i selskaber, der har specialiseret sig heri. Indsamlingsselskabet indsamler al emballage, der afleveres i de opstillede containere. Andre genstande, der kastes i containerne, nyttiggøres om muligt ligeledes eller frasorteres som affald. Indsamlingsselskabet indsamler sammen med salgsemballage af papir, karton og pap i reglen også gamle tryksager, dvs. aviser og tidsskrifter. Tryksagerne udgør størstedelen (ca. 75 % af mængden) af denne materialegruppe. Indsamlingen af tryksager indgår ikke i DSD-ordningen og honoreres ikke af DSD.
(33) Indsamlingsselskaber sørger enten selv for eller via tredjemand, at de sorterede materialer nyttiggøres, eller overdrager materialerne til såkaldte garantiselskaber (Garantiegeber) med henblik på nyttiggørelse. Garantiselskaberne garanterer DSD, at de vil nyttiggøre den brugte emballage. Disse garantiselskaber er enten selskaber, som fremstillingssektoren for de enkelte emballagematerialer tegner sig for, eller selskaber, der er etableret specielt med henblik på afsætning og nyttiggørelse af de indsamlede materialer. Mængderne skal nyttiggøres (ved genvinding) i det omfang, der er fastsat i kvoterne. Mængderne herudover skal - i det omfang, dette er teknisk og økonomisk forsvarligt - også nyttiggøres ved hjælp af andre metoder. Findes ingen teknisk eller økonomisk forsvarlige nyttiggørelsesmuligheder, kan disse mængder bortskaffes på en miljøforenelig måde.
(34) Den ordning, som DSD driver, indsamler ikke al salgsemballage i henhold til emballageforordningen, men udelukkende salgsemballage, der ender hos de private husstande og tilsvarende steder. Transportemballage indsamles ikke. Denne begrænsning af DSD's aktivitetsområde er anordnet af Bundeskartellamt. Bundeskartellamt har flere gange gjort indsigelse imod DSD's planer om at udvide aktivitetsområdet.
(35) I oktober 1992 havde DSD således annonceret, at selskabet agtede også at indsamle salgsemballagen, der endte i store virksomheder og industrien. Efter at Bundeskartellamt indvendte, at dette ville resultere i, at indsamlingsselskaber, der ikke havde kontrakt med DSD, ville blive presset ud af markedet, henlagde DSD projektet. Bundeskartellamt gav i den forbindelse udtryk for, at de bestemmelser i de kompetente delstatsmyndigheders anerkendelsesafgørelser, der krævede et sådant projekt gennemført, ikke hindrede Bundeskartellamt i at gribe ind. Som en løsning på uoverensstemmelserne blev det fastsat, at DSD må indsamle emballage hos restauranter, kantiner, sygehuse, offentlige administrationer, uddannelsesinstitutioner, kaserner, de liberale erhvervs kontorer samt håndværksvirksomheder, med undtagelse af trykkerier og andre papirforarbejdende virksomheder, der råder over almindelige containere på højst 1100 liter pr. materialegruppe, men kun med samme interval, som gælder for indsamlingen hos private husstande.
(36) Bundeskartellamt forbød tillige DSD ved beslutning af 24. juni 1993 at udvide sine aktiviteter til at omfatte salgsemballage, der ikke føres i detailforretninger, samt transportemballage. Forbuddet var rettet mod DSD's planer om via et datterselskab at indsamle salgsemballage og transportemballage af papir, pap, karton og plast hos store virksomheder og industrien. Bundeskartellamt betragtede denne ophobning af efterspørgsel efter indsamlingstjenester som en konkurrencebegrænsning i henhold til § 1 i loven om konkurrencebegrænsninger (GWB). DSD ankede ikke denne beslutning.
IV. DE AFTALER, DER ER OMFATTET AF BESLUTNINGEN
(37) DSD's vedtægter, standardaftalen med indsamlingsselskaberne i form af den oprindelige aftale samt den første, anden, tredje og fjerde ændringsaftale og de aftaler, der er indgået med garantiselskaberne, er omfattet af den foreliggende beslutning. Disse aftaler er blevet ændret flere gange i løbet af proceduren.
1. VEDTÆGTERNE
(38) DSD blevet oprettet den 28. september 1990. I 1997 blev selskabet omdannet til et aktieselskab under firmanavnet "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland Aktiengesellschaft". I præamblen til vedtægterne erklæres, at handelsvirksomheder, emballeringsindustrien samt producenter af emballage og leverandører af materialer har besluttet at oprette en privat tilbagetagningsordning, som uden for den offentlige renovation forestår indsamling af brugt salgsemballage i nærheden af husstandene. Den duale indsamlingsordning består af følgende uadskilleligt forbundne elementer: opbygning af en indsamlingsordning i nærheden af den endelige forbruger, aftagelses- og nyttiggørelsesgarantier samt nyttiggørelsesaftaler, mærkning af al emballage, der indgår i ordningen, med varemærket "Der Grüne Punkt" og finansiering på grundlag af opkrævning af en afgift for udnyttelsen af varemærket "Der Grüne Punkt". Præamblen til vedtægterne indeholdt oprindeligt også et tilsagn fra handelsvirksomhederne om kun at forhandle emballage, der er forsynet med "Der Grüne Punkt"-mærket. Denne bestemmelse er ikke længere indeholdt i den anmeldte udgave.
(39) Ifølge vedtægterne er selskabets formål at organisere og drive en dual indsamlingsordning gennem foranstaltninger, som tager sigte på forebyggelse af affald - navnlig fra emballage - indsamling og grovsortering af sekundære råstoffer samt tilvejebringelse af de nødvendige økonomiske midler. Begrebet "emballage" trådte ved generalforsamlingsbeslutning af 19. oktober 1992 i stedet for begrebet "salgsemballage", der oprindeligt var indeholdt i vedtægterne.
(40) Alle indenlandske og udenlandske virksomheder kan deltage i selskabet. Selskabet havde i 1998 552 selskabsdeltagere. I kredsen af selskabsdeltagere indgår handelsvirksomheder, virksomheder i emballeringsindustrien samt producenter af emballage og leverandører af materialer. Virksomheder fra affaldshåndteringssektoren ydede under DSD's økonomiske krise i 1993 imidlertid DSD lån på over 700 mio. DEM, som til dels blev omdannet til passive kapitalinteresser.
(41) Ifølge vedtægterne skal selskabet have en bestyrelse. Ved valget af bestyrelsesmedlemmer vælges der et ens antal repræsentanter for handelsvirksomhederne, emballeringsindustrien samt producenterne af emballage og leverandørerne af materialer. I den nuværende bestyrelse er tre repræsentanter fra hver af de nævnte grupper samt fortsat tre repræsentanter fra affaldshåndteringssektoren repræsenteret.
2. SERVICEAFTALEN
(42) Forholdet mellem DSD og indsamlingsselskaberne reguleres i en standardaftale, aftalen om opbygning og drift af en ordning til indsamling og sortering af brugt salgsemballage, den såkaldte serviceaftale. Den oprindelige aftale er siden anmeldelsen blevet ændret flere gange med den første, anden og tredje ændringsaftale. Det eksisterende aftaleforhold er yderligere blevet ændret med den fjerde ændringsaftale. Serviceaftalerne blev - med få undtagelser - første gang indgået i perioden fra januar 1992 og indtil januar 1993. Ikke alle indsamlingsselskaber har godkendt alle ændringer af serviceaftalen, hvorfor den aftale, der er gældende for mange indsamlingsselskaber, stadig er i en tidligere version.
(43) Af de i alt 537 serviceaftaler, der er indgået mellem DSD og indsamlingsselskaber, var (pr. januar 2000) 502 i form af den fjerde ændringsaftale, 10 i form af den tredje ændringsaftale, 6 i form af den anden ændringsaftale, 18 i form af den første ændringsaftale og 1 i form af den oprindelige aftale.
(44) Ifølge serviceaftalens § 1 har indsamlingsselskabet enebeføjelse til at opbygge og drive en ordning i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 3, i et bestemt indsamlingsdistrikt. Alle yderligere aktiviteter, som DSD overtager som følge af ændringer af emballageforordningen og ændringer samt vedtagelse af øvrige retlige bestemmelser, overdrager DSD ligeledes udelukkende til indsamlingsselskabet med hensyn til alle aktiviteter i det pågældende indsamlingsdistrikt. Ifølge afsnit 2.1 i den tredje ændringsaftale, som ikke blev ophævet i den fjerde ændringsaftale, er der enighed mellem parterne om, at al salgsemballage, der ender på de af DSD-ordningen omfattede indsamlingssteder, kun indsamles og i givet fald sorteres og nyttiggøres på grundlag af denne aftale. Indsamlingen skal ske hos den private endelige forbruger eller i nærheden af den private endelige forbruger, idet den nærmere udformning heraf er overladt til indsamlingsselskabet. Indsamlingsselskabet kan i den forbindelse anvende underentreprenører. I en bestemmelse, der er indført med den tredje ændringsaftale, fastsættes det dog, at de indsamlingsordninger, som indsamlingsselskabet anvender, inden den 31. december 1999 - med undtagelse med hensyn til glas - skal omlægges til beholdere, der skal opstilles hos husstandene.
(45) Ifølge serviceaftalen overgår ejendomsretten til den brugte salgsemballage til indsamlingsselskabet, når den afhentes af indsamlingsselskabet, eller den endelige forbruger afleverer den i containerne. DSD erhverver på intet tidspunkt ejendomsretten til de genbrugsmaterialer, der skal indsamles eller er indsamlet.
(46) DSD forpligter sig til med hensyn til hver materialegruppe at indgå aftaler med egnede garantiselskaber, som permanent sikrer nyttiggørelsen.
(47) Serviceaftalen fastsatte oprindeligt, at indsamlingsselskabet ikke havde ret til selv at afsætte de indsamlede materialer. Selskabet skulle derimod vederlagsfrit overdrage det til garantiselskaber, der var udpeget af DSD. Kommissionen gjorde over for DSD indsigelse mod dette princip, kaldet "Schnittstelle Null", da det var i strid med EF-traktatens artikel 81, stk. 1, litra a). Konkurrencebegrænsningen bestod i, at indsamlingsselskaberne blev bundet med hensyn til deres forbindelser til tredjeparter og som ejere af materialerne ikke havde mulighed for selv at udnytte dette økonomisk. Efter drøftelserne med Kommissionen har DSD afskaffet "Schnittstelle Null"-systemet.
(48) Aftalen fastsætter nu, at indsamlingsselskabet fra den 1. januar 1996 kan vælge enten selv at afsætte (Eigenvermarktung) materialegrupperne glas, papir, pap, karton, hvidblik og aluminium eller afsætte dem sammen med et garantiselskab (modifizierte Eigenvermarktung), eller selskabet kan også fortsat overdrage materialerne til et garantiselskab (Garantiegebervermarktung). Indsamlingsselskabet skal træffe sit valg inden afslutningen af serviceaftalens løbetid. Der kan afgives forskellige erklæringer for de enkelte materialer. Plast- og kompositemballage (kompositemballage til drikkevarer og anden kompositemballage) skal overdrages til et garantiselskab.
