KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 19. maj 2004
om Danmarks foranstaltninger til fordel for TV2/Danmark
(meddelt under nummer K(2004) 1814)
(Kun den danske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2005/217/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
efter at have givet interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger i henhold til ovennævnte bestemmelser (1), under henvisning til disse bemærkninger, og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFORLØB
(1)
Da Amsterdam-traktaten trådte i kraft den 1. maj 1999, blev der som bilag til traktaten knyttet en protokol om offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne (herefter benævnt »protokollen«).
(2)
Ved brev af 5. april 2000 modtog Kommissionen en klage fra det kommercielle danske tv-selskab SBS Broadcasting SA/TvDanmark (herefter benævnt »TvDanmark«) over den statslige finansiering af det danske offentlige tv-selskab TV2/Danmark (herefter benævnt »TV2«). Et møde med klageren fandt sted den 3. maj 2000. Ved breve af 28. februar 2001, 3. maj 2001 og 11. december 2001 fremsendte klageren yderligere oplysninger.
(3)
Den 15. november 2001 offentliggjorde Kommissionen en meddelelse om anvendelse af statsstøttereglerne på public service-radio- og tv-virksomhed (herefter benævnt »radio- og tv-meddelelsen«) (2). Denne meddelelse fastlægger principperne og metoderne for vurdering af, om finansieringen af offentlig radio- og tv-virksomhed er forenelig med traktaten.
(4)
Ved brev af 5. juni 2002 fremsendte Kommissionens tjenestegrene en anmodning om oplysninger til de danske myndigheder, som de danske myndigheder besvarede med brev af 10. juli 2002. Der blev afholdt to møder med de danske myndigheder, den 25. oktober 2002 og den 19. november 2002. Yderligere oplysninger blev fremsendt ved breve af 19. november 2002 og 3. december 2002.
(5)
Ved brev af 24. januar 2003 meddelte Kommissionen Danmark, at den havde besluttet at indlede proceduren i EF-traktatens artikel 88, stk. 2, i forbindelse med den statslige finansiering af det offentlige danske tv-selskab TV2.
(6)
Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende den 14. marts 2003 (3). Kommissionen opfordrede i denne meddelelse alle interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til foranstaltningerne.
(7)
Kommissionen modtog bemærkninger fra de danske myndigheder ved brev af 24. marts 2003. Den modtog desuden bemærkninger fra flere interesserede parter. TvDanmark fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april 2003. Den europæiske sammenslutning af kommercielle tv-selskaber, Association of Commercial Television in Europe (ACT), fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april 2003. De kommercielle tv-selskaber Antena 3 TV og Gestevisión Telecinco fremsendte bemærkninger den 16. april 2003. Det kommercielle tv-selskab TV3 fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april 2003. Disse bemærkninger blev af Kommissionen videresendt til Danmark, der reagerede på dem ved brev af 12. september 2003.
(8)
Kommissionen modtog yderligere oplysninger fra klageren ved breve af 15. december 2003 og 6. januar 2004. Et møde mellem klageren og Kommissionens tjenestegrene fandt sted den 17. december 2003 med det formål at få belyst oplysningerne i klagerens brev af 15. december 2003. Kommissionen videresendte disse oplysninger til den danske regering, der reagerede herpå med brev af 15. marts 2004. Et møde mellem de danske myndigheder og Kommissionens tjenestegrene fandt sted den 9. februar 2004.
(9)
I overensstemmelse med beslutningen om at indlede en formel undersøgelse, omhandler denne beslutning perioden 1995-2002.
II. BESKRIVELSE
1. Den nationale baggrund
a) Det danske tv-marked
(10)
I Danmark findes der to offentlige tv-selskaber, nemlig Danmarks Radio (herefter benævnt»DR«) og TV2. DR er næsten udelukkende licensfinansieret. TV2 finansieres af såvel licensmidler som reklameindtægter.
(11)
TV2 blev oprettet i 1986 (4) som en uafhængig selvejende institution finansieret med statslån. Selskabet begyndte at sende til hele landet den 1. oktober 1988. Det sender den jordbaserede kanal TV2 og begyndte i 2000 desuden at sende satellitkanalen TV2 Zulu. I slutningen af 2002 overgik TV2 Zulu fra at være en public service-kanal til at være en kommerciel betalings-tv-kanal. Regeringen har desuden godkendt otte stationer som regionale TV2-stationer. TV2 skal sende programmer fra de regionale TV2-stationer på sin landsdækkende jordbaserede kanal.
(12)
Ud over de offentlige tv-selskaber findes der på det landsdækkende danske tv-marked to kommercielle tv-selskaber, nemlig TvDanmark og TV3/3+. De kommercielle tv-selskaber konkurrerer med TV2 på det landsdækkende tv-reklamemarked. TvDanmark er en del af SBS Broadcasting SA og sender to kanaler i Danmark. TvDanmark har siden 1997 sendt kanalen TvDanmark2 via et netværk bestående af 10 lokale kommercielle tv-stationer og har siden 2000 på en britisk sendetilladelse sendt satellitkanalen TvDanmark1. Satellitkanalerne TV3 og 3+ begyndte at sende i 1992. De er en del af Modern Times Group (MTG).
b) Krav i henhold til loven
(13)
Public service-opgaven var i undersøgelsesperioden fra 1995 til 2002 reguleret i en række forskellige affattelser af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (herefter benævnt»radio- og fjernsynsloven«) (5).
(14)
TV2’s opgave består i at producere og sprede landsdækkende og regionale tv-programmer. Spredningen kan ske ved hjælp af radioanlæg, herunder satellit- eller kabelsystemer. Det er kulturministeren, der udsteder regler for TV2’s public service-forpligtelser (6).
(15)
Hele TV2-kanalens programflade anses for at være public service (7). I radio- og fjernsynslovens § 6 a, stk. 1, hedder det: »Den samlede public service-virksomhed skal via fjernsyn, radio og internet eller lign. sikre den danske befolkning et bredt udbud af programmer og tjenester omfattende nyhedsformidling, oplysning, undervisning, kunst og underholdning. Der skal i udbuddet tilstræbes kvalitet, alsidighed og mangfoldighed. Ved programlægningen skal der lægges afgørende vægt på hensynet til informations- og ytringsfriheden. (…) Der skal endvidere lægges særlig vægt på dansk sprog og dansk kultur«.
(16)
En yderligere definition findes i vedtægten for TV2 (8). Vedtægten fastsætter de forpligtelser, TV2’s sendevirksomhed er underlagt, hvad angår kunst og kultur, dansk filmproduktion, brug af ny teknologi (også for at styrke handicappedes adgang til programmerne) samt programmer for børn, unge og etniske minoriteter. TV2 er også forpligtet til at udsende meddelelser af beredskabsmæssig betydning til befolkningen.
(17)
Ifølge radio- og fjernsynslovens § 6 a, stk. 3, »finansieres TV2’s public service-virksomhed gennem TV2’s andel af licensafgifterne, gennem indtægter ved reklamering i TV2 samt gennem andre indtægter(..)«.
(18)
Forpligtelserne til at sende kommercielle tv-stationer til områder, der går ud over ét lokalt område, er fastlagt i radio- og fjernsynslovens kapitel 5. Kapitel 6 omhandler lokal radio- og fjernsynsvirksomhed. De krav, der stilles, drejer sig i alt væsentligt om udstedelse af en tilladelse. De programkrav, der stilles til indehavere af en sådan tilladelse, er fastlagt i bekendtgørelse nr. 874 om europæiske programmer og bekendtgørelse nr. 1349 om lokal radio- og fjernsynsvirksomhed (9). Ifølge disse bekendtgørelser skal netværksstationer, der har fået en lokal tv-tilladelse, sende lokale programmer i mindst én time om dagen og producere en betydelig del af deres programmer på dansk eller til et dansk publikum. Eftersom TV3, 3+ og TvDanmarks kanal 1 sendes på britisk sendetilladelse, gælder disse regler kun for TvDanmark2.
c) TV2’s kommercielle virksomhed
(19)
TV2 har udøvet en række former for kommerciel virksomhed, siden selskabet den 1. januar 1997 fik særskilt tilladelse hertil (10), og denne kommercielle virksomhed kan omfatte udnyttelse af teknisk udstyr, oprettelse af nye selskaber eller indskud af kapital i eksisterende selskaber. I undersøgelsesperioden har denne virksomhed bl.a. omfattet reklamer, salg af programmer, udlejning af master, merchandising, internet-aktiviteter og videresalg af sportsrettigheder.
(20)
Siden januar 2001 har TV2 haft pligt til at foretage regnskabsmæssig adskillelse mellem sin public service-virksomhed og »al anden virksomhed«, hvis omsætningen ved sidstnævnte overstiger 5 % af den samlede omsætning og 3 mio. DKK om året (bekendtgørelse nr. 740). Ifølge den gældende bekendtgørelse skal de fulde omkostninger regnskabsføres, priserne på de produkter og tjenester, der ikke falder ind under public service, skal fastsættes på grundlag af markedsmæssige vurderinger, og overførsel af kapital mellem public service-virksomhed og anden virksomhed skal ske på markedsøkonomiske vilkår i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip og må ikke indeholde licensmidler. (11)
2. Foranstaltningerne
a) Licensmidler
(21)
I undersøgelsesperioden fik TV2 tildelt et beløb på 4 067,7 mio. DKK i licensmidler.
(22)
Det er kulturministeren, der for et eller flere år ad gangen fastsætter størrelsen af de licensafgifter, som alle ejere af radio- og fjernsynsmodtagere skal betale (12). Tv-licensafgifterne opkræves af DR, og disse licensmidler fordeles mellem DR og TV2 efter ministerens nærmere bestemmelse i henhold til en medieaftale med folketinget.
(23)
Kulturministeren fastsætter nærmere regler om afgiftspligtens indtræden og ophør, om betalingsfrister og opkrævning samt om rykkergebyrer m.v. I overensstemmelse med lov om renter påløber der renter af for sent betalt licens. Ubetalte afgifter og gebyrer kan inddrives af Finansstyrelsen. De kan bl.a. inddrives ved indeholdelse i løn hos den pågældende efter reglerne om inddrivelse af personlige skatter i kildeskatteloven.
