Kommissionens beslutning
af 14. december 1999
om pålæg af bøder for afgivelse af urigtige og forvanskede oplysninger i en anmeldelse og urigtige oplysninger i svar på begæringer om oplysninger efter artikel 14 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (Sag IV/M.1610 - Deutsche Post/trans-o-flex)
(meddelt under nummer K(1999) 4502)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2001/271/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97(2), særlig artikel 14, stk. 1, litra b), og artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ,
efter at have opfordret Deutsche Post til at fremsætte sine bemærkninger til Kommissionens klagepunkter,
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser(3), og
UD FRA FØLGENDE BETRAGTNINGER:
A. INDLEDNING
I. SAGENS GENSTAND
(1) Af Kommissionens undersøgelser fremgår, at Deutsche Post AG ("Deutsche Post") i sin anmeldelse af 4. februar 1999 i sag IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex har givet urigtige og forvanskede oplysninger om sin erhvervelse af kontrollen med trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH ("trans-o-flex"). Deutsche Post har desuden givet urigtige oplysninger i sine svar på Kommissionens begæringer om oplysninger af 23. februar 1999 (ref. nr. 1999), 26. marts 1999 (ref. nr. 3359) og 22. april 1999 (ref. nr. 4350).
(2) Deutsche Post har dermed overtrådt bestemmelserne i artikel 14, stk. 1, litra b), og artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ, i forordning (EØF) nr. 4064/89 (i det følgende benævnt "fusionsforordningen").
(3) Kommissionen pålægger derfor Deusche Post en bøde for begge overtrædelser.
II. ANMELDELSESSAG IV/M.1147 - DEUTSCHE POST/TRANS-O-FLEX
(4) Den 4. februar 1999 indgav Deutsche Post anmeldelse til Kommissionen angående sin overtagelse af 50,4 % af anparterne i trans-o-flex fra Industrial Information GmbH (Industrial Information) som en fusion efter fusionsforordningens artikel 4.
(5) Efter Deutsche Posts opfattelse udgjorde den planlagte overtagelse af majoritetsinteresser en strukturel ændring, hvorved Deutsche Post ville erhverve enekontrollen med trans-o-flex. Deutsche Post oplyste i anmeldelsen, at mange beslutninger i trans-o-flex' besluttende organer krævede simpelt flertal, hvilket Deutsche Post først ville få efter sin erhvervelse af majoritetsinteresserne.
(6) Kommissionen besluttede den 4. marts 1999 at indlede proceduren efter fusions-forordningens artikel 6, stk. 1, litra c), og EØS-aftalens artikel 57 i denne sag. Den 5. maj 1999 "tilbagetrak" Deutsche Post sin anmeldelse. Som begrundelse for at trække anmeldelsen tilbage angav Deutsche Post, at selskabet havde til hensigt at opsige de aftaler, der lå til grund for den anmeldte transaktion. Dette skete den 7. maj 1999. På denne dato blev proceduren indstillet, fordi der ikke længere bestod nogen sag.
III. BØDESAG IV/M.1610 - DEUTSCHE POST/TRANS-O-FLEX
(7) Da Deutsche Posts oplysninger i anmeldelsen på en række væsentlige punkter ikke var tilstrækkelige til, at Kommissionen kunne vurdere den anmeldte transaktion, fremsendte Kommissionen en række begæringer om yderligere oplysninger til Deutsche Post samt andre, der deltog i 1997-transaktionen, for at få afklaret en række forhold. Efter nærmere undersøgelser har Kommissionen fastslået følgende:
(8) Deutsche post har tilsidesat fusionsforordningens bestemmelser om oplysningspligt både i sin anmeldelse og i sine svar på Kommissionens begæringer om oplysninger. Deutsche Post har i anmeldelsen givet urigtige og forvanskede oplysninger om forhold af afgørende betydning for vurderingen af, om den transaktion, der blev anmeldt i 1999, ville føre til ændringer i kontrolforholdene. I sine svar på Kommissionens begæringer om oplysninger, hvoraf en del først blev fremsendt efter gentagne opfordringer, har Deutsche Post også givet urigtige oplysninger herom. De spørgsmål, der blev stillet i Kommissionens begæringer, blev ofte først rejst efter Kommissionens egne undersøgelser.
(9) De urigtige og forvanskede oplysninger fra Deutsche Post drejer sig om forhold i forbindelse med 1997-transaktionen. I modsætning til den opfattelse, Deutsche Post gav udtryk for i sit svar, er kendskab til alle forholdene omkring denne transaktion en afgørende forudsætning for at kunne vurdere den transaktion, der blev anmeldt i 1999. Der foreligger kun en fusion efter fusionsforordningens artikel 3 - hvilket er afgørende for Kommissionens kompetence til at vurdere denne transaktion - hvis der er sket en ændring i kontrolforholdene. Hvis Deutsche Post allerede i 1997 erhvervede kontrollen med trans-o-flex, kan der med Deutsche Posts overtagelse af anpartsmajoriteten i 1999 ikke længere være tale om en erhvervelse af kontrollen med trans-o-flex. Kendskab til alle forhold omkring 1997-transaktionen er derfor en afgørende forudsætning for at kunne vurdere dette spørgsmål.
(10) Det var først gennem sine egne undersøgelser, at Kommissionen fik kendskab til forhold, der giver god grund til at antage, at Deutsche Post allerede i 1997 kan have erhvervet kontrollen med trans-o-flex. Disse forhold gør det nærliggende at drage den slutning, at Deutsche Post i 1997 ikke blot erhvervede en minoritet uden kontrolbeføjelse i Hanna 95 Beteiligungs-Verweltungs GmbH, München (Hanna 95) og dermed i trans-o-flex AG. Omstændighederne omkring erhvervelsen af anparterne i Hanna 95 i 1997, tidsafstanden mellem de enkelte transaktioner samt omstændighederne omkring og arten af de forskellige transaktioner, der blev gennemført i forbindelse med overtagelsen af disse interesser, tyder på, at der var tale om en erhvervelse af kontrol.
(11) Resultaterne af Kommissionens undersøgelser er baseret på svar fra andre deltagere i transaktionen på de begæringer om oplysninger, Kommissionen udsendte. De bygger desuden på de mødeprotokoller fra Deutsche Posts og trans-o-flex bestyrelse og direktion, som de to virksomheder fremsendte på Kommissionens opfordring. De er endvidere også baseret på svar fra Deutsche Post, navnlig på Kommissionens rykker af 22. april 1999, hvor den udbad sig svar på en række spørgsmål, som Deutsche Post allerede havde fået stillet i de begæringer om oplysninger, der var blevet fremsendt den 23. februar og den 26. marts 1999.
(12) I den forbindelse henvises der til, at også Bundeskartellamt i mellemtiden har taget 1997-transaktionen til behandling under sagsnummer B9-88/99.
B. SAGSFREMSTILLING
I. ANMELDELSENS INDHOLD
(13) I anmeldelsen af 4. februar 1999 oplyser Deutsche Post følgende om den anmeldte fusion:
(14)
"Deutsche Post har til hensigt at overtage Industrial Informations (Zürich) andel på 50,4 % af kapitalen i trans-o-flex GmbH for derigennem at opnå enekontrol med trans-o-flex, efter at Deutsche Post allerede i juni 1997 erhvervede 24,8 % af anparterne i trans-o-flex.
Forhistorien bag den planlagte fusion er følgende:
Ved en købsaftale af 21. november 1995 købte Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH, München, samtlige 1 mio. stamaktier i trans-o-flex AG til en pålydende værdi på 50,00 DEM pr. aktie af Franz Haniel & Cie. GmbH, Duisburg, med regnskabsmæssig virkning pr. 30. december 1995.
Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH var - ligesom Industrial Information GmbH - et rent holdingselskab, hvis indehaver var advokatfirmaet Oppenhoff & Rädler. Anparterne i Hanna 95 GmbH blev overtaget af en række private investorer. Disse investorer var i 1997 interesseret i at sælge deres majoritet i Hanna 95. Set ud fra sælgernes synspunkt var det især det nederlandske og det tyske postvæsen, der kunne komme på tale som købere. For sælgerne drejede det sig om omgående at få solgt mindst tre fjerdedele af anparterne med omgående betaling af den pris, man kunne enes om. På grund af de daværende forhold (omsætningsgrænser) lå kompetencen til at behandle Deutsche Posts overtagelse af anparterne i Hanna 95 hos Bundeskartellamt. Desuden skulle fusionen have været anmeldt til de kompetente konkurrencemyndigheder i de andre EU-lande, hvor trans-o-flex var aktiv. På grund af disse omstændigheder ville det tage flere måneder, før Deutsche Posts overtagelse af majoriteten i Hanna 95 kunne komme i stand. Sælgerne var ikke villige til at vente så længe. De var dog indforstået med at sælge en minoritetspost uden kontrolbeføjelse til Deutsche Post, hvis det lykkedes at skaffe en yderligere investor, der var i stand til omgående at afslutte transaktionen. Det drejede sig altså om at finde en investor, der sammenlagt med trans-o-flex' omsætning ikke kom op over den grænse på 2 mia., som ifølge tysk kartelret udløser anmeldelsespligt. Hr. R [...](4) var villig til at overtage majoriteten i virksomheden, fordi han regnede med at have gode udsigter til senere at sælge den med gevinst. Det var baggrunden for, at 50,4 % af anparterne i Hanna 95 blev købt af Industrial Information, som i mellemtiden var blevet overtaget af hr. R[...](5)."
(15) I den forbindelse henvises der i anmeldelsen til det vedlagte bilag 5. Dette bilag indeholder den købsaftale, der blev indgået mellem sælgerne og Industrial Information den 10. juli 1997 angående 50,4 % af anparterne i Hanna 95. Som repræsentant for køberen, Industrial Information, optrådte hr. H[...](6), der i denne sag repræsenterer Deutsche Post som advokat.
(16) I anmeldelsen hedder det endvidere: "Ved fusionsaftalen af 26. september 1997 (bilag 6) blev trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG fusioneret med Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH. I tilslutning hertil ændrede Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH navn til trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH".
(17) Bilag 6 til anmeldelsen indeholder en aftale, som Hanna 95 GmbH og trans-o-flex AG indgik for notar den 25. september 1997 om fusionen mellem Hanna 95 GmbH og trans-o-flex AG. Denne aftale gælder kun på betingelse af, at de nævnte selskabsorganer i begge virksomheder giver deres samtykke. Disse organers beslutning herom var ikke vedlagt.
(18) I anmeldelsen anføres det videre: "Trans-o-flex GmbH kontrolleres i fuldt omfang af Industrial Information, eftersom alle beslutninger træffes med simpelt flertal, og Industrial Information ejer 50,4 % af anparterne.(7) (bilag 6a). Sammen med dette brev fremsendte jeg desuden vedtægterne for trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH, hvori det i § 16, stk. 6, hedder, at alle beslutninger i virksomheden træffes med simpelt flertal. Alle væsentlige beslutninger træffes på generalforsamlingen, eftersom bestyrelsen er paritetisk sammensat og derfor kun har fået tillagt de opgaver, der skal tillægges den i henhold til loven). Hr. R[...](8) har også altid udøvet sine rettigheder som anpartshaver."
(19) I det brev af 22. januar 1999, der var vedlagt anmeldelsen som bilag 6a, redegør hr. H[...](9) som repræsentant for Deutsche Post for forhistorien bag den transaktion, der blev anmeldt som en fusion, på samme måde, men mere detaljeret end i selve anmeldelsen. Der henvises således til uformelle kontakter med Bundeskartellamt, hvoraf det fremgik, at der ikke kunne ventes nogen hurtig afgørelse fra denne instans. Da sælgerne insisterede på omgående afhændelse, ville Deutsche Post kun have haft en chance over for det ligeledes interesserede nederlandske postvæsen, hvis man hurtigt kunne nå til endelig enighed. Hr. H[...](10) havde derfor foreslået, at Deutsche Post udelukkende skulle overtage en ikke-kontrollerende minoritetspost i trans-o-flex, og at man skulle finde en anden investor til at overtage majoriteten i Hanna 95 og dermed trans-o-flex AG. En sådan investor havde man fundet i form af hr. R[...](11). Hr. R[...](12) var en forretningsmand bosat i Spanien og med interesser i en spansk aluminiumsvirksomhed. Han havde insisteret på, at hele transaktionen skulle gennemføres uden om denne spanske virksomhed. På grund af tidspresset havde hr. H[...](13) foreslået, at hr. R[...](14) skulle overtage det schweiziske selskab Industrial Information, der var et skuffeselskab tilhørende hr. H[...](15)'s advokatfirma, da der ikke var tid til at stifte et nyt selskab. Brugen af sådanne skuffeselskaber var almindelig blandt advokater. Hr. R[...](16) havde været indforstået med denne fremgangsmåde, og det var sælgerne også, efter at der var skabt sikkerhed for finansieringen.
(20) I brevet af 22. januar 1999 hedder det videre, at begge transaktioner, dvs. Deutsche Posts erhvervelse af minoritetsinteresser og Industrial Informations erhvervelse af majoritetsinteresser, havde fundet sted på samme dag, nemlig den 10. juli 1997. De resterende anparter - 24,8 % - ejedes af hr. A[...](17) og hr. Sch[...](18) i fællesskab. Det havde fra begyndelsen været klart, at Deutsche Post udelukkende ville overtage en ikke-kontrollerende minoritetspost i Hanna 95. Disse minoritetsinteresser ville ikke give Deutsche Post indflydelse på de strategiske beslutninger eller den daglige ledelse i trans-o-flex.
(21) I den sammenhæng henviser hr. H[...](19) igen til de vedlagte vedtægter for trans-o-flex og slutter heraf, at Industrial Information havde enekontrollen med trans-o-flex. Da det havde været klart, at Industrial Information kunne ville beholde anparterne i et begrænset tidsrum, og at hr. R[...](20) ville forsøge at sælge dem med en passende gevinst, havde Deutsche Post og Industrial Information aftalt en put-option, der gik ud på, at Deutsche Post skulle overtage trans-o-flex-anparterne, så snart Industrial Information ønskede det. Denne put-option blev ikke modsvaret af nogen call-option til fordel for Deutsche Post, og det var således alene Industrial Information, der bestemte, hvornår salget af anparterne skulle finde sted.