(49) Vælger indsamlingsselskabet selv at stå for afsætningen, har selskabet ret og pligt til i eget navn og for egen regning og risiko at nyttiggøre og afsætte de indsamlede materialer. Kommer indsamlingsselskabet bagud med nyttiggørelsen, kan DSD selv eller overdrage det til en tredjemand at nyttiggøre materialerne. Indsamlingsselskabet skal over for DSD stille en sikkerhed, hvis størrelse er baseret på materialets mulige nyttiggørelsesomkostninger. DSD kan kun gøre brug af sikkerheden, hvis indsamlingsselskabet går konkurs. Vælger indsamlingsselskabet løsningen i form af "modifizierte Eigenvermarktung", har det ret til at afsætte de nævnte materialer sammen med et garantiselskab. Indsamlingsselskabet og garantiselskabet er solidarisk ansvarlige for opfyldelsen af nyttiggørelsesforpligtelsen. Vælger indsamlingsselskabet udelukkende at lade garantiselskabet forestå afsætningen, skal selskabet stille de indsamlede og sorterede materialer til rådighed for et af DSD udpeget garantiselskab.
(50) Indsamlingsselskabet skal også i forbindelse med "Eigenvermarktung" og "modifizierte Eigenvermarktung" udpege et garantiselskab, for at dette kan koordinere mængdedokumentationen (Mengenstromnachweis). I forbindelse med dette dokumentationsarbejde skal indsamlingsselskabet indgå en aftale med garantiselskabet, og denne aftale skal godkendes af DSD. Indsamlingsselskabet skal gennem fremlæggelse af dokumentation over for garantiselskabet systematisk og fuldstændigt godtgøre hele forløbet fra indsamlingen til nyttiggørelsen af genbrugsmaterialerne. Denne aftale med garantiselskabet kan opsiges med seks måneders varsel til udgangen af et kalenderår.
(51) Indsamlingsselskabet modtager en afgift, der i princippet er baseret på vægt, for indsamlingen og sorteringen af hver emballagegruppe. Ved beregningen af afgiften tages der også højde for omkostningerne ved bortskaffelsen af det frasorterede affald samt indsamlingsresultatet, der beregnes på grundlag af de indsamlede mængder i forhold til indbyggertallet i indsamlingsdistriktet. Afgiften justeres inden for rammerne af en prisreguleringsbestemmelse. Den bestemmelse, der oprindeligt var indeholdt i serviceaftalen, hvorefter det indsamlingsselskab, som havde valgt "Eigenvermarktung" eller "modifizierte Eigenvermarktung", til udligning af indtægterne fra nyttiggørelsen skulle betale et fast beløb på 1,25 DEM pr. indbygger/år til DSD, blev ophævet med opfyldelsen af et tilsagn, som DSD har afgivet over for Kommissionen (betragtning 70).
(52) Oprindeligt var der i de anmeldte serviceaftaler på grundlag af den fjerde ændringsaftale fastsat en løbetid indtil udgangen af henholdsvis 2004 og 2007, på grundlag af den tredje ændring en løbetid indtil udgangen af 2003 eller, såfremt der blev gjort brug af en forlængelsesret, indtil udgangen af 2005. De ældre udgaver af serviceaftalen gav som regel først mulighed for at bringe aftalen til ophør ved udgangen af 2002-2003 og indeholdt derudover en forlængelsesret i yderligere fem år. Serviceaftalerne indeholdt derfor som regel samlede løbetider (i det mindste serviceaftalerne på grundlag af den fjerde ændringsaftale) på ca. 15 år.
(53) Komission gjorde over for anmelderne af serviceaftalen indsigelse mod længden af disse aftalers løbetid. Det forhold, at så lange løbetider i serviceaftalerne var nødvendige, blev af indsamlingsselskaberne frem for alt begrundet med behovet for planlægnings- og investeringssikkerhed i forbindelse med de investeringer, der skulle foretages med henblik på at opfylde serviceaftalen. Disse omfatter i det væsentlige investeringer i indsamlings- og transportkøretøjer, indsamlingsbeholdere -containere og sorteringsanlæg/-faciliteter til brugt salgsemballage. Navnlig sorteringsanlæggene og den dermed forbundne overtagelse af teknisk avancerede separationsfunktioner udgjorde for indsamlingsselskaberne en særlig investering i forbindelse med den nødvendige volumen. Hovedparten af de nuværende ca. 400 sorteringsanlæg blev opført i perioden 1992-1995. Ifølge indsamlingsselskaberne og Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE) foretog eller fortager de pågældende indsamlingsselskaber i aftalens løbetid investeringer på ca. 10 mia. DEM. De aftalte løbetider er i den forbindelse strengt nødvendige af hensyn til navnlig planlægnings- og investeringssikkerheden i forbindelse med indsamlingsselskabernes amortisering af disse for branchen usædvanlige investeringer. Ikke mindst på baggrund af, at DSD i begyndelsen var indsamlingsselskabernes eneste aftager af tjenesteydelser inden for indsamling af brugt salgsemballage, var det kun økonomisk forsvarligt for indsamlingsselskaberne at foretage investeringerne på grundlag af klare og pålidelige planlægnings- og amortiseringspræmisser.
(54) For at kunne vurdere, om sådanne lange eksklusive løbetider er strengt nødvendige til amortiseringen af de pågældende investeringer, har Kommissionen foretaget forskellige undersøgelser. For det første har den på grundlag af en undersøgelse i hele branchen fastlagt omfanget, udstrækningen og tidspunktet for de investeringer, som indsamlingsselskaber allerede har foretaget eller vil skulle foretage, navnlig inden for de forholdsvis kapitalintensive sorteringsanlæg. For det andet har Kommissionen med hensyn til de gældende amortiseringsbetingelser foretaget en indgående individuel undersøgelse af de 24 indsamlingsselskaber, som har anmodet om en individuel fritagelse i forbindelse med serviceaftalerne, og som på baggrund af undersøgelsens målsætning kan anses for at være tilstrækkeligt repræsentative for branchen. Der blev i denne forbindelse foretaget en investerings- og rentabilitetsvurdering af de af disse indsamlingsselskaber forelagte data og prognoser med hensyn til de investeringer, der var foretaget og skulle foretages i aftaleperioden, realiserede og forventede omsætninger og omkostninger under hensyntagen til eventuelle alternative anvendelsesmuligheder og restværdier.
(55) Disse individuelle undersøgelser af de pågældende indsamlingsselskaber har ført til det resultat, at en eksklusiv løbetid i forbindelse med aftalerne indtil udgangen af 2007 ikke er strengt nødvendig for amortiseringen af den investeringsvolumen, som indsamlingsselskaberne rent faktisk skal gennemføre. Resultaterne af Kommissionens undersøgelser viser derimod, at såfremt serviceaftalerne har en løbetid indtil udgangen af 2003, vil dette give indsamlingsselskaberne mulighed for en i økonomisk henseende tilstrækkelig amortisering af de investeringer, der er foretaget og skal foretages. Efter at Kommissionen havde meddelt anmelderne dette resultat, fastsatte disse den 31. december 2003 som serviceaftalens udløb i tilfælde af, at Kommissionen indrømmer en fritagelse i forbindelse med serviceaftalerne. Denne ændring blev foretaget i perioden fra august 1999 og indtil januar 2000.
(56) Med serviceaftalerne er indsamlingsselskaberne ikke udelukkende bundet til DSD, og de kan derfor frit tilbyde deres ydelser til andre aftagere af sådanne tjenesteydelser. Endvidere har DSD over for Kommissionen afgivet det tilsagn, der er anført i betragtning 71.
(57) DSD havde dog oprindeligt hævdet, at det kun var muligt for tredjemand at benytte DSD-indsamlingspartnernes indsamlingsfaciliteter, hvis DSD havde godkendt dette. Dette var bl.a. baggrunden for en klage i henhold til EF-traktatens artikel 82 fra konkurrenten Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW) og også genstand for en sag, der er forelagt Landgericht Köln. DSD havde over for VfW nedlagt forbud mod, at selskabet benyttede og/eller lod sine indsamlingsselskaber benytte faciliteter til indsamling af genbrugsmaterialer, som var opstillet inden for rammerne af DSD-ordningen, uden DSD's godkendelse. Kommissionen henviste i denne forbindelse til den mulige anvendelse af EF-traktatens artikel 82.
(58) DSD har i tilknytning til Kommissionens udtalelse undladt at nedlægge sådanne forbud såvel i det konkrete tilfælde i forbindelse med selskabet VfW som i lignende tilfælde og afgivet et tilsagn herom, som er anført i betragtning 72.
(59) I bilag 1 til tredje ændringsaftale - som den fjerde ændringsaftale ikke ophæver - er der anført såkaldte "Anfallstellen", som betegner de steder, hvor der skal finde indsamling sted foruden hos de private husstande. DSD har erklæret, at opregningen af disse steder ikke er omfattet af anmeldelsen.
3. GARANTIAFTALERNE
(60) Garantiaftalen regulerer forholdet mellem DSD og de virksomheder, som aftager og nyttiggør den indsamlede salgsemballage. Disse garanterer nyttiggørelsen af de indsamlede materialer permanent og uafhængigt af den aktuelle situation på markedet. Oprindeligt var der for de enkelte materialegrupper fastsat til dels abstrakte nyttiggørelsesgarantier for producentindustrierne. Efterfølgende har DSD indgået garantiaftaler med enkelte virksomheder, de såkaldte garantiselskaber. Med hensyn til materialegruppen papir, pap og karton var der tre garantiselskaber, mens der med hensyn til hver af grupperne glas, aluminium, hvidblik og kartonkompositemballage var indgået én garantiaftale.
(61) Det var oprindeligt fastsat i disse garantiaftaler, at DSD skulle kræve af indsamlingsselskaberne, at de vederlagsfrit overdrog materialerne til garantiselskaberne (såkaldt "Schnittstelle Null"). Denne bestemmelse svarede til den ovennævnte bestemmelse i serviceaftalerne. Efter at Kommissionen ligeledes havde gjort indsigelse mod disse bestemmelser, er garantiaftalerne enten blev ophævet eller tilpasset de ændrede bestemmelser i serviceaftalerne (betragtning 47).
(62) På nuværende tidspunkt findes der i det væsentlige indholdsmæssigt enslydende garantiaftaler for følgende materialegrupper: Med hensyn til papir, karton og pap er der indgået aftaler med Interseroh AG, VfW, Gesellschaft für PapierRecycling (GespaRec), Deutsche Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), Papier- und Kunststoffverwertungs GmbH (IPK) og Recostra SA. Hvad angår glas, er der indgået en aftale med Gesellschaft für Glasrecycling und Abfallvermeidung mbH (GGA). Med hensyn til aluminium er der indgået aftaler med Interseroh AG, DGW, IPK, VfW og Deutsche Aluminium Verpackung Recycling GmbH (DAVR). I forbindelse med hvidblik er der indgået aftaler med Interseroh AG, Rasselstein Hoesch GmbH, DGW, IPK, VfW, Entsorgungs- und Beratungsgesellschaft für die deutsche Recyclingwirtschaft GmbH & Co KG (GEBR) og Thyssen Sonnenberg GmbH. Med hensyn til kartonkompositemballage til drikkevarer er der indgået en aftale med Recarton GmbH. I forbindelse med anden kompositemballage er der indgået en aftale med Interseroh AG. Garantiaftalerne løber i de fleste tilfælde indtil den 31. december 2003.
(63) Garantiselskabet er forpliget til at modtage alt sorteret salgsemballage, som opfylder bestemte kriterier for sorteringens kvalitet, fra de indsamlingsselskaber, der har valgt at lade et garantiselskab forestå afsætningen. Som led i "modifizierte Eigenvermarktung" organiserer garantiselskabet afsætningen og nyttiggørelsen sammen med indsamlingsselskabet; ved siden af indsamlingsselskabet er garantiselskabet ansvarligt for en korrekt nyttiggørelse.