(24)
Indtil 1997 fik TV2 tilført alle sine midler gennem TV2-Fonden, der var oprettet af staten og fungerede som en uafhængig enhed med det formål at tilføre TV2 indtægter. En anden uafhængig enhed, der fandtes på det tidspunkt, var TV2 Reklame A/S, der forestod TV2’s reklamesalg og også havde en lovfæstet pligt til at overføre sine indtægter til TV2-Fonden. Midlerne, der bestod af licensmidler og reklameindtægter, blev derefter overført til TV2 i overensstemmelse med kulturministerens afgørelse. Siden 1997 har TV2 fået sin andel af licensmidlerne direkte fra DR.
b) Ad hoc-overførsler fra TV2-Fonden og Radiofonden
(25)
Ud over licensmidlerne fik TV2 tilført 58 mio. DKK fra Radiofonden til øget engagement i dansk filmproduktion. I 1997 modtog TV2 fra TV2-Fonden 167 mio. DKK til investering i digitalisering af sine produktionssystemer og 50 mio. til dækning af sine driftsomkostninger
c) Fritagelse for betaling af selskabsskat
(26)
TV2 har desuden været fritaget for betaling af selskabsskat i henhold til selskabsloven. Den fordel, denne fritagelse indebar for TV2 i undersøgelsesperioden, beløber sig til 159,4 mio. DKK. I januar 2001 indførte den danske stat en ordning, der skulle neutralisere skattefritagelsens virkninger for TV2’s kommercielle virksomhed. TV2 har måttet overføre 30 % af sit årlige overskud af anden virksomhed til public service-virksomheden. Denne sats svarer til den almindelige selskabsskattesats, som Danmark indførte i 2000.
d) Rente- og afdragsfritagelse for etableringslån
(27)
TV2’s etableringsomkostninger og driftsunderskud i den første tid blev finansieret ved statslån. Ifølge de oprindelige låneaftaler skulle TV2 betale renter af hovedstolen og tilbagebetale hele hovedstolen. Men i hele undersøgelsesperioden har TV2 været fritaget for betaling af renter og har fået henstand med afdragene på lånene. Den fordel, som de rente- og afdragsfrie etablerings- og driftslån indebar i undersøgelsesperioden, beløber sig til 341,8 mio. DKK.
e) Statsgaranti for driftslån
(28)
Indtil slutningen af 1996 blev der af staten udstedt statsgarantier som sikkerhed for lån, som TV2-Fonden optog til finansiering af driften af TV2. De statsgaranterede lån blev tilført TV2, da TV2-Fonden blev nedlagt. TV2’s fordel ved denne statsgaranti beløber sig til 9,8 mio. DKK.
f) Afgifter for landsdækkende sendefrekvens og tilladelse til at sende via lokale frekvenser i en netværks-opsætning
(29)
Danmark har adgang til tre landsdækkende jordbaserede sendefrekvenser, der er forbeholdt de offentlige tv-selskaber. Den ene frekvens er forbeholdt TV2, den anden er forbeholdt DR, og den tredje frekvens er afsat til digital-tv.
(30)
TV2 betaler en afgift for brugen af den reserverede landsdækkende sendemulighed til IT- og Telestyrelsen, som er et statsligt organ, der sorterer under ministeriet for videnskab, teknologi og udvikling (13). Størrelsen af denne afgift fastsættes på finansloven. I undersøgelsesperioden har TV2 årligt betalt mellem 2 og 4 mio. DKK i frekvensafgifter. Eftersom den anden frekvens benyttes af det andet offentlige tv-foretagende, og den tredje frekvens reelt ikke har været i brug, kan de af TV2 betalte afgifter ikke sammenlignes med, hvad et kommercielt tv-selskab skulle have betalt for et sådant aktiv.
(31)
Danmark råder også over frekvenser med kun regional dækning. I 1997 indførte regeringen mulighed for at uplinke regionale frekvenser for at opnå større dækning (netværk) (14). I perioden 1998-2001 skulle alle kommercielle lokale tv-stationer med tilladelse til at sende i en netværks-opsætning betale en årlig afgift til staten (15). TV2’s regionale virksomheder var ikke afgiftspligtige, da de sender i »vinduer« på TV2’s landsdækkende frekvens. Det kommercielle tv-selskab TvDanmark var den eneste operatør, der betalte denne afgift for sin anden kanal. Den samlede afgift, TvDanmark har betalt, beløber sig til 85,0 mio. DKK.
g) Must carry-status
(32)
Alle ejere af fællesantenneanlæg har pligt til at sende TV2’s public service-programmer i deres anlæg (must-carry).
3. Begrundelse for procedurens indledning
(33)
Efter sin indledende gennemgang fandt Kommissionen, at disse foranstaltninger, med undtagelse af must carry-status, indebar statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
(34)
Kommissionen udtrykte tvivl om foranstaltningernes forenelighed med traktaten, fordi den statslige finansiering oversteg TV2’s nettoomkostninger ved public service-forpligtelsen og derfor kunne være brugt til at krydssubsidiere TV2’s kommercielle virksomhed. Kommissionen drog efter sine indledende undersøgelser den konklusion, at nogle af TV2’s kommercielle aktiviteter havde været tabsgivende, og at den under den formelle undersøgelsesprocedure ville tage stilling til, om TV2’s adfærd inden for disse tabsgivende kommercielle aktiviteter stemte overens med en normal markedsøkonomisk operatørs adfærd.
(35)
Kommissionen udtrykte desuden betænkeligheder ved TV2’s mulige konkurrenceskadelige adfærd på reklamemarkedet. Som den anførte i radio- og tv-meddelelsen, »kan public service-radio- og tv-selskaber, da indtægtstab dækkes af statsstøtte, føle sig foranlediget til at trykke reklamepriserne på markedet eller priserne på andre kommercielle aktiviteter for at nedbringe konkurrenternes indtjening. Hvis det påvises, at et public service-radio- og tv-selskab har en sådan adfærd, kan det ikke betragtes som et led i den public service-opgave, der er blevet overdraget selskabet. Når et public service-selskab underbyder priserne for kommercielle aktiviteter til under det niveau, der er nødvendigt for at dække enkeltstående omkostninger, som en effektiv kommerciel operatør i en lignende situation normalt ville skulle dække, vil en sådan praksis betyde, at der er tale om overkompensation for public service-forpligtelser, der under alle omstændigheder »ændrer samhandels- og konkurrencevilkårene i Fællesskabet i et omfang, der strider mod de fælles interesser«, og Protokollen vil således være krænket«.
III. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER
(36)
TvDanmark fandt, at statens tilrådighedsstillelse af en landsdækkende sendefrekvens udgør statsstøtte, eftersom staten giver afkald på indtægter af dette knappe aktiv. Konkurrenterne har kun en dækning på maksimalt 77 %. TvDanmark bemærkede, at den omstændighed, at netværksafgiften kun blev opkrævet af TVDanmark2 og ikke af TV2’s lokalstationer, selv om de økonomisk og kommercielt befinder sig i samme situation, udgør statsstøtte til TV2’s lokalstationer. Ifølge ACT, Antena 3 TV og Telecinco kræver EU’s neutralitetsprincip i relation til sendemuligheder, at afgiften må pålægges enhver form for netværk.
(37)
ACT, Antena 3 TV og Telecinco bemærkede med hensyn til fritagelsen for selskabsskat, at forpligtelsen til at overføre 30 % af overskuddet af kommerciel virksomhed til TV2’s public service-virksomhed ikke kan betragtes som svarende til betaling af selskabsskat til staten, eftersom den fordrejer konkurrencen på tv-markedet.
(38)
Hvad angår definitionen af public service-opgaven, bemærkede ACT, Antena 3 TV og Telecinco, at den kvalitative og brede definition af TV2’s public service-fjernsynsvirksomhed ikke kan anses for at være legitim, da den ikke adskiller sig fra kommercielle operatørers. De gjorde gældende, at staten ikke kan pålægge offentlige og private tv-foretagender de samme forpligtelser og formelt kun anse de forpligtelser, den pålægger de offentlige, som en public service-opgave. ACT bemærkede, at Kommissionen her bør anlægge en funktionel og ikke en formalistisk fortolkning af det selvstændige fællesskabsretlige princip i EF-traktatens artikel 86, stk. 2. Ifølge TvDanmark illustrerer TV Zulu den åbenlyse fejl. Da TV2 Zulu blev omdannet fra en public service-kanal til en kommerciel kanal, betød det ingen større ændringer i programlægningen.
(39)
ACT bemærkede, at betingelsen om mandat kun er opfyldt, hvor der findes en retlig mekanisme til at håndhæve public service-forpligtelsen, der reelt giver mulighed for at tvinge den offentlige operatør til at opfylde sin overdragne opgave. Ifølge ACT er denne betingelse ikke opfyldt i denne sag.
(40)
Hvad angår spørgsmålet om proportionalitet, fremførte ACT, at Kommissionen burde undersøge, om nettoomkostningerne ved hver public service-forpligtelse svarer til de omkostninger, en normal privat investor ville have ved at levere den samme ydelse.
(41)
TvDanmark bemærkede, at Kommissionen i sin beregning af overkompensationen burde tage hensyn til TV2’s fordel ved selskabsskattefritagelsen, de rente- og afdragsfrie lån, statsgarantien for driftslån og den vederlagsfrie sendemulighed, eftersom de giver TV2 en uberettiget fordel i forhold til de kommercielle operatører.
(42)
TvDanmark fremførte, at der generelt kun er begrænsede markedsudsving i tv-reklameindtægter, og at de ikke retfærdiggør TV2’s opbygning af kapital. Udsvingene i TV2’s reklameindtægter på 13 % i 1998-2002 falder sammen med den generelle økonomiske afmatning. TV2 er mindre sårbar end sine konkurrenter over for udsving i reklameindtægter, eftersom det er TV2, der dikterer priserne.
(43)
Hvad reklamemarkedet angår, gjorde TvDanmark gældende, at TV2’s prispraksis ikke sætter de kommercielle operatører i stand til at få dækket deres stand alone-omkostninger. TvDanmark må prissætte sin TRP ca. 30-40 % under TV2 for at blive accepteret på markedet (TV2’s TRP eller GRP har større værdi på grund af den bedre dækning) (16). På grund af TV2’s enestående position bl.a. med hensyn til dækning og programbudget vil en annoncør altid placere en del af sit reklamebudget hos TV2 for at opnå den størst mulige effekt, dvs. flest mulige kontakter, størst mulig rækkevidde og/eller frekvens med et givet budget. TvDanmark fremlagde tal, der viser, at TvDanmark har været tabsgivende siden 1997-2002, og hævdede, at den unfair konkurrence fra TV2 forhindrede TvDanmark i at generere tilstrækkelige indtægter, så selskabet kunne finansiere bedre programmer for at tiltrække annoncørerne.
(44)
TV2’s rabatter er så store, at kunder, der køber reklamespots på det landsdækkende TV2 ofte opnår lavere priser, hvis de også køber reklametid på TV2 Zulu (bundling). Reklamepriserne i Danmark ligger ca. 40-50 % lavere end i sammenlignelige lande som Norge og Sverige, hvilket skyldes TV2’s særlige 1:1 og 1:2 rabatpakker. TvDanmark fremlagde også som led i sin argumentation en analyse af priserne på det danske marked for tv-reklamer udarbejdet af Copenhagen Economics. I rapporten blev gennemsnits- og marginalpriserne på markedet sammenlignet, og det konkluderedes, at der kun er konkurrence om residualefterspørgslen, og at en sammenligning derfor bør baseres på marginalpriserne. TvDanmark tilvejebragte desuden oplysninger, som sammenlignede TV2’s priser med andre typer media og fra andre lande.
(45)
TV3 fremførte, at selskabet er nødt til at yde meget store rabatter på reklameslots for at få accept på markedet, fordi TV2 tilbyder ekstra marginalrabatter på den resterende del af annoncørernes tv-reklamebudgetter, hvis de også placerer denne del hos TV2.
IV. BEMÆRKNINGER FRA DANMARK
(46)
Under henvisning til dommen i PreussenElektra-sagen (17) satte den danske regering spørgsmålstegn ved, om de licensmidler, TV2 har fået tilført, skal betragtes som statsmidler i artikel 87’s forstand.