(22) Vedtægterne, der var vedlagt dette brev, er dateret 27. august 1998 og gælder for trans-o-flex GmbH.
II. KOMMISSIONENS UNDERSØGELSER
1. Baggrunden for 1997-transaktionen
(23) Deutsche Post havde allerede i juli 1997 til hensigt at overtage kontrollen med trans-o-flex. Ifølge de under punkt B.I gengivne oplysninger fra Deutsche Posts anmeldelse ville det på daværende tidspunkt have taget flere måneder for Deutsche Post at erhverve majoriteten i trans-o-flex, eftersom transaktionen skulle anmeldes til og godkendes af Bundeskartellamt og en række konkurrencemyndigheder i flere andre medlemsstater. Sælgerne var ikke villige til at vente så længe, men ville i så fald hellere sælge til andre interesserede købere. Det nederlandske postvæsen havde vist interesse i at overtage trans-o-flex.
(24) Sælgerne, der ønskede at sælge mindst tre fjerdedele af aktierne i trans-o-flex, var dog indforstået med, at Deutsche Post overtog en minoritetspost på 24,8 %, forudsat at der kunne findes en anden køber til de resterende aktier. Deutsche Post gav sin advokat, hr. H[...](21), til opgave at finde en sådan investor. En majoritetspost på 50,4 % blev solgt til et holdingselskab kontrolleret af hr. H[...](22), Industrial Information, således at i alt 75,2 % af aktierne i trans-o-flex kunne sælges den 10. juli 1997. Industrial Information solgte 11 dage senere sine aktier videre til hr. R[...](23). Deutsche Post nøjedes med en minoritetspost for at være sikker på senere at kunne overtage majoriteten.
2. Transaktionerne den 10. juli 1997
(25) Salget af minoritetsposten i Hanna 95 til Deutsche Post fandt sted den 10. juli 1997. Samme dag overtog Industrial Information en majoritetspost i virksomheden, og der blev indgået en række andre aftaler i forbindelse hermed.
a) Deutsche Posts overtagelse af en minoritetspost
(26) Af den købsaftale, som Deutsche Post fremsendte den 1. marts 1999 som svar på en begæring om oplysninger, fremgår det, at Deutsche Post den 10. juli 1997 erhvervede en minoritet i trans-o-flex. Købsaftalen af 10. juli 1997 drejede sig om salg af 24,8 % af anparterne i Hanna 95. Deutsche Post betalte en pris på [svarer til den af Industrial Information betalte købspris pr. anpart, se betragtning 30](24) mio. DEM for sin andel i Hanna 95.
(27) Sælgerne var en række private investorer, der i 1995 havde købt alle aktierne i trans-o-flex via Hanna 95 af Franz Haniel & Cie. GmbH ("Haniel"). Disse sælgere ønskede i 1997 skille sig af med deres anparter i Hanna 95 og dermed også aktierne i dettes eneste datterselskab, trans-o-flex.
(28) Køberen var Deutsche Post Express und Transport GmbH. Dette er et datterselskab af Deutsche Post, der blev stiftet som holdingselskab den 1. juli 1997, således som det fremgår af den årsberetning, der blev indsendt sammen med anmeldelsen.
(29) Med sin erhvervelse af minoritetsinteresser i Hanna 95 GmbH fik Deutsche Post indirekte også en tilsvarende andel i trans-o-flex AG, som Hanna 95, var eneejer af.
b) Industrial Informations overtagelse af majoriteten
(30) Af den aftale, der var vedlagt anmeldelsen, fremgår, at sælgerne af Hanna 95 den 10. juli 1997 indgik en købsaftale med det schweiziske selskab Industrial Information, ifølge hvilken sidstnævnte overtog 50,4 % af anparterne i Hanna 95 til en pris på [svarende til lånet, betragtning 45](25) mio. DEM.
(31) Deutsche Posts advokat, hr. H[...](26), optrådte ved den lejlighed på Industrial Informations vegne. Som det fremgår af det registerudtog, Kommissionen fik fra handelsregisteret i Zürich, var Industrial Information et schweizisk selskab med begrænset ansvar ("GmbH"), hvori hr. H[...](27) på det tidspunkt havde to tredjedele af kapitalen. Industrial Informations eneste direktør med tegningsret, hr. G[...](28), ejede den sidste tredjedel af Industrial Information.
(32) Ifølge Deutsche Post forblev de resterende 24,8 % af anparterne i Hanna 95 i hænderne på to (ifølge konsortialaftalen tre(29)) medlemmer af sælger-investor-gruppen, hr. Sch[...](30) og hr. A[...](31) (A[...](32)-gruppen). Disse kunne ifølge aftalen kun udøve deres stemmeret i forening(33).
(33) Eftersom Hanna 95 var eneejer af trans-o-flex, overtog Industrial Information via sine interesser i Hanna 95 også indirekte en andel på 50,4 % i trans-o-flex.
c) Konsortialaftalen
(34) Den 10. juli 1997 blev der mellem Industrial Information, Deutsche Post og Hanna 95's sælgere indgået en såkaldt "konsortialaftale", der bl.a. indeholdt bestemmelser om besættelse af posterne i ledelses- og kontrolorganerne i Hanna 95 og trans-o-flex. Den indeholder i særdeleshed detaljerede bestemmelser om, hvor mange bestyrelsesmedlemmer hver anpartshaver kan udpege. Deutsche Post fremsendte først denne aftale den 27. april 1999 i sit svar på Kommissionens rykker af 22. april 1999 angående Kommissionens begæring om oplysninger af 26. marts 1999. I sit brev af 6. april 1999 oplyste Deutsche Post på spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en aftale om fordelingen af direktions- og bestyrelsesposterne i trans-o-flex, derimod, at der ikke forelå noget skriftligt om besættelse af bestyrelsesposter i trans-o-flex. Samme spørgsmål angående direktionen lod Deutsche Post i dette brev stå ubesvaret.
(35) I henhold til konsortialaftalen skulle Hanna 95's ledelse udvides. Desuden skulle der foretages rokeringer i trans-o-flex' direktion med parternes indforståelse. A[...](34)-gruppen fik ret til at udpege mindst et af fire direktionsmedlemmer, forudsat at direktionen ikke blev mindre.
(36) Trans-o-flex' bestyrelse, der i overenstemmelse med den tyske medbestemmelseslov talte 12 medlemmer, blev udvidet til 16(35), og A[...](36)-gruppen og Deutsche Post fik hver især lov til at udpege to bestyrelsesmedlemmer, medens Industrial Information måtte udpege fire.
(37) Aftalen indeholder desuden bestemmelser om trans-o-flex AG's kapitalgrundlag. Der bestod således en forpligtelse til at holde en solvensprocent på [...](37) %. Kapitaludvidelser forudsatte en beslutning truffet på generalforsamlingen af et flertal på 80 % af stemmerne. Derimod krævede påbegyndelse af nye aktiviteter eller overtagelser eller afhændelser af aktiviteter, bortset fra overtagelse af tabsgivende aktiviteter, kun et flertal på 75 %.
(38) Kommissionen har ikke fået forelagt de fortsat gældende vedtægter for Hanna 95 af 22. december 1995 og 28. februar 1996, som der tales om i konsortialaftalen.
d) Optionsaftalen
(39) Den 10. juli 1997 blev der mellem Deutsche Post og Industrial Information indgået en såkaldt "optionsaftale", som Kommissionen den 1. marts 1999 fik tilsendt af Deutsche Post som svar på en begæring om oplysninger. I denne aftale forpligter Deutsche Post sig til på Industrial Informations forlangende at overtage dennes anparter i trans-o-flex, hvis Industrial Information gør brug af denne ret den 31. juli 1998. Den aftale købspris blev beregnet på basis af den pris, Industrial Information betalte for sine anparter i trans-o-flex, med tillæg af udgifter afholdt af Industrial Information og fradrag af overskud tjent af Industrial Information. Denne aftale gælder uafhængigt af anparternes værdi.
(40) Såfremt Industrial Information vil sælge anparterne til en tredjemand, har Deutsche Post en såkaldt "forkøbsret", som giver Deutsche post ret til at købe anparterne til samme pris som den, der blev aftalt for Industrial Informations udøvelse af sin option.
(41) Aftalen indeholder endvidere bestemmelser om, at Industrial Information fritages for etvert ansvar og alle forpligtelser angående Hanna 95's ledelse.
(42) Den 10. juli 1998 indgik Deutsche Post og Industrial Information en ny options-aftale. Den adskiller sig fra den første optionsaftale med hensyn til tidspunktet for optionsrettens udøvelse, idet optionen nu kan udøves frem til den 30. juli 1999.
(43) Den 23. december 1998 indgik Deutsche Post og Industrial Information en tillægsaftale til denne optionsaftale, ifølge hvilken den aftale købspris forhøjes med [svarende til kapitalforhøjelsen, se betragtning 82](38) mio. DEM, som af Industrial Information overføres til selskabet (trans-o-flex), hvis kapitalreserver pr. 30. december 1998 derved forhøjes(39).
(44) Ifølge Deutsche Posts oplysninger i anmeldelsen (bilag 6a) blev put-optionen aftalt af hensyn til hr. R[...](40), for at han til enhver tid kunne sælge sine anparter til Deutsche Post med en rimelig gevinst(41). I brev af 1. marts 1999 og i sit svar på klagepunktsmeddelelsen udtalte Deutsche Post derimod, at optionsaftalen fungerede som sikkerhed for den bank, der havde finansieret overtagelsen af Hanna 95. Denne udtalelse bekræftes af en analyse af aftalerne herom(44).
e) Finansieringen af købet af Industrial Informations anparter
(45) Til finansiering af købet af 50,4 % af kapitalen in Hanna 95 ydede den schweiziske bank Julius Bär + Co AG (Julius Bär Bank) den 10. juli 1997 Industrial Information en rammekredit på [svarende til købsprisen, se betragtning 30](45) mio. DEM. Som svar på en begæring om oplysninger fik Kommissionen den 22. april 1999 af Industrial Information tilsendt Julius Bär Banks skriftlige bekræftelse på denne aftale.
(46) Som sikkerhed fik Julius Bär Bank ved en aftale med Industrial Information af 15. juli 1997, som Deutsche Post den 1. marts 1999 fremsendte som svar på en begæring om oplysninger, pant i Industrial Informations anparter i Hanna 95. Den notarbekræftede aftale er undertegnet af hr. H[...](46) som repræsentant for Industrial Information og som repræsentant uden for Julius Bär Bank. Ved en afståelseserklæring af 10. juli 1997, som Deutsche Post fremsendte den 1. marts 1999, fik Julius Bär Bank desuden overdraget Industrial Informations rettigheder i henhold til optionsaftalen. I modsætning til, hvad Deutsche Post angiver i sit svar, foreligger der derimod ikke nogen aftale, der fritager Industrial Information fra dennes forpligtelser over for Deutsche Post. I øvrigt har Industrial Information forpligtet sig til at forhøje selskabets kapital med mindst [beløbet stemmer overens med de i betragtning 43 og 82 nævnte beløb](47) mio. CHF.
f) Betalingsgarantien
(47) Ligeledes den 10. juli 1997 stillede Deutsche Post en betalingsgaranti på [svarende til den købspris, Hanna 95 skyldte Haniel, se betragtning 49 og 50](48) mio. DEM over for Hanna 95. Garantidokumentet - der dog ikke er undertegnet - fik Kommissionen den 1. marts 1999 tilsendt af Deutsche Post i svar på en begæring om oplysninger af 23. februar 1999 som del af aftalen om Deutsche Posts erhvervelse af minoritetsinteresser i Hanna 95. I Deutsche Posts følgeskrivelse af 1. marts 1999 mangler der dog en henvisning til denne betalingsgaranti. Det spørgsmål, der blev stillet i begæringen, om hvorvidt trans-o-flex, Industrial Information eller medejere af denne virksomhed blev fritaget for deres forpligtelser af Deutsche Post, f.eks. i form af dennes overtagelse af forpligtelser, blev besvaret benægtende.
(48) Baggrunden for denne betalingsgaranti, som Kommissionen fik bekræftet af udtalelser fra trans-o-flex den 26. april 1999, var som beskrevet nedenfor. Deutsche Post fremsendte en tilsvarende, om end mindre detaljeret, redegørelse herfor den 27. april 1999 i svar på en rykker fra Kommissionen af 22. april 1999 angående dens begæring om oplysninger af 26. marts 1999. Deutscher Post henviste i den forbindelse ligesom i sit tidligere svar til købsaftalen, der blev fremsendt den 1. marts 1999, angående overtagelsen af 24,8 % af anparterne i Hanna 95. Der mangler imidlertid en redegørelse for de nedenfor beskrevne forhold.
(49) Alle stamaktierne i trans-o-flex blev af Hanna 95 pantsat til Haniel i 1995. Dermed opnåede Haniel, der havde solgt trans-o-flex-aktierne til Hanna 95, sikkerhed for betalingen af købsprisen på [svarende til betalingsgarantien, se betragtning 47, plus betaling af købsprisen, se betragtning 50](49) mio. DEM, der skulle afdrages inden den 31. december 2007. I forbindelse med Deutsche Posts overtagelse af en minoritet i trans-o-flex indgik Haniel og Hanna 95 den 10. juli 1998 en tillægsaftale til købs- og pantsætningsaftalen af 21. november 1995(50), ifølge hvilken købsprisen skulle betales pr. 30. september 1997, hvorefter de pantsatte trans-o-flex-aktier ville blive frigivet. Deutsche Posts betalingsgaranti fungerede som sikkerhed for betalingen af købsprisen. Omstændighederne omkring Deutsche Posts fremsendelse af tillægsaftalen svarer til, hvad der blev beskrevet ovenfor angående fremsendelsen af dokumentation for betalingsgarantien.
g) Lånet til refinansiering af gælden til Haniel
(50) Fra den 30. september 1997 stillede Deutsche Post et lån på [beløbet er identisk med det under betragtning 86, 164 og 167 nævnte beløb til refinansiering af Hanna 95's gæld til Haniel](51) mio. DEM (i to rater på hhv. [svarende til købsprisen, se betragtning 49 og 50, plus betalingsgarantien, se betragtning 47](52) mio. DEM og [17 % af førnævnte beløb](53)) til rådighed for Hanna 95 med en rente på [&lt; 5 %](54). Det var aftalt, at de [svarende til købsprisen, betragtning 49, plus betalingsgarantien, betragtning 47](55) mio. DEM skulle bruges til at betale den købspris, som Hanna 95 skyldte Haniel. [17 % af det førnævnte beløb](56) mio. DEM skulle bruges til at dække anpartshaverlån i Hanna 95.