(64) Garantiselskabet er forpligtet til at forelægge dokumentation for nyttiggørelsen af materialerne og årligt at udarbejde en mængdedokumentation. Garantiselskabet er forpligtet til også at udarbejde denne mængdedokumentation for de indsamlingsselskaber, som selv afsætter materialerne. Garantiselskabet er berettiget til at opkræve et vederlag herfor.
(65) Til sikring af en konkurrenceneutral indberetningsprocedure mellem indsamlingsselskaber og garantiselskaber har DSD afgivet de tilsagn, der er anført i betragtning 73 og 75.
(66) Garantiaftalerne indeholder ingen eksklusivitetsbestemmelser. DSD kan derfor frit indgå aftaler med flere garantiselskaber i forbindelse med en materialegruppe. DSD har erklæret, at selskabet i princippet vil indgå en garantiaftale med enhver virksomhed, som opfylder de nødvendige betingelser. DSD har i denne forbindelse afgivet det tilsagn, der er anført i betragtning 74.
(67) Den garantiaftale, der er indgået med Deutsche Gesellschaft für Kunststoffrecycling GmbH (DKR) om nyttiggørelse af plastemballage, er ikke blevet anmeldt af DSD, da der er tale om et selskab, der er tilknyttet DSD. DSD ejer 49,6 % af andelene, mens virksomheder i den kemiske industri ejer 50,4 % af andelene via et holdingsselskab.
(68) De kontrakter, der ligger til grund for oprettelsen af garantiselskaber, er ikke omfattet af denne beslutning.
V. DSD'S TILSAGN
(69) DSD har over for Kommissionen afgivet forskellige tilsagn i forbindelse med de omhandlede aftaler:
a) Vedrørende serviceaftalen
(70) "Duales System Deutschland AG forpligter sig til inden den 30. september 1997 at ændre de aftalte ordninger med indsamlingsselskaberne (nr. 3.4.5, andet punktum, i 'tredje ændring af serviceaftalen') om afsætning af frasorterede materialer, således at indsamlingsselskaber, som fuldt ud gør brug af afsætningsmuligheden, ikke opnår fortrinsstilling frem for indsamlingsselskaber, som kun gør brug af denne mulighed i forbindelse med en del af de materialer, der er frigivet til afsætning."
(71) "Duales System Deutschland AG vil ikke forpligte indsamlingsselskaber til udelukkende at arbejde for Duales System Deutschland AG. Duales System Deutschland AG forpligter sig endvidere til ikke at kræve af indsamlingsselskaberne, at de udelukkende anvender containere eller øvrige faciliteter til indsamling af brugt salgsemballage til opfyldelsen af aftalen (serviceaftalen). Dette gælder ikke, hvis tredjemands brug af containere og faciliteter er uforenelig med den administrative fritagelse, eller emballageforordningen eller øvrige love fastsætter andet, eller overdragelsen ikke er berettiget af andre grunde (f.eks. skadelige eller kontaminerende stoffer). Der kan ved afretningen med indsamlingsselskaberne på passende vis tages højde for tredjemands benyttelse af containere og øvrige faciliteter."
(72) "Duales System Deutschland AG er rede til at give afkald på at nedlægge forbud af den art, der er beskrevet i Landgericht Kölns dom af 18. marts 1997, over for VfW samt i tilsvarende tilfælde. Duales System Deutschland AG forbeholder sig ret til at gøre oplysnings- og udligningskrav gældende over for indsamlingsselskaber, som har et kontraktforhold til Duales System Deutschland AG."
b) Vedrørende garantiaftalerne
(73) "Oplysninger, som Duales System Deutschland AG kommer i besiddelse af som led i den i emballageforordningen foreskrevne dokumentation i forbindelse med materialegenvinding, må ikke anvendes i markedsoplysningsøjemed. Såfremt det er nødvendigt, kan dokumentationen anonymiseres på egnet måde. Med hensyn til frasorterede genbrugsmaterialer fra materialegrupperne glas, hvidblik, aluminium, pap, papir og karton kan Duales System Deutschland AG ikke kræve yderligere dokumentation i forbindelse med materialegenvindingen end overdragelsen til en virksomhed, der inden for Det Europæiske Fællesskab eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde på grundlag af nationale bestemmelser er godkendt til at nyttiggøre eller handle med disse materialer, så långe der ikke er anledning til berettiget tvivl om, at den pågældende virksomhed opfylder betingelserne i emballageforordningen tilfredsstillende."
(74) "Duales System Deutschland AG er principielt rede til at godkende enhver, som opfylder de nødvendige betingelser, som garantiselskab for en materialegruppe."
(75) "Duales System Deutschland AG er principielt rede til anonymisere virksomhedernes navne i forbindelse med mængdedokumentationen, såfremt dette accepteres af delstaterne som de myndigheder, der skal give fritagelsen."
VI. BEMÆRKNINGER FRA TREDJEMAND
(76) Efter offentliggørelsen af en meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 og artikel 3 i protokol nr. 21 i EØS-aftalen fremsatte i alt 13 interesserede tredjemænd bemærkninger til Kommissionen. Disse er i det væsentlige koncentreret om serviceaftalen og varemærkeaftalen. Sidstnævnte er ikke omfattet af denne beslutning.
(77) Med hensyn til serviceaftalen blev det anført, at DSD i praksis - i modsætning til det i betragtning 71 nævnte tilsagn - ikke giver tredjemand uhindret adgang til serviceaftalepartnernes indsamlingsfaciliteter. Dette foranledigede Kommissionen til over for DSD endnu en gang at præcisere sin holdning til dette tilsagn og resulterede i, at DSD afgav endnu et tilsagn i denne forbindelse (betragtning 72). Bemærkninger med hensyn til den løbetid, der er fastsat i serviceaftalerne, bestyrkede Komissonen i, at det var nødvendigt at gentage de betænkeligheder, som den allerede tidligere havde givet udtryk for over for DSD med hensyn til, at den løbetid, der var fastsat i disse aftaler, ikke var strengt nødvendig, hvilket resulterede i en tilpasning af serviceaftalernes løbetid. Endvidere anførte tredjemænd ligeledes, at der efter serviceaftalernes udløb skal indgås nye aftaler på grundlag af en udbudsprocedure. Dette fremgår som nævnt af den nye emballageforordning. I andre bemærkninger blev det bl.a anført, at "Schnittstelle Null"-systemet i serviceaftalen også burde ophæves for plast og plastkompositemballage.
(78) Kommissionen har omhyggeligt undersøgt bemærkningerne fra tredjemænd og i den udstrækning, det var nødvendigt og relevant, taget højde for dem i forbindelse med denne beslutning.
B. RETLIG VURDERING
I. EF-TRAKTATENS ARTIKEL 81, STK. 1, OG EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 1
(79) Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelig med fællesmarkedet og er forbudt.
1. AFTALER MELLEM VIRKSOMHEDER
(80) Grundlaget for DSD's aktiviteter udgjordes af selskabskontrakten, som efter omdannelsen til et aktieselskab i 1997 blev affattet i form af vedtægter. I henhold til præamblen til vedtægterne har handelsvirksomheder, emballeringsindustrien samt producenter af emballage og leverandører af materialer besluttet at oprette en kollektiv enhed med henblik på at skabe forudsætningerne for at kunne indføre en dual indsamlingsordning. I overensstemmelse med vedtægterne kan alle indenlandske og udenlandske virksomheder deltage i selskabet. Vedtægterne for DSD udgør derfor en aftale mellem virksomheder.
(81) Med henblik på levering af ydelser indgår DSD på sin side serviceaftaler med indsamlingsselskaber og garantiaftaler med garantiselskaber. Den serviceaftale, der er indgået mellem DSD og indsamlingsselskaberne, og den garantiaftale, der er indgået mellem DSD og garantiselskaberne, er ligeledes aftaler mellem virksomheder.
2. BEGRÆNSNING AF KONKURRENCEN
2.1. Relevante markeder
(82) Det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked for vurderingen af de omfattede aftaler er afgrænset nedenfor.
2.1.1. Relevante produktmarkeder
(83) Ved det relevante produktmarked forstås markedet for alle produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.
(84) DSD's kommercielle aktiviteter består i organisering og drift af en såkaldt dual privat tilbagetagningsordning for brugt emballage. De aftaler, der danner grundlag for DSD-ordningen, har økonomiske virkninger i forskellige omsætningsled. Det fremgår nedenfor, at vurderingen efter EF-traktatens artikel 81, stk. 1, med hensyn til vedtægterne, serviceaftalen og garantiaftalerne skal ske på grundlag af forskellige, selvstændige relevante markeder.
2.1.1.1. Markedet for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsemballage, som ender hos den private endelige forbruger
(85) Det relevante marked for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt emballage, som ender hos den private endelige forbruger, blev allerede afgrænset af Kommissionen i beslutning 2001/463/EF. Der kan derfor i forbindelse med den foreliggende beslutning henvises til den deri foretagne markedsafgrænsning.
(86) Det er imidlertid heller ikke i forbindelse med den foreliggende beslutning nødvendigt at tage endelig stilling til, hvilken af de i nævnte beslutning foretagne markedsafgrænsninger der skal lægges til grund. Som det fremgår nedenfor, er der, for så vidt angår enhver afgrænsning af det relevante produktmarked, der kan komme i betragtning i forbindelse med de omhandlede aftaler, ikke tale om en konkurrencebegrænsning som omhandlet i EF-traktatens artikel 81, stk. 1. Det er derfor ikke nødvendigt at foretage en præcis markedsafgrænsning med hensyn til organiseringen af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsemballage, som ender hos den private forbruger i Tyskland.
2.1.1.2. Markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger
(87) I forbindelse med de indsamlingsselskaber, som på vegne af DSD indsamler, transporterer og sorterer brugt salgsemballage, er der tale om markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger. Der er på nuværende tidspunkt tale om et enkelt marked. Indsamlingen og sorteringen af salgsemballage efter funktion udgør ganske vist forskellige aktiviteter, hvortil der endvidere også er brug for forskellige infrastrukturfaciliteter. Af afgørende betydning for konklusionen er imidlertid den omstændighed, at dette marked præges af DSD som aftager, og at DSD tidligere har været aftager af begge tjenester på samme tid. Aftagerne på dette marked er for det første fritagelsesordninger og for det andet de producenter og distributører, der er omfattet af en tilbagetagningspligt i henhold til emballageforordningen, eller de virksomheder, der har fået overdraget organiseringen heraf i henhold til § 11 i emballageforordningen. Tages der udgangspunkt i Tysklands opfattelse (betragtning 15), vil individuelle indsamlingsordninger kun optræde som aftagere på dette marked i en marginal del af markedet, navnlig i forbindelse med de indsamlingssteder, der er sidestillet med de private husstande, eller i forbindelse med den endelige forbruger.
(88) Markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger udgør for det første et selvstændigt marked i forhold til indsamlingen af andet materiale end salgsemballage i nærheden af husstanden, dvs. i det væsentlige den traditionelle "afhentning af husholdnings- og restaffald" og for det andet i forhold til indsamlingen hos industrien og store virksomheder.
Afgrænsning i forhold til husholdnings- og restaffald
(89) Med vedtagelsen af emballageforordningen blev indsamlingen i nærheden af husstandene af salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger (dvs. husstandene og i indsamlingslogistik henseende tilsvarende steder hos mindre virksomheder) udskilt fra det traditionelle "husholdningsaffald" og var dermed ikke længere omfattet af det offentligretlige ansvars- og organisationsområde for affaldshåndtering. Indsamlingsselskaberne fik dermed for første gang mulighed for på eget ansvar at udøve aktiviteter inden for indsamling og sortering af brugt emballage, hvor de hidtil kun havde kunnet drive virksomhed som tredjemand under tilsyn af de indsamlingspligtige offentligretlige selskaber.