(47)
De danske myndigheder fandt, at sendefrekvenserne til TV2 ikke kan betragtes som en fordel, eftersom lokale tv-stationer også råder over sendefrekvenser forbeholdt dem. TV2 har derfor ikke fået særbehandling. TV2 har ligesom andre stationer betalt en afgift for brugen af frekvensen.
(48)
Hvad mandatet angår, bemærkede de danske myndigheder, at det ikke efter artikel 86, stk. 2, er noget krav, at der skal være indført et særligt kontrolsystem til at sikre overholdelsen af public service-forpligtelsen. Desuden er det kontrolsystem, der findes i Danmark, tilstrækkeligt til at undgå overkompensering/krydssubsidiering. Rigsrevisionen har gennemført forvaltningsrevision og finansiel revision af TV2’s regnskaber.
(49)
Med hensyn til proportionalitet bemærkede de danske myndigheder, at tilførslen af 167 mio. DKK fra TV2-Fonden var afsat til digitalisering af tv-nettet. Pengene kan derfor ikke betegnes som fri egenkapital.
(50)
Med hensyn til selskabsskattefritagelsen bemærkede de danske myndigheder, at overskuddet af den kommercielle virksomhed var af ganske begrænset omfang, og at den metode, der blev valgt til at neutralisere TV2’s selskabsskattefritagelse for de kommercielle aktiviteter, forhindrer, at disse aktiviteter opnår en økonomisk fordel som følge af fritagelsen, og har samme økonomiske virkning.
(51)
De danske myndigheder var enige med Kommissionen i dens indledende vurdering, hvor Kommissionen fandt, at den statslige finansiering overstiger nettoomkostningerne ved public service-forpligtelserne. Danmark hævdede imidlertid, at selv om kompensationen overstiger nettomeromkostningen ved TV2’s public service-forpligtelser, kan den ikke betragtes som statsmidler af følgende grunde:
(52)
Overskuddet kan ikke betragtes som en overkompensation, men afspejler blot et rimeligt afkast i forhold til TV2’s omsætning. Kapitalen var desuden nødvendig som stødpude i tilfælde af pludselige fald i reklameindtægterne, og TV2 er i henhold til loven afskåret fra at optage lån på over 4 % af årsomsætningen. Desuden handlede staten i overensstemmelse med »den normale markedsøkonomiske investor«-princippet, da TV2’s nuværende egenkapital ikke overstiger, hvad en normal markedsøkonomisk investor ville have indskudt. Et sådant kapitaloverskud er ikke i strid med traktaten, for så vidt kapitalen ikke bruges til at krydssubsidiere TV2’s kommercielle aktiviteter.
(53)
Hvad angår TV2’s adfærd på reklamemarkedet, bemærkede de danske myndigheder, at TV2 konsekvent har fastsat sine priser ud fra et ønske om at opnå størst mulig indtjening. Priserne fastsættes udelukkende på basis af udbud og efterspørgsel. Priserne fastsættes årligt på basis af skøn fra TV2’s reklameafdeling over den kommercielle seerandel (aldersgruppen 21-50 år), programplanerne, konjunkturudviklingen og konkurrencesituationen på markedet. TV2’s driftsomkostninger indgår ikke i dette skøn, og det gør licensmidlernes størrelse heller ikke.
(54)
TV2 har de højeste priser på det danske marked, og der kan derfor ikke være tale om, at der skulle være foretaget underbydning af priser med den virkning, at det har medført et øget behov for statslig finansiering.
(55)
De danske myndigheder fremlagde en rapport fra RBB Economics om konkurrencen på det danske marked for tv-reklamer. I rapporten blev det konkluderet, at TV2’s gennemsnitlige nettopriser rent faktisk ligger over konkurrenternes priser, og at forskellene i TV2’s og TvDanmarks reklamepriser skyldes forskelle i deres indbyrdes styrkeforhold i relation til programflade og evne til at generere seere.
V. RETLIG VURDERING
1. Statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1
(56)
For at fastslå, om de ovenfor beskrevne foranstaltninger udgør statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, skal Kommissionen tage stilling til, om de:
-
ydes af staten eller ved hjælp af statsmidler
-
kan fordreje konkurrencen ved at begunstige visse virksomheder eller produktionen af visse varer
-
påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
a) Statsmidler
(57)
Hvad angår licensmidlerne, skal det først bemærkes, at indtil 1997 modtog TV2 disse midler direkte fra TV2-Fonden, som var en fond der var stiftet og kontrolleret af staten. Fra 1997 modtager TV 2 disse midler fra DR, som indkræver disse fra ejerne af radiomodtagere og fjernsynsapparater.
(58)
I denne sammenhæng bør det bemærkes at ifølge EF-domstolens faste praksis (18) og praksis i Kommissionens beslutninger (19), skal finansielle ressourcer anses for statsmidler, når midlerne til stadighed er under offentlige myndigheders kontrol og derfor er til rådighed for de kompetente offentlige myndigheder.
(59)
I den foreliggende sag er der for det første ikke noget kontraktforhold imellem TV2 og licensbetalerne. Det er DR, en offentlig institution under statens kontrol, som opkræver licensen fra ejere af radio- og fjernsynsmodtagere, og som betaler den videre til TV2. For det andet bestemmes TV2s andel af licensmidlerne af kulturministeren. Det er således en offentlig myndighed, der i sidste instans fastsætter, hvilket beløb TV2 skal tilføres af licensmidlerne. Og hvis det er nødvendigt at inddrive licensafgiften, er det for det tredje igen staten, der skrider ind efter reglerne for inddrivelse af skatter og andre statslige tilgodehavender. De licensmidler, TV2 får tilført, er følgelig til enhver tid under de offentlige myndigheders kontrol og må derfor betragtes som statsmidler.
(60)
I modsætning til, hvad de danske autoriteter hævder, mener Kommissionen af ovennævnte grunde ikke, at denne sag kan sammenlignes med PreussenElektra- sagen (20).
(61)
Også ved ad hoc-tilførslen af midler til TV2 fra Radiofonden er der tale om licensmidler, der blev stillet til rådighed for TV2 efter statens beslutning. Det samme er tilfældet med ad hoc-tilførslen af midler fra TV2-Fonden, da den blev nedlagt, eftersom midlerne fra TV2-Fonden kun blev stillet til rådighed for TV2 ved statens beslutning. Eftersom disse midler forblev under offentlig kontrol og til rådighed for de kompetente nationale myndigheder, må de således også betragtes som statsmidler.
(62)
Der foreligger statsmidler i forbindelse med fritagelsen for selskabsskat, da et afkald på skatteprovenu svarer til et forbrug af statsmidler i form af skatteudgifter (21).
(63)
De undersøgte rente- og afdragsfrie lån til TV2 er ydet direkte af staten over statsbudgettet. Ved at give afkald på renter og afdrag på disse lån mister staten indtægter, og det er derfor klart, at disse midler udgør statsmidler i henhold til artikel 87, stk. 1. Desuden er det den danske stat, der garanterer for disse driftslån. Fordelen ved en statsgaranti er, at risikoen i forbindelse med garantien bæres af staten. For det forhold, at staten bærer risikoen, bør der normalt betales et vederlag i form af en passende præmie. Giver staten afkald på en sådan præmie, er der både tale om en fordel for TV2 og et dræn på statens ressourcer (22).
(64)
Staten har forbeholdt TV2 en landsdækkende sendefrekvens, som TV2 betaler en frekvensafgift for til et statsligt organ. Den årlige afgift, TV2 har betalt, har svinget mellem 2 og 4 mio. DKK i undersøgelsesperioden.
(65)
I mangel af et sammenligningsgrundlag for den afgift, der betales for den landsdækkende sendefrekvens, kan den kun sammenholdes med den afgift, der betales for tilladelsen til at nå ud til en større befolkningsdel gennem en netværkopsætning. Den frekvensafgift, TV2 betaler for landsdækkende sendemulighed, er betydeligt lavere end den netværksafgift, TvDanmark har måttet betale, og som har svinget mellem 5 mio. DKK i 1997 og 30 mio. DKK i 2001, til trods for at TvDanmark med sit netværk af regionale frekvenser kun når op på en dækning på 77 %. TV2 har således været i stand til at nå ud til en større del af den danske befolkning til en lavere pris.
(66)
Kommissionen finder derfor, at frekvensafgiften ikke afspejler markedsvilkårene. Ved ikke at kræve en afgift beregnet på grundlag af markedsvilkårene for dette aktiv har staten givet afkald på et afgiftsprovenu til statsbudgettet.
(67)
Da TV2 ikke sender ved at bruge en opsætning af lokale frekvenser for at kunne lave et nationalt netværk, er TV2 derimod ikke underlagt netværksafgiften. Eftersom staten ikke havde nogen hjemmel til at opkræve denne afgift af TV2, gav det ikke afkald på et afgiftsprovenu, og der er følgelig ingen statsmidler involveret.
(68)
På samme måde kan Kommissionen ikke se noget element af statsmidler i den lovmæssige forpligtelse for ejere af fællesantenneanlæg til at fordele public service-programmerne i disse anlæg (must-carry), eftersom der hverken er tale om, at staten giver afkald på nogen indtægt, eller at den aktivt overfører penge til disse operatører. Denne adgang giver ikke TV2 nogen økonomisk fordel hidrørende fra statsmidler (23).
b) Begunstigelse af visse virksomheder og fordrejning af konkurrencen
(69)
Der er ingen tvivl om, at licensindtægterne, ad hoc-tilførslerne fra TV2-Fonden og Radiofonden, fritagelsen for selskabsskat, de rente- og afdragsfrie lån og statsgarantien på driftslånene samt adgangen på favorable vilkår til en landsdækkende frekvens giver TV2 en økonomisk og finansiel fordel, der fritager selskabet fra de byrder i forbindelse med driftsomkostninger, det normalt skulle bære over sit budget. Da TV2 begunstiges ved disse foranstaltninger i forhold til de konkurrenter, der ikke modtager samme midler, må disse foranstaltninger anses for at være selektive og fordreje konkurrencen som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1. Danmark har imidlertid gjort gældende, at disse foranstaltninger yder TV2 kompensation for nettoomkostningerne ved udførelsen af den opgave af almen interesse, TV2 har fået overdraget, i overensstemmelse med de principper, EF-Domstolen opstillede i Altmark-sagen (24).
(70)
Statslige foranstaltninger, der kompenserer for nettomeromkostningerne ved tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, skal ikke betragtes som statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, hvis kompensationen er fastsat på en sådan måde, at den ikke kan indebære nogen reel fordel for virksomheden. I Altmark-dommen udtalte EF-Domstolen, at der i den forbindelse er fire betingelser, der skal være opfyldt:
-
for det første skal den støttemodtagende virksomhed rent faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret
-
for det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde
-
for det tredje må kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne
-
og for det fjerde, når udvælgelsen af den virksomhed, hvortil der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, ikke sker under en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, skal størrelsen af den nødvendige kompensation fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med produktionsmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne.