(51) Det brev til Hanna 95, hvori Deutsche Post den 13. oktober 1997 bekræftede denne låneaftale, fik Kommissionen tilsendt den 27. april 1999 af Deutsche Post som svar på rykkeren for svaret på begæringen om oplysninger af 16. marts 1999. I sit foregående brev af 30. marts 1999 henviste Deutsche Post kun til et ikke nærmere specificeret lån på [beløbet svarer til det i betragtning 50 nævnte lån plus det beløb, hvormed den i betragtning 83 nævnte kredit er udnyttet](57) mio. DEM, som Deutsche Post kunne yde trans-o-flex til refinansiering af bestående gæld til en lavere rente end den normale markedsrente. Dette brev af 30. marts 1999 blev også fremsendt efter en rykker fra Kommissionen, hvori den udbad sig nærmere oplysninger angående de spørgsmål, den havde stillet i sin begæring om oplysninger af 23. februar 1999 om eventuelle ydelser fra Deutsche Post (se herom ovenfor i afsnit B.II.2.f). Disse spørgsmål var blevet besvaret uden nærmere forklaringer i Deutsche Posts brev af 1. marts 1999 (se ovenfor i afsnit B.II.2.f).
3. Ændringer i Industrial Information
a) Udstedelse af en generalfuldmagt til hr. H[...](58)
(52) Industrial Information udstedte den 11. juli 1997 en generalfuldmagt til Deutsche Posts advokat, hr. H[...](59), der på det tidspunkt kontrollerede(60) selskabet, som gav denne uindskrænket beføjelse til at tegne selskabet i alle anliggender. Denne fuldmagt blev undertegnet af hr. G[...](61) i dennes egenskab af direktør for Industrial Information.
(53) Kommissionen fik den 7. maj 1999 kendskab til denne generalfuldmagt. Den blev først fremsendt af Deutsche Post sammen med de aftaler, der satte den anmeldte transaktion ud af kraft. Den blev ikke indsendt sammen med anmeldelsen.
b) Forhøjelse af stamkapitalen og vedtægtsændring
(54) I forbindelse med Industrial Informations overtagelse af majoriteten i trans-o-flex afstod hr. G[...](62) den 14. juli 1997 sine anparter til hr. H[...](63). Han blev siddende på posten som direktør med egen tegningsret.
(55) Samme dag, den 14. juli 1997, blev der foretaget en forhøjelse af stamkapitalen og en ændring af vedtægterne i Industrial Information.
(56) Før da havde Industrial Information haft en stamkapital på 21000 CHF, hvoraf hr. H[...](64) besad 14000 CHF og hr. G[...](65)7000 CHF. Hr. G[...](66) var derudover den eneste direktør og havde eneret til at tegne virksomheden.
(57) På en ekstraordinær generalforsamling i Industrial Information den 14. juli 1997, der havde hr. H[...](67) som dirigent, blev der vedtaget en forhøjelse af stamkapitalen fra 21000 CHF til 2 mio. CHF. Det skete ved, at hr. H[...](68)'s stamindskud blev forhøjet til 1999000, og at hr. T[...](69) indtrådte med et indskud på 1000 CHF. H [...](70) og hr. T[...](71) skulle hver især indbetale disse indskud.
(58) Hr. H[...](72) og hr. T[...](73) blev også direktører i Industrial Information ved siden af hr. G[...](74) med kollektiv tegningsret.
(59) De papirer, hvoraf disse transaktioner fremgår, blev tilsendt Kommissionen den 6. april 1999 i hr. H[...](75)'s svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 26. marts 1999.
(60) Ifølge hr. T[...](76)'s oplysninger i dennes brev af 6. april 1999 indtrådte han i Industrial Information på hr. R[...](77)'s foranledning. Denne var på det tidspunkt ikke med i Industrial Information.
c) Hr. R[...](78)'s indtræden i Industrial Information
(61) I hr. R[...](79) fandt hr. H[...](80) en investor, der var villig til at overtage 50 % af anparterne i Hanna 95. Ifølge Deutsche Posts oplysninger i anmeldelsen overtog hr. R[...](81) denne majoritet for at tjene på et senere salg af anparterne. Hr. R[...](82) var en investor, der ifølge Deutsche post sammen med trans-o-flex havde en omsætning på under 2 mia. DEM. Hvis denne omsætningsgrænse var blevet overskredet, skulle transaktionen efter tysk kartelret have været anmeldt til Bundeskartellamt.
(62) 11 dage efter at have erhvervet Industrial Informations andel i Hanna 95 gik hr. R[...](83) ind i Industrial Information. Ved aftale af 21. juli 1997 overtog han hr. H[...](84)'s stamindskud på 1999000 CHF. Aftalen herom fik Kommissionen tilsendt af hr. H[...](85) den 6. april 1999 som svar på en begæring om oplysninger af 26. marts 1999.
(63) Af det udtog af handelsregisteret i Zürich, som Kommissionen forlangte udleveret, fremgår, at hr. H[...](86) ikke alene trådte ud af Industrial Information som anpartshaver, men også som direkør. Hr. R[...](87) blev dog hverken direktør eller fik tegningsret.
(64) Prisen for stamindskuddet beløb sig til [svarende til hr. H[...](88)'s forhøjede stamindskud, se betragtning 57, og ca. 4 % af det beløb, Deutsche Post betalte for sine 24,8 % i Hanna 95, se betragtning 26](89) CHF. Ifølge hr. H[...](90)'s oplysninger i dennes brev af 6. april 1999 fik hr. R[...](91) af West-Treuhand GmbH, hvis eneejer er hr. H[...](92)'s hustru, fru H[...](93), et lån til finansiering af købet af anparterne, som Kommission ikke har modtaget nogen dokumentation for.
4. Trans-o-flex efter Deutsche Posts og Industrial Informations indtræden
a) Fusionsaftalen
(65) Efter anmodning fik Kommissionen fra Amtsgericht Mannheim tilsendt en fusionsaftale indgået den 27. august 1998 mellem Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH og trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG. Denne fusion er registreret i handelsregisteret. Trans-o-flex AG blev derved opløst. Af handelsregisteret fremgår desuden, at Hanna 95 skiftede navn til "trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH".
(66) Af handelsregisteret fremgår endvidere, at hr. A[...](94) og hr. B[...](95) den 3. juli 1997 blev registreret som direktører for Hanna 95 og beholdt deres poster frem til fusionen. Hr. B[...](96) er ansat i Deutsche Post; han repræsenterede Deutsche Post og dettes datterselskab, Deutsche Post Express und Transport GmbH ved minoritetsovertagelsen af Hanna 95 og besvarede den 26. april 1999 Kommissionens begæring om oplysninger af 22. april 1999. Efter fusionen trådte hr. P[...](97), hr. L[...](98) og hr. Br[...](99) ind i direktionen.
(67) I anmeldelsen fik Kommissionen derimod oplyst, at trans-o-flex AG blev fusioneret med Hanna 95 GmbH allerede den 26. september 1997, dvs. et år før fusionen rent faktisk fandt sted. Kommissionen har i den forbindelse desuden fået forelagt en notarbekræftet aftale herom af 25. september 1997. I denne aftale tales der dog om, at Hanna 95 blev fusioneret med trans-o-flex AG.
(68) Først i brev af 26. april 1999 meddelte trans-o-flex Kommissionen, at fusionsaftalen mellem Hanna 95 GmbH og trans-o-flex AG var blevet indgået den 25. september 1998, altså et år senere. Trans-o-flex havde tidligere ved brev af 29. marts 1999 fremsendt mødeprotokoller fra bestyrelsesmøder og generalforsamlinger i trans-o-flex til Kommissionen. Heraf fremgik, at Hanna 95 rent faktisk i efteråret 1997 indgik en fusionsaftale med trans-o-flex AG, om at Hanna 95 GmbH skulle fusioneres med trans-o-flex AG. Som det fremgår af referatet af den ekstraordinære generalforsamling i trans-o-flex den 13. maj 1998, godkendte generalforsamlingen i trans-o-flex AG denne aftale den 25. september 1997. Denne godkendelse blev dog igen ophævet den 13. maj 1998 ved en beslutning truffet på den ekstraordinære generalforsamling i trans-o-flex og erstattet med en godkendelse af en fusionsaftale om, at trans-o-flex fusioneres med Hanna 95.
(69) Deutsche Post har ikke omtalt disse ændringer i sagsforholdene i nogen af sine breve. Deutsche Post udtalte sig først herom i sit svar, hvor selskabet bekræftede resultaterne af Kommissionens undersøgelser.
b) Ændringer i direktionen
(70) Efter at de nye direktører var kommet til, skete der en række ændringer i trans-o-flex AG's ledelse. Dagen efter Industrial Information og Deutsche Posts overtagelse af trans-o-flex, dvs. den 11. juli 1997, trådte den ordførende direktør for trans-o-flex AG, hr. E[...](100), tilbage. Dette fremgår af de papirer, Deutsche Post fremsendte den 30. marts 1999 som svar på Kommissionens rykker af 26. marts 1999.
(71) Oplysningerne om baggrunden for hans udtræden er ikke entydige. Deutsche Post angiver i sit brev af 1. marts 1999 og i sit svar meningsforskelle mellem ham og bestyrelsen som grund. I mødeprotokollen fra bestyrelsesmødet i trans-o-flex den 11. juli 1997 hedder det derimod, at Deutsche Post havde fået lov til at placere sin egen mand i direktionen. Hr. E[...](101) ville nedlægge sine poster. Som nyt direktionsmedlem og ordførende direktør blev hr. P[...](102) foreslået. Hans udnævnelse til ordførende direktør blev besluttet på mødet i trans-o-flex bestyrelse den 28. juli 1997.
(72) Den 28. juli 1997 indtrådte hr. P[...](103) i trans-o-flex direktion, således som det fremgår af de papirer, Deutsche Post fremsendte den 30. marts 1999. Hr. P[...](104) blev ved en ansættelsesaftale af 3. marts 1998 udnævnt til ordførende direktør for trans-o-flex AG med tilbagevirkende kraft fra 28. juli 1997. Hr. P[...](105) er fortsat direktør, også efter at trans-o-flex AG blev fusioneret med Hanna 95 GmbH. Hr. P[...](106) er direktør i trans-o-flex GMbH og, som det fremgår af anmeldelsen af 4. februar 1999, desuden ordførende direktør. To tidligere direktører i trans-o-flex AG, hr. B[...](107) og hr. L[...](108), er hr. P[...](109)'s meddirektører i trans-o-flex GmbH, således som det også fremgår af de papirer, Deutsche Post fremsendte den 30. marts 1999.
(73) Hr. P[...](110) havde allerede før sin udnævnelse nær kontakt til Deutsche Post. Ifølge hans brev af 6. april 1999 blev han hvervet af hr. Bl[...](111), der senere (den 15. september 1997) blev bestyrelsesmedlem i trans-o-flex. Hr. P[...](112) og hr. Bl[...](113) er medejere af LBMG (Logistik Management-Beteiligungs GmbH), hvoraf Deutsche Post ejer 24,8 %. Før sin direktionspost i trans-o-flex arbejdede hr. P[...](114) for TNT Netlog, som han selv havde stiftet, og hvis eneste kunde på daværende tidspunkt var Deutsche Post.
c) Besættelse af bestyrelsesposterne
(74) Ifølge den ovenfor beskrevne konsortialaftale af 10. juli 1997 udpeger Industrial Information fire bestyrelsesmedlemmer i trans-o-flex, medens Deutsche Post og Sch[...](115)/A[...](116)-gruppen hver især udpeger to medlemmer. Det må antages, at der med de resterende otte bestyrelsesmedlemmer, der er angivet i konsortialaftalen, er tale om medarbejderrepræsentanter. Det er dog ikke blevet bekræftet af partnerne. Deutsche Post oplyser i sin anmeldelse kun, at trans-o-flex bestyrelse er paritetisk sammensat.
(75) Den 15. september 1997 trådte hr. Bl[...](117) og hr. D[...](118) ind i trans-o-flex AG's bestyrelse som repræsentanter for Deutsche Post. Først den 27. august 1998 gjorde Industrial Information brug af sin ret til at udnævne bestyrelsesmedlemmer. Denne ret blev imidlertid kun udnyttet delvis, da Industrial Information kun udnævnte hr. Bo[...](119) i stedet for de fire, selskabet havde ret til. Dette fremgår af udtalelser fra hr. A[...](120) i dennes brev af 3. marts 1999. Det bekræftes af referatet af bestyrelsesmødet i trans-o-flex AG den 11. juli 1997 (punkt 3), som Deutsche Post fremsendte den 1. marts 1999 sammen de andre mødeprotokoller fra trans-o-flex' bestyrelse. Det hedder her, at Deutsche Post havde fået to bestyrelsesposter, og at to anpartshaverudnævnte bestyrelsesmedlemmer derfor måtte forlade bestyrelsen. Spørgsmålet om de fire bestyrelsesmedlemmer, som Industrial Information i henhold til konsortialaftalen havde ret til at udpege, blev ikke drøftet.
(76) Med hensyn til medlemmerne af bestyrelsen fremsendte Deutsche Post den 30. marts 1999 blot en liste over trans-o-flex AG's bestyrelsesmedlemmer med angivelse af deres ind- og udtrædelsesdatoer. I forbindelse med hr. R[...](121)'s udtalelser i brev af 6. april 1999, hvori han identificerer hr. Bo[...](122) som Industrial Informations bestyrelsesmedlem, kan det af denne liste kun indirekte udledes, at begge de to medlemmer, der blev udnævnt den 15. september 1999, nemlig hr. Bl[...](123) og hr. D[...](124), må have været udpeget af Deutsche Post.
(77) Kommissionen har ikke fået nogen nøjagtig liste over de nuværende medlemmer af trans-o-flex GmbH's bestyrelse, og hvem der udpegede dem. På Kommissionens begæringer om oplysninger herom fremsendte Deutsche Post den i betragtning 76 nævnte liste, der starter pr. 1. januar 1985 og slutter før fusionsaftalen med hr. Bo[...](125)'s indtræden den 27. august 1998. Der kan derfor kun være tale om det nu opløste trans-o-flex AG. (Hertil bemærkes, at denne liste tæller 12 medlemmer, medens der i konsortialaftalen tales om 16 medlemmer).