(90) Markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger adskiller sig fra afhentningen af husholdnings- og restaffald, som fortsat ligger inden for de indsamlingspligtige lokale myndigheders ansvarsområde, ved at have en væsentligt bredere serviceprofil. I modsætning til den traditionelle afhentning af husholdnings- og restaffald har sorteringen af den indsamlede salgsemballage efter materiale og efter specifikke retningslinjer samt overdragelsen af de sorterede genbrugsmaterialer til en yderligere nyttiggørelse en selvstændig værdiskabelsesfunktion. For at kunne forestå sorteringen af brugt emballage forudsættes det i reglen, at det pågældende indsamlingsselskab foretager omfattende investeringer i den nødvendige infrastruktur til sorteringen. I den forbindelse er der tale om efterspørgselsspecifikke investeringer, som på kort sigt ikke kan anvendes til andre indsamlingsopgaver. Indsamlingstjenesterne inden for henholdsvis salgsemballage og den tilbageværende afhentning af husholdnings- og restaffald er derfor ikke på kort sigt funktionelt substituerbare.
Afgrænsning i forhold til indsamlingen hos industrien og store virksomheder
(91) Markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger adskiller sig navnlig fra indsamlingen hos industrien og store virksomheder med hensyn til forskellige indsamlingslogistiske krav til f.eks. antallet af steder, hvor indsamlingen skal finde sted, den gennemsnitlige indsamlingsmængde pr. sted, de nødvendige containere og/eller afhentningsintervallet.
(92) Eksempelvis er antallet af indsamlingssteder hos industrien og store virksomheder overskueligt, og på grund af den relativt store indsamlingsmængde kan indsamlingerne også foretages uafhængigt af hinanden, dvs. af forskellige indsamlingsselskaber. Med hensyn til indsamlingen i nærheden af den endelige forbruger skal der derimod - når bortses fra nogle få isolerede tilfælde af såkaldte bringeordninger (f.eks. genbrugspladser) - normalt ske direkte indsamling hos alle husstande, som den lokale myndighed har ansvaret for (såkaldte henteordninger). Dette er også årsagen til, at der i forbindelse med indsamlingen i nærheden af den endelige forbruger optræder udprægede netvirkninger, dvs. omfattende økonomiske skala- og stordriftsfordele.
(93) Disse specifikke udbudsbetingelser resulterer i, at indsamlingen hos husstandene af indsamlingslogistiske grunde sædvanligvis kun kan forestås rentabelt af et begrænset antal indsamlingsselskaber. Af afgørende betydning er det ligeledes, at der disse steder - på grund af fysiske begrænsninger og de endelige forbrugeres indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering - i reglen kun kan stilles en enkelt container til rådighed pr. materialegruppe (f.eks. glas, papir, let emballage). Disse specifikke udbudsbetingelser er ligeledes hovedårsagen til, at kun et enkelt indsamlingsselskab sædvanligvis har fået overdraget at sørge for en kollektiv indsamling af henholdsvis husholdningsaffald og genbrugsmaterialer.
(94) Dette gælder imidlertid ikke i forbindelse med indsamlingen hos store virksomheder og industrien. Disse organiserer indsamlingen gennem individuelle aftaler med indsamlingsselskaber. I den forbindelse spiller det på aftagersiden i sidste instans heller ingen afgørende rolle, om det er salgsemballage eller andet materiale eller affald, der skal indsamles. Hvad angår store virksomheder, kan der f.eks. iagttages en tendens i retning af komplette indsamlingsordninger, som dækker hele virksomheden og flere lokaliteter. Indsamlingen hos store virksomheder og industrien var for så vidt allerede inden emballageforordningens ikrafttræden konkurrencepræget, og i modsætning til indsamlingen hos husstandene er der ingen særlige indsamlingslogistiske problemer. Hertil kommer, at den salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger, med hensyn til materialegrundlag og genbrugsmaterialer adskiller sig markant fra den emballage, der ender hos industrien og store virksomheder. Således ender f.eks. materialerne hvidblik, aluminium eller plastkompositmaterialer næsten udelukkende hos den private endelige forbruger og indsamles som regel sammen med materialegruppen let emballage med efterfølgende sortering. Sorteringen finder sted i relativ kapitalintensive sorteringsanlæg, hvis tekniske konfiguration ikke er nødvendig for sorteringen af den emballage, der ender hos industrien og store virksomheder.
(95) På denne baggrund er indsamlingstjenesterne inden for den salgsemballage, der indsamles hos henholdsvis den private endelige forbruger og industrien og store virksomheder, heller ikke funktionelt substituerbare.
Konklusion
(96) Kommissionen antager, at de indsamlingstjenester, som DSD aftager hos indsamlingsselskaberne, udgør markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger. Dette udgør med hensyn til såvel den traditionelle afhentning af husholdnings- og restaffald som indsamlingen hos virksomheder og industrien et selvstændigt marked. Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt at foretage en yderligere opdeling af det relevante marked efter de enkelte materialegrupper (f.eks. glas, pap ...) eller efter elementære værdiskabelsesfunktioner (f.eks. indsamling, transport, sortering ...), da dette ikke vil føre til en anden vurdering ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt i medfør af EF-traktatens artikel 81, stk. 1.
2.1.1.3. Markedet for nyttiggørelsestjenester og sekundære råstoffer
(97) På markederne for nyttiggørelsestjenster og/eller sekundære råstoffer med hensyn til materialerne glasaffald, papir, pap og karton, hvidblik, aluminium, kompositemballage til drikkevarer og anden kompositemballage samt plast sørger DSD for i forbindelse med de genbrugsmaterialer, der indsamles som led i ordningen, at de frasorterede genbrugsmaterialer permanent og uafhængigt af den aktuelle situation på markedet genvindes af såkaldte garantiselskaber i overensstemmelse med emballageforordningen. Garantiselskaberne forpligter sig over for DSD til i overensstemmelse med emballageforordningens bestemmelser at genvinde de genbrugsmaterialer, som indsamlingsselskaberne stiller til rådighed.
(98) Kommissionen antager, at der med hensyn til de sekundære råstoffer, der som led i DSD-ordningen stilles til rådighed til nyttiggørelse, er tale om særskilte markeder på grundlag af de enkelte grupper af genbrugsmaterialer, som til dels - f.eks. med hensyn til glas eller papir - allerede fandtes inden vedtagelsen af emballageforordningen og oprettelsen af DSD.
(99) Det er dog ikke nødvendigt at tage endelig stilling til afgrænsningen af de relevante produktmarkeder for nyttiggørelsestjenester og sekundære råstoffer, da konkurrencevurderingen af de anmeldte aftaler med hensyn til hvert af disse markeder selv på grundlag af en snævrere markedsafgrænsning ikke medfører en anden konkurrencevurdering i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 1. Det er navnlig ikke nødvendigt at tage endelig stilling til, om der i forbindelse med den rene organisation af en nyttiggørelsesgaranti for en bestemt materialegruppe gennem indgåelse af en aftale med et garantiselskab og den (efterfølgende) nyttiggørelse af genbrugsmaterialet eller udbuddet af sekundære råstoffer er tale om eventuelt særskilte produktmarkeder.
2.1.2. Relevant geografisk marked
(100) Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter eller tjenesteydelser, og som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, navnlig på grund af, at konkurrencevilkårene er meget anderledes.
(101) De objektive efterspørgsels- og udbudsbetingelser på de relevante produktmarkeder, som DSD-ordningen omfatter, er på nuværende tidspunkt meget forskellige i EF-medlemsstaterne. Dette skyldes ikke mindst, at der her er tale om en sektor, som tidligere i vid udstrækning var statsligt reguleret og organiseret og fortsat er det på forskellige delområder.
(102) Selv om affaldshåndteringssektoren generelt er præget af visse internationaliseringstendenser, kan det dog konstateres, at navnlig med hensyn til tjenesteydelser inden for indsamling af brugt salgsemballage er såvel udbud som efterspørgsel på nuværende tidspunkt i vidt omfang organiseret på nationalt plan. Dette skyldes i ikke uvæsentlig grad, at de nationale bestemmelser, der regulerer emballagehåndteringen, er udformet meget forskelligt på nationalt plan. Dette gælder ikke kun for lovkravene til områdedækkende tilbagetagnings- og fritagelsesordninger og de indsamlings-, sorterings- og nyttiggørelseskvoter, der skal opfyldes, men også med hensyn til private virksomheders mulighed for selv at træffe dispositioner, f.eks. inden for indsamling og sortering af salgsemballage. I sidste instans har dette medført, at den tilbagetagnings- og fritagelsesordning, som DSD driver, er begrænset til Tyskland, og at de serviceaftaler, der er nødvendige til den operative gennemførelse, også udelukkende er indgået på nationalt plan.
(103) På baggrund heraf kan det antages, at de objektive efterspørgsels- og udbudsbetingelser på de i denne forbindelse relevante markeder adskiller sig væsentlig fra betingelserne i andre områder af fællesmarkedet. Ved anvendelsen af EF's konkurrenceregler på de produktmarkeder, som DSD-ordningen omfatter, skal Forbundsrepublikken Tykslands område derfor lægges til grund, for så vidt angår markedet for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger, og markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger. Med hensyn til markederne for nyttiggørelsestjenester og sekundære råstoffer er det derimod ikke nødvendigt at foretage en endelig afgrænsning af det geografiske marked.
2.2. Begrænsningen af konkurrencen på markedet for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsmateriale, der ender hos den private endelige forbruger, som følger DSD's vedtægter
(104) DSD er på nuværende tidspunkt det eneste selskab, der i Tyskland driver en områdedækkende ordning med henblik på fritagelse for tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelsen for salgsemballage på markedet for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger. DSD udgør i den forbindelse den kollektive enhed, med hvis hjælp aktionærerne og andre virksomheder, som indgår varemærkeaftaler med DSD, ønsker at blive fritaget for deres tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelse.
(105) Med oprettelsen af selskabet i overensstemmelse med de i vedtægterne fastsatte principper skabes i det væsentlige betingelsen for at kunne tilbyde deltagelse i en områdedækkende ordning med henblik på fritagelse for tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelsen, mens den konkrete forretningsmæssige deltagelse i ordningen med henblik på fritagelse for tilbagetagnings- od nyttiggørelsesforpligtelsen sker på grundlag af indgåelsen af en varemærkeaftale i form af en udvekslingsaftale.
(106) DSD's vedtægter indeholder ingen eksklusivitetsbestemmelser. DSD's aktionærer kan derfor frit indgå aftaler med såvel DSD's konkurrenter som DSD's servicepartnere. Det tilsagn, der oprindeligt var indeholdt i præamblen til vedtægterne, hvorefter handelsvirksomhederne kun måtte forhandle emballage, der var forsynet med "Der Grüne Punkt"-mærket, findes ikke længere i den anmeldte udgave.
(107) På grundlag af vedtægterne kan derfor ikke konstateres en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 1, på markedet for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger. På denne baggrund kan også spørgsmålet om den endelige markedsafgrænsning få lov at stå hen. Endvidere er det ikke nødvendigt at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt handelen mellem medlemsstater påvirkes som følge af disse aftaler.