(71)
Hvis vi i første omgang ser bort fra spørgsmålet om, hvorvidt TV2 er en virksomhed, der har fået overdraget udførelsen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, er det Kommissionens opfattelse, at i hvert fald den anden og den fjerde af de ovennævnte betingelser ikke er opfyldt i denne sag. For det første er de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, ikke fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. Kompensationen fastlægges i en medieaftale gældende for fire år, og der er ikke noget offentligt tilgængeligt budget, der skaber en forbindelse mellem kompensationen og ydelsen. Desuden modtager TV2 en række fordele, der ikke er gennemsigtige (skattefritagelse, renteafkald osv.). For det andet er TV2 ikke blevet udvalgt som public service-fjernsynsforetagende på grundlag af et udbud, og der er ej heller foretaget nogen analyse for at sikre, at kompensationens størrelse fastsættes på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med produktionsmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have haft ved at opfylde forpligtelserne, under hensyntagen til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne.
(72)
Som beskrevet i betragtning 10-12, konkurrerer TV2 med andre offentlige og private tv-selskaber på tv-markedet. Da TV2 begunstiges af disse foranstaltninger i forhold til sine konkurrenter, der ikke modtager de samme midler, må foranstaltningerne anses for at være selektive og konkurrencefordrejende i betydningen i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, .
c) Påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater
(73)
Statslige foranstaltninger er omfattet af EF-traktatens artikel 87, stk. 1, i det omfang, hvor de påvirker samhandelen mellem medlemsstater. Det er altid tilfældet, når de pågældende aktiviteter er genstand for samhandel inden for Fællesskabet.
(74)
EF-Domstolen har anlagt en vid fortolkning af dette begreb. Den omstændighed, at den pågældende virksomhed ikke eksporterer noget, udelukker således ikke, at samhandelen kan være påvirket. Når en medlemsstat yder støtte til en virksomhed, kan støtten bevirke, at de indenlandske aktiviteter opretholdes eller sågar øges, hvilket igen mindsker andre virksomheders muligheder for at etablere sig på markedet. Støtten sætter derigennem den modtagende virksomhed i stand til at fastholde en markedsandel, som konkurrenter i andre medlemsstater ellers kunne have erobret. (25)
(75)
I radio- og tv-meddelelsens punkt 18 anførte Kommissionen under henvisning til EF-Domstolens retspraksis, at »statslig finansiering af public service-radio- og tv-virksomhed normalt vil påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Det er oplagt tilfældet, når der er tale om erhvervelse og salg af programrettigheder, der ofte finder sted på internationalt niveau. For de public service-virksomheder, der har ret til at sælge reklametid, har også reklamer grænseoverskridende virkninger, navnlig i homogene sprogområder, der overskrider de nationale grænser. Endvidere kan radio- og tv-selskabernes ejerstruktur række ud over én medlemsstat.«
(76)
I den foreliggende sag er TV2 selv aktiv på det internationale marked, da TV2 udveksler tv-programmer gennem European Broadcasting Union og deltager i Eurovision-systemet (26). TV2 konkurrerer direkte med kommercielle tv-selskaber, der er aktive på det internationale tv-marked, og som har internationale ejerforhold. Af EF-Domstolens retspraksis fremgår, at når en støtte styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten (27). De finansielle midler, TV2 har fået stillet til rådighed, har givet TV2 en konkurrencemæssig fordel med henblik på køb af tv-rettigheder og investering i programmer, der derefter kan sælges. Støtteforanstaltningerne har desuden begunstiget TV2 i forhold til konkurrenterne inden for Den Europæiske Union ved at forringe konkurrenternes muligheder for at etablere sig i Danmark. Kommissionen har derfor draget den konklusion, at foranstaltningerne til fordel for TV2 påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne i betydningen i i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
d) Konklusion
(77)
Eftersom alle betingelserne i artikel 87, stk. 1, er opfyldt, og mindst to af de betingelser, EF-Domstolen opstillede i Altmark-dommen ikke er opfyldt, konkluderer Kommissionen, at de finansielle foranstaltninger, der er ydet TV2, skal anses for statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1.
(78)
Eftersom TV2 begyndte at sende i 1989, er alle de foranstaltninger, der er truffet for TV2, truffet efter Danmarks tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber. Disse foranstaltninger, herunder også licensmidlerne, udgør følgelig ny statsstøtte og ikke eksisterende statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 88, stk. 1.
2. Støttens forenelighed med fællesmarkedet i henhold til artikel 86, stk. 2
(79)
I henhold til EF-traktatens artikel 86, stk. 2, er »virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse«.
(80)
Ifølge EF-Domstolens faste praksis kan artikel 86 give hjemmel til en undtagelse fra forbuddet mod statsstøtte, hvor der er tale om virksomheder, der har fået overdraget udførelsen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Ved Altmark-dommen er det indirekte blevet anerkendt, at statsstøtte, der kompenserer for de omkostninger, en virksomhed har ved at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, vil kunne anses for at være forenelig med fællesmarkedet, hvis støtten opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 86, stk. 2 (28).
(81)
I overensstemmelse med EF-Domstolens faste retspraksis (29) indeholder EF-traktatens artikel 86 en undtagelse, der skal fortolkes indskrænkende. Domstolen har præciseret, at for at en foranstaltning kan være omfattet af en sådan undtagelse, skal alle de nedennævnte betingelser være opfyldt:
-
Den pågældende tjenesteydelse skal være en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse og klart være defineret som sådan af medlemsstaten.
-
Den pågældende virksomhed skal udtrykkeligt af medlemsstaten have fået overdraget at udføre denne tjenesteydelse.
-
Anvendelsen af traktatens konkurrenceregler skal hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, virksomheden er betroet, og fritagelsen for disse regler må ikke påvirke udviklingen i samhandelen i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesser.
(82)
Kommissionens radio- og tv-meddelelse indeholder de principperne og metoder, som Kommissionen agter at følge for at sikre, at de ovennævnte betingelser opfyldes. Den må derfor i den konkrete sag tage stilling til:
-
om TV2’s tv-virksomhed klart og præcist af de danske myndigheder er defineret som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse (definition)
-
om TV2 officielt af de danske myndigheder har fået overdraget at udføre denne tjenesteydelse (mandat)
-
om den statslige finansiering ikke overstiger nettoomkostningerne ved denne public service-opgave, heller ikke under hensyntagen til andre direkte eller indirekte indtægter af public service-virksomheden (proportionalitet).
a) Definition
(83)
Som anført i punkt 33 i radio- og tv-meddelelsen, er det op til medlemsstaterne at definere et offentligt tv-selskabs public service-opgave. I betragtning af tv-sektorens særlige karakter finder Kommissionen, at en »bred« definition, der pålægger et givet tv-selskab den opgave at tilvejebringe alsidige og varierede programmer i overensstemmelse med sit mandat, i lyset af fortolkningsbestemmelserne i protokollen er tilladt i henhold til EF-traktatens artikel 86, stk. 2. En sådan definition stemmer overens med målet om at opfylde de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og bevare mediepluralisme, herunder kulturel og sproglig diversitet. Kommissionens rolle er begrænset til at kontrollere, at public service-definitionen ikke indeholder nogen åbenlyse fejl.
(84)
TV2 har ifølge loven pligt til som en offentlig tjenesteydelse ” via fjernsyn, radio og internet el. lign. at sikre den danske befolkning et bredt udbud af programmer og tjenester omfattende nyhedsformidling, oplysning, undervisning, kunst og underholdning”. Som beskrevet under betragtning 15, er public service-fjernsynsvirksomheden nærmere specificeret i TV2’s vedtægt og i radio- og fjernsynsloven.
(85)
Selv om TV2’s fjernsynsforpligtelse er kvalitativ og ret bredt defineret, finder Kommissionen, at en så »bred« definition af opgaven stemmer overens med radio- og tv-meddelelsen.
(86)
Kommissionen finder også, at den forpligtelse, der er pålagt TV2 til at støtte dansk filmproduktion, falder ind under public service-fjernsynsopgaven, da TV2 senere sender de film, hvortil selskabet har erhvervet distributionsrettighederne, på public service-fjernsyn.
(87)
Kommissionen kan ikke godtage de bemærkninger, interesserede parter har fremsat om, at TV2’s public service-opgave ikke kan betragtes som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, fordi denne opgave ikke adskiller sig fra de krav i forbindelse med sendetilladelse, kommercielle operatører er underlagt. Kommissionen mener, at der må sondres mellem betingelserne for at opnå en tilladelse, som et kommercielt tv-foretagende skal opfylde af hensyn til den almene interesse, og statens overdragelse af en opgave af almen interesse til en offentlig eller privat virksomhed (30). Det er klart, at TV2 har en udtrykkelig forpligtelse i henhold til loven til at udføre en public service-fjernsynsopgave. Desuden sender TV2’s konkurrenter - TV3 og 3+ såvel som TvDanmark1 - alle på en britisk sendetilladelse. De danske regler gælder altså ikke for disse kanaler. Det er kun TvDanmark2, der berøres af de danske regler. Det bemærkes også, at det ikke er ualmindeligt, at forpligtelser svarende til dem, der er pålagt kanaler, der opererer inden for et netværk i Danmark, anvendes i andre lande for at sikre, at visse mindstekrav i relation til etik og offentlig moral opfyldes. Det er klart, at de detaljerede forpligtelser, der er fastsat i TV2’s vedtægt, er mere vidtgående end sådanne mindstekrav.
(88)
Ud over forpligtelsen til at sende public service-programmer med et bestemt indhold via radio og fjernsyn omfatter public service-definitionen for TV2 også forpligtelser til via internet el. lign. at tilvejebringe andre tjenesteydelser i form af nyhedsformidling, oplysning, undervisning, kunst og underholdning.
(89)
Informationssamfundets tjenesteydelser er af en anden karakter end tv-tjenesteydelser, men som det anføres i punkt 34 i radio- og tv-meddelelsen, kan »public service-opgaven omfatte visse tjenester, der ikke er »programmer« i traditionel forstand, dvs. online-informationstjenester, hvis de - også for at udvikle og diversificere deres aktiviteter i den digitale tidsalder - opfylder de samme demokratiske, sociale og kulturelle behov i samfundet«.
(90)
I denne sag bemærker Kommissionen, at TV2 har drevet en internet-side som led i sin public service-opgave. På denne internet-side informeres brugerne om TV2’s public service-fjernsynsprogrammer. Desuden har TV2 også drevet en kommerciel internet-side med spil osv.
(91)
Kommissionen anerkender, at den af TV2’s internet-sider, der udelukkende informerer brugerne om TV2’s public service-tv-programmer, hører ind under TV2’s public service-opgave. Det er derfor ingen åbenlys fejl, at driften af denne side er medtaget i public service-opgaverne.