(78) Hvorvidt sammensætningen af bestyrelsen i trans-o-flex AG stemmer overens med trans-o-flex GmbH, har Deutsche Post ikke oplyst noget om. Deutsche Post henviste blot i breve af 6. april 1999 og 27. april 1999 til, at bestyrelsens nuværende sammensætning er aftalt mundtligt mellem Industrial Information og minoritetsanpartshaverne. Først i sit svar på Kommissionens klagepunkter nævnte Deutsche Post, at der mellem den sidste dato på den liste, selskabet havde fremsendt, nemlig den 27. august 1998, og det tidspunkt, hvor den blev fremsendt, ikke var sket nogen ændringer i bestyrelsens sammensætning.
d) Udøvelse af stemmerettigheder på generalforsamlingen
(79) Af Deutsche Posts anmeldelse af 4. februar 1999 sammenholdt med de vedtægter, der blev fremsendt sammen med anmeldelsen, og den forretningsorden for direktionen, som trans-o-flex fremsendte, fremgår, at generalforsamlingen er trans-o-flex GmbH's øverste selskabsorgan. Alle beslutninger træffes her i princippet med simpelt flertal af de afgivne stemmer. Majoritetsanpartshaverne i trans-o-flex GmbH var ifølge brevene fra hr. T[...](126) af 6. april 1999 samt fra hr. G[...](127) af 26. april 1994 repræsenteret af hr. H[...](128). Dette bekræfter Deutsche Post også i sit svar. Hr. G[...](129) anfører herom i sit brev af 26. april 1999 som svar på en rykker fra Kommissionen, at hr. H[...](130) repræsenterede majoriteten på vegne af hr. R[...](131). Hr. H[...](132) havde dog allerede en generalfuldmagt, før hr. R[...](133) kom med i Industrial Information(134).
(80) I den sammenhæng bemærkes, at disse udtalelser fra Deutsche Post og de andre adspurgte drejede sig om udøvelse af kontrolrettigheder i trans-o-flex. Først ved slutningen af sine undersøgelser fik Kommissionen af trans-o-flex GmbH oplyst, at trans-o-flex AG først var blevet fusioneret med Hanna 95 et år efter den i anmeldelsen angivne dato. I tidsrummet indtil fusionen må det - i modsætning til, hvad Deutsche Post synes at mene i sit svar - imidlertid være kontrolforholdene i Hanna 95 GmbH og ikke i trans-o-flex AG, der var afgørende. Deutsche Post har ikke udtalt noget om kontrolforholdene i Hanna 95 GmbH. Der er ikke iværksat undersøgelser heraf, da spørgsmålet på grundlag af Deutsche Posts oplysninger ikke fandtes at have betydning - ifølge oplysningerne i anmeldelsen fandt fusionen sted den 26. september 1997 og dermed i tidsmæssig sammenhæng med de aftaler, der blev indgået den 10. juli 1997. Hanna 95 GmbH og trans-o-flex GmbH er ganske vist identiske. Af de ovennævnte papirer, der blev fremsendt angående trans-o-flex GmbH, kan der dog ikke udledes noget angående Hanna 95 GmbH, da de først daterer fra den 27. august 1998. Først i sit svar underrettede Deutsche Post - dog uden at dokumentere det - Kommissionen om, at fusionen ikke indebar nogen ændringer i kontrolforholdene i det tidligere Hanna 95 GmbH og det nuværende trans-o-flex GmbH. Deutsche Post fremsendte desuden ved brev af 31. marts 1999 en række papirer, hvoraf det kan udledes, hvilke beføjelser de forskellige organer i trans-o-flex AG havde, men de giver ingen oplysninger om kontrolforholdene i trans-o-flex AG's eneejer, Hanna 95 GmbH, som er relevante i denne sammenhæng. I øvrigt daterer disse papirer fra marts og april 1998 og har derfor ikke relevans for spørgsmålet om, hvornår minoritetsandelen blev erhvervet.
e) Kapitalforhøjelse
(81) Ifølge Deutsche Posts oplysninger i brev af 27. april 1999 blev der på generalforsamlingen den 23. december 1998 truffet beslutning om en kapitalforhøjelse i trans-o-flex GmbH. Med hensyn til de nærmere enkeltheder henviser Deutsche Post til en vedlagt anpartshaverbeslutning. Denne beslutning er imidlertid kun undertegnet af anpartshaverne A[...](135) og Sch[...](136), men ikke af Industrial Information og Deutsche Post.
(82) I denne anpartshaverbeslutning hedder det, at Industrial Information, skal foretage et kontantindskud på [svarende til beløbet i tillægsaftalen til optionsaftalen, se betragtning 43](137) mio. DEM. Dette svarer til det beløb, hvormed den købspris, som Industrial Information og Deutsche Post havde aftalt i optionsaftalen, var blevet forhøjet ved en tillægsaftale af samme dato (jf. ovenfor under B.II.2.d). Først i sit svar underrettede Deutsche Post Kommissionen om, at denne kapitalforhøjelse var blevet finansieret af Julius Bär Bank og resulterede i en tilsvarende forhøjelse af Deutsche Posts sikkerhedsstillelse.
f) Lånet til trans-o-flex
(83) I sit brev af 27. april 1999 som svar på Kommissionens rykker af 22. april 1999 oplyste Deutsche Post, at Deutsche Post havde ydet trans-o-flex en rammekredit på [beløbet svarer til det dobbelte af det, der nævnes i næste punktum](138) mio. DEM. Heraf havde trans-o-flex brugt [det halve af den ydede kreditlinje, se også betragtning 51](139) mio. DEM. I øvrigt henviste Deutsche Post til aftalen herom, som trans-o-flex havde fremsendt som bilag til sit brev af 29. marts 1999.
(84) Denne aftale af 7. januar 1998 fastsætter, at trans-o-flex af Deutsche Post skal have stillet en rammekredit på [beløbet er identisk med det førstnævnte beløb under betragtning 83](140) mio. DEM til rådighed med tilbagevirkende kraft fra 1. september 1997. Kreditten gælder for et år og forlænges, medmindre den opsiges. Renten beregnes efter FIBOR med tillæg af [&lt; 1 %](141) p.a. Kreditten skulle bruges til at finansiere den normale drift, således som det fremgår af trans-o-flex brev af 26. april 1999.
(85) Denne aftale blev fremsendt af trans-o-flex den 29. marts 1999 som svar på en rykker fra Kommissionen. I følgeskrivelsen hedder det, at det drejer sig om en låneaftale, hvor Deutsche Post stillede et lån på [dette beløb er identisk med det under betragtning 51 nævnte, der består af det i betragtning 50 nævnte beløb plus det beløb, hvormed den i betragtning 83 kredit er udnyttet](142) mio. DEM til rådighed for trans-o-flex. Det skyldtes, at Deutsche Post kunne yde lånet på væsentligt bedre vilkår, end hvad trans-o-flex kunne opnå i bankerne. Disse oplysninger stemmer overens med oplysningerne fra Deutsche Post i brev af 30. marts som svar på en rykker fra Kommissionen.
(86) Eftersom de beløb, som Deutsche Post og trans-o-flex angiver i deres breve, ikke stemmer overens med, hvad der fremgår af den fremsendte aftale, rykkede Kommissionen den 22. april 1999 Deutsche Post og trans-o-flex for svar på den fremsendte begæring om oplysninger. Først i sit svar af 27. april 1999 på denne rykker oplyste Deutsche Post nærmere enkeltheder angående sine lån til trans-o-flex. Der var for det første tale om det ovenfor under punkt B.II.2.g nærmere beskrevne lån på [beløbet er identisk med det under betragtning 50 nævnte lån samt Hanna 95's gæld til Haniel som nævnt under betragtning 164 og 167](143) mio. DEM til refinansiering af Hanna 95's gæld til især Haniel. De øvrige [dette beløb svarer til det lån, der blev ydet til finansiering af den løbende drift, se betragtning 83, 142 og 167](144) mio. DEM svarede for det andet til brugen af den ovennævnte rammekredit på [dette beløb svarer til lånet til finansiering af den løbende drift, se betragtning 83, 84, 86 og 142](145) mio. DEM.
5. Salget af Industrial Informations anparter til Deutsche Post
(87) Den 12. februar 1999 indgik Industrial Information og Deutsche Post Express und Transport GmbH aftale om salget af majoriteten i trans-o-flex. Købsprisen udgjorde [svarende til den af Industrial Information betalte købspris, se betragtning 30, plus kapitalforhøjelsen, se betragtning 82, eller beløbet i tillægsaftalen til optionsaftalen, se betragtning 43 plus 5 % af den samlede købspris](146) mio. DEM. Kommissionen fik tilsendt aftalen af Deutsche Post ved brev fra hr. H[...](147) af 16. februar 1999.
(88) Ifølge oplysningerne fra hr. R[...](148) og hr. T[...](149) i deres breve af 6. april 1999 skete salget efter en uformel aftale, uden at put-optionen blev udnyttet. Det havde ifølge hr. R[...](150) ikke været nødvendigt, efter at hr. H[...](151) havde underrettet ham om Deutsche Posts interesse i at købe anparterne og han - hr. R[...](152) - havde tilkendegivet sin indforståelse i at sælge dem til Deutsche Post.
(89) Denne købsaftale blev ophævet den 7. maj 1999 ved en notarbekræftet aftale mellem Industrial Information, repræsenteret ved hr. H[...](153) i henhold til dennes generalfuldmagt af 11. juli 1997, og Deutsche Post Express und Transport GmbH, repræsenteret ved selskabets direktører.
C. RETLIG VURDERING
(90) Af Kommissionens undersøgelser i sagen fremgår, at Deutsche Post i sin anmeldelse og i sine svar på Kommissionens begæringer om oplysninger har tilsidesat sin oplysningspligt i henhold til fusionsforordningen. Først under sine egne undersøgelser fik Kommissionen afklaret en række væsentlige forhold, som har stor betydning for vurderingen af, hvorvidt Deutsche Post erhvervede kontrollen med trans-o-flex ved den transaktion, der blev anmeldt i 1999. Disse forhold blev fremstillet urigtigt eller forvansket i anmeldelsen. Også Deutsche Posts svar på Kommissionens begæringer om oplysninger indeholder urigtige oplysninger herom.
(91) Kommissionen var derfor ikke i stand til at danne sig et fuldstændigt billede af, om Deutsche Post erhvervede kontrollen med trans-o-flex ved den transaktion, der blev anmeldt i 1999. I modsætning til, hvad Deutsche Post anfører i sit svar på klagepunkterne, drejer Kommissionens anklage sig ikke om, at Deutsche Post har vurderet ændringen i kontrolforholdene forkert. Den drejer sig derimod om, at Deutsche Post ikke har fremlagt alle de oplysninger, der er nødvendige for, at Kommissionen selv kan vurdere dette spørgsmål.
I. OPLYSNINGSPLIGT I HENHOLD TIL FUSIONSFORORDNINGEN OG DEUTSCHE POSTS TILSIDESÆTTELSE HERAF
(92) Deutsche Post havde pligt til at give disse oplysninger i anmeldelsen på CO-formularen. I modsætning til, hvad Deutsche Post antager i sit svar, indebærer denne oplysningspligt ikke blot en pligt til at oplyse om de direkte omstændigheder omkring den transaktion, der blev anmeldt i 1999, men også til at oplyse om alle andre omstændigheder, der kan danne grundlag for en vurdering af, om der foreligger en fusion efter fusionsforordningens artikel 3. Dette omfatter i den konkrete sag også omstændighederne omkring 1997-transaktionen. Kun hvis det af disse omstændigheder fremgår, at Deutsche Post ikke erhvervede enekontrollen med trans-o-flex ved denne transaktion i 1997, vil der kunne antages at have været tale om en kontrolerhvervelse i 1999 og dermed en fusion.
(93) Formålet med denne oplysningspligt er at sikre Kommissionen alle de oplysninger, den har brug for for at kunne træffe en beslutning om den anmeldte fusion inden for de fristen, der fastsættes i fusionsforordningen. Dette omfatter ikke blot den konkurrenceretlige vurdering af den anmeldte transaktion, men også spørgsmålet om Kommissionens kompetence. Formålet med de frister, der er fastsat, er at undgå så vidt muligt at hæmme den økonomiske proces. De stramme frister gør det særlig vigtigt, at parterne giver en fuldstændig, rigtig og omhyggelig fremstilling af de oplysninger, de skal give i henhold til fusionsforordningen. Muligheden for at pålægge bøder for tilsidesættelse af oplysningspligten har således til formål at håndhæve et princip, der har væsentlig betydning for Kommissionens kontrol, nemlig at der skal gives fuldstændige og rigtige oplysninger ved anmeldelser af fusioner. Denne pligt gælder uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt oplysningspligtens tilsidesættelse kan resultere i, at Kommissionen anlægger en forkert vurdering, eller ej.
(94) I anmeldelsen beskrev Deutsche Post 1997-transaktionen. Deutsche Post gav dog kun de oplysninger, der underbyggede selskabets opfattelse gående ud på, at det først efter den anmeldte transaktion ville få kontrollen med trans-o-flex. Der blev ikke givet nogen oplysninger, der talte mod denne opfattelse. Denne fremstillingsmåde blev yderligere cementeret af en række urigtige oplysninger.
(95) Et tilsvarende billede fremkommer ved en analyse af Deutsche Post svar på Kommissionens begæringer om oplysninger angående kontrolerhvervelsen. Også disse svar indeholder urigtige oplysninger til underbygning af Deusche Posts opfattelse. Der er bl.a. tale om svarede på spørgsmålene angående besættelsen af posterne i trans-o-flex' ledelses- og kontrolorganer samt Deutsche Posts finansielle ydelser til Hanna 95/trans-o-flex. Først efter adskillige rykkere fra Kommissionen og på baggrund af indholdet af de interne dokumenter, Kommissionen i mellemtiden havde forlangt fremsendt, blev disse forkerte oplysninger berigtiget.