Konklusion
(108) Kommissionen når til den konklusion, at oprettelsen af DSD på grundlag af vedtægterne ikke udgør nogen begrænsning af konkurrencen som omhandlet i EF-traktatens artikel 81, stk. 1. Dette udelukker dog ikke, at de markedsaktiviteter, der er resultatet af driften af en sådan ordning, kan være omfattet af EF-traktatens artikel 81.
2.3. Konkurrencebegrænsninger på markedet for nyttiggørelsestjenester og sekundære råstoffer
(109) På markederne for nyttiggørelsestjenester og sekundære råstoffer med hensyn til materialerne glasaffald, papir, pap og karton, hvidblik, aluminium, plast, kompositemballage til drikkevarer og anden kompositemballage sørger DSD for, at den salgsemballage, der indsamles som led i ordningen, nyttiggøres med henblik på opnåelse af en fritagelse fra de kompetente delstatsmyndigheders side. Herom findes der bestemmelser i såvel serviceaftalen som i garantiaftalerne.
2.3.1. Begrænsning af konkurrencen som følge af serviceaftalen
(110) Som anført i betragtning 47 har DSD afskaffet "Schnittstelle Null"-systemet. Der er således ikke længere tale om en mærkbar begrænsning af konkurrencen med hensyn til materialegrupperne glas, papir, pap, karton, hvidblik og aluminium på de relevante markeder. Bestemmelsen om, at indsamlingsselskabet med virkning indtil afslutning af serviceaftalens løbetid skal vælge, hvordan de indsamlede materialegrupper skal afsættes, accepteres foreløbigt af Kommissionen på baggrund af de særlige omstændigheder i forbindelse med, at der for første gang er etableret en fritagelsesordning. Kommissionen antager dog, at der efter serviceaftalernes udløb pr. 31. december 2003 vil være etableret tilstrækkeligt velfungerende markeder for nyttiggørelsestjenester og sekundære råstoffer, og at det derfor i forbindelse med fremtidige serviceaftaler er muligt at fastsætte meget kortere perioder for valget af, hvordan materialegrupperne skal afsættes.
(111) Hvad angår materialegrupperne plast og plastkompositemballage (kompositemballage til drikkevarer og anden kompositemballage), er indsamlingsselskabet ifølge serviceaftalen derimod fortsat ikke berettiget til selvstændigt at forestå afsætningen. Disse materialer skal overdrages til et garantiselskab. Lovligheden af denne undtagelse skal undersøges på baggrund af de specifikke omstændigheder i forbindelse med etableringen af et funktionsdygtigt marked for nyttiggørelse af plast fra salgsemballage, der indsamles i nærheden af husstanden.
(112) I modsætning til andre materialegrupper, f.eks. glas eller papir, blev den plast- og kompositemballage, der endte hos husstandene, indtil vedtagelsen af emballageforordningen og oprettelsen af DSD - indgik på daværende tidspunkt in det traditionelle husholdsningsaffald - ikke indsamlet og nyttiggjort separat (betragtning 89). Med emballageforordningen blev der således skabt et nyt, miljøpolitisk motiveret virksomhedsområde inden for indsamling og nyttiggørelse af plast- og kompositemballage.
(113) Markedsprisen for den salgsemballage af plast og plastkompositemballage, som indsamles og sorteres som led i DSD-ordningen, har dog helt igennem været negativ, hvorfor det på nuværende tidspunkt kun er muligt at nyttiggøre disse materialer i overensstemmelse med forordningen gennem medfinansiering fra DSD's side. Den negative markedspris var også tidligere grunden til, at plast, som egentlig skulle nyttiggøres, blev bortskaffet på billigere måder, som ikke var i overensstemmelse med forordningen, og krævede, at DSD traf de fornødne afhjælpnings- og kontrolforanstaltninger. En af disse foranstaltninger er den foreløbige opretholdelse af "Schnittstelle Null" for plast og kompositemballage.
(114) På baggrund af de usædvanlige foranstaltninger og betingelser i forbindelse med etableringen af et nyt, funktionsdygtigt marked inden for nyttiggørelse af frasorteret plast- og kompositemballage når Kommissionen med hensyn til den foreløbige opretholdelse af "Schnittstelle Null" for plast til den konklusion, at denne ikke udgør en konkurrencebegrænsning i serviceaftalernes løbetid indtil udgangen af 2003. Denne vurdering understøttes af, at de egentlige nyttiggørelsesaftaler i forbindelse med den indsamlede plast i henhold til bestemmelserne i den nye emballageforordning skal udbydes i licitation af DSD, således at det sikres, at aftalerne indgås i frit udbud.
(115) Den bestemmelse, der oprindeligt var indeholdt i serviceaftalen, hvorefter det indsamlingsselskab, som havde valgt "Eigenvermarktung" eller "modifizierte Eigenvermarktung", til udligning af indtægterne fra nyttiggørelsen skulle betale et fast beløb på 1,25 DEM pr. indbygger/år til DSD, blev ophævet med opfyldelsen af et tilsagn, som DSD har afgivet over for Kommissionen (betragtning 70).
(116) Kommissionen når derfor til den konklusion, at de pågældende bestemmelser i serviceaftalen ikke fører til en mærkbar begrænsning af konkurrencen på markederne for nyttiggørelsestjenster og/eller sekundære råstoffer i de senere led i forhold til indsamlingen og sorteringen af brugt salgsemballage og derfor ikke er omfattet af EF-traktatens artikel 81, stk. 1.
2.3.2. Begrænsning af konkurrencen som følge af garantiaftalerne
(117) Som anført i betragtning 61 indeholdt aftagelses- og garantiaftalerne i forbindelse med de forskellige materialer oprindeligt samme bestemmelser som serviceaftalerne om, at det var obligatorisk at overdrage de indsamlede materialer. Disse bestemmelser er enten blevet ophævet eller ændret.
(118) Garantiaftalerne, som løber indtil udgangen af 2003, indeholder ingen eksklusivitetsbestemmelser. DSD kan derfor i forbindelse med en materialegruppe frit indgå aftaler med flere garantiselskaber. DSD har over for Kommissionen afgivet tilsagn om, at enhver, som opfylder de nødvendige betingelser, af DSD vil kunne godkendes som garantiselskab for en materialegruppe (betragtning 74). Kommissionen antager derfor, at enhver virksomhed, som objektivt opfylder de nødvendige betingelser for at kunne optræde som garantiselskab og har ansøgt DSD herom, inden for en rimelig periode godkendes af DSD som garantiselskab.
(119) Til sikring af en konkurrenceneutral indberetningsprocedure mellem indsamlingsselskaber og garantiselskaber i forbindelse med mængdedokumentationen har DSD for at fjerne de i denne henseende fremførte betænkeligheder forpligtet sig til ikke at anvende oplysninger, som DSD kommer i besiddelse af som led i den i emballageforordningen foreskrevne dokumentation i forbindelse med materialegenvinding, i markedsoplysningsøjemed, og såfremt det er nødvendigt, at anonymisere den på egnet måde (betragtning 73). Derudover forpligter DSD sig til at anonymisere virksomhedernes navne i forbindelse med mængdedokumentationen, såfremt dette accepteres af delstaterne som de myndigheder, der skal indrømme fritagelsen (betragtning 75).
(120) På denne baggrund når Kommissionen til den konklusion, at de pågældende bestemmelser i garantiaftalerne ikke fører til en mærkbar begrænsning af konkurrencen på de relevante produktmarkeder for nyttiggørelsestjenester og/eller sekundære råstoffer og derfor ikke er omfattet af EF-traktatens artikel 81, stk. 1.
2.4. Begrænsning af konkurrencen på markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger som følge af serviceaftalen
(121) Med henblik på den operative gennemførelse af de i emballageforordningen fastsatte krav til områdedækkende tilbagetagnings- og fritagelsesordninger efter emballageforordningens § 6, stk. 3, har DSD indgået en standardserviceaftale med indsamlingsselskaber. Ifølge serviceaftalens § 1 har indsamlingsselskabet enebeføjelse til at opbygge og drive en ordning i henhold til emballageforordningens § 6, stk. 3, i et bestemt indsamlingsdistrikt (betragtning 44). Nedenfor undersøges det, om denne eksklusivitetsbestemmelser er forenelig med EF-traktatens artikel 81, stk. 1.
a) Eksklusivitet til fordel for indsamlingsselskabet
(122) Som følge af den af DSD indgåede forpligtelse til i aftalens løbetid at aftage alle indsamlings- og sorteringstjenester hos et enkelt indsamlingsselskab i det pågældende aftaleområde fratages andre udbydere af tjenesteydelser inden for indsamling og sortering af brugt salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger, i vid udstrækning muligheder for at udbyde deres tjenester i betragtning af DSD's fremtrædende stilling på markedet (betragtning 30).
(123) Ved kun at indgå aftale med et enkelt indsamlingsselskab i hvert aftaleområde begrænser DSD sig selv i efterspørgslen efter tjenesteydelser inden for indsamling af brugt salgsemballage. Denne begrænsning medfører, at konkurrerende udbydere af tjenesteydelser inden for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger er udelukket fra at afgive tilbud over for hovedaftageren af sådanne tjenesteydelser, og at konkurrencen mellem indsamlingsselskaberne i aftaleområdet derved begrænses betydeligt. Denne konkurrencebegrænsning forstærkes af, at DSD med meget få undtagelser har undladt at udnytte den principielle mulighed for at indgå aftaler med forskellige aftalepartnere i forbindelse med genbrugsmaterialer, der indsamles særskilt og uafhængigt af hinanden (dvs. i det væsentlige glas, papir, pap, karton, let emballage).
(124) I sidste instans forpligter DSD sig i hele aftalens løbetid udelukkende at aftage sådanne indsamlings- og sorteringstjenester i det pågældende indsamlingsdistrikt hos de udvalgte indsamlingsselskab. Dette resulterer i en begrænsning af konkurrencen på markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger, da intet andet indsamlingselskab kan indgå en serviceaftale med DSD i aftalens løbetid, og de udelukkede indsamlingsselskaber dermed ingen muligheder har i forhold til hovedaftageren. Dette er ikke til hinder for, at de udelukkede indsamlingsselskaber i givet fald kan fungere som underentreprenør til en af DSD's indsamlingspartnere med hensyn til indsamling og/eller sortering af bestemte grupper af genbrugsmaterialer eller materialegrupper.
Mærkbarhed
(125) Eksklusivitetsaftalen mellem DSD og indsamlingsselskaberne er kun i strid med EF-traktatens artikel 81, stk. 1, hvis denne påvirker konkurrencen mærkbart. Det er i den forbindelse frem for alt aftalepartnernes stilling på det relevante marked og eksklusivitetsforpligtelsens varighed, der er bestemmende for, hvor mærkbar konkurrencebegrænsningen er.
(126) DSD har med hensyn til i alt mere end 500 aftaleområder indgået en standardserviceaftale med den ovenfor (betragtning 44) beskrevne eksklusivitetsforpligtelse og dermed oprettet et net af aftaler om indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger, som dækker hele Tyskland. Hele det relevante geografiske marked blev således af DSD dækket af et net af ensartede serviceaftaler.
(127) Som det eneste selskab i Tyskland råder DSD på nuværende tidspunkt over en områdedækkende tilbagetagningsordning for brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger og er derfor både på forbundsplan og i de forskellige aftaleområder hovedaftager af sådanne indsamlingstjenester. Opfyldelsen af tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelsen blev i perioden 1996-1998 for ca. 70 % af den salgsemballage, der årligt blev bragt på markedet i Tyskland, sikret på grundlag af deltagelse i DSD-ordningen (betragtning 30). I relation til markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger tegner DSD sig for mindst 80 % af efterspørgslen. DSD udgør derfor den eneste hovedaftager af sådanne indsamlingstjenester, mens udbudssiden er kendetegnet ved en lang række udbydere, der til dels kun er aktive på regionalt plan.