(92)
Derimod må TV2’s kommercielle internet-tjeneste betragtes som en rent kommerciel aktivitet, da den tilbyder interaktive produkter til dækning af en individuel efterspørgsel, såsom spil og »chat rooms«, der ikke adskiller sig fra tilsvarende kommercielle produkter. I betragtning af, at sådanne tjenesteydelser ikke opfylder de demokratiske, sociale og kulturelle behov i samfundet, kan de ikke udgøre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i henhold til EF-traktatens artikel 86, stk. 2. De danske myndigheder fandt da også, at disse aktiviteter faldt uden for rammerne af TV2’s public service-virksomhed.
b) Mandat
(93)
For at kunne være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, skal public service-opgaven være overdraget TV2 ved en officiel retsakt. Kommissionen bemærker, at den danske radio- og fjernsynslovs § § 6 a og 6 b samt TV2’s vedtægt formelt overdrager public service-fjernsynsopgaven til TV2. Men eftersom det ikke af definitionen i loven fremgår tilstrækkeligt klart, hvilke andre former for aktiviteter, der må udføres som public service-virksomhed, er det nødvendigt, at der formelt forudgående gives et mandat til enhver yderligere aktivitet, som TV2 ønsker at tage op som public service-aktivitet. Kommissionen bemærker, at TV2 i undersøgelsesperioden ikke udbød nogen sådanne andre tjenesteydelser ud over sin public service-fjernsynsvirksomhed. Internet-siden med spil osv. var således en kommerciel tjenesteydelse, mens den internet-side, der alene informerede brugerne om TV2’s public service-fjernsynsprogrammer, kan anses at indgå i public service-fjernsynsopgaven, da den ikke kan adskilles fra fjernsynsvirksomheden. Kommissionen konkluderer derfor, at public service-opgaven i undersøgelsesperioden var korrekt overdraget til TV2.
(94)
Som anført i punkt 41-43 i radio- og tv-meddelelsen, skal public service-opgaven imidlertid ikke alene være formelt overdraget til tv-selskabet, men det er også nødvendigt, at den udføres som fastsat i den retsakt, hvorved den blev overdraget. Eftersom Kommissionens ikke kan bedømme, om eventuelle kvalitetskrav er opfyldt, er det ønskeligt, at der findes en passende tilsynsmyndighed, og det er op til medlemsstaten at vælge, hvordan den kan sikre et effektivt tilsyn, forudsat at den pågældende myndighed er uafhængig af den virksomhed, der har fået overdraget opgaven.
(95)
Kommissionen bemærker i den forbindelse, at Rigsrevisionen i 2000 gennemførte en særlig undersøgelse af indholdet og karakteren af TV2’s public service-opgave samt af, hvordan disse forpligtelser blev opfyldt i praksis. Der blev ved denne undersøgelse ikke afdækket nogen mangler ved TV2’s opfyldelse af sine public service-forpligtelser. Mellem 2001 og 2002 fandtes der desuden et Public Service Råd, der skulle sikre, at TV2 overholdt sine public service-forpligtelser, selv om dette råd aldrig udsendte nogen rapport herom i sin korte eksistensperiode. Kommissionen har heller ikke fundet nogen indikationer af, at TV2 ikke opfyldte sine forpligtelser, eller at TV2 opererede på en sådan måde, at selskabets virksomhed ikke længere kunne betragtes som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i henhold til EF-traktatens artikel 86, stk. 2.
(96)
I henhold til den medieaftale, der blev indgået den 3. juni 2002, skal TV2 ikke længere fremlægge et årligt public service-budget eller -regnskab. I stedet vil regeringen indgå en public service-kontrakt med TV2, der pålægger TV2 pligt til hvert år at fremlægge en redegørelse for sin opfyldelse af forpligtelserne i public service-kontrakten. Disse årlige redegørelser skal forelægges for og godkendes af Radio- og tv-nævnet.
(97)
Med hensyn til den finansielle kontrol med public service-fjernsynsvirksomheden bemærker Kommissionen, at TV2’s regnskaber i hele undersøgelsesperioden er blevet revideret af Rigsrevisionen. Revisionen har omfattet såvel finansiel revision som forvaltningsrevision, selv om Rigsrevisionen ikke havde nogen beføjelse til at forhindre en overkompensering for TV2’s public service-omkostninger.
(98)
Kommissionen har derimod beføjelse til at vurdere, hvorvidt der er foregået overkompensering. Kommissionen bemærker, at transparensdirektivet er gennemført i Danmark. Kommissionen har også modtaget tilstrækkeligt gennemsigtige data fra de danske myndigheder til at kunne vurdere, om den statslige finansiering oversteg meromkostningerne ved public service-opgaven eller ej.
c) Proportionalitet
(99)
Ifølge transparensdirektivet (31) skal medlemsstaterne sikre regnskabsmæssig adskillelse mellem public service-aktiviteter og aktiviteter, der ikke er public service. Udgifter og indtægter skal henføres korrekt til de forskellige aktiviteter på grundlag af klart definerede, objektive omkostningsregnskabsprincipper.
(100)
Kommissionen er af den opfattelse, at det i tv-sektoren kan være vanskeligt og måske endog umuligt at sikre en regnskabsadskillelse på udgiftssiden, når input er fælles for forskellige aktiviteter. I denne sektor kan medlemsstaterne anse tv-selskabernes samlede programflade for at være omfattet af public service-mandatet, samtidig med at der tages højde for den kommercielle udnyttelse af den (32).
(101)
Statsstøtte, der ydes som kompensation for en public service-forpligtelse, må ikke overstige nettoomkostningerne ved public service-opgaven. Ved beregning af nettoomkostningerne skal der også tages hensyn til andre direkte eller indirekte indtægter af public service-opgaven. Ved vurdering af støttens proportionalitet vil der derfor blive taget hensyn til nettooverskuddet ved udførelsen af public service-virksomheden.
(102)
Der kan desuden være markedsforvridninger, der ikke er nødvendige for opfyldelsen af public service-opgaven. I det omfang, hvor en public service tv-virksomheds indtægtstab dækkes af staten, kan det f.eks. føle sig fristet til at trykke priserne på reklamer eller andre aktiviteter på markedet, der ikke falder ind under public service-opgaven, og dermed mindske konkurrenternes indtægter. Kommissionen finder derfor, at når et public service-tv-selskab underbyder priserne inden for aktiviteter, der ikke er public service, til under, hvad der er nødvendigt for at dække de stand alone-omkostninger, en effektiv kommerciel operatør normalt skulle have dækket i en tilsvarende situation, er det tegn på, at der foreligger en overkompensering for public service-forpligtelserne.
(103)
Den vurdering af proportionaliteten, Kommissionen skal foretage, har derfor to aspekter. For det første skal Kommissionen beregne nettoomkostningen ved den public service-opgave, TV2 har fået overdraget, og undersøge, om der er ydet overkompensation for den. For det andet skal Kommissionen undersøge alle de foreliggende oplysninger, der kan tyde på, at TV2 har trykket priserne på kommercielle markeder som reklamemarkedet med det formål at reducere konkurrenternes indtjening.
i) Nettoomkostningerne ved public service-forpligtelsen - Overkompensation?
(104)
Ved vurderingen af proportionalitetsspørgsmålet er Kommissionen nødt til først at bestemme omkostningerne ved tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse. Eftersom TV2 også udøver kommercielle aktiviteter, skal TV2 føre særskilte regnskaber for sine forskellige aktiviteter. Siden 2001 har TV2 i henhold til loven været forpligtet til at føre separate regnskaber for sine public service-aktiviteter og sine kommercielle aktiviteter.
(105)
For det andet må Kommissionen ved beregning af nettoomkostningerne trække hele nettooverskuddet af den kommercielle drift af public service-virksomheden fra bruttoomkostningerne ved public service-virksomheden. I denne sag har de danske myndigheder fremlagt tal i overensstemmelse med den metode, der er beskrevet i punkt 56 i radio- og tv-meddelelsen, for resultatet af TV2’s kommercielle aktiviteter og public service-aktiviteter. Tallene viser, at størsteparten af TV2’s kommercielle aktiviteter har haft input fælles med public service-aktiviteterne (33). Der har derfor ikke kunnet foretages nogen meningsfuld allokering af omkostninger til de kommercielle aktiviteter. Når det er tilfældet, fratrækker Kommissionen nettoindtægterne af den kommercielle drift for at nå frem til nettoomkostningerne ved public service-aktiviteterne. De kommercielle internet-aktiviteter er de eneste aktiviteter, der kan betragtes som værende adskilt fra public service-virksomheden. De tab, TV2 har haft på sine kommercielle internet-aktiviteter siden starten i 1997, beløber sig til - 11,3 mio. DKK.
(106)
Endelig skal Kommissionen vurdere, om den statslige foranstaltning som helhed ikke overstiger nettoomkostningen ved tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse.
(107)
Kommissionen har derfor i denne sag trukket indtægterne af public service-virksomheden (reklameindtægter og andre kommercielle indtægter) fra bruttoomkostningerne ved public service-virksomheden for at nå frem til public service-nettoomkostningen. Den kontante finansiering fra staten er derefter fratrukket public service-nettoomkostningen. Beregningen vises i tabellen nedenfor.
Tabel 1
Public service-omkostning og kompensationsforanstaltninger 1995-2002 på basis af regnskaberne
(mio. DKK)
År
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
I alt
Bruttoomkostning public service
- 755,8
- 856,2
-1 415,2
-1 475,3
-1 439,1
-1 531,6
-1 518,5
-1 604,1
-10 595,8
Investering i digitalisering (34)
0
0
0
0
-10,3
- 4
-56,7
-23,9
-94,9
Nettoreklameindtægter
0
0
1 091,9
1 118,4
1 014,4
1 089,9
1 006,8
1 028,3
6 349,7
Andre indtægter
83,2
121,6
97,3
76,3
50,9
65,4
58
73,8
626,5
Nettoomkostning public service
- 672,6
- 734,6
- 226,0
- 280,6
- 384,1
- 380,3
- 510,4
- 525,9
-3 714,5
Licensafgifter/TV2-Fonden
730,4
694
328,5
357,5
414,6
449,2
537,3
556,2
4 067,7
Tilførsel ved Radiofondens nedlæggelse
0
0
8
10
15
25
0
0
58
Tilførsel ved TV2-Fondens nedlæggelse
0
0
217
0
0
0
0
0
217
Forskel (nettoomkostning minus statslig kompensation)
57,8
-40,6
327,5
86,9
45,5
93,9
26,9
30,3
628,2
(108)
Som det kan udledes af ovenstående tabel, overstiger finansieringen omkostningerne med 628,2 mio. DKK (84,4 mio. EUR).
(109)
Kommissionen bemærker, at TvDanmark mener, at også de andre foranstaltninger til fordel for TV2, såsom fritagelsen for rentebetaling og skat samt adgangen til en landsdækkende sendefrekvens på gunstige vilkår, bør tages med i betragtning ved vurdering af overkompensationen. Disse fordele er opsummeret i nedenstående tabel:
Tabel 2
Estimerede fordele ved skattefritagelse, renteafkald og sendefrekvens
(mio. DKK)
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Total
Selskabsskattefritagelse
19,7
-13,8
54,6
30,1
16,7
29,7
18,5
3,9
159,4
Påløbne renter på etableringslån
44,5
39,2
36,9
41,3
37,5
45,1
51,7
45,6
341,8
Statsgaranti for driftslån
2,4
2,1
1,7
1,4
1,0
0,7
0,4
0,1
9,8
Afgift på sendefrekvens (35)
2,3
7,9
12,6
21,4
26,0
70,2
I alt
66,6
27,5
95,5
80,7
67,8
96,9
96,6
49,6
581,2
(110)
Kommissionen er enig i, at disse foranstaltninger bør tages med i betragtning i denne sag. Men ved beregningen af overkompensationen bør de ikke medregnes i beregningen i tabel 1. På linje med Kommissionens holdning i RAI-sagen (36) kan disse yderligere fordele betragtes som kompensationsomkostninger, der ellers skulle have været finansieret. Med henblik på vurderingen af proportionaliteten i statens finansiering af omkostningen ved public service-opgaven bør disse yderligere fordele således ikke medregnes, for hvis disse omkostninger skulle have været betalt, ville det have resulteret i en tilsvarende forøgelse af startomkostningen ved den public service-opgave, TV2 har fået overdraget. For nettoresultatet vil det ikke gøre nogen forskel. Men når det er tilfældet, må det sikres, at disse fordele kun er gået til public service-opgaven og ikke er tilflydt de kommercielle aktiviteter. Dette spørgsmål gennemgås under betragtning 128-130.