II. DEUTSCHE POSTS SVAR AF 13. SEPTEMBER 1999
(96) Kommissionens fremsendelse af en klagepunktsmeddelelse gav Deutsche Post lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger til Kommissionens klagepunkter mod selskabet i den foreliggende sag.
(97) I sit svar af 13. september 1999 bestred Deusche Post ikke de oplysninger, der var kommet frem under Kommissionens undersøgelse. Selskabet indrømmede tværtimod, at alle de oplysninger, Kommissionen havde fremskaffet, var korrekte.
(98) Deutsche Post er imidlertid af den opfattelse, at selskabet i sin anmeldelse havde fremstillet sagsforholdene fuldstændigt og korrekt, således som de forelå ved begyndelsen af 1999. Efter Deutsche Posts opfattelse pålægger CO-formularen ikke selskabet pligt til at redegøre for omstændighederne omkring 1997-transaktionen. Det hævdes i øvrigt også at have været Kommissionens første antagelse. Hvis Kommissionen finder, at disse oplysninger alligevel var nødvendige, beror det på en vurdering, som ikke deles af Deutsche Post. Men ifølge Deutsche Post kan dette ikke betragtes som urigtig eller forvansket fremstilling af kendsgerningerne.
(99) Spørgsmålet om, hvorvidt Deutsche Post erhvervede kontrollen med trans-o-flex i 1997, var af afgørende betydning for vurderingen af den transaktion, der blev anmeldt i 1999. Derfor skulle der også gives oplysninger herom i anmeldelsen. Det var Deutsche Post også vidende om, eftersom Deutsche Post gav oplysninger herom i anmeldelsen, selv om de var urigtige og forvanskede.
(100) Pligten til at given disse oplysninger gælder uafhængigt af, om Kommissionen har opfordret anmelderne hertil. I det foreliggende tilfælde var der så tydelige tegn på, at der var tale om kontrolerhvervelse i 1997, at Kommissionen - i modsætning til, hvad Deutsche Post påstår i sit svar på klagepunktsmeddelelsen - allerede før anmeldelsen i januar 1999 havde henledt Deutsche Posts opmærksomhed på, at der skule gives udførlige oplysninger om denne transaktion i anmeldelsen. Dette skete bl.a. under drøftelserne forud for anmeldelsen af Deutsche Posts planlagte overtagelse af majoriteten i trans-o-flex den 2. februar 1999.
(101) Deutsche Posts pligt til at give oplysninger herom gælder uafhængigt af, hvilke konklusioner der ud fra dem kan drages om, hvorvidt Deutsche Post allerede i 1997 erhvervede kontrol med trans-o-flex. Det betyder, at Deutsche Posts påstand om, at anmeldelsen var fuldstændig, alene fordi den kun skulle omhandle omstændighederne omkring 1999-transaktionen, er forkert.
(102) At oplysningspligten under bødeansvar blev tilsidesat, er en kendsgerning, der ikke kan ændres, blot fordi omstændighederne bagefter ændres. Deutsche Post gjorde således under høringen gældende, at der ikke er noget retligt grundlag for en bødesag, fordi Kommissionen slet ikke kunne have truffet nogen beslutning på grundlag af oplysningerne fra Deutsche Post. Dermed bortfaldt ifølge Deutsche Post tillige grundlaget for anvendelse af fusionsforordningens artikel 14. Deutsche Post påberåber sig i den sammenhæng for det første, at den anmeldte transaktion er blevet annulleret og anmeldelsessagen således bragt til ophør, og for det andet, at det ikke var sikkert, at Kommissionen var kompetent med hensyn til 1997-transaktionen.
(103) Deutsche Post anmeldte sin erhvervelse af majoriteten i trans-o-flex til Kommissionen i henhold til fusionsforordningen. De i anmeldelsen indeholdte oplysninger blev fremsendt til Kommissionen med henblik på en beslutning efter denne forordning. For så vidt som denne anmeldelse indeholdt urigtige og forvanskede oplysninger, udgør dette i sig selv en tilsidesættelse af oplysningspligten efter fusionsforordningen. En sådan tilsidesættelse kan ikke afhjælpes bagefter ved, at der ikke træffes nogen beslutning i den pågældende sag. Når det er klart, at oplysningspligten er tilsidesat, kan der rejses en bødesag. Det kommer ikke an på, om der endnu er en anmeldelse under behandling, der kan føre til en beslutning, eller ej.
(104) Med hensyn til Deutsche Posts påstands om, at Kommissionen ikke var kompetent til at behandle 1997-transaktionen, henvises til, hvad der blev anført ovenfor, nemlig at omstændighederne omkring 1997-transaktionen var af betydning for vurderingen af kontrolforholdene i forbindelse med den transaktion, der blev anmeldt i 1999.
(105) I sit svar på klagepunktsmeddelelsen fremfører Deutsche Post en række yderligere argumenter, der imidlertid ikke holder stik:
(106) Med hensyn til klagepunktet angående tilsidesættelsen af oplysningspligten baserer Deutsche Post sig på sin egen vurdering af disse omstændigheder, som lægges til grund for selskabets egen opfattelse af spørgsmålet om kontrolerhvervelse. Selv om Deutsche Post naturligvis har ret til at give udtryk for denne opfattelse, kan det dog ikke indskrænke oplysningspligten efter fusionsforordningen. Denne pligt er objektiv og gælder uafhængigt af, hvilke slutninger der kan drages af de oplysninger, der gives. Den omfatter hele det sagsforhold, der skal gives oplysninger om efter fusionsforordningen. Anmelderne må ikke udvælge, hvilke oplysninger de vil give, på grundlag af deres subjektive udlægning af sagsforholdene, for derved tilsidesætter de denne oplysningspligt.
(107) Også i sine svar på Kommissionens begæringer om oplysninger giver Deutsche Post udtryk for den opfattelse, at Deutsche Post har besvaret alle de spørgsmål, Kommissionen har stillet, rigtigt og fuldstændigt. Også her bekræfter Deutsche Post dog de oplysninger, som fremkom under Kommissionens undersøgelser, som værende rigtige.
(108) Deutsche Post klager imidlertid over ikke at have haft tid nok til at besvare spørgsmålene. Hertil bemærkes, at Deutsche Post hver gang fik den frist, der normalt gives i den slags sager. Der blev kun sat en kortere frist for den del af spørgsmålene, der ikke eller ikke udtømmende var blevet besvaret efter de foregående begæringer om oplysninger. I øvrigt har Deutsche Post ikke gjort brug af muligheden for at anmode Kommissionen om at få svarfristen forlænget.
(109) Deutsche Post finder desuden, at en del af Kommissionens spørgsmål kunne misforstås, og at det derfor ikke kan bebrejdes Deutsche Post, hvis Deutsche Post besvarede spørgsmålene anderledes, end Kommissionen forventede. Hverken spørgsmålenes formulering eller den sammenhæng med Kommissionens undersøgelser af kontrolforholdene, hvori de blev stillet, kan imidlertid danne grundlag for Deutsche Posts udlægning af de af Kommissionen stillede spørgsmål. Den hænger snarere sammen med, at Deutsche Post søgte at undgå, at Kommissionen fik nogen oplysninger, der kunne drage Deutsche Posts opfattelse af kontrolforholdene i tvivl. Helt konkret har Deutsche Post også kun fremført sin egen udlægning af et enkelt spørgsmål, som dog ikke er holdbar: Spørgsmålet om parternes aftaler angående fordelingen af posterne i trans-o-flex' ledelsesorganer gik efter Deutsche Posts opfattelse udelukkende på de pågældendes navne og ikke på, hvem der udnævnte dem (jf. C.III.2.a.(1)).
(110) Deutsche Post bygger sin argumentation på manglende årsagsforbindelse mellem de urigtige eller forvanskede oplysninger og indholdet af Kommissionens beslutning. Selskabet gør gældende, at en anden vurdering ikke havde været mulig ud fra de oplysninger som Kommissionen ikke fik.
(111) For at der kan foreligge en tilsidesættelse af oplysningspligten, for hvilken der kan pålægges bøde, skal der imidlertid ikke nødvendigvis foreligge en sådan årsagsforbindelse. De oplysninger, der skal gives i henhold til fusionsforordningen, må ikke være urigtige eller forvanskede. Forpligtelsen til at give en fuldstændig og rigtig fremstilling af alle de oplysninger, der skal gives i henhold til fusionsforordningen, har et objektivt formål - nemlig at sætte Kommissionen i stand til at træffe en beslutning inden for den fastsatte frist på grundlag af alle relevante oplysninger. Det er derimod ikke nødvendigt, at de urigtige og forvanskede oplysninger resulterer i en forkert vurdering.
(112) Derfor kan Kommissionen heller ikke godtage det argument, Deutsche Post fremfører til sit forsvar, og som går ud på, at det slet ikke var nødvendigt at give disse oplysninger, fordi Kommissionen ikke på grundlag af disse oplysninger ville have kunnet nå frem til nogen anden konklusion. Denne vurdering bygger på Deutsche Posts egen opfattelse af spørgsmålet om kontrolerhvervelse. Deutsche Post har naturligvis ret til at anlægge en sådan vurdering, men det ændrer intet ved kravet om, at Kommissionen skal have alle de oplysninger, der ligger til grund for denne vurdering, således at den kan danne sig sit eget billede. At udvælge de oplysninger, der støtter ens egen opfattelse, og udelade dem, der eventuelt kunne så tvivl om den, stemmer ikke overens med de oplysningspligt, der følger af fusionsforordningen.
(113) Heller ikke den omstændighed, at Deutsche Post i sit svar på klagepunktsmeddelsen bekræftede, at de oplysninger, Kommissionen har fremskaffet under sine undersøgelser, er rigtige, kan afsvække konstateringen af, at Deutsche Post har tilsidesat sin oplysningspligt efter fusionsforordningen. Det er netop formålet med denne oplysningspligt at sikre, at Kommissionen får de nødvendige oplysninger lige fra begyndelsen og ikke først efter omfattede og tidkrævende undersøgelser. Det samme gælder Deutsche Posts argument om, at Deutsche Post ikke havde lagt skjul på de forhold, oplysningspligten vedrørte. Når der mangler oplysninger i anmeldelsen, er der tale om en tilsidesættelse af oplysningspligten.
(114) Deutsche Post henviser til, at Kommissionen selv kunne have fremskaffet dokumenter, der ikke blev fremsendt, fra almindeligt tilgængelige kilder, f.eks. handelsregisteret. Deutsche Post lader i forbindelse hermed hånt om, at oplysningspligten efter fusionsforordningen ikke drejer sig om de forhold, der kun kendes af anmelderne, men derimod omfatter alle relevante oplysninger, herunder også almindeligt tilgængelige oplysninger.
(115) Deutsche Post gør gældende, at en række oplysninger, som Kommissionen har angivet som manglende, kan udledes af bilagene til anmeldelsen. Oplysningspligten med hensyn til anmeldelsen gælder imidlertid, som det også anføres i første punktum i punkt B i CO-formularen, først og fremmest selve anmeldelsen. Den skal indeholde alle væsentlige oplysninger. Anmeldelsen må kunne stå alene, medens bilagene blot tjener til at illustrere eller underbygge oplysningerne i anmeldelsen. En anmelder kan med hensyn til oplysningspligten ikke påberåbe sig, at oplysninger, der overhovedet ikke er indeholdt i anmeldelsen, kan findes i bilagene. I øvrigt er det ikke alle de relevante oplysninger i denne sag, der kan findes i bilagene.
(116) Heller ikke Deutsche Posts konkrete udtalelser vedrørende de enkelte punkter, hvor selskabet anklages for at have givet urigtige eller forvanskede oplysninger, indeholder nogen argumenter, der kan afsvække konstateringen af, at Deutsche Post har tilsidesat sin oplysningspligt. De nærmere enkeltheder behandles i det fornødne omfang mere indgående i det følgende.
III. DE ENKELTE OVERTRÆDELSER AF FUSIONSFORORDNINGEN
1. Artikel 14, stk. 1, litra b)
a) Overtrædelsen
(117) Af den ovenstående sagsfremstilling fremgår, at Deutsche Post i sin anmeldelse af 4. februar 1999, der drejede sig om købet af 50,4 % af anparterne i trans-o-flex GmbH af Industrial Information, gav urigtige og forvanskede oplysninger. Deutsche Post har dermed handlet i strid med fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b).
(118) I sin anmeldelse påstod Deutsche Post, at det først var ved den anmeldte erhvervelse af anpartsmajoriteten i trans-o-flex, at Deutsche Post ville erhverve kontrollen med denne virksomhed. Deutsche Post hævder videre, at Deutsche Post ikke havde erhvervet kontrol med trans-o-flex ved sit køb af en minoritet i virksomheden den 10. juli 1997.
(119) Af de ovenfor nærmere beskrevne undersøgelser og analysen af resultaterne er imidlertid fremgået en række forhold, der gør det nærliggende at antage, at Deutsche Post allerede den 10. juli 1997 erhvervede kontrollen med trans-o-flex AG.
(1) Urigtige oplysninger
(120) Til underbygning af sin fremstilling af sagen har Deutsche Post givet en række urigtige oplysninger i sin anmeldelse.
(a) Fusionen
(121) Disse urigtige oplysninger omfatter den fremstilling, der gives i anmeldelsen af fusionen mellem trans-o-flex AG og Hanna 95 GmbH, der i modsætning til, hvad der oplyses i anmeldelsen, ikke fandt sted den 26. september 1997, men derimod først et år efter, nemlig den 27. august 1998. Oplysningerne i anmeldelsen kan ikke bero på en skrivefejl, da der til anmeldelsen var vedlagt en notarbekræftet fusionsaftale af 25. september 1997 angående de to virksomheder. Således som det først fremgik under Kommissionens undersøgelser, var denne aftale blevet erstattet af en aftale af 27. august 1998, der blev ført ud i livet. Deutsche Post indrømmer i sit svar på klagepunktsmeddelelsen ganske vist, at der med den fremsendte aftale ikke er tale om den endelige aftale, der blev indgået mellem parterne. Deutsche Post anfører, at dette beror på en fejl. Selv om man går ud fra, at der var tale om en fejl, er anmeldelsen dog urigtig med hensyn til fusionsdatoen, hvilket Deutsche Post selv indrømmer i sit svar. Som nærmere beskrevet ovenfor (B.II.4.d), har det faktum, at fusionen ikke fandt sted i forbindelse med 1997-transaktionen som angivet i anmeldelsen, men derimod først et år senere, afgørende betydning for vurderingen af kontrolforholdene.
