Kommissionens beslutning
af 26. juni 2002
om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen
(Sag COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK))
(meddelt under nummer K(2002) 2315)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2003/754/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 57, stk. 2, litra a),
under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97(2), særlig artikel 8, stk. 2,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 30. november 2001 om at indlede procedure i denne sag,
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser(3),
under henvisning til den endelige rapport fra høringskonsulenten i denne sag(4), og
Ud fra følgende betragtninger:
(1) Den 24. januar 2002 modtog Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4 i forordning (EØF) nr. 4064/89 ("fusionsforordningen") en anmeldelse af en transaktion fra virksomhederne Franz Haniel & Cie GmbH ("Haniel") og Cementbouw Handel & Industrie BV ("Cementbouw"), hvorefter Haniel og Cementbouw i 1999 i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), erhvervede fælles kontrol med virksomheden Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten ("CVK", Nederlandene) og dennes medlemsvirksomheder gennem aftale samt køb af andele af RAG AG ("RAG", Tyskland).
(2) Efter at have behandlet anmeldelsen konkluderede Kommissionen indledningsvis, at den anmeldte transaktion er omfattet af fusionsforordningens anvendelsesområde og rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen. Kommissionen besluttede derfor at indlede proceduren i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c). Efter en indgående undersøgelse af sagen er Kommissionen nu nået til den konklusion, at den anmeldte fusion ganske vist har skabt en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for en væsentlig del af fællesmarkedet. De tilsagn, som parterne har afgivet, gør det imidlertid muligt at løse konkurrenceproblemerne i forbindelse med fusionen.
I. PARTERNE OG TRANSAKTIONEN
A. Parterne
(3) Haniel er et diversificeret tysk holdingselskab. I sektoren for byggematerialer er Haniel aktiv inden for fremstilling og salg af byggematerialer til vægkonstruktion som f.eks. kalksandsten, porebeton og færdigblandet beton. Haniels væsentlige aktiviteter er koncentreret i Tyskland. Inden den foreliggende fusion var Haniel aktiv i Nederlandene via kapitalandele i en række kalksandstensfabrikker, som er medlem af CVK. Desuden overtog Haniel i 2002 de tyske virksomheder Fels-Werke GmbH ("Fels") og Ytong Holding AG ("Ytong"), der begge via datterselskaber opererer i sektoren for byggematerialer i Nederlandene; Haniel har imidlertid på grundlag af et over for Kommissionen afgivet tilsagn forpligtet sig til at afhænde Ytongs nederlandske aktiviteter på visse betingelser(5).
(4) Cementbouw driver virksomhed inden for handel med byggematerialer, byggemarkeder, logistik og råvarehandel, færdigblandet beton og byggematerialeindustrien i Nederlandene. Cementbouw kontrolleres af CVC Capital Partners Group Ltd ("CVC"), et investeringsselskab med hjemsted på Kanaløerne.
(5) CVK sælger produkter af kalksandsten i Nederlandene og styrer produktionen af kalksandsten på medlemsfabrikkerne. Medlemmerne af CVK er alle kalksandstensfabrikker i Nederlandene. Der er tale om følgende virksomheder (procenterne angiver deres respektive andel af CVK's kapital):
TABELPOSITION
(6) Andelene i virksomhederne De Hazelaar, Loevestein, Boudewijn, Hoogdonk og Rijsbergen tilhører Haniel. Andelene i virksomhederne Harderwijk, Roelfsema og Bergumermeer tilhører Cementbouw. Haniel og Cementbouw ejer hver især [...]* % af virksomhederne Anker, Vogelenzang og Van Herwaarden.
B. Baggrund for og gennemførelse af transaktionen af 9. august 1999
(7) CVK har eksisteret siden 1947 og fungerede i begyndelsen som fælles salgsorganisation for medlemmerne, de nederlandske producenter af kalksandsten. I 1989 blev CVK omdannet til et kooperativ med henblik på af forbedre samarbejdet mellem producenterne af kalksandsten.
(8) De oprindeligt selvstændige kalksandstensfabrikker blev med tiden overtaget af forskellige koncerner. Inden gennemførelsen af den omhandlede transaktion var fem af de elleve CVK-medlemmer datterselskaber af Haniel (De Hazelaar, Loevestein, Boudewijn, Hoogdonk og Rijsbergen). Tre kalksandstensfabrikker (Harderwijk, Roelfsema og Bergumermeer) var datterselskaber af Cementbouw, som på daværende tidspunkt stadig tilhørte den nederlandske koncern NBM Amstelland BV ("NBM Amstelland")(6). To fabrikker (Anker og Vogelenzang) var datterselskaber af RAG. Haniel ejede [...]* %, Cementbouw/NBM Amstelland [...]* % og RAG [...]* % af virksomheden Van Herwaarden.