(111)
Den danske regering fremfører argumenter for at retfærdiggøre denne overskydende finansiering. For det første gør den gældende, at det var nødvendigt at opbygge kapital for at gøre TV2 i stand til at modstå udsving i reklameindtægterne og derigennem sikre opfyldelsen af den public service-opgave, TV2 har fået overdraget. For det andet finder den, at overskuddet afspejler et rimeligt afkast på TV2’s virksomhed og at den handlede som en privat markedsøkonomisk investor, da den opbyggede egenkapitalen, eftersom det var nødvendigt at optimere TV2’s kapitalstruktur.
(112)
Som det første argument gør de danske myndigheder gældende, at kapitalen var nødvendig som en stødpude mod eventuelle udsving i reklameindtægterne. I den forbindelse fremfører de danske myndigheder det argument, at Rigsrevisionen i 1996 i sin rapport anførte, at TV2 burde opbygge egenkapital for at være i stand til at klare udsving i reklameindtægterne.
(113)
Kommissionen anerkender, at det kan være nødvendigt for virksomheder at have en sådan reserve for at sikre, at de kan opfylde deres public service-opgave. Men en sådan reserve skal være oprettet med et bestemt formål, og den skal desuden bringes i overensstemmelse med reglerne på nærmere fastsatte tidspunkter, hvor den konstaterede overkompensation bør tilbagebetales. Det vil sikre, at public service tv-virksomheden ikke opnår en uberettiget fordel. Kommissionen bemærker, at der i den foreliggende sag ikke var tale om opbyggelse af sådanne specifikke reserver, men derimod om akkumulation af egenkapital, der kan anvendes til et hvilket som helst formål og ikke behøver blive anvendt til at sikre opfyldelsen af public service-opgaven.
(114)
De danske myndigheder anfører videre som eksempel, at TV2 ikke ville have været i stand til modstå pludselige fald i reklameindtægterne, som det fald, der indtraf i 1999. I det år oplevede TV2 en nedgang i sine reklameindtægter på 104 mio. DKK eller 9,3 % i forhold til året før. Kommission bemærker imidlertid at licensmidlerne i samme år blev øget med 57 mio. DKK eller 16 % i forhold til året før. TV2 nedbragte også sine programomkostninger, ligesom enhver kommerciel tv-virksomhed vil være nødt til at gøre, når det oplever en nedgang i indtægterne. Som helhed gik TV2’s årlige overskud tilbage, men TV2 var stadigvæk overskudsgivende og var på intet tidspunkt nødt til at trække på sine reserver. Følgelig har den kapital, der er opbygget, ikke engang været nødvendig for TV2 i praksis.
(115)
Kommissionen finder derfor, at det overskud, der er blevet opbygget, ikke har været nødvendigt for, at TV2 kunne fungere efter hensigten. Desuden ville en hensigtsmæssig måde at skabe en stødpude mod eventuelt faldende reklameindtægter have været at oprette en gennemsigtig reserve og ikke blot lade overskud ophobe sig i virksomheden. Kommissionen kan derfor ikke acceptere det første argument fra de danske myndigheder.
(116)
Som det andet argument hævder de danske myndigheder, at de reinvesterede det årlige overskud i TV2 i egenskab af aktionær i TV2, og at overskuddet afspejler et rimeligt afkast på TV2’s virksomhed.
(117)
I overensstemmelse med fast retspraksis skal Kommissionen afgøre, hvorvidt en privat investor af en tilsvarende størrelse som forvaltningsorganerne i den offentlige sektor kunne forventes at ville foretage kapitalindskud af samme størrelsesorden. (37)
(118)
Først og fremmest bemærker Kommissionen, at det var den danske stat, der besluttede at etablere TV2 med lån i stedet for egenkapital. Siden hen har den danske stat også ydet driftslån til TV2. Da Danmark i dette tilfælde er eneaktionær i virksomheden, er den danske stat både den første og den sidste kreditor, der bliver fyldestgjort i tilfælde af en konkurs. Så fra et investorsynspunkt kunne den danske stat søge at opnå det bedst mulige afkast af sin investering, enten ved at forlange et vederlag i form af renter på et lån eller i form af en forrentning af et indskud.
(119)
Kommissionen bemærker, at Danmark i hele undersøgelsesperioden har givet afkald på sin ret til renter og har ladet lånene været afdragsfrie. I stedet for har TV2 været i stand til at opbygge sin egenkapital, samtidig med at selskabet fortsat har nydt godt af de rente- og afdragsfrie lån, hvilket resulterede i en betydelig overskudskapital, der ikke var øremærket til noget bestemt formål. Desuden har den danske stat ikke krævet nogen forrentning af den kapital, der er opbygget. I realiteten har Danmark således ikke krævet et sådant sædvanligt afkast af sin investering, som en ejer af et selskab eller en kreditor normalt ville.
(120)
De danske myndigheder har endvidere ikke givet nogen begrundelse for, at det rent strategisk ville være fornuftigt at reinvestere overskuddet i TV2 i stedet for at forlange et vederlag i form af renter eller afkast. En sådan beslutning vil normalt kun blive truffet af en investor, hvis han mener, at reinvesteringen vil øge værdien af hans oprindelige investering. I den foreliggende sag har de danske myndigheder ikke gjort gældende, at der forelå en forretningsplan eller en klar, færdig forretningsstrategi, som kunne vise, at det var tilfældet. Der ses heller ikke andre indikationer på, at TV2 har planer om at udvikle sine aktiviteter med henblik på at skabe en sådan værdiforøgelse.
(121)
Kommissionen bemærker at TV2-Fonden blev nedlagt i 1997, og at TV2 fik lov til at beholde overskuddet. Kommission er ikke enig i, at kulturministerens beslutning om at give TV2 en større grad af finansiel frihed kan ligestilles med en udtrykkelig beslutning truffet af staten som investor om at begynde at reinvestere eventuelle overskud i TV2.
(122)
Kommissionen finder derfor, at da der i den foreliggende sag ikke har været nogen investor, der skulle have et vederlag, er det heller ikke nødvendigt at tage hensyn til noget kapitalafkast ved beregningen af TV2’s nettoomkostninger.
(123)
Kommissionen kan ikke acceptere de referencepunkter, som de danske myndigheder bruger til at bevise, at de handlede som en privat investor, da de reinvesterede årlige overskud i TV2. De danske myndigheder benytter afkastet på omsætningen som referencepunkt for vurdering af TV2’s resultater. I den foreliggende sag må det understreges, at den danske regering i forvejen handler som financier for TV2, idet den stiller betydelige midler til rådighed for TV2 til dækning af en del af TV2’s driftsomkostninger. Omfanget af disse midler har direkte indvirkning på, hvilke resultater TV2 er i stand til at skabe. Det er tvivlsomt, om en analyse af nøgletal giver nogen mening i sager, hvor staten både handler som financier og investor. Da omfanget af den statslige finansiering ikke afhænger af omkostningerne, vil dette nøgletal altid kunne forbedres, simpelthen ved at øge omfanget af de statsmidler, der tilføres. Men da overfinansiering normalt også fører til ineffektivitet, som betyder et større dræn på statskassen, er det langt fra sikkert, at den øgede finansiering fører til tilsvarende bedre resultater.
(124)
Kommissionen finder derfor ikke, at de danske myndigheder kan anses for at have handlet som en privat markedsøkonomisk investor. De danske myndigheder kan ikke anses at have handlet på en sådan måde, at de omhyggeligt undersøgte og gennemanalyserede, ved hvilken investering den kunne have maksimeret sit afkast. Desuden er overskuddet ikke overført til TV2’s egenkapital på gennemsigtige vilkår efter en udtrykkelig beslutning og til et bestemt formål efter reglerne om kapitaltilførsler. Som forklaret ovenfor forlangte de danske myndigheder ikke noget afkast af deres investering, og der var ingen markedsøkonomisk investorstrategi bag den danske stats geninvestering af de årlige overskud i TV2.
(125)
Den eneste undtagelse er kapitaltilførslen med henblik på investering i en digitalisering af TV2’s produktionsudstyr. Kommissionen bemærker, at de danske myndigheder gør gældende, at denne kapital ikke kan betragtes som en fri kapital. Ifølge TV2’s årsregnskab for 1997, var det i Medieforliget blevet besluttet, at TV2 skulle digitalisere sit produktionsudstyr inden udgangen af 2000. Et beløb på 300 mio. DKK blev øremærket til digitalisering af både TV2 og de regionale stationer. I 1997 blev der overført 167 mio. DKK til TV2 til dette formål. Kommissionen er derfor enig i, at overførslen var baseret på en klar beslutning og havde et specifikt formål.
(126)
I sidste instans blev denne reserve imidlertid kun til dels brugt i overensstemmelse med den trufne beslutning. Ved udgangen af 2000, hvor digitaliseringen skulle have været gennemført, havde TV2 kun investeret 14,3 mio. DKK ud af de 167 mio. DKK. Ved undersøgelsesperiodens udgang var der rent faktisk kun blevet investeret 95 mio. DKK i digitaliseringsudstyr. Med virkning fra 1. januar 2003 blev de resterende 72 mio. DKK i denne reserve frigivet og er følgelig til rådighed for TV2 til brug til et hvilket som helst formål, man måtte ønske. Kommissionen finder derfor, at restbeløbet, der reelt kan sammenlignes med enhver anden kilde til kontant finansiering af TV2’s driftsudgifter, kan resultere i overkompensering. Dette restbeløb er derfor medregnet ved beregningen af overkompensationen ovenfor.
(127)
I lyset af det ovenstående drager Kommissionen med hensyn til den første del af proportionalitetsvurderingen den konklusion, at TV2 rent faktisk har modtaget en overkompensation på 628,2 mio. DKK (84,3 mio. EUR).
(128)
Som beskrevet i indledningen, udøver TV2 også en række kommercielle aktiviteter. I lyset af TV2’s samlede aktiviteter er de dog ret marginale. Omkostningerne ved disse kommercielle aktiviteter er blevet allokeret efter den metode, der blev opstillet i radio- og tv-meddelelsen, og der er således ikke foretaget en fuld omkostningsallokering. Hvad angår den fordel, TV2 nyder godt af i kraft af adgangen til sendefrekvens, bemærker Kommissionen, at den er uløseligt knyttet til public service-opgaven. Kommissionen finder også, at finansieringsomkostninger (rentefordele) i fuldt omfang kan henføres under public service-virksomheden, i overensstemmelse med radio- og tv-meddelelsen.