(b) Gevinstudsigterne
(122) Ifølge oplysningerne i anmeldelsen købte hr. R[...](154) en midlertidig majoritetspost i trans-o-flex via Industrial Information med det formål at tjene på en lovende investering. Også dette viste sig under undersøgelserne at være en urigtig oplysning. Aftalerne herom gav i modsætning til, hvad Deutsche Post oplyste, ikke hr. R[...](155) udsigt til nogen gevinst i forbindelse med trans-o-flex. Af den aftalte købspris i optionsaftalen (B.II.2.d) fremgår, at der ikke var tale om nogen gevinst for Industrial Information ved et salg til Deutsche Post. En eventuel godtgørelse kan ikke betegnes som en gevinst, men højst som en godtgørelse for en tjenesteydelse. Af den option, Deutsche Post fik i forbindelse med aftalen om købsprisen (B.II.2.d) fremgår, at Industrial Information heller ikke kan regne med nogen gevinst ved salg til tredjemand.
(123) Ifølge bestemmelserne i optionsaftalen bortfalder enhver økonomisk interesse dermed også for Industrial Information og hr. R[...](156). Med hensyn til Industrial Informations kapitalandel er det udelukkende Deutsche Post, der har en økonomisk interesse.
(c) Udøvelse af anpartshaverrettigheder
(124) I anmeldelsen hedder det videre, at hr. R[...](157) altid har udnyttet de rettigheder, han har haft som anpartshaver. Undersøgelserne har imidlertid vist, at hr. R[...](158) kun optrådte synligt i forbindelse med sit køb af anparterne i Industrial Information af hr. H[...](159) 11 dage efter, at aftalerne i forbindelse med majoritetserhvervelsen blev indgået. På det tidspunkt havde hr. H[...](160) allerede en generalfuldmagt for Industrial Information, på grundlag af hvilken han udøvede Industrial Informations rettigheder som anpartshaver og repræsenterede Industrial Information udadtil og på generalforsamlingen. Deutsche Post hævder i sit svar, at der mellem hr. R[...](161) og hr. H[...](162) var foregået en tæt udveksling af information og instrukser. Deutsche Post har dog ikke dokumenteret denne påstand, hverken i sit svar eller ved fremlæggelse af dokumentation.
(125) Påstanden om, at hr. R[...](163) udnyttede sine rettigheder som anpartshaver, er imidlertid urigtig alene af den grund, at i hvert fald andre anpartshaverretigheder ikke blev udnyttet. Det bestrides ikke af Deutsche Post. Der er bl.a. tale om den kun delvise udnyttelse af retten til at udpege fire bestyrelsesmedlemmer, eftersom der kun blev udpeget en af fire mulige. Desuden deltog majoritetshaveren Industrial Information heller ikke i ledelsen af Hanna 95 GmbH, trans-o-flex AG og trans-o-flex GmbH.
(d) Retten til at udøve put-optionen
(126) I anmeldelsen hævdes det, at det kun var Industrial Information, der kunne bestemme, hvornår majoriteten i trans-o-flex skulle sælges. Det anføres, at Industrial Information havde fået en put-option af Deutsche Post. I realiteten har det imidlertid vist sig - hvilket Deutsche Post også udtrykkeligt bekræfter i sit svar - at denne put-option fungerede som sikkerhed for den långivende bank, som havde fået overladt at udøve rettighederne i forbindelse med optionen. Industrial Information afstod således fra de rettigheder, denne put-option gav til at bestemme tidspunktet for salget af anparterne i trans-o-flex til Deutsche Post. Påstanden herom i anmeldelsen er følgelig urigtig.
(2) Forvanskede oplysninger
(127) Ved siden af de nævnte urigtige oplysninger giver Deutsche Post i sin anmeldelse desuden et stort antal forvanskede oplysninger for at underbygge sin påstand om, at det var Industrial Information og ikke Deutsche Post, der erhvervede kontrollen med trans-o-flex i 1997. Forvanskelsen består i, at Deutsche Post i sin anmeldelse undlod at nævnte en række forhold, som kunne danne grundlag for den konklusion, at Deutsche Post erhvervede kontrollen med trans-o-flex i 1997. Der kan kun være tale om, at Deutsche Post erhvervede kontrollen med trans-o-flex i 1999, hvis selskabet ikke allerede i 1997 havde erhvervet enekontrollen med virksomheden. Derfor skal der i anmeldelsen oplyses om alle forhold, som kan sætte Kommissionen i stand til at vurdere kontrolforholdene i forbindelse med 1997-transaktionen.
(128) I henhold til artikel 4 i fusionsforordningen sammenholdt med artikel 3, stk. 1, i gennemførelsesforordningen(164) og i særdeleshed punkt 2.1 i CO-formularen havde Deutsche Post pligt til at give sådanne oplysninger i sin anmeldelse. Det er ud fra de oplysninger, der gives i anmeldelsen, at Kommissionen kan fastslå, om den anmeldte transaktion er en fusion efter fusionsforordningens artikel 3. Denne vurdering skal foretages af Kommissionen og kan ikke erstattes af en vurdering foretaget af anmelderne baseret på de oplysninger, der støtter deres egen opfattelse. Ved at undlade at give de oplysninger, der er relevante for vurderingen af kontrolerhvervelsen, har Deutschen Post i sin fremstilling i anmeldelsen forvansket sagens faktiske omstændigheder. I modsætning til, hvad Deutsche Post anfører i sit svar, kan en undladelse dermed føre til en forvanskning af sagsforholdet. En udførlig og uforvansket fremstilling af omstændighederne omkring kontrolerhvervelsen i anmeldelsen ville indebære, at der blev givet oplysninger om følgende forhold:
(a) Hr. H[...](165)'s kontrol med Industrial Information på tidspunktet for 1997-transaktionen
(129) På tidspunktet for købet af anparterne i Hanna 95 kontrollerede hr. H[...](166) Industrial Information. Deutsche Post havde ganske vist over for Kommissionen oplyst, at Industrial Information var et holdingselskab tilhørende hr. H[...](167). Men ifølge den fremstilling, Deutsche Post gav i anmeldelsen, havde hr. R[...](168) i første omgang overtaget Industrial Information for derigennem at opnå majoriteten i trans-o-flex(169). I realiteten fandt alle transaktionerne i forbindelse hermed sted på et tidspunkt, hvor hr. H[...](172) endnu kontrollerede Industrial Information. Dette har betydning for vurderingen af kontrolforholdene og burde derfor have været oplyst.
(b) Generalfuldmagten
(130) Hr. H[...](173) fik den 11. juli 1997, dagen efter Industrial Informations overtagelse af majoriteten i Hanna 95 og på et tidspunkt, hvor han som majoritetshaver slet ikke behøvede nogen fuldmagt, generalfuldmagt til at tegne Industrial Information og tegner stadig Industrial Information på grundlag af denne fuldmagt. Dette faktum har betydning for vurderingen af kontrolforholdene og skulle være oplyst, da en sådan generalfuldmagt kan anses at have til formål at forberede inddragelsen af en majoritetsanpartshaver, der ikke selv skal udøve nogen indflydelse.
(c) Tidspunktet for hr. R[...](174)'s indtræden
(131) Hr. R[...](175) overtog først Industrial Information 11 dage efter, at alle transaktionerne i forbindelse med erhvervelsen af trans-o-flex var afsluttet. Også dette er en faktor af væsentlig betydning for vurderingen af kontrolforholdene, men nævnes ikke i anmeldelsen. Hvis den eneste grund til hr. R[...](176)'s sene indtræden som anført i Deutsche Post svar skulle være, at han var forhindret på grund af andre forpligtelser, kunne dette have været oplyst. Der ville i så fald være blevet taget hensyn hertil i Kommissionens vurdering. Men det ændrer intet ved, at det skulle have været oplyst.
(d) Købsprisen for Industrial Information
(132) For de anparter i Industrial Information, som hr. R[...](177) købte, betalte han kun deres nominelle værdi. Denne svarer til ca. 2 % af værdien af de anparter i Hanna 95/trans-o-flex, som Industrial Information havde erhvervet (se B.II.3.c). Også dette skulle have været oplyst i anmeldelsen, da det var af stor betydning for vurderingen af kontrolforholdene, navnlig sammenholdt med de andre oplysninger, Kommissionen fremskaffede under sine undersøgelser, at hr. R[...](178), der betegnes som investor, kun betaler en ubetydelig del af investeringsobjektets værdi.
(e) Konsortialaftalen
(133) Konsortialaftalen skulle have været fremsendt og kommenteret. Den indeholder aftaler om besættelsen af posterne i ledelsesorganerne i Hanna 95 og trans-o-flex AG og havde derfor betydning for vurderingen af kontrolforholdene. Dette gælder også, selv om konsortialaftalen, således som det hævdes af Deutsche Post i svaret på klagepunktsmeddelelsen, blot er en gengivelse af bestemmelserne i de relevante selskabsvedtægter. I øvrigt er Deutsche Post argument irrelevant allerede af den grund, at Kommissionen ikke har fået forelagt vedtægterne for hverken Hanna 95 eller trans-o-flex AG.
(f) Optionsaftalen
(134) Der skulle have været givet udførlige oplysninger om optionsaftalen, og den skulle have været vedlagt anmeldelsen som bilag. Anmeldelsen nævner intet om den prisaftale, der var afgørende for vurderingen af kontrolerhvervelsen, og heller intet om den såkaldte forkøbsret, Deutsche Post havde i henhold til denne aftale, eller om Industrial Informations fritagelse for ethvert ansvar og alle forpligtelser i relation til ledelsen af Hanna 95. Bestemmelserne herom i aftalen viser, at Deutsche Post bærer den økonomiske risiko for de trans-o-flex-anparter, selskabet havde købt af Industrial Information (jf. C.III.1.a.(1)(b)). Optionsaftalen har følgelig afgørende betydning for vurderingen af, hvornår kontrolerhvervelsen fandt sted.
(135) I sit svar gør Deutsche Post gældende, at optionsaftalen er uden betydning i denne sammenhæng. Ifølge Deutsche Post giver optionsaftalen ikke Industrial Information hverken rettigheder eller forpligtelser, eftersom de overgik til banken, der er Industrial Informations retssuccessor. Industrial Information kunne ifølge Deutsche Post derfor frit forhandle om salget og betingelserne herfor. Det var også, hvad der skete i forbindelse med den købsaftale, der blev indgået med Deutsche post i 1999, således at der ikke blot var mulighed for en gevinst, men rent faktisk også var tale om en gevinst.
(136) Af optionsaftalens ordlyd sammenholdt med afståelseserklæringen samt skrivelsen fra den långivende bank af 10. juli 1997 fremgår dog, at det, der blev afstået til banken, var retten til at udnytte Industrial Informations put-option. Man kan ikke frigøre sig for forpligtelser over for tredjemand ved en afståelseserklæring. Det betyder, at den købsprisaftale, der udelukker en gevinst for Industrial Information, og Deutsche Posts indtrædelsesret samt de konklusioner angående kontrolerhvervelsen, der som beskrevet ovenfor kan drages heraf, må være hævet over enhver tvivl. At der - som det anføres i Deusche Post svar - to år efter blev indgået en aftale, hvilket ifølge Deutsche Post skete uafhængigt af disse aftaler, er uden betydning i denne sammenhæng. Det afgørende er, at Industrial Information ved overtagelsen af majoriteten i trans-o-flex i 1997 i optionsaftalen havde aftalt en købspris herfor med Deutsche Post, der ikke kunne ændres ensidigt. Ifølge denne aftale var der ingen mulighed for en gevinst for Industrial Information.
(137) Indholdet af optionsaftalen er således i den konkrete sammenhæng af afgørende betydning, og der skulle derfor - i modsætning til, hvad Deutsche Post hævder i sit svar - have været redegjort for den i anmeldelsen. I den sammenhæng må det i betragtning af, hvad Deutsche Post anfører i sit svar, fastholdes, at anmeldelsen ikke nævnte optionsaftalen, som først blev fremsendt til Kommissionen efter en formel begæring om oplysninger.
(g) Finansieringen af Industrial Informations anparter i trans-o-flex
(138) Der skulle have været redegjort for Julius Bär Banks finansiering af Industrial Informations overtagelse af majoriteten i Hanna 95 og for den sikkerhed, der blev stillet for lånene. Disse oplysninger har betydning for vurderingen af kontrolforholdene, eftersom det kun var minoritetsaktionæren Deutsche Post, der stillede sikkerhed for lånene. Den långivende Julius Bär Bank fik overdragt Industrial Informations rettigheder i relation til put-optionen og sikkerhed i Industrial Informations anparter i trans-o-flex (jf. B.II.2.e). Sammen med prisaftalerne i forbindelse med put-optionen (jf. B.II.2.d) fik banken dermed sikkerhed for til enhver tid at kunne få tilbagebetalt sin kapital af det meget solide Deutsche Post.
(h) Betalingsgarantien
(139) Der skulle i anmeldelsen have været redegjort for den betalingsgaranti, som Deutsche Post stillede for Hanna 95, og de nærmere relevante omstændigheder omkring denne garanti og bagrunden herfor. Dette omfatter ikke blot oplysninger om Haniels salg af trans-o-flex i 1995, som blev nævnt i anmeldelsen, men også de andre oplysninger, der som nævnt under punkt B.II.2.f. kom frem under Kommissionens undersøgelser, i særdeleshed, at Haniel på tidspunktet for indgåelsen af aftalen den 10. juli 1997 havde pant i trans-o-flex' stamaktier. Garantien skulle forebygge, at denne panteret tabte i værdi.
(140) I modsætning til, hvad Deutsche Post hævder i sit svar, fik Kommissionen ingen oplysninger herom. Deutsche Post peger på, at købsaftalen, hvori de forskellige panterettigheder er omtalt, blev fremsendt, men den blev ikke nævnt i anmeldelsen, og det er derfor ikke tilstrækkeligt. I øvrigt var omstændighederne omkring panteretten forsat uklare, selv efter en nøje gennemlæsning af købsaftalen. Oplysningerne herom skulle være givet på CO-formularen. Som det beskrives indgående ovenfor (B.II.2.f), havde garantien til formål at forebygge, at Hanna 95's formue ville gå helt tabt ved salget af de pantsatte trans-o-flex-anparter. At en minoritetsaktionær, der ikke formelt udøver nogen kontrol, uden nogen modydelse stiller en sådan garanti, som i første række er til gunst for den majoritetsanpartshaver, der formelt har kontrollen, har væsentlig betydning for vurderingen af kontrolspørgsmålet.