(128) Med hensyn til udbudssiden skal det endvidere tages i betragtning, at det - som anført i betragtning 93 - navnlig af fysiske og indsamlingslogistiske grunde på nuværende tidspunkt snarere må betegnes som usandsynligt, at der foruden det indsamlingssystem hos den private endelige forbruger, som DSD allerede har oprettet, oprettes endnu ét og dermed skabes alternative udbudsmuligheder for de udelukkede indsamlingsselskaber. Det er formentlig mere realistisk i denne forbindelse, at en potentielt konkurrerende fritagelsesordning eller en individuel indsamlingsordning på grund af de flaskehalse, der kendetegner infrastrukturen til indsamling i nærheden af husstandene, vil samarbejde med de indsamlingsselskaber, der allerede på nuværende tidspunkt udfører indsamlingstjenesterne for DSD inden for rammerne af serviceaftalen. Kun med hensyn til udvalgte indsamlingssteder, der er sidestillet med de private husstande, f.eks. sygehuse eller kantiner, kunne man under bestemte indsamlingslogistiske og emballagerelaterede betingelser forestille sig, at der også blev indgået aftaler med alternative indsamlingsselskaber (og dermed opstillet yderligere containere). Den økonomiske betydning af disse eventuelt tilbageværende udbudsmuligheder for indsamlingsselskaber er imidlertid stadig forholdsvis minimal på det relevante marked. På denne baggrund må det anses for at være usandsynligt, at der i aftalens løbetid i de forskellige aftaleområder opstår mærkbare, dvs. i vidt omfang, nye udbudsmuligheder for de udelukkede indsamlingsselskaber.
(129) Løbetiden spiller en væsentlig rolle i forbindelse med vurderingen af de konkurrencemæssige virkninger af disse eksklusivitetsforpligtelser. De standardserviceaftaler, der er anmeldt i forskellige udgaver, dvs. i form af såkaldte ændringsaftaler, indeholder den allerede beskrevne eksklusivitetsaftale og fastsætter nu en løbetid indtil udgangen af 2003.
(130) På baggrund af, at hovedparten af aftalerne første gang blev indgået i 1992, udgør dette en usædvanlig langvarig eksklusivitetsaftale. Den medfører en særdeles langvarig udelukkelse af centrale udbudsmuligheder for de andre udbydere, der i forbindelse med det første udbud ikke vil deltage som partnere, der allerede har en serviceaftale, og påvirker disses udbudsevne på langt sigt.
Påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater
(131) DSD har med hensyn til i alt mere end 500 aftaleområder indgået serviceaftaler med en eksklusivitetsforpligtelse og dermed oprettet et net for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger, som dækker hele Tyskland. Derved gøres det i hele aftalens løbetid i lang tid særdeles vanskeligt for indsamlingsselskaber, navnlig fra andre medlemslande i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, at få adgang til markedet. Udenlandske indsamlingsselskabers muligheder for at etablere sig på det relevante marked påvirkes i vidt omfang negativt af eksklusivitetsforpligtelserne. Derfor kan eksklusivitetsbestemmelsen i serviceaftalerne påvirke samhandelen mellem medlemsstater mærkbart.
Konklusion
(132) Det fremgår af undersøgelsen af serviceaftalens eksklusivitetsaftale, at indenlandske og udenlandske indsamlingsselskabers adgang til det relevante marked hæmmes i vid udstrækning, hvilket i betydelig grad medvirker til en markedsafskærmning inden for en væsentlig del af fællesmarkedet. EF-traktatens artikel 81, stk. 1, finder derfor anvendelse på serviceaftalens eksklusivitetsbestemmelse.
b) Adgang til indsamlingsselskabernes indsamlingsfaciliteter
(133) Da det som nævnt (betragtning 93), på grund af de flaskehalse der kendetegner infrastrukturen til indsamling i nærheden af husstandene, er af særlig konkurrencemæssig betydning, at DSD's konkurrenter har uhindret og fri adgang til disse faciliteter, og der i tilknytning til offentliggørelsen af en meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 blev fremført konkurrencemæssige betænkeligheder i denne henseende, skal dette undersøges nedenfor på baggrund af serviceaftalen. Der ville navnlig være tale om en konkurrencebegrænsning i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 1, hvis serviceaftalen var været udformet på en sådan måde, at DSD's konkurrenter udelukkes fra at få adgang til infrastrukturen til indsamlingen.
(134) Serviceaftalerne indeholder ingen eksklusivitetsforpligtelse til fordel for DSD, hvorfor indsamlingsselskaberne også kan tilbyde DSD's konkurrenter tjenester. Afkaldet på en eksklusivitetsforpligtelse til fordel for DSD har DSD bekræftet i det tilsagn, der er gengivet i betragtning 71. I dette tilsagn har DSD endvidere forpligtet sig til ikke at kræve af indsamlingsselskaberne, at de udelukkende anvender containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage til opfyldelse af serviceaftalen med DSD.
(135) Heller ikke på grundlag af afsnit 2.1 i den tredje ændringsaftale, som ikke blev ophævet i den fjerde ændringsaftale, kan der udledes en eksklusivitetsforpligtelse til fordel for DSD. Bestemmelsen vedrører efter sin ordlyd kun salgsemballage, der kan tilordnes DSD-ordningen. Der er i den forbindelse tale om de emballagemængder, der indgår i DSD-ordningen, men ikke om al salgsemballage, som generelt kan omfattes af en fritagelsesordning efter emballageforordningens § 6, stk. 3.
(136) DSD havde dog oprindeligt - som anført i betragtning 57 - hævdet, at det kun var muligt for tredjemand at benytte DSD-indsamlingspartnernes indsamlingsfaciliteter, hvis DSD havde godkendt dette. Kommissionen gjorde derpå DSD opmærksom på, at former for adfærd, som tager sigte på, at det kun skal være muligt for tredjemand at benytte containere og andre indsamlingsfaciliteter, som ejes af DSD's indsamlingspartnere, hvis DSD har godkendt dette, kan fortolkes som et misbrug som omhandlet i EF-traktatens artikel 82.
(137) DSD har i tilknytning til Kommissionens udtalelse undladt at kræve, at det kun er muligt for tredjemand at benytte DSD-indsamlingspartnernes indsamlingsfaciliteter eller øvrige faciliteter, hvis DSD har godkendt dette, og i denne henseende afgivet tilsagn svarende til det, der er gengivet i betragtning 72.
(138) Det er lige så problematisk, hvis DSD opkræver en afgift direkte hos tredjemand for en sådan benyttelse eller gør gældende, at selskabet har en medbestemmelsesret i forbindelse med forhandlingen om en passende afgift for benyttelsen af containere mellem indsamlingsselskaber og tredjemand. DSD (og andre af indsamlingsselskabernes aftalepartnere) har dog mulighed for i sine egne aftaler med indsamlingsselskaberne at sørge for, at ingen tjenesteydelser, som påviseligt er udført for tredjemand, afregnes over for DSD, og i givet fald aftale en passende afgiftsreduktion i forhold til indsamlingsselskaberne.
(139) Det følger derfor ikke af serviceaftalen, at DSD's konkurrenter hindres i at få adgang til indsamlingsinfrastrukturen, hvorfor der i denne henseende ikke foreligger en konkurrencebegrænsning efter EF-traktatens artikel 81, stk. 1.
c) Konklusion
(140) Det fremgår af undersøgelsen af serviceaftalens eksklusivitetsaftale, at indenlandske og udenlandske indsamlingsselskabers adgang til det relevante marked hæmmes i vid udstrækning, hvilket i betydelig grad medvirker til en markedsafskærmning inden for en væsentlig del af fællesmarkedet. EF-traktatens artikel 81, stk. 1, finder derfor anvendelse på serviceaftalens eksklusivitetsbestemmelse.
II. ANVENDELSE AF EF-TRAKTATENS ARTIKEL 81, STK. 3, OG EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 3
(141) Da eksklusivitetsforpligtelsen i serviceaftalerne mellem DSD og indsamlingsselskaberne opfylder betingelserne for anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 1, skal det undersøges, om bestemmelserne opfylder betingelserne for, at EF-traktatens artikel 81, stk. 3, finder anvendelse.
1. FORBEDRING AF PRODUKTIONEN ELLER FORDELINGEN AF VARERNE ELLER FREMME AF DEN TEKNISKE ELLER ØKONOMISKE UDVIKLING
(142) Alle positive effekter, som kan være forbundet med serviceaftalens eksklusivitetsbestemmelse, der strider mod EF-traktatens artikel 81, stk. 1, skal afvejes i forhold til disse aftalers konkurrencebegrænsende virkning.
(143) Som den på nuværende tidspunkt eneste områdedækkende tilbagetagnings- og fritagelsesordning for brugt salgsemballage er formålet med DSD's aktiviteter at gennemføre målene med den nationale og Fællesskabets miljøpolitik inden for forebyggelse, genanvendelse og nyttiggørelse af emballageaffald. Serviceaftalen tjener således både til at gennemføre bestemmelserne i den tyske emballageforordning og til at gennemføre Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/62/EF af 20. december 1994 om emballage og emballageaffald(13). Formålet med disse retsakter er at forebygge eller mindske miljøbelastningen fra emballageaffald og derved sikre et højt miljøbeskyttelsesniveau.
(144) På grundlag af de serviceaftaler, der er indgået mellem DSD og indsamlingsselskaberne, sker den operative gennemførelse af disse miljøpolitiske mål inden for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos husstandene og tilsvarende steder. De er en betingelse for, at DSD kan opfylde de målsætninger og forpligtelser, som selskabet har påtaget i forbindelse med driften af ordningen. Med henblik herpå kræves det i serviceaftalerne, at der opbygges en indsamlings- og sorteringslogistik, som er forbundet med betydelige investeringer (betragtning 53). Den regelmæssige indsamling af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger efter bestemte grupper af genbrugsmaterialer og den efterfølgende sortering og/eller klargøring med henblik på en omfattende nyttiggørelse har til formål umiddelbart at gennemføre miljøpolitiske målsætninger.
(145) Eksklusivitetsforpligtelsen i serviceaftalerne mellem DSD og indsamlingsselskaberne gør det muligt for aftalepartnerne at planlægge tjenesterne på lang sigt og at organisere dem hensigtsmæssigt. De nødvendige investeringer kan således foretages på et i amortiseringsmæssig henseende økonomisk forsvarligt grundlag (betragtning 54). Da der inden for indsamlingen af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger kan opnås omfattende skala- og stordriftsfordele på grund af de foreliggende positive netværksvirkninger, er det forhold, at der i aftaleperioden indgås aftale med et enkelt indsamlingsselskab, forbundet med effektivitetsgevinster. Som aftager af tjenesterne sikres DSD samtidig en regelmæssig og pålidelig dækning af sit behov på dette følsomme område, der tidligere var organiseret i offentligretligt regi.
(146) På denne baggrund kan det antages, at eksklusivitetsforpligtelsen i serviceaftalerne bidrager til at forbedre produktionen af varerne og til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling.