(9) I 1998 modtog den nederlandske konkurrencemyndighed (Nederlandse Mededingsautoriteit, "NMa") en anmeldelse af en fusion, hvorefter CVK skulle overtage kontrollen med sine medlemmer, alle 11 producenter af kalksandsten i Nederlandene. Overdragelsen af kontrollen skulle finde sted gennem indgåelse af en pooling-aftale (Poolingovereenkomst). Forud for denne anmeldelse havde statsadvokaturen indledt en [...]* kartelprocedure over for CVK på grundlag af den nederlandske konkurrenceret, der var gældende indtil udgangen af 1997. NMa godkendte den anmeldte fusion ved beslutning af 20. oktober 1998(7). NMa var af den opfattelse, at pooling-aftalen samt de nødvendige ændringer af CVK's vedtægter (statuten) sikrede, at de oprindelige økonomiske og organisatoriske forbindelser mellem medlemsvirksomhederne og deres ejere blev afbrudt på en måde, der sikrede, at CVK ville erhverve kontrol med sine medlemmer. Dermed blev det ligeledes udelukket, at ejerne af disse medlemsvirksomheder (Haniel, Cementbouw/NBM Amstelland, RAG) kunne kontrollere disse. Efter NMa's opfattelse ville den anmeldte fusion ikke føre til skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling på det nederlandske marked. [...]*.
(10) Inden denne transaktion blev gennemført, havde RAG besluttet at opgive sine andele i CVK-medlemsvirksomhederne og sælge disse til Haniel og Cementbouw. Med erhvervelsen af disse andele ville Haniel og Cementbouw via kapitalandelene i CVK-medlemsvirksomheder hver især indirekte erhverve andele på 50 % i CVK. Efter indgåelsen af "Heads of Agreement" den 5. marts 1999 informerede parterne NMa om deres hensigter. NMa meddelte parterne, at den planlagte afhændelse ikke ville udgøre en fusion efter nederlandsk ret, hvis den blev gennemført efter indgåelsen af pooling-aftalen.
(11) CVK og medlemsvirksomhederne indgik pooling-aftalen den 9. august 1999. CVK's vedtægter blev ligeledes ændret denne dag for at tage højde for bestemmelserne i pooling-aftalen (Statutenwijziging). Samme dag blev den kontrakt, hvorved RAG solgte sin andele til Haniel og Cementbouw, undertegnet og gennemført. Den 9. august 1999 blev der mellem Haniel og Cementbouw også indgået en "samarbejdskontrakt", som bl.a. indeholder bestemmelser om, hvordan de to virksomheder vil udnytte deres indflydelse på CVK. [Eksempler på enkelte bestemmelser i samarbejdskontrakten]*.
II. FUSION
(12) I henhold til fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), opstår en fusion, når en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.
(13) I den foreliggende sag erhvervede Haniel og Cementbouw gennem de aftaler (pooling-aftale, vedtægtsændring, samarbejdskontrakt), der blev indgået den 9. august 1999, sammen med deres erhvervelse af RAG's andele i virksomhederne Anker, Vogelenzang og Van Herwaarden, der blev aftalt og gennemført samme dag, kontrol med CVK, som samtidig erhvervede kontrol med sine 11 medlemsvirksomheder.
(14) Fælles kontrol foreligger, når to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed, dvs. muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik, og dermed er tvunget til at nå til enighed om joint venture-selskabets forretningspolitik. Dette er navnlig tilfældet, når der kun er to moderselskaber, der deler stemmerettighederne i deres joint venture ligeligt indbyrdes(8).
(15) Gennem erhvervelsen af RAG's andele erhvervede Haniel og Cementbouw fælles kontrol med CVK. Deres respektive indirekte andele på 50 % i CVK giver Haniel og Cementbouw mulighed for at udøve vetoret på CVK's generalforsamling (ledenvergadering). Denne vetoret er opstået som følge af RAG's udtræden, idet RAG's tilstedeværelse på generalforsamlingen havde givet mulighed for forskellige flertal og dermed udelukket, at ejerne kontrollerede generalforsamlingen.