(i) Lånet til afløsning af panteretten
(141) Af de samme grunde skulle det også have været oplyst i anmeldelsen, at Deutsche Post umiddelbart inden den pantsikrede fordrings forfald ydede Hanna 95 et lån, der skulle træde i stedet for denne panteret. Lånet havde, således som Deutsche Post selv bekræfter det i sit svar, det samme formål som betalingsgarantien. Dette lån kommer dermed hovedsagelig majoritetsaktionæren Industrial Information til gode. At Deutsche Post således har begunstiget majoritetsaktionæren, gælder - i modsætning til, hvad Deutsche Post anfører i sit svar - uafhængigt af, om Deutsche Post kunne refinansiere dette lån på bedre vilkår end dem, trans-o-flex kunne opnå - begunstigelsen ligger allerede i, at der blev ydet et lån til det nævnte formål.
(j) Driftslånet
(142) Deutsche Post ydede trans-o flex en rammekredit på [se ovenfor under betragtning 83, 84 og 86](179) mio. DEM til finansiering af den ordinære drift, hvoraf trans-o-flex har udnyttet [se betragtning 83, 86 og 167](180) mio. DEM (jf. B.II.4.f). I modsætning til, hvad Deutsche Post mener, skal dette oplyses, da det - uafhængigt af refinansieringsvilkårene - udgør en ensidig ydelse fra minoritetsanpartshaveren, der dog kommer alle anpartshavere til gode, alt efter størrelsen af deres respektive andele. Også dette er relevant for vurderingen af kontrolforholdene.
(k) Fusionsaftalen
(143) Den fusionsaftale, der rent faktisk blev ført ud i livet, og de i aftalen omhandlede samtykkeerklæringer samt andre relevante dokumenter skulle have været vedlagt anmeldelsen. Disse dokumenter og tidspunktet for deres affattelse er, som nævnt ovenfor (B.II.4.d), af afgørende betydning for vurderingen af kontrolforholdene i trans-o-flex.
(144) Hvis disse dokumenter var blevet fremsendt, ville det også omgående have været klart, at den forkerte fusionsaftale beroede på en fejl. I den konkrete situation blev der imidlertid kun fremsendt en notarbekræftet, men - således som det fremgik af Kommissionens undersøgelser - ikke ikrafttrådt fusionsaftale, der daterer dagen før den i anmeldelsen anførte fusionsdato. Disse datoer ligger et år forud for den faktiske fusion.
(l) Vedtægterne
(145) De vedtægter for Hanna 95 og trans-o-flex AG, der var gældende på tidspunktet for erhvervelsen af aktierne i 1997, og de andre dokumenter, hvoraf kontrolforholdene i disse virksomheder fremgår, skulle i modsætning til, hvad Deutsche Post hævder i sit svar, have været fremsendt, da de, som det fremgår af det ovenstående (B.II.4.d), har afgørende betydning for vurderingen af de kontrolforhold, der opstod ved transaktionen i 1997. De var nødvendige for, at Kommissionen kunne danne sig et billede af, om de retlige kontrolforhold på tidspunktet for 1997-transaktionen var de samme som på det tidspunkt, hvor de vedtægter af senere dato, som Kommissionen fik tilsendt, trådte i kraft. At Deutsche Post i sit svar hævder, at dette er tilfældet, fritager ikke selskabet fra pligten til at give disse oplysninger. I øvrigt har Deutsche Post heller ikke i forbindelse hermed fremsendt de dokumenter, der allerede manglede i anmeldelsen.
(m) Ændringerne i direktionen
(146) De ændringer, der skete i trans-o-flex' og Hanna 95's ledelse, og som tidsmæssigt eller indholdsmæssigt faldt sammen med Deutsche Posts indtræden i Hanna 95, skulle have været oplyst og kommenteret (jf. B.II.4.b). I modsætning til, hvad Deutsche Post mener, udgør sådanne ændringer væsentlige elementer i vurderingen af kontrolforholdene.
(n) Ændringerne i bestyrelsen
(147) Det samme gælder ændringerne i bestyrelsens sammensætning (jf. B.II.4.c). Der skulle også have været givet oplysninger herom i anmeldelsen.
(o) Kapitalforhøjelsen
(148) Den 23. december 1998 træffes der beslutning om en kapitalforhøjelse i trans-o-flex. Selv om kapitalen indskydes af Industrial Information, er det meningen, at Deutsche Post godtgør Industrial Information dette indskud i forbindelse med betalingen af købsprisen. Heller ikke dette fremgår af anmeldelsen, men det er væsentligt for vurderingen af kontrolforholdene. Det skal ses i forbindelse med bestemmelserne i optionsaftalen angående købsprisen (jf. B.II.4.e).
b) Forsæt
(149) Med hensyn til kriterierne i fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b), har Deutsche Post handlet forsætligt, eftersom Deutsche Post har erkendt eller ikke kunne være uvidende om at have tilsidesat oplysningspligten i sin anmeldelse.
(150) Af Kommissionens undersøgelser fremgår, at Deutsche Post var bekendt med de elementer, der var relevante for, om der var tale om en tilsidesættelse af artikel 14, stk. 1, litra b). En væsentlig del af disse oplysninger fik Kommissionen af Deutsche Post i svar på begæringer om oplysninger eller rykkere. Deutsche Post var følgelig vidende om, at de oplysninger, selskabet havde givet i anmeldelsen, var urigtige og forvanskede. Af undersøgelserne fremgår desuden, at Deutsche Post ligeledes var vidende om, at disse oplysninger var af afgørende betydning for vurderingen af, om Deutsche Post erhvervede kontrollen med trans-o-flex i 1999 gennem den anmeldte transaktion, og derfor skulle have været givet i anmeldelsen.
(151) Dette fremgår også af den sagsfremstilling, Deutsche Post giver i anmeldelsen. Med de urigtige og forvanskede oplysninger var der ikke blot tale om oplysninger, der isoleret set var urigtige og forvanskede. De urigtige og forvanskede oplysninger, der var indeholdt i anmeldelsen, havde til formål at underbygge Deutsche Posts opfattelse af kontrolerhvervelsen og forhindrede bevidst og systematisk Kommissionen i at danne sig et korrekt og fuldstændigt billede heraf. Gennem den bevidste kombination af urigtige oplysninger og fortielser af oplysninger af afgørende betydning for vurderingen af sagen blev der konstrueret en sagsfremstilling, der i sig selv på alle punkter stemte overens med påstanden om, at der forelå en kontrolerhvervelse i 1999. Dette omfattede også tilsløring af det faktiske tidsmæssige forløb, f.eks. tikspunktet for hr. R[...](181)'s indtræden i Industrial Information i forhold til tidspunktet for købet af anparterne i trans-o-flex. Der blev desuden fremsendt dokumenter, der var forældede, bl.a. den ikke gennemførte fusionsaftale af 25. september 1997. Andre fremsendte dokumenter var ikke relevante for det afgørende tidsrum, det gælder bl.a. trans-o-flex AG's vedtægter og stiftelsesdokumentet fra september 1998.
(152) Heraf følger, at Deutsche Post med sin fremstilling i anmeldelsen bevidst søgte at vildlede Kommissionen. Denne bevidste handlemåde indebærer under alle omstændigheder, at der er handlet forsætligt efter artikel 14, stk. 1.
(153) Det gælder også de urigtige oplysninger om fusionen. Eftersom den fusionsdato, der anføres i anmeldelsen, stemmer overens med datoen i den vedlagte aftale, medens fusionen i virkeligheden først blev gennemført et år senere (jf. C.III.1.a.(1)(a) og C.III.1.a.(2)(k)), er det udelukket, at der blot var tale om en fejl, da fusionsaftalen blev fremsendt.
c) Konklusion
(154) Deutsche Post har følgelig forsætligt givet urigtige og forvanskede oplysninger i sin anmeldelse af 4. februar 1999 i sag IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex, idet Deutsche Post underbyggede sin fremstilling af sagen med en række urigtige påstande og et stort antal forvanskede oplysninger.
2. Artikel 14, stk. 1, litra c)
a) Overtrædelsen
(155) At den ovenstående sagsfremstilling fremgår, at Deutsche Post har givet urigtige oplysninger i sine svar på begæringer om oplysninger efter fusionsforordningens artikel 11. Deutsche Post har dermed handlet i strid med bestemmelserne i fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ.
(156) Kommissionen fremsendte den 23. februar 1999 (ref. nr. 1999), 26. marts 1999 (ref. nr. 3359) og 22. april 1999 (ref. nr. 4350) begæringer om oplysninger til Deutsche Post med spørgsmål angående Deutsche Posts erhvervelse af kontrollen med trans-o-flex. Begæringen af 26. marts 1999 indeholdt ved siden af en række nye spørgsmål også en opfordring til at besvare de spørgsmål, der blev stillet allerede i begæringen af 23. februar 1999. I begæringen af 22. april 1999 rykker Kommissionen udelukkende for svar på spørgsmål, som ikke blev besvaret efter de to foregående begæringer.
(157) Deutsche Post besvarede disse begæringer med skrivelser af 1. marts 1999, 30. marts 1999, 6. april 1999 og 27. april 1999. Disse svar indeholdt urigtige oplysninger. Desuden var der en række af Kommissionens spørgsmål, der ikke blev besvaret, hvilket foranledigede Kommissionen til at gentage dem i hver af de efterfølgende begæringer - til dels på grundlag af resultaterne af de undersøgelser, den i mellemtiden havde foretaget - og stille en række nye. Først Deutsche Posts skrivelse af 27. april 1999, der blev fremsendt som svar på rykkeren af 22. april 1999, hvor Kommissionen rykkede for svar på den foregående begæring om oplysninger, indeholdt en række berigtigelser af tidligere oplysninger samt uddybninger af oplysninger, Kommissionen tidligere havde udbedt sig.
(158) Kommissionens undersøgelser viste nærmere betegnet, at følgende oplysninger i Deutsche Posts svar på begæringer om oplysninger efter artikel 11 var urigtige:
(1) Aftalerne om bestyrelsesposter
(159) I sin skrivelse af 6. april 1999 havde Deutsche Post som svar på spørgsmålet om, hvorvidt der forelå aftaler om besættelse af posterne i trans-o-flex' direktion og bestyrelse, udtalt, at der ikke forelå noget skriftligt om besættelse af posterne i trans-o-flex' bestyrelse. Denne oplysning er urigtig, eftersom den konsortialaftale, parterne har indgået, indeholder detaljerede bestemmelser om besættelse af posterne i trans-o-flex AG's og Hanna 95's ledelsesorganer.
(160) I modsætning til, hvad Deutsche Post fremfører i sit svar på klagepunkterne, kunne dette spørgsmål ikke misforstås således, at det kun skulle gå på navnene på de personer, der blev udpeget til bestyrelsen. Det drejede sig derimod først og fremmest om anpartshavernes ret til at udpege bestyrelsesmedlemmer. Deutsche Posts indskrænkende fortolkning af Kommissionens spørgsmål kan ikke forklares med hverken spørgsmålets formulering eller den sammenhæng, hvori det blev stillet. Brugen af udtrykket "poster" i spørgsmålet og sammenhængen, der drejer sig om de forskellige anpartshaveres udøvelse af kontrol, udelukker, at spørgsmålet udelukkende kunne gå på, hvilke personer der sad i organerne. Det var derfor indlysende for Deutsche Post, at personnavne alene ikke havde nogen værdi for Kommissionen. Den fortolkning af dette spørgsmål, som Deutsche Post anlægger i sit svar på klagepunkterne, kan udelukkende forklares med, at Kommissionen skulle foreholdes alle oplysninger, der kunne skabe tvivl om Deutsche Posts opfattelse af kontrolspørgsmålet. I øvrigt drejede Deutsche Posts svar sig kun om bestyrelsen, hvorimod spørsmålet gik på både bestyrelse og direktion.
(2) Deutsche Posts garantistillelse
(161) Det spørgsmål, der blev stillet i begæringen af 23. februar 1999 angående Deutsche Posts eventuelle direkte eller indirekte finansiering af Industrial Informations køb af anparterne, besvares benægtende i Deutsche Posts skrivelse af 1. marts 1999.
(162) Af Kommissionens undersøgelser fremgår imidlertid, at Deutsche Post indirekte finansierede denne overtagelse, eftersom Deutsche Post stillede sikkerhed for det lån, som Industrial Information fik ydet (jf. B.II.2.e). Deutsche Post gav således urigtige oplysninger herom.
(3) Deutsche Posts ydelser
(163) De spørgsmål, der blev stillet i begæringen af 23. februar 1999 om, hvorvidt der var tale om ydelser fra Deutsche Post til friholdelse af trans-o-flex, Industrial Information eller anpartshavere i disse virksomheder, f.eks. ved fritagelse eller overtagelse af forpligtelser, blev også besvaret benægtende af Deutsche Post i skrivelsen af 1. marts 1999. Undersøgelserne har vist, at spørgsmålet burde have været besvaret bekræftende.
(164) Deutsche Post stillede i første omgang en betalingsgaranti over for Hanna 95, der på det tidspunkt var trans-o-flex' eneejer, og ydede derefter Hanna 95 et lån. Dermed satte Deutsche Post Hanna 95 i stand til at tilbagebetale en gæld på [svarende til det beløb, som blev ydet som lån til refinansiering af Hanna 95's gæld til Haniel, se betragtning 50, 86 og 167](182) mio. DEM til Haniel fra Hanna 95's køb af aktierne i trans-o-flex i 1995 (jf. B.II.2.f og g). Deutsche Post befriede dermed Hanna 95 fra den gæld, der skulle være betalt ved udgangen af september 1997. I modsætning til, hvad Deutsche Post fremfører i sit svar på klagepunkterne, skal der ikke nødvendigvis være tale om en fuldstændig eftergivelse af denne gæld. Det er tilstrækkeligt, at der gives henstand, navnlig når formålet som i den konkrete sag er at sikre det begunstigede selskabs samlede formue, dvs. aktierne i trans-o-flex, mod værdiforringelse og dermed tab. Spørgsmålet blev således besvaret urigtigt af Deutsche Post.