2. FORDELE FOR FORBRUGEREN
(147) Med serviceaftalerne garanteres det, at den salgsemballage, der indgår i DSD-ordningen, afhentes overalt hos den private endelige forbruger, opdelt efter genbrugsmaterialer. Dette svarer til den indsamling, som den endelige forbruger hidtil har været vant til, og kan betragtes som særlig forbrugervenligt.
(148) Mange af de producenter og distributører, der er omfattet af tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelsen, vil formentlig kunne opnå omkostningsbesparelser ved at deltage i en områdedækkende fritagelsesordning som følge af de skala- og stordriftsfordele, der kan opnås på grundlag af serviceaftalerne, i forhold til en individuel opfyldelse af tilbagetagnings- og nyttiggørelsesforpligtelsen. Det kan antages, at en rimelig andel af de omkostningsbesparelser, der opnås i aftaleperioden, videregives til forbrugerne, og at disse desuden drager fordel af den tilstræbte forbedring af miljøkvaliteten, f.eks. reduktionen af emballagestrømmen(14).
(149) Kommissionen når således til den konklusion, at serviceaftalerne er til fordel for forbrugeren og sikrer denne en rimelig andel af fordelen herved.
3. NØDVENDIGHEDEN AF BEGRÆNSNINGEN
(150) Kommissionen har undersøgt den eksklusivitetsforpligtelse, der er indeholdt i serviceaftalerne, med en løbetid indtil udgangen af 2003 og nåede til den konklusion, at denne kan betragtes som nødvendig indtil dette tidspunkt.
(151) Ved vurderingen af nødvendigheden af eksklusivitetsforpligtelsen skal der tages hensyn til de økonomiske og retlige betingelser, hvorpå den pågældende aftale blev indgået. Med henblik på at etablere ordningen var det nødvendigt at foretage omfattende investeringer i opbygningen af en indsamlings- og sorteringslogistik til brugt salgsemballage, som ikke hidtil havde eksisteret i denne form. Det påhvilede DSD's serviceaftalepartnere at foretage disse investeringer.
(152) Som systemoperatør var det ud fra DSD's synspunkt ledelses- og effektivitetshensyn - men navnlig hensynet til en permanent og pålidelig sikring af indsamlingsaktiviteterne, der er nødvendig for hele ordningens succes - der talte for, at der i aftaleperioden kun blev indgået aftale med et enkelt indsamlingsselskab i de ca. 500 aftaleområder. Også den relativ korte gennemførelsesperiode, der var fastsat i forordningen, og den koordinering, der skulle finde sted med de offentligretlige lokale myndigheder, taler for, at aftalerne med indsamlingsselskaber indgås selektivt.
(153) En afgørende rolle i forbindelse med vurderingen af nødvendigheden af den aftalte eksklusivitet spiller imidlertid behovet for planlægnings- og investeringssikkerhed i forbindelse med de investeringer, der skulle foretages med henblik på at opfylde serviceaftalen. Disse omfatter i det væsentlige investeringer i indsamlingskøretøjer, indsamlingsbeholdere/-containere og sorteringsanlæg til brugt salgsemballage.
(154) Som anført i betragtning 52 var der i hovedparten af de oprindeligt anmeldte serviceaftaler fastsat en løbetid indtil udgangen af henholdsvis 2005 og 2007. Nødvendigheden af disse løbetider blev navnlig begrundet med sikringen af amortiseringen af de investeringer, der var foretaget og skulle foretages inden for serviceaftalen indtil aftaleperiodens udløb, navnlig inden for indsamlings- og sorteringslogistik.
(155) Kommissionen har på grundlag af omfattende investerings- og rentabilitetsberegninger undersøgt, om sådanne lange løbetider i serviceaftalerne er strengt nødvendige til amortiseringen af de pågældende investeringer, og nåede til den konklusion, at en eksklusivitetsforpligtelse indtil udgangen af henholdsvis 2005 og 2007 ikke er strengt nødvendig for amortiseringen af den pågældende investeringsvolumen (betragtning 55). Resultaterne af denne undersøgelse viser derimod, at såfremt serviceaftalerne har en løbetid indtil udgangen af 2003, vil dette give indsamlingsselskaberne mulighed for en i økonomisk henseende tilstrækkelig amortisering af de investeringer, der er foretaget og skal foretages (eller at en løbetid derudover skal betragtes som ikke strengt nødvendig). Parterne har efterfølgende erklæret sig rede til at fastsætte serviceaftalernes løbetid til den 31. december 2003.
(156) På denne baggrund antager Kommissionen, at det enten overhovedet ikke eller ikke i det tilstræbte omfang havde været muligt inden for den samme periode eller med den samme indsamlingssikkerhed at etablere en landsdækkende indsamlings- og navnlig sorteringslogistik uden en eksklusivitetsforpligtelse i serviceaftalerne indtil 2003, og at DSD derfor ikke havde kunnet etablere en områdedækkende tilbagetagnings- og fritagelsesordning. Kommissionen når derfor til den konklusion, at eksklusivitetsforpligtelsen i serviceaftalerne kan betragtes som nødvendig indtil udgangen af 2003 under hensyntagen til de særlige omstændigheder i forbindelse med gennemførelsen af emballageforordningens bestemmelser og det forhold, at der for første gang etableres en områdedækkende tilbagebetagnings- og fritagelsesordning. Omvendt opfylder alle serviceaftaler med en løbetid efter den 31. december 2003, der måtte være indgået mellem DSD og indsamlingsselskaberne, ikke betingelserne for en fritagelse efter EF-traktatens artikel 81, stk. 3.
(157) Kommissionen antager dog, at DSD-ordningen fra det nævnte tidspunkt må betragtes som tilstrækkeligt etableret, og at der i affaldshåndteringssektoren generelt vil være skabt betingelser herfor inden for indsamlings- og sorteringsinfrastrukturen for brugt salgsemballage, således at sådanne langvarige eksklusivitetsforpligtelser ikke længere er nødvendige. Med hensyn til fremtidige serviceaftaler anser Kommissionen derfor principielt en løbetid på højst tre år for at være passende og rimelig i økonomisk henseende.
4. INGEN UDELUKKELSE AF KONKURRENCEN
(158) Uanset DSD's stilling på de berørte markeder kan eksklusivitetsforpligtelsen i serviceaftalerne i hvert fald ikke udelukke konkurrencen på markedet for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger.
(159) Først og fremmest har de indsamlingsselskaber, der er udelukket af DSD, fortsat udbudsmuligheder i forbindelse med individuelle indsamlingsordninger. Der er under alle omstændigheder muligheder herfor med hensyn til visse emballage-kildekombinationer i en marginal del af markedet (betragtning 87).
(160) I forbindelse med den endelige vurdering af, om der er tale om udelukkelse af konkurrence, skal der dog tages hensyn til de specifikke udbudsbetingelser på det pågældende marked. Som anført i betragtning 92 og 93 er markedet for indsamling og sortering af salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger, på udbudssiden kendetegnet ved omfattende økonomiske netvirkninger, dvs. skala- og stordriftsfordele, hvorfor det i hvert fald i forbindelse med en fritagelsesforordning er økonomisk fordelagtigt kun at indgå en aftale med et enkelt indsamlingsselskab pr. aftaleområde. Hertil kommer, at navnlig fysiske og indsamlingslogistiske grunde, men også de endelige forbrugeres indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering i mange tilfælde i økonomisk henseende snarere gør det usandsynligt, at der vil blive oprettet parallelle indsamlingsfaciliteter i nærheden af husstandene.
(161) Disse specifikke udbudsbetingelser på det relevante marked er også årsagen til, at operatørerne af duale fritagelses- og tilbagetagningsordninger i henhold til den nye emballageforordning skal udbyde indsamlingstjenesterne, således at det sikres, at aftaler indgås i frit udbud (betragtning 26). Dermed tages der i forordningen hensyn til, at konkurrencen på udbydersiden på dette marked er underlagt specifikke faktorer, og at der derfor mindst skal sikres en "konkurrence om indsamlingsdistrikter" inden for rammerne af en udbudsprocedure.
(162) I forbindelse med disse særlige udbudsbetingelser på det relevante marked udgør de containere til indsamling af brugt salgsemballage, der er opstillet i nærheden af de private husstande, i mange tilfælde en flaskehals i konkurrencemæssig henseende. Det kan realistisk set antages, at både konkurrerende fritagelsesordninger og til dels individuelle indsamlingsordninger ofte vil samarbejde med det indsamlingsselskab, som allerede nu udfører indsamlingstjenesterne for DSD. En fri og uhindret adgang til DSD-serviceaftalepartnernes indsamlingsstruktur er derfor en afgørende betingelse for såvel en intensivering af konkurrencen på aftagersiden med hensyn til tjenesteydelser inden for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger som med hensyn til en intensivering af konkurrencen på det i vertikal henseende forudgående marked for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af brugt salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger.
(163) Som anført i betragtning 56 er indsamlingsselskaberne ikke udelukkende bundet til DSD på grundlag af serviceaftalerne. Indsamlingsselskaberne kan derfor frit tilbyde deres ydelser til andre aftagere. DSD har desuden over for Kommissionen afgivet de tilsagn, der er anført in betragtning 71 og 72, hvorefter DSD ikke vil kræve af indsamlingsselskaberne, at de udelukkende anvender containere og øvrige faciliteter til indsamling af brugt salgsemballage til opfyldelse af serviceaftalen. Derudover vil DSD ikke nedlægge forbud over for tredjemand i tilfælde af, at tredjemand benytter indsamlingsselskabernes indsamlingsfaciliteter.
Påbud
(164) Selv om DSD allerede har afgivet tilsagn med hensyn til konkurrenters benyttelse af indsamlingsfaciliteter, er det efter Kommissionens opfattelse nødvendigt at knytte påbud til den foreliggende beslutning. Dette gælder i betragtning af den centrale betydning, som en uhindret adgang til indsamlingsinfrastruktur spiller for konkurrencen på dette marked, der er kendetegnet ved særlige udbudsbetingelser, og på grundlag af de forbehold, der er indeholdt i det i betragtning 71 anførte tilsagn. Formålet er at sikre, at de af Kommissionen forventede virkninger på konkurrenceforholdene rent faktisk indtræder, og at betingelserne for en fritagelse efter EF-traktatens artikel 81, stk. 3, dermed er til stede.
(165) DSD er af den opfattelse, at de påbud, som Kommissionen har fastsat, går langt videre end de tilsagn, der allerede er aftalt med Kommissionen, og i hvert fald ikke normalt ville være forenelige med den tyske emballageforordning og i det mindste i nogle tilfælde også ville være urimelige af andre grunde.
- Uforenelighed med emballageforordningen
(166) DSD anfører, at individuelle indsamlingsordninger i henhold til emballageforordningen ikke må forestå indsamling i nærheden af den endelige forbruger. Derfor kan Kommissionen ikke pålægge DSD at gøre det muligt for individuelle indsamlingsordninger at forestå indsamling i nærheden af den endelige forbruger ved at give dem tilladelse til at benytte indsamlingsfaciliteter.
(167) Det er omstridt i Tyskland, om individuelle indsamlingsordninger må opfylde deres kvoter alene ved indsamling på leveringsstedet (betragtning 15). Emballage fra varer, der er leveret til den private endelige forbruger (postordre, udbringning inden for småindustri), skal dog ubestridt også indsamles af individuelle indsamlingsordninger i nærheden af den private endelige forbruger (betragtning 14). Alligevel kræves det ikke i emballageforordningen, at DSD udsteder forbud over for sine indsamlingspartnere for at gennemføre offentligretlige normer, der vedrører individuelle indsamlingsordninger, således at DSD ved overholdelse af påbuddet ikke kan tilsidesætte emballageforordningen.