(16) CVK's generalforsamling træffer beslutning om besættelsen af posterne i CVK's beslutningsorganer. Der er i den forbindelse tale om ledelsesorganet (Raad van Bestuur) og bestyrelsen (Raad van Commissarissen). I forbindelse med dette valg er den underlagt begrænsninger i henhold til vedtægterne og pooling-aftalen, idet intet medlem af ledelsesorganet og kun et mindretal af medlemmerne af bestyrelsen samtidig må udøve funktioner i de selskaber, som CVK-medlemmerne ejer.
(17) Beføjelsen til at afgøre besættelsen af posterne i en virksomheds beslutningsorganer er en væsentlig strategisk beslutning. En vetoret med hensyn til en sådan beslutning giver derfor i henhold til fusionsforordningen indehaveren heraf kontrol med virksomheden, i dette tilfælde CVK. Grunden hertil er, at medlemmerne af disse beslutningsorganer i forbindelse med deres egne beslutninger ikke vil undlade at tage hensyn til holdningen hos indehaverne af vetorettighederne.
(18) CVK's erhvervelse af kontrollen med sine medlemmer som følge af pooling-aftalens indgåelse og ændringerne af CVK's vedtægter er ligeledes en del af denne fusion og dermed omfattet af den foreliggende sag. Pooling-aftalen fastsætter, at medlemsvirksomhederne ledes af CVK, at CVK udpeges til institutionel direktør (directeur) for hver medlemsvirksomhed - endnu en direktør udnævnes af ejeren/ejerne - og har instruktionsbeføjelser over for disse virksomheder. Over- og underskud hos medlemsvirksomhederne fordeles mellem ejerne i forhold til deres indirekte andele i CVK, uanset de enkelte virksomheders over- og underskud. Dermed samles de enkelte medlemsvirksomheder i en økonomisk enhed under CVK, der derved optræder på markedet som selvstændigt fungerende virksomhed for alle producenter af kalksandsten. Alle strategiske beslutninger vedrørende CVK og medlemsvirksomhederne træffes centralt af CVK's ledelsesorgan.
(19) Haniels og Cementbouws erhvervelse af kontrollen med CVK fremgår også af den samarbejdskontrakt, som disse virksomheder indgik i forbindelse med pooling-aftalen. I denne kontrakt har Haniel og Cementbouw fastsat bestemmelser for en række aspekter af deres samarbejde i CVK (se betragtning 11). En række strategiske beslutninger - navnlig lukningen af tre af de elleve kalksandstensfabrikker - som blev iværksat af CVK inden gennemførelsen af den omhandlede transaktion, blev også udførligt drøftet af Haniel og Cementbouw inden transaktionen og udgjorde således tilsyneladende for parterne det kommercielle grundlag for indgåelsen af pooling-aftalen(9). Helt generelt fremgår det af de dokumenter fra Haniel, der blev udarbejdet i forbindelse med koncernledelsens interne beslutning om den omhandlede transaktion, at parterne under alle omstændigheder efter Haniels opfattelse gennem indgåelsen af pooling-aftalen ville få mulighed for at erhverve fælles kontrol med CVK(10).
(20) På denne måde erhvervede Haniel og Cementbouw indirekte via CVK også kontrol med medlemsvirksomhederne. Disse transaktioner blev gennemført i en snæver tidsmæssig og økonomisk sammenhæng. Både den retshandel, hvorved Haniel og Cementbouw erhvervede kontrollen med CVK, og den retshandel, hvorved CVK erhvervede kontrollen med de 11 kalksandstensfabrikker, blev indgået én og samme dag, den 9. august 1999, og er af notaren blevet protokolleret i et fælles dokument. Parterne ønskede ligeledes at knytte begge kontrolerhvervelser sammen, således at den ene ikke fandt sted uden den anden. Indgåelsen af de aftaler, der blev forelagt den nederlandske kontrolmyndighed, blev i denne henseende udsat til afslutningen af forhandlingerne om overdragelsen af RAG's andele. Dette skete for at tage højde for det ønske om udtræden, som RAG i mellemtiden havde givet udtryk for, da RAG ikke længere ønskede at deltage i CVK's planlagte nye virksomhedsstruktur. Begge kontrolerhvervelser skal dermed også i økonomisk henseende betragtes som en enhed. Selv hvis man opfatter disse begivenheder som to transaktioner, der tidsmæssigt er adskilt af et "retligt øjeblik", er disse afhængige af hinanden på en sådan måde, at de må betragtes som en enkelt fusion.