(165) I sit svar på klagepunktsmeddelelsen fremfører Deutsche Post, at dette spørgsmål var blevet besvaret korrekt, fordi omstændighederne i forbindelse med betalingsgarantien og lånet fremgik af bilagene, men dette argument er ikke overbevisende. Selv om disse omstændigheder allerede fremgik af bilagene, ville det kun være en bekræftelse af, at Kommissionens spørgsmål blev besvaret urigtigt. Deutsche Posts svar ville fortsat være urigtigt, og oplysningerne desuden også modstridende. I øvrigt fremgår de omstændigheder, hvoraf det urigtige i Deutsche Posts svar kan udeledes, ikke af bilagene, således som det fremgår af det nedenstående.
(4) Omstændighederne omkring betalingsgarantien og lånet fra Deutsche Post
(166) I skrivelse af 27. april 1999 forklarede Deutsche Post, at de omstændigheder, der var relevante for betalingsgarantien og lånet, allerede fremgik af Deutsche Posts skrivelse af 1. marts 1999. Dette er ikke korrekt. Kommissionen var ikke i stand til ud fra bilagene til skrivelsen af 1. marts 1999 at vurdere omstændighederne omkring betalingsgarantien og lånet. Låneaftalen var ikke vedlagt, og betalingsgarantien forelå kun i udkast. I øvrigt mangler der også en redegørelse for omstændighederne omkring disse aftaler. Alle disse omstændigheder blev Kommissionen først bekendt med gennem sine egne undersøgelser (jf. B.II.2.f og g). Deutsche Post afgav følgelig et urigtigt svar.
(5) Baggrunden for lånet
(167) I sin skrivelse af 30. marts 1999 hævder Deutsche Post at have ydet trans-o-flex et lån på [se betragtning 85 og de deri anførte henvisninger](183) mio. DEM. Formålet angaves at være at sætte trans-o-flex i stand til at refinansiere et eksisterende lån til en lavere rente end markedsrenten. Af Kommissionens undersøgelser fremgår imidlertid, at [se betragtning 164 og de deri anførte henvisninger](184) mio. DEM af dette lån skulle bruges til at indfri Hanna 95's gæld til Haniel. Formålet med lånet var at sikre, at Haniel frigav de pantsatte anparter i trans-o-flex. [Se betragtning 142 og de deri anførte henvisninger](185) mio. DEM skulle bruges til at finansiere den løbende drift af trans-o-flex. Hovedformålet med lånet var således ikke, som det blev hævdet af Deutsche Post, at refinansiere allerede modtagne lån til en gunstigere rente. Deutsche Posts svar var følgelig urigtigt.
(6) Ændringer i personkredsen
(168) I sin skrivelse af 1. marts 1999 svarer Deutsche Post benægtende på spørgsmålet om, hvorvidt der på foranledning af Deutsche Post er foretaget ændringer i trans-o-flex' ledelse. Dette svar er urigtigt. Af mødeprotokollen fra bestyrelsesmødet i trans-o-flex den 11. juli 1997, dagen efter 1997-transaktionen, fremgår det, at hr. P[...](186) trådte ind i bestyrelsen for Deutsche Post (som formand), og at hr. E[...](187)'s udtræden hang direkte sammen hermed. Hvorvidt der, som hævdet af Deutsche Post, havde bestået sprændinger mellem hr. E[...](188) og den øvrige bestyrelse allerede før Deutsche Posts indtræden, er uden betydning i denne sammenhæng, da de ikke var årsagen til hr. E[...](189)'s udtræden.
(7) Besættelsen af trans-o-flex' ledelsesorganer
(169) Kommissionens spørgsmål angående udpegelsen af medlemmerne af ledelsesorganerne i trans-o-flex med angivelse af datoen for deres ind- og udtræden besvarede Deutsche Post den 1. marts 1999 blot ved at fremsende lister over bestyrelsesmedlemmerne i hhv. 1995, 1996 og 1997. Først efter en rykker fra Kommissionen fremsendte Deutsche Post den 30. marts en liste over alle direktions- og bestyrelsesmedlemmer siden den 1. januar 1985, som slutter den 27. august 1998. Listen er imidlertid ukorrekt, da den udelukkende drejer sig om trans-o-flex AG, der ophørte med at bestå efter fusionen, og ikke indeholder nogen oplysninger om besættelsen af de tilsvarende organer i trans-o-flex GmbH.
(170) Den urigtige besvarelse af Kommissionens spørgsmål kan ikke opvejes af, at Deutsche Post i sit svar oplyste, at der heller ikke efter de angivne slutdatoer var sket nogen ændringer i disse organer. Denne oplysning er i øvrigt uklar og flertydig. Hvis den drejede sig om trans-o-flex AG, kunne der efter den angivne slutdato ikke længere være tale om nogen ændringer, eftersom trans-o-flex AG ophørte med at bestå umiddelbart efter fusionen. Hvis den drejede sig om trans-o-flex GmbH, kunne den ikke være korrekt, eftersom trans-o-flex GmbH har en bestyrelse og ingen direktion, men derimod tre direktører.
b) Forsæt
(171) Af Kommissionens undersøgelser fremgår, at Deutsche Post var vidende om, at selskabet havde givet urigtige oplysninger efter fusionsforordningens artikel 14, stk. 4, litra c), første alternativ. En væsentlig del af oplysningerne herom fik Kommissionen af Deutsche Post i dennes svar på rykkerskrivelser. Deutsche Post var således vidende om, at de oplysninger, selskabet havde givet og uddybet, var urigtige. Med disse urigtige oplysninger forflugte Deutsche Post målrettet sit formål, som var at underbygge sin opfattelse angående kontrolerhvervelsen med en urigtig fremstilling af omstændighederne. Heraf følger, at Deutsche Post også med hensyn til de urigtige svar på Kommissionen begæringer om oplysninger forsætligt søgte at vildlede Kommissionen. Deutsche Post handlede således for sætligt efter fusionsforordningens artikel 14, stk. 1.
c) Konklusion
(172) Deutsche Post har følgelig i sine skrivelser af 1. marts 1999, 30. marts 1999, 6. april 1999 og 27. april 1999 som svar på begæringer om oplysninger efter fusionsforordningens artikel 11 i sag IV/M.1147 - Deutsche Post/trans-o-flex forsætligt afgivet urigtige oplysninger ved at give de i afsnit C.III.2 nærmere beskrevne oplysninger.
D. BØDEUDMÅLING
(173) Ved udmåling af bøderne har Kommissionen taget hensyn til følgende:
I. ARTIKEL 14, STK. 1, LITRA b)
(174) I henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b), kan Kommissionen ved beslutning pålægge de i artikel 3, stk. 1, litra b), omhandlede personer, virksomheder eller virksomhedssammenslutninger bøder på 1000-50000 EUR, såfremt de forsætligt eller uagtsomt fremsætter urigtige eller forvanskede oplysninger i en anmeldelse indgivet i henhold til artikel 4.
(175) I henhold til artikel 14, stk. 3, skal Kommissionen ved fastsættelsen af bødens størrelse tage hensyn til overtrædelsens art og grovhed. I den forbindelse tager Kommissionen alle skærpende og formildende omstændigheder i betragtning.
(176) Den foreliggende overtrædelse består i, at Deutsche Post forsætlig har givet urigtige og forvanskede oplysninger i sin anmeldelse af 4. februar 1999.
(177) Som skærpende omstændighed må det tages i betragtning, at de urigtige og forvanskede oplysninger drejede sig om kontrolerhvervelsen og dermed Kommissionens kompetence til at behandle den anmeldte transaktion. Oplysningerne om kontrolerhvervelsen var oplysninger, som parterne skulle give under punkt 2.1 på CO-formularen. De skulle sætte Kommissionen i stand til at vurdere den anmeldte fusion, navnlig med hensyn til, om betingelserne i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, var opfyldt. Denne vurdering har afgørende betydning for, om Kommissionen er sagligt kompetent til at behandle den anmeldte transaktion. Denne kompetence bortfalder, hvis transaktionen ikke opfylder de i fusionsforordningen opstillede kriterier for, hvornår der foreligger en fusion. Et væsentlig kriterium i denne sammenhæng er, om den anmeldte transaktion fører til ændringer i kontrolforholdene.
(178) En yderligere skærpende omstændighed er, at de urigtige og forvanskede oplysninger, således som det blev mere indgående beskrevet ovenfor i bemærkningerne angående den forsætlige karakter, havde til formål at vidlede Kommissionen med hensyn til kontrolerhvervelsen og dermed Kommissionens kompetence til at behandle den anmeldte transaktion.
(179) Der foreligger ingen omstændigheder, der taler for en mildere bøde. Deutsche Post kan ikke som formildende omstændighed fremføre, at selskabet gav Kommissionen mange af de oplysninger, der gjorde det lettere for Kommissionen at påvise den foreliggende overtrædelse. Disse oplysninger blev først givet efter forespørgsler fra Kommissionen, og ofte først efter at denne havde rykket for svar. Desuden blev de først givet på et meget sent stadium i sagsbehandlingen.
II. ARTIKEL 14, STK. 1, LITRA c), FØRSTE ALTERNATIV
(180) I henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra c), kan Kommissionen pålægge de i artikel 3, stk. 1, litra b), omhandlede personer samt virksomheder eller virksomhedssammenslutninger bøder på 1000-50000 EUR, såfremt de forsætligt eller uagtsomt afgiver en urigtig oplysning i et svar på en begæring om oplysninger.
(181) I henhold til artikel 14, stk. 3, skal Kommissionen ved fastsættelsen af bødens størrelse tage hensyn til overtrædelsens art og grovhed. I den forbindelse tager Kommissionen alle skærpende og formildende omstændigheder i betragtning.
(182) Med hensyn til overtrædelsen af artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ, drejer det sig om en række overtrædelser i form af afgivelse af flere af de ovenfor nærmere beskrevne urigtige oplysninger efter begæringer om oplysninger fremsat af Kommissionen i henhold til fusionsforordnings artikel 11.
(183) De urigtige oplysninger havde til formål at opretholde den vildledelse af Kommissionens kompetence i sagen, som de urigtige og forvanskede oplysninger i anmeldelsen havde forårsaget. Det var først efter langvarige og omfattende undersøgelser, at Kommissionen kunne afklare sagen tilstrækkeligt meget til, at den i tilfælde af, at den skulle træffe beslutning i sagen, kunne foretage en korrekt vurdering af kontrolerhvervelsen.
(184) Også her må der tages hensyn til den skærpende omstændighed, at de urigtige svar omhandlede kontrolerhvervelsen og dermed Kommissionens kompetence i sagen.
(185) En anden skærpende omstændighed var, at Deutsche Post som allerede påvist ovenfor forsætligt vildledte Kommissionen.
(186) Af de samme grunde, som allerede blev anført i forbindelse med fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b), foreligger der ingen formildende omstændigheder, der kunne danne grundlag for at nedsætte bøden. Deutsche Post kan heller ikke som formildende omstændighed fremføre, at selskabet ved besvarelsen af de begæringer om oplysninger, det modtog, gav oplysninger, der bidrog til at afklare de faktiske omstændigheder.
(187) Som allerede nævnt ovenfor var det først i Deutsche Post skrivelse af 27. april 1999, at der blev redegjort korrekt for sagsforholdet. Også her manglede imidlertid en række afgørende omstændigheder, bl.a. det nøjagtige tidsforløb og oplysninger om hr. H[...](190)'s generalfuldmagt. I øvrigt blev disse oplysninger først givet, efter at Kommissionen havde rykket for svar på de to foregående begæringer om oplysninger.
E. SAMLET KONKLUSION
(188) Af det ovenstående fremgår, at Deutsche Post i sin anmeldelse af 4. februar 1999 i sag nr. IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex gav urigtige og forvanskede oplysninger. Det fremgår desuden, at Deutsche Post i sine skrivelser af 1. marts 1999, 30. marts 1999, 6. april 1999 og 27. april 1999 gav urigtige oplysninger som svar på begæringerne i henhold til artikel 11.
(189) Kommissionen har derfor draget den konklusion, at Deutsche Post har handlet som omhandlet i fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b), og litra c), første alternativ, og følgelig bør pålægges bøde for to overtrædelser.
(190) Kommissionen pålægger derfor Deutsche Post en bøde efter fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b), samt en yderligere bøde efter artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ.
(191) På baggrund heraf og under hensyn til de nærmere omstændigheder i denne sag finder Kommissionen, at Deutsche Post bør pålægges en bøde på 50000 EUR i henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ, dvs. en bøde på i alt 100000 EUR -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
1. I henhold til artikel 14, stk. 1, litra b), i forordning (EØF) nr. 4064/89 pålægges Deutsche Post AG en bøde på 50000 EUR for forsætligt at have afgivet urigtige og forvanskede oplysninger i sin anmeldelse til Kommissionen af 4. februar 1999.
2. I henhold til artikel 14, stk. 1, litra c), første alternativ, i forordning (EØF) nr. 4064/89 pålægges Deutsche Post AG en bøde på 50000 EUR for forsætligt at have afgivet urigtige oplysninger i sine svar på Kommissionens begæringer om oplysninger af 23. februar 1999 (ref. nr. 1999), 26. marts 1999 (ref. nr. 3359) og 22. april 1999 (ref. nr. 4350).
Artikel 2
1. De i artikel 1 fastsatte bøder indbetales senest tre måneder efter meddelelsen af denne beslutning til Europa-Kommissionen på dennes bankkonto nr. 310-0933000-43 i Banque Bruxelles Lambert/Bank Brussel Lambert, Rond Point Schuman/Schumanplein 5, B-1040 Bruxelles/Brussel.
2. Efter udløbet af denne frist pålægges der automatisk renter beregnet efter den reporentesats på 3 %, som Den Europæiske Centralbank anvender den første dag i måneden efter vedtagelsen af denne beslutning, med tillæg af 3,5 procentpoint, dvs. i alt 6,5 %.
Artikel 3
Denne beslutning er rettet til:
Deutsche Post AG
Generaldirektion
D - 53105 Bonn
Udfærdiget i Bruxelles, den 14. december 1999.