(129)
For at neutralisere virkningen af den skattefritagelse, public service-virksomheden har nydt godt af, skal 30 % af overskuddet på de kommercielle aktiviteter overføres til public service-virksomheden. Det er kun sket siden 2001. Kommissionen anerkender derfor, at der kan have været en fordrejning på tv-markedet, i og med at TV2 ikke var nødt til at tage hensyn til selskabsskatten ved fastsættelsen af sine kommercielle priser. Fordelen må imidlertid antages ikke længere at ville eksistere fremover, eftersom den overførte del svarer til den faktiske skatteprocent, som følge af denne »neutraliseringsmekanisme«. For fortiden giver det ikke anledning til problemer for beregning af overkompenseringens størrelse, eftersom de samlede indtægter af disse kommercielle aktiviteter er blevet brugt til at nedbringe nettoomkostningen ved public service-opgaven.
(130)
TV2 har haft tabsgivende kommercielle internet-aktiviteter. Eftersom disse aktiviteter falder uden for rammerne af public service-opgaven, er der ikke mulighed for nogen statslig finansiering. Da der desuden ikke er nogen andre aktiviteter, der er blevet udøvet på »stand alone«-basis, er der ingen overskud fra kommercielle aktiviteter, der kan dække tabene på internet-aktiviteterne.
ii) Konkurrencebegrænsende adfærd på kommercielle markeder
(131)
Som forklaret i radio- og tv-meddelelsen, er Kommissionen af den opfattelse, at konkurrencebegrænsende adfærd fra public service-radio- og tv-selskabers side ikke kan anses for at være nødvendig for opfyldelsen af deres public service-opgave. I punkt 58 i meddelelsen anføres det, at »public service-radio- og tv-selskaber kan, da indtægtstab dækkes af statsstøtte, f.eks. føle sig foranlediget til at trykke reklamepriserne på markedet eller priserne på andre kommercielle aktiviteter for at nedbringe konkurrenternes indtjening ... . Når et public service-selskab underbyder priserne for kommercielle aktiviteter til under det niveau, der er nødvendigt for at dække enkeltstående omkostninger, som en effektiv kommerciel operatør i en lignende situation normalt ville skulle dække, vil en sådan praksis betyde, at der er tale om en overkompensation for public service-forpligtelser ...«.
(132)
TvDanmark har fremsendt oplysninger, der viser, at TvDanmark ikke kan dække stand alone-omkostningerne ved sine tv-aktiviteter med de priser, som TV2 anvender. TvDanmark sammenligner sine omkostninger med de priser for TRP 21-50, TV2 har anvendt.
(133)
For at denne sammenligning skal kunne anses for at være gyldig, må Kommissionen som et første skridt fastslå, om TvDanmark kan anses for at befinde sig i en situation svarende til TV2’s, og om TvDanmark er en effektiv operatør.
(134)
For det første må Kommissionen vurdere, om TvDanmark befinder sig i en situation svarende til TV2’s. I den forbindelse bemærker Kommissionen følgende: TV2 har en seerandel på omkring 35 %, mens tallet for TvDanmark ligger på ca. 15 %. Også hvad reklamer angår, er der betydelige forskelle i markedsandelene. TV2’s markedsandel ligger på omkring 60 %, mens TvDanmarks markedsandel er på ca. 8 %. TV2’s reklameomsætning har udgjort omtrent det femdobbelte af TvDanmarks. Desuden er TV2 den eneste station, der når ud til 100 % af befolkningen, mens TvDanmark2 har en dækning på 77 % og TvDanmark1 endnu mindre. I betragtning af det ovenstående kan TvDanmark ikke direkte sammenlignes med TV2.
(135)
For det andet må Kommissionen tage stilling til, om TvDanmark er en effektiv operatør på markedet. Om en virksomhed er en effektiv operatør, kan afgøres ved en analyse af almindeligt anvendte nøgletal og ved at sammenligne operatørens resultater med de gennemsnitlige resultater i den pågældende medlemsstat. Ved denne analyse må der tages hensyn til virksomhedernes forskellige størrelse og deres særlige omkostningsstrukturer. Men som allerede anført ovenfor, kan operatørerne på det danske marked ikke siges at være i en så sammenlignelig situation, at der kan foretages en direkte sammenligning af nøgletal baseret på regnskabsresultater. Kommissionen finder derfor, at det i den konkrete sag ikke er hensigtsmæssigt at foretage en analyse af sådanne nøgletal.
(136)
Kommissionen har i stedet for analyseret data angående TvDanmarks og SBS Broadcastings resultater. Efter denne analyse kan Kommissionen ikke med sikkerhed fastslå, om de tab, der er lidt, beror på, at TvDanmark i begyndelsen havde høje startomkostninger, som selskabet endnu ikke har fået tjent ind igen, eller om TvDanmark rent faktisk ikke opererer effektivt. Til trods for adskillige anmodninger herom har Kommissionen ikke været i stand til at fremskaffe data om det tredje tv-selskab, TV3, således at den kunne foretage en sammenligning med den tredje operatør på markedet. Kommissionen kan derfor ikke med sikkerhed fastslå, om TvDanmarks tab er et resultat af TV2’s prisadfærd, eller om de skyldes andre faktorer, som TvDanmark selv har indflydelse på.
(137)
Da det således ikke med sikkerhed kan fastslås, om TvDanmark er en effektiv operatør, og da en direkte sammenligning af de to operatører ikke er mulig, finder Kommissionen, at vurderingen foretaget ovenfor ikke fører til noget afgørende resultat i denne sag. Den har derfor foretaget en mere indgående analyse af TV2’s prissætning og de data, der foreligger om reklamemarkedet, for at kunne tage stilling til, om TV2 i undersøgelsesperioden har handlet med henblik på at maksimere sine reklameindtægter.
(138)
Kommissionen har først sammenlignet de to operatørers priser og analyseret TV2’s prissætning. Analysen fokuserer på årene 1998-2002, som er de år, hvor klageren hævder, at TV2 begyndte at »dumpe« priserne på reklamemarkedet. Dernæst har den analyseret de danske reklameudgifter sammenholdt med EU og i særdeleshed de andre skandinaviske lande. Og endelig er der foretaget en sammenligning mellem kontaktpriser i alle skandinaviske lande og for alle medier.
(139)
De danske konkurrencemyndigheder er i øjeblikket i færd med at undersøge TV2’s adfærd på reklamemarkedet. Den vurdering, der foretages i det følgende, foregriber på ingen måde udfaldet af denne undersøgelse.
(140)
Seerandele og seersammensætning, programindhold, regler om reklametid og kanalernes finanseringsordninger er alt sammen faktorer, der påvirker konkurrencen på reklamemarkedet. Priserne er derfor også forskellige for forskellige tv-selskaber. Stationerne sælger også en række differentierede »produkter«, for hvilke priserne er forskellige (38).
(141)
De priser, stationerne beregner, omfatter betydelige rabatter. Det er derfor ikke relevant at sammenligne listepriser på tv-reklamer. Reklamering i tv sker langt overvejende (ca. 90 % af al landsdækkende annoncering) i henhold til årsaftaler, på grundlag af hvilke tv-kanalerne yder årlige rabatter. Derudover findes der en række andre rabatter (for nye annoncører, mindre attraktive reklameslots, yderligere volumenrabatter osv.). Det er såkaldte mediebureauer, der står for forhandlingen og formidlingen af disse aftaler.
(142)
For at muliggøre en sammenligning mellem de forskellige stationer må der beregnes et gennemsnit af de forskellige priser, der anvendes. Nedenstående tabel viser gennemsnitspriserne for målgruppen TRP 21-50. Disse priser er fremkommet ved at dividere de relevante stationers omsætning af landsdækkende reklamespots med antallet af leverede TRP 21-50: (39)
Tabel 3
1998
1999
2000
2001
2002
TVDanmark (EUR)
283
270
252
251
211
TV2 (EUR)
480
409
364
381
325
Forskel (EUR)
197
139
112
130
114
TVDanmarks CPP i % af TV2’s CPP (40)(%)
58,9
66,0
69,3
65,9
64,9
TV2’s gennemsnitlige CPP for TRP 21-50 vægtet med dækning (0,7) (EUR)
336
286
255
267
228
TVDanmarks CPP i % af TV2’s vægtede CPP (%)
84,2
94,3
99,0
94,1
92,7
(143)
Ifølge ovenstående data har TvDanmarks pris for TRP 21-50 ligget ca. 30-40 % under TV2’s. Som det blev fastslået af Kommissionen i beslutningen angående statsstøtten til France 2 og France 3, er der en positiv relation mellem det gennemsnitlige antal kontakter og den gennemsnitlige nettopris pr. kontakt i tv-reklamemarkedet (41). En prisforskel mellem tv-selskaber kan derfor forklares med stationernes relative styrke med hensyn til at skaffe seere. I sådanne situationer er det relevant at se på, om de faktiske prisforskelle afspejler markedsvilkårene.
(144)
I modsætning til, hvad der var tilfældet i den franske sag, er det i denne sag kun muligt at analysere observationer for to operatørers vedkommende. Hældningen på den lineære regressionslinje må derfor beregnes på basis af disse to operatørers priser, og den vil ikke have nogen større statistisk relevans. Som følge heraf vil det ikke være muligt at drage nogen konklusion om, hvorvidt linjens hældning er »træffende« eller ej.
(145)
For at undersøge, om de faktiske prisforskelle mellem de to operatører kan siges at afspejle markedsvilkårene, er der anvendt en korrektionsfaktor i et forsøg på at neutralisere den overlegne position, TV2 har på markedet. Vægtningsfaktoren er blevet udledt af beregninger fra mediebureauer og afspejler forskellen i den dækning, der kan opnås i den ønskede målgruppe, ved at købe 100 TRP 21-50 hos TvDanmark og hos TV2. TvDanmark har gennemsnitligt lidt under 70 % af TV2’s rækkevidde (ved køb af 100 TRP 21-50). Når denne vægtningsfaktor indregnes, bliver priserne mere konvergerende. Det bemærkes, at TV2’s pris stadig ligger lidt over TvDanmarks. Det ser derfor ud til, at prisforskellen afspejler markedsvilkårene. Men denne konklusion må tages med forsigtighed, for man må ikke glemme, at en sådan korrektionsfaktor umuligt kan tage højde for alle forskellene mellem stationerne.
(146)
Kommissionen bemærker også, at klageren hævder, at den faktiske konkurrence på tv-reklamemarkedet hverken udspiller sig om listepriserne eller om de gennemsnitlige GRP- eller TRP-priser som angivet ovenfor. I stedet for konkurrerer operatørerne ifølge TvDanmark på såkaldte marginalpriser. Disse marginalpriser anføres at skyldes TV2’s overlegne position på markedet. For at annoncørerne kan nå deres kampagnemål, er de nødt til at købe en vis andel ratingpoint udelukkende hos TV2. For disse såkaldte inframarginale enheder fandtes der ingen konkurrence, og TV2 fik derved en overprofit på disse enheder. Som følge heraf konkurrerede operatørerne om de resterende ratingpoint og dermed på marginalpriser. TvDanmark hævder, at disse priser har været endnu lavere end de gennemsnitspriser, der er angivet i de ovenstående tabeller.