(21) Denne opfattelse gav Haniel også udtryk for i sit svar på klagepunktsmeddelelsen og ved høringen. Cementbouw har derimod anført, at såfremt det er opfattelsen, at Haniel og Cementbouw har erhvervet fælles kontrol med CVK med RAG's udtræden - hvilket Cementbouw bestrider - kan Kommissionens kompetence under alle omstændigheder kun omfatte denne erhvervelse af kontrol. CVK's erhvervelse af kontrol med medlemsvirksomhederne er derimod en fusion, der er adskilt herfra i retlig henseende. På baggrund af, at pooling-aftalen og overdragelsen af RAG's andele til Haniel og Cementbouw blev aftalt den samme dag, kan det ikke sluttes, at der er tale om én retlig eller økonomisk disposition; derimod havde ikke nærmere beskrevne praktiske vanskeligheder medført, at pooling-aftalen ikke var blevet indgået umiddelbart efter NMa's beslutning om godkendelse af 20. oktober 1998. CVK's erhvervelse af kontrollen med medlemsfabrikkerne var imidlertid blevet legaliseret med NMa's endelige beslutning af 20. oktober 1998, hvorfor Kommissionens undersøgelse i den foreliggende sag under ingen omstændigheder kunne omfatte denne disposition.
(22) Kommissionen er ikke i stand til at følge Cementbouws opfattelse. Alle aftaler, der blev indgået den 9. august 1999, udgør én disposition i økonomisk henseende, som resulterede i, at en fælles salgsorganisation bestående af 11 hidtil retligt selvstændige kalksandstensfabrikker, som indgik i i alt tre forskellige moderselskabers koncerner, blev omdannet til en selvstændigt fungerende virksomhed, der kontrolleres af Haniel og Cementbouw i fællesskab. Haniel har flere gange bekræftet, at for de parter, Haniel, Cementbouw og RAG, der deltog i transaktionen af 9. august 1999, var alle disse aftaler indbyrdes afhængige og udgjorde et i økonomisk henseende samlet hele. Heller ikke på Kommissionens spørgsmål herom har Cementbouw entydigt forklaret, hvorfor gennemførelsen af den transaktion, som NMa havde godkendt, blev udsat i mere end ni måneder og først blev gennemført sammen med RAG's udtræden. Kommissionen antager derfor, at RAG ikke havde været rede til at deltage i pooling-aftalens gennemførelse som indirekte ejer af CVK.
(23) RAG var ganske vist formelt set med til at indgå pooling-aftalen, inden selskabet solgte sine andele til Haniel og Cementbouw. Af den notarialbekræftelse af pooling-aftalen og vedtægtsændringen, som umiddelbart inden bekræftelsen af salget af RAG's andele på samme møde blev foretaget af den samme notar, som udarbejdede en fælles protokol herom, fremgår det imidlertid, at der højst ud fra en overfladisk formalistisk betragtning kan være tale om, at CVK's nye struktur, der var godkendt af NMa, blev gennemført med RAG's deltagelse. En sådan ren formel betragtning kan ikke være afgørende for det spørgsmål, der skal vurderes i henhold til fusionsforordningen, om en eller flere økonomiske transaktioner udgør en fusion, der skal kontrolleres. Bestemmelsen i fusionsforordningens artikel 5, stk. 2, andet afsnit, der ikke umiddelbart er relevant i denne forbindelse, viser ligeledes, at en økonomisk betragtning er påkrævet. Det antages derfor, at de aftaler, der blev indgået den 9. august 1999, udgør en enkelt fusion, hvorved CVK erhvervede kontrol med medlemsvirksomhederne og Haniel og Cementbouw samtidig erhvervede kontrol med CVK.
(24) Det følger af ovenstående, at den transaktion, der blev godkendt af NMa den 20. oktober 1998, er en anden fusion end den, parterne gennemførte den 9. august 1999. NMa har godkendt en fusion, som alene havde medført, at CVK erhvervede kontrol med medlemsvirksomhederne, uden at ejerne havde erhvervet kontrol med CVK. På tidspunktet for NMa's beslutning havde CVK-medlemsvirksomhederne tre ejere, Haniel, Cementbouw og RAG, hvilket havde givet mulighed for skiftende flertal på generalforsamlingen og dermed ikke havde medført en kontrol med CVK. Selv hvis man vurderer CVK's erhvervelse af de 11 kalksandstensfabrikker som en selvstændig kontrolerhvervelse, ville denne fusion under alle omstændigheder ikke have været af fællesskabsdimension. Den transaktion, som NMa traf beslutning om, var derfor ikke en fusion, som i henhold til fusionsforordningen skulle anmeldes til Kommissionen.