(168) DSD gør gældende, at konkurrerende ordningers benyttelse af containerne er uforenelig med princippet om produktansvar, der er konkretiseret i den nye udgave af emballageforordningen. Ordninger skal opfylde nyttiggørelseskvoterne med hensyn til den emballage, der er omfattet af deres ordning. Det er derfor i reglen ikke muligt at foretage en retfærdig fordeling af emballagen mellem de forskellige ordninger.
(169) Efter Kommissionens opfattelse fremgår det ikke af nogen bestemmelse i emballageforordningen, at konkurrerende ordningers benyttelse af containerne er forbudt. En sådan udlægning kan hverken udledes af den af DSD citerede retspraksis(15). eller af Tysklands bemærkninger(16). Det er korrekt, at ordninger efter ændringen af emballageforordningen kun skal opfylde nyttiggørelseskvoterne med hensyn til den emballage, der indgår i deres ordning, og ikke med hensyn til den samlede forekomst af bestemte emballagematerialer (betragtning 21). Derved skulle et af de væsentlige mål med ændringen således være nået, dvs. ikke blot at fremme konkurrencen ved at udbyde de pågældende indsamlingstjenester, men også at forbedre rammebetingelserne for konkurrencen mellem forskellige indsamlingsordninger(17).
(170) Der kan opnås en retfærdig fordeling af emballagemængderne ved at foretage en opdeling efter kvoter. Dette praktiseres allerede af DSD og indsamlingsselskaberne i forbindelse med materialegruppen pap, papir og karton, hvor de indsamlingsselskaber, der arbejder for DSD, i deres containere også indsamler aviser og tidsskrifter (betragtning 32).
(171) Det kan tilføjes, at der ved fortolkningen af emballageforordningen skal tages hensyn til den betydning, som benyttelsen af indsamlingsinfrastrukturen spiller for konkurrencen (betragtning 164). Dette følger ikke kun af, at den øgede vægt på konkurrence er et væsentligt mål i den ændrede emballageforordning, men også af, at europæiske konkurrenceregler skal overholdes ved fortolkningen af emballageforordningen.
- Urimelighed
(172) Efter DSD's opfattelse er benyttelsen af indsamlingsfaciliteter i nogle tilfælde også urimelig af andre grunde. Den vanskeliggør mængdedokumentationen, udgør en fare for indsamlingspartnernes medarbejdere i forbindelse med emballage fra produkter, der indeholder skadelige stoffer, stiller DSD ringere, for så vidt angår afregningen, og udelukker krav på oplysninger.
(173) I forbindelse med mængdedokumentationen skal det dokumenteres, hvilke emballagemængder der er nyttigjort (betragtning 21). Det skal ikke dokumenteres, at disse mængder består af den emballage, der konkret indgår i ordningen. En opdeling efter kvoter vanskeliggør derfor ikke mængdedokumentationen.
(174) Da indsamlingspartneren træffer afgørelse om benyttelsen af sine containere og indgår kontraktlige aftaler herom, er det dennes opgave at forhindre, at medarbejderne udsættes for eventuelle farer.
(175) Påbuddene udelukker ikke, at DSD på passende vis nedsætter den afgift, som skal betales til indsamlingspartneren, hvis indsamlingspartneren også stiller sine containere til rådighed for tredjemand. Påbuddene udelukker heller ikke krav fra DSD's side på oplysninger i denne henseende. Det andet påbud skal ikke udelukke et krav på oplysninger, men derimod sikre, at de emballagemængder, der er indsamlet for konkurrenter, også henføres til disse i forbindelse med mængdedokumentationen.
Delkonklusion
(176) På grundlag af de tilsagn, som DSD har afgivet, og de påbud, der er knyttet til denne beslutning, antager Kommissionen, at der er ubegrænset mulighed for en fri og uhindret adgang til indsamlingsinfrastruktur. Dermed er der realistiske muligheder for at få adgang til markedet såvel for konkurrerende tilbagetagnings- og fritagelsesordninger som for individuelle indsamlingsordninger, og følgelig bliver der ubegrænset mulighed for konkurrence på aftagersiden. Den antager endvidere, at adgangen til infrastruktur heller ikke hindres på grundlag af andre bestemmelser i serviceaftalen eller andre accessoriske bestemmelser og gennemførelsesbestemmelser med samme virkning.
(177) På grundlag af, at konkurrerende udbydere er sikret mulighed for adgang til markedet, skabes forudsætningen for en intensivering af såvel konkurrencen på det i denne forbindelse relevante marked for indsamling og sortering af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger som på det forudgående marked for organisering af tilbagetagning og nyttiggørelse af salgsemballage, der ender hos den private endelige forbruger.
(178) På denne baggrund og under hensyntagen til de påbud, der er knyttet til denne beslutning, når Kommissionen til den konklusion, at konkurrencen ikke er udelukket på det relevante marked. Ved at konkurrerende udbydere er sikret mulighed for adgang til markedet kan det antages, at der fremover vil blive tale om en intensivering af konkurrencen med hensyn til tjenesteydelser inden for indsamling af brugt salgsemballage hos den private endelige forbruger.
Konklusion
(179) Den eksklusivitetsaftale, som DSD har indgået med indsamlingsselskaberne som led i serviceaftalerne, opfylder betingelserne for anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, såfremt serviceaftalernes løbetid fastsættes til den 31. december 2003.
C. TILBAGEVIRKENDE KRAFT, FRITAGELSENS VARIGHED, PÅBUD
(180) Kommission konstaterer, at serviceaftalen siden den 1. januar 1996 har opfyldt betingelserne for anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3.
(181) I henhold til artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 17 skal en fritagelse gives for et begrænset tidsrum, og der kan knyttes betingelser og påbud hertil. I henhold til artikel 6 i nævnte forordning kan tidspunktet for, hvornår en sådan beslutning skal have virkning, ikke ligge forud for anmeldelsestidspunktet eller det tidspunkt, hvor anmeldelsen blev indgivet i overensstemmelse med betingelserne for anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 1 og 3. Af hensyn til sikringen af investeringerne bør denne fritagelse derfor gælde fra den 1. januar 1996 til den 31. december 2003 for at give DSD og indsamlingsselskaberne en tilstrækkelig retssikerhed inden for rammerne af Fællesskabernes konkurrenceregler.
(182) For at sikre tredjemand adgang til serviceaftalepartnernes indsamlingsfaciliteter og for at undgå at udelukke konkurrencen på de relevante markeder bør DSD have påbud om ikke at hindre indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med DSD's konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage. For at DSD's konkurrenter ubegrænset kan udnytte de emballagemængder, som de indsamler som led i den fælles benyttelse af indsamlingsfaciliteterne, bør DSD endvidere have påbud om ikke at kræve af indsamlingsselskaberne, at disse over for DSD skal dokumentere emballagemængder, som ikke blev indsamlet for DSD-ordningen. Disse påbud er påkrævede for at undgå at udelukke konkurrencen på de relevante markeder og udgør af hensyn til retssikkerheden en konkretisering af den forpligtelseserklæring, som DSD har afgivet. Disse påbud gælder i hele fritagelsesperioden. I henhold til artikel 8, stk. 3, litra b), i forordning nr. 17 kan Kommissionen tilbagekalde den foreliggende beslutning, hvis parterne handler i strid med påbuddene.
(183) Hvis det inden fritagelsesperiodens udløb viser sig, f.eks. på grundlag af en afgørelse truffet af en kompetent tysk domstol i sidste instans, at tredjemands benyttelse af serviceaftalepartnernes indsamlingsfaciliteter - i modsætning til Kommissionens opfattelse - ikke er forenelig med tyske love og navnlig emballageforordningen, ville dette udgøre en væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for denne beslutning, og foranledige Kommissionen til at tage betingelserne for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på serviceaftalen op til fornyet overvejelse og i givet fald tilbagekalde fritagelsen.
(184) Denne beslutning berører ikke anvendelsen af EF-traktatens artikel 82.
(185) Denne beslutning foregriber desuden ikke igangværende eller fremtidige procedurer, som Kommissionen har indledt eller vil indlede i forbindelse med den tyske emballageforordning.
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
På grundlag af de foreliggende oplysninger og under hensyntagen til DSD's tilsagn konstaterer Kommissionen, at den ikke har grund til i medfør af EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, at gribe ind over for vedtægterne og garantiaftalerne.
Artikel 2
I medfør af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, finder EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ikke anvendelse på individuelle serviceaftaler, som indeholder en eksklusivitetsforpligtelse og har en maksimal løbetid indtil udgangen af 2003.
Denne fritagelse gælder fra den 1. januar 1996 og indtil den 31. december 2003.
Artikel 3
Til fritagelsen efter artikel 2 knyttes følgende påbud:
a) DSD hindrer ikke indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med DSD's konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage.
b) DSD må ikke kræve af indsamlingsselskaber, som indgår aftaler med DSD's konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage, at disse over for DSD skal dokumentere emballagemængder, som ikke blev indsamlet for DSD-ordningen.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til følgende virksomheder:
Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG Frankfurter Straße 720-726 D - 51145 Köln
ART Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH Am Moselkai 1 D - 54293 Trier
Jakob Altvater GmbH & Co. Postfach 4330 D - 70781 Filderstadt
AWG Abfallwirtschafts GmbH Donau-Wald Eginger Straße 37 D - 94532 Außernzell
BVSE Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V. Hohe Straße 73 D - 53119 Bonn
Cordier Abfallentsorgung GmbH Stücks 8 D - 66871 Konken
DASS GmbH Hultschiner Damm 335 D - 12623 Berlin
Betrieb für das Duale System im Saarland Untertürkheimerstraße 21 D - 66117 Saarbrücken
ARGE Duales System Stormarn/Lauenburg Vor dem Bockholt D - 23883 Grambeck
Edelhoff Entsorgung Süd GmbH Am Ententeich 11 D - 36251 Bad Hersfeld
Entsorgung Dortmund GmbH Sunderweg 98 D - 44147 Dortmund
ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH Aldegrewerwall 24 D - 59494 Soest
Feldhaus Recycling GmbH & Co. KG Eckernförder Landstraße 300 D - 24941 Flensburg
Fischer Rohstoff Recycling Freudenstadt GmbH Robert-Bürkle-Straße 10 D - 72250 Freudenstadt
Rudolf Fritsche GmbH Steinbühlstraße 5 D - 91301 Forchheim
Friedrich Hofmann GmbH & Co. Kirchenstraße 22 D - 91186 Büchenbach
Interseroh AG Stollwerckstraße 9a D - 51149 Köln
Karl Nehlsen GmbH & Co. KG Furtstraße 14-16 D - 28759 Bremen
Ostthüringer Recycling und HandelsGmbH Auenstraße 55 D - 07490 Gera-Langenberg
Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG Dieselstraße 3 D - 44805 Bochum
SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH Schachtstraße 5 D - 99706 Sondershausen
Erwin Scheele GmbH & Co. KG Agathastraße 63 D - 57368 Lennestadt
Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co. KG Laar 1 D - 47652 Weeze
Trienekens GmbH Greefsallee 1-5 D - 41747 Viersen
TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH Straupitzstraße 11 D - 03172 Guben
USB Umweltservice Bochum GmbH Postfach 102465 D - 44724 Bochum
VIVO Gesellschaft für Abfallvermeidung GmbH Lochham 56 D - 83627 Warngau
VKS Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e. V. Postfach 510620 D - 50942 Köln
Udfærdiget i Bruxelles, den 17. september 2001.