(147)
Hvis man ser bort fra spørgsmålet om, hvorvidt denne påstand er rigtig, finder Kommissionen, at en sådan adfærd ville være mulig i kraft af TV2’s stærke position på markedet. I denne sag drejer det sig imidlertid om at fastslå, om TV2’s adfærd på reklamemarkedet var af en sådan karakter, at TV2 ikke stræbte efter at maksimere sine indtægter. Hvad det angår, kan det ikke udelukkes, at TV2 holdt sine priser nede for at fastholde en høj markedsandel, men det er ikke ensbetydende med, at selskabet ikke søgte at maksimere sin indtjening.
(148)
På grundlag af det ovenstående kan det fastslås, at TV2’s priser har været højere end TvDanmarks i undersøgelsesperioden. Men det er også klart, at det faktiske prisniveau har været faldende i denne periode, selv om listepriserne er steget. TV2 har sat sine rabatter betydeligt i vejret.
(149)
Men det kan ikke ud fra en prisanalyse fastslås, om prisudviklingen rent faktisk bidrog til at reducere de samlede reklameindtægter og derigennem øgede behovet for statslig finansiering. For at få afgjort dette spørgsmål har Kommissionen nedenfor analyseret TV2’s prissætning og dens indvirkning på de samlede reklameindtægter, TV2 har haft.
(150)
Som forklaret i de følgende afsnit, har TV2 i undersøgelsesperioden foretaget en række prisforhøjelser og prisnedsættelser (ved at yde større rabatter). Tabellen nedenfor giver en oversigt over udviklingen i TV2’s samlede reklameindtægter i perioden 1998-2002, som er den periode, i løbet af hvilken klageren hævder, at TV2 har trykket priserne på det danske marked.
Tabel 4
(mio. DKK)
1998
1999
2000
2001
2002
Reklameindtægter i hele Danmark
1 008
884
(- 11,3 %)
959
(+ 8,5 %)
879
(- 8,3 %)
884
(- 0,6 %)
(151)
I 1997 traf TV2 den strategiske beslutning, at TV2 ikke skulle øge sin kapacitetsudnyttelse, men derimod forhøje sine priser i 1998. En yderligere prisforhøjelse blev foretaget i 1999. De danske myndigheder hævder, at konkurrencen i 1999 var blevet så intens, at TV2 havde problemer som følge af prisforhøjelsen, og TV2’s reklameindtægter faldt således med ca. 10 % i forhold til året før.
(152)
I 2000 forventede TV2 en betydelig skærpelse af konkurrencen, og TV2 forhøjede ikke sine priser. De faktiske priser faldt da også, på grund af det nye rabatsystem, TV2 indførte. Som følge heraf øgede TV2 sin kapacitetsudnyttelse med 33 % i forhold til året før. Men prissætningen førte til en stigning i TV2’s landsdækkende reklameindtægter på 8,4 %. I 2001 forhøjede TV2 igen sine priser. På trods af de stigende priser faldt TV2’s reklameindtægter og kapacitetsudnyttelse tilbage til niveauet fra 1999. I 2002 foretog TV2 en ny prisnedsættelse og fik en mindre tilbagegang i den samlede omsætning. Men på det samlede reklamemarked var tilbagegangen i omsætningen endnu større.
(153)
Af det ovenstående kan det udledes, at brugen af omfattende rabatter har resulteret i en nedgang i det faktiske prisniveau. TV2 har været i stand til at kompensere for prisfaldet ved at øge kapacitetsudnyttelsen. Eftersom konkurrenterne ikke har rådet over den samme kapacitetsreserve, har de ikke haft samme mulighed. For at klare sig på markedet har de været nødt til at følge med TV2. I de år, hvor TV2 satte sine priser i vejret, havde TV2 en nedgang i sin reklameomsætning. Når TV2 satte sine priser ned, kunne selskabet derimod øge sin samlede omsætning. Kommissionen konkluderer derfor, at de prisnedsættelser, TV2 foretog, faktisk resulterede i en større samlet indtjening. TV2’s prisadfærd kan derfor ikke siges at tyde på, at TV2 ikke søgte at maksimere sine indtægter.
(154)
En sammenligning mellem de danske operatørers priser og en analyse af TV2’s prisadfærd giver ingen indikationer om, hvorvidt prisniveauet på det danske tv-reklamemarked var for lave. Et sådant lavt prisniveau kunne bero på, at TV2 havde udnyttet sin overlegne position til at trykke de samlede tv-reklameudgifter ned til under det niveau, de ville have ligget på ved normal konkurrence.
(155)
For at få afklaret dette spørgsmål har Kommissionen analyseret økonomiske data angående reklamemarkedet i alle EU-lande og sammenlignet dem med Danmark. Eftersom det danske marked for tv-reklamer bedst kan sammenlignes med andre nordeuropæiske lande, foretog Kommissionen også en sammenligning af data mellem Danmark og de andre nordiske lande (Finland, Sverige og Norge) (42). De nøgletal for tv-reklameudgifter, der er analyseret, er 1) tv-reklameudgifter i % af de samlede reklameudgifter, 2) tv-reklameudgifter per capita, og 3) tv-reklameudgifter i af BNP. Tabellen nedenfor giver en oversigt over disse nøgletal (43).
Tabel 5
Nøgletal for tv-reklameudgifter i Danmark, EU og andre nordiske lande
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
Tv-reklameudgifter i % af de samlede reklameudgifter
DK
EU
Norden
27
35
24
29
37
25
29
37
26
30
37
27
28
37
27
27
37
27
27
37
26
Tv-reklameudgifter per capita (EUR)
DK
EU
Norden
39
37
32
44
40
36
48
45
41
51
49
44
46
53
45
47
60
54
44
58
49
Tv-reklameudgifter i ‰ af BNP
DK
EU
Norden
1,49
2,20
1,45
1,61
2,34
1,51
1,70
2,46
1,62
1,77
2,58
1,72
1,51
2,70
1,66
1,45
2,88
1,73
1,34
2,71
1,55
Kilde: European Audiovisual Observatory, EuroStat.
(156)
Af den ovenstående tabel kan det udledes, at tv-reklamernes andel af de samlede reklameudgifter har været lavere i Danmark (27 %) end EU-gennemsnittet (37 %). Oplysningerne viser imidlertid at der er en generel skillelinje mellem Nord- og Sydeuropa (44). I de sydlige medlemsstater er tv-reklameudgifterne betydeligt højere end i de nordlige medlemsstater (45). Det samme mønster går igen, hvad angår tv-reklameudgifternes andel af BNP (46). Også tv-reklameudgifterne per capita udviser en stor forskel mellem medlemsstaterne (47). Hvis man sammenligner disse nøgletal for Nordens vedkommende, fremgår det, at det danske udgiftsmønster stemmer overens med mønsteret i de andre nordiske lande.
(157)
I betragtning af det ovenstående konkluderer Kommissionen, at der ikke er noget klart og utvetydigt belæg for, at det danske marked for tv-reklamer systematisk og konsekvent blev trykket af TV2’s prisadfærd.
(158)
Klageren fremlagde også data om sammenligninger af kontaktpriser (udtrykt i CPM (48) på tværs af grænserne for én medietype og for alle medietyper i et bestemt land. Klagerens data sammenligner udgifterne ved at nå ud til 1 000 enkeltpersoner med en reklame i enten de trykte medier eller på tv i Danmark, Norge og Sverige (49).
(159)
Disse data viser, at tv-reklamer ikke er så dyre i Danmark som i Sverige og Norge (50), mens det omvendte er tilfældet med de trykte medier (51).
(160)
Kommissionen kan imidlertid ikke verificere, hvor pålidelige de forelagte data er, og der findes ingen offentligt tilgængelige data. I betragtning af, at der er tale om ret begrænsede data, som ikke tager højde for eventuelle kulturelle forskelle, kan Kommissionen ikke drage nogen gyldig konklusion angående kontaktprisniveauet for de forskellige medier i de skandinaviske lande.
(161)
Kommissionen konkluderer derfor, at TV2 har haft de højeste reklamepriser på det danske marked i undersøgelsesperioden, idet TV2 har kunnet prissætte sit produkt 15-40 % over konkurrenterne, alt efter rækkevidden i den relevante målgruppe. Sammenholdt med Sverige og Norge ligger priserne ca. 20 % lavere i Danmark.
(162)
I betragtning af de ovenfor udførte analyser, konkluderer Kommissionen, at ud fra et statsstøtteperspektiv er der på indeværende stadium ingen klare beviser for, at TV2 ikke søgte at maksimere sine reklameindtægter, og at denne adfærd ville have ført til et øget behov for statslig finansiering. Kommissionen finder under alle omstændigheder, at selv om TV2 skulle have tabt indtægter på reklameaktiviterne, overstiger dette tab ikke den allerede konstaterede overkompensation.
VI. KONKLUSION
(163)
Af de ovennævnte grunde drager Kommissionen den konklusion, at den støtte, der er genstand for denne undersøgelse, har overkompenseret TV2 med et beløb på 628,2 mio. DKK (84,3 mio. EUR), og at dette beløb derfor ikke er foreneligt med fællesmarkedet i henhold til traktatens artikel 86, stk. 2, og skal tilbagesøges. Hvad angår spørgsmålet om, hos hvem beløbet skal tilbagesøges, noterer Kommissionen sig, at TV2 i december 2003 ændrede sin retlige status, idet TV2 blev omdannet til aktieselskabet TV2/Danmark A/S (herefter benævnt »TV2 A/S«), og at det fulde beløb svarende til denne fordel blev overdraget til TV2 A/S. Det fulde beløb af overkompensationen er således nu til fordel for TV2 A/S og bør derfor tilbagesøges hos dette selskab. Overkompensationsbeløbet er beregnet på årsbasis på grundlag af situationen ved udgangen af hvert år (31. december). Det er denne dato, der skal lægges til grund ved beregningen af renter.
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Den støtte, der i årene fra 1995 til 2002 er ydet til TV2/Danmark i form af licensmidler og de andre foranstaltninger, der er beskrevet i denne beslutning, er forenelig med fællesmarkedet i henhold til traktatens artikel 86, stk. 2, med undtagelse af et beløb på 628,2 mio. DKK.
Artikel 2
1. Danmark træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge det nævnte beløb på 628,2 mio. DKK fra TV2 A/S.
2. Tilbagesøgningen skal ske uopholdeligt og efter procedurerne i national ret, forudsat at disse giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt.
3. Det beløb, der skal tilbagesøges, pålægges renter i hele perioden fra den dato, hvor de enkelte dele af beløbet første gang blev stillet til rådighed for støttemodtageren, og indtil de er tilbagebetalt. Renten beregnes med renters rente fra det første år, hvor der første gang fandt overkompensering sted. For de efterfølgende år pålægges på tilsvarende måde renter af hvert yderligere beløb, hvormed der er ydet overkompensering i det pågældende år.
4. Renterne, som skal opkræves i henhold til stk. 3, beregnes efter den fremgangsmåde, der er fastsat i artikel 9 og 11 i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93.
Artikel 3
Kongeriget Danmark underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er planlagt og allerede truffet for at efterkomme den. Disse oplysninger gives på spørgeskemaet i bilag 1 til denne beslutning.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til Kongeriget Danmark.
Udfærdiget i Bruxelles, den 19. maj 2004.