(25) Først efter NMa's beslutning blev NMa af parterne informeret om, at RAG havde til hensigt at sælge sin andel i kalksandstensfabrikkerne til Haniel og Cementbouw på den beskrevne måde. I en uformel korrespondance bekræftede NMa over for parterne, at dette salg af RAG's andele ikke ville blive betragtet som en fusion i henhold til de nederlandske konkurrenceregler, såfremt pooling-aftalen og vedtægtsændringerne fandt sted på et tidspunkt inden overdragelsen af andele. I denne forbindelse var det afgørende for NMa, at ejerne med overdragelsen af kontrollen med deres virksomheder til CVK mister den direkte kontrol med disse, men heller ikke erhverver en indirekte kontrol med CVK; grunden hertil er for NMa de begrænsninger, der er fastsat i vedtægtsændringen med hensyn til besættelsen af posterne i CVK's organer. NMa anvender dermed et kriterium for kontrollen, som ikke er relevant i denne form efter fusionsforordningen. Samarbejdskontrakten mellem Haniel og Cementbouw forelå ikke for NMa på det tidspunkt, hvor denne korrespondance fandt sted.
(26) Heroverfor har Haniel anført, at kontrolbegrebet i de nederlandske fusionskontrolregler af lovgiveren bevidst er blevet formuleret i overensstemmelse med fusionsforordningen. Også ifølge Kommissionens praksis kan personsammenfald i de pågældende virksomheders ledelsesorganer føre til erhvervelse af kontrol.
(27) Det bemærkes hertil, at det forhold, at lovgiver med fællesskabsretten havde til hensigt at sikre en så ensartet fortolkning af kontrolbegrebet som muligt, ikke retligt bindende skal føre til en identisk fortolkning. Kommissionen kan ikke påvirke den nederlandske myndigheds fortolkning af kontrolbegrebet. Men det kan absolut heller ikke antages, at Kommissionen i forbindelse med sin fortolkning af kontrolbegrebet i fusionsforordningen skal følge den fortolkning af det samme begreb i national ret, som den nationale myndighed har foretaget i en tidligere beslutning. I den foreliggende sag har NMa besluttet at tillægge den omstændighed, at medlemmer af ledelsesorganer i et joint venture-selskab ikke samtidig må udøve funktioner hos dette joint venture-selskabs moderselskaber, afgørende betydning for den konklusion, at joint venture-selskabet ikke kontrolleres af moderselskaberne. Med hensyn til anvendelsen af fusionskontrolforordningens artikel 3, stk. 3, er Kommissionen af de anførte grunde ikke i stand til at følge denne opfattelse. Også selv om personsammenfald af medlemmerne af ledelsesorganer ifølge Kommissionens beslutningspraksis, alt efter det konkrete tilfælde, kan være en faktor, som ved siden af andre elementer kan inddrages med hensyn til erhvervelsen af kontrol, må der heraf ikke sluttes modsætningsvis, at såfremt der ikke foreligger personsammenfald, er der ikke tale om kontrol, selv om der er tale om en sådan, hvis de øvrige relevante kriterier anvendes.
(28) Da den transaktion, som Kommissionen har undersøgt i den foreliggende sag, imidlertid adskiller sig fra den transaktion, der blev anmeldt til NMa i 1998 og godkendt af NMa ved beslutning af 20. oktober 1998, vil Kommissionens beslutning i den foreliggende sag ikke begrænse den fulde virkning af den nationale myndigheds beslutning. Begge myndigheder har handlet inden for rammerne af deres respektive kompetence. Den transaktion, som de daværende parter anmeldte til NMa, var ikke af fællesskabsdimension, da CVK's daværende tre indirekte moderselskaber (Haniel, Cementbouw og RAG) på grundlag af retningslinjerne i fusionsforordningen ikke kontrollerede CVK i fællesskab på grund af muligheden for forskellige flertal og derfor ikke selv deltog i fusionen. Med den transaktion, der blev gennemført den 9. august 1999, erhvervede de to øvrige moderselskaber, Haniel og Cementbouw, som følge af RAG's udtræden derimod i henhold til fusionsforordningen fælles kontrol med CVK og samtidig også medlemsvirksomhederne, og transaktionen er følgelig af fællesskabsdimension. Derfor var fusionskontrollen i denne forbindelse omfattet af Kommissionens kompetence.
(29) Parterne og CVK har bestridt Kommissionens kompetence med den begrundelse, at Kommissionen med den foreliggende sag sætter sig ud over NMa's beslutning, der er endelig, og dermed griber ind i CVK's og ejernes velerhvervede rettigheder. NMa bekræftede over for CVK i korrespondancen inden indgåelsen af aftalerne af 9. august 1999, at RAG's udtræden af CVK ikke udgør en ny fusion, der skal kontrolleres, såfremt CVK's selskabsretlige struktur, der lå til grund for beslutningen om godkendelse af 20. oktober 1998, blev gennemført forinden.
(30) Denne indsigelse kan ikke støttes. Parterne har som nævnt ikke gennemført den fusion, der var anmeldt til NMa med henblik på fusionskontrol, men i stedet med aftalerne af 9. august 1999 gennemført en anden fusion, som ikke var godkendt af NMa i denne form. Det forhold, at NMa i en uformel korrespondance har bekræftet, at en ny anmeldelse ikke er nødvendig, indebærer ikke, at denne fusion ikke skal omfattes af fusionsforordningen, og heller ikke, at parterne og CVK kan have berettigede forventninger, som Kommissionens foreliggende beslutning på uacceptabel vis gør indgreb i. Det er desuden tvivlsomt, om parterne og CVK har opfyldt de krav, som NMa stillede i den omtalte korrespondance. Som anført i betragtning 23 kan der nemlig højst ud fra en rent overfladisk formalistisk betragtning være tale om, at CVK's virksomhedsstruktur, der var godkendt af NMa ved beslutning af 20. oktober 1998, blev gennemført inden salget af RAG's andele til Haniel og Cementbouw. Under alle omstændigheder kan en uformel skriftlig bekræftelse fra en national myndighed imidlertid ikke ændre kompetencefordelingen i henhold til fusionsforordningen. Da den nationale myndighed desuden ikke har kompetence til at fortolke fusionsforordningen, kan denne bekræftelse heller ikke give de pågældende virksomheder berettigede forventninger om, at der ikke skal ske anmeldelse af fusionen i henhold til fusionsforordningen. NMa har i øvrigt heller ikke oplyst noget sådant, da der i den pågældende korrespondance kun er tale om en eventuel anmeldelsespligt i henhold til nederlandsk ret(11).
(31) Den endelig karakter af NMa's beslutning begrænses heller ikke af, at Kommissionen i den foreliggende sag med hensyn til kontrolspørgsmålet når til en anden vurdering, end NMa nåede til i sin beslutning. Det kan ikke altid undgås, at forskellige myndigheder inden for deres respektive kompetenceområder når frem til forskellige retlige eller faktiske vurderinger, og dette gælder navnlig, når disse myndigheder træffer beslutning på forskellige retsgrundlag (fusionsforordning eller national konkurrenceret). Retsstillingen for de virksomheder, som de pågældende beslutninger vedrører, berøres ikke, da enhver myndigheds beslutning kun har bindende virkning for den - i hvert tilfælde forskellige - situation, som ligger til grund for den.
(32) Den endelige karakter af NMa's beslutning af 20. oktober 1998 kan derfor ikke være til hinder for, at Kommissionen udøver denne kompetence. Den transaktion, der blev gennemført den 9. august 1999, udgør derfor en fusion efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b).
III. FÆLLESSKABSDIMENSION
(33) De deltagende virksomheders samlede omsætning på verdensplan overstiger 5 mia. EUR(12) (Haniel 18,7 mia. EUR, CVC 18,8 mia. EUR, CVK 0,2 mia. EUR). Haniel og CVC har hver især en samlet omsætning i Fællesskabet på over 250 mio. EUR (Haniel 17,5 mia. EUR, CVC [...]* mia. EUR, CVK [...]* mia. EUR). Hverken Haniel eller CVC har over to tredjedele af sin samlede omsætning på fællesskabsplan i én og samme medlemsstat; dette er kun tilfældet i forbindelse med CVK (Nederlandene). Den anmeldte fusion er derfor af fællesskabsdimension.
IV. SAGSFORLØB
(34) Efter at have behandlet anmeldelsen konkluderede Kommissionen, at den anmeldte fusion er omfattet af fusionsforordningens anvendelsesområde og rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen. Den 25. februar 2002 besluttede den derfor i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c), at indlede proceduren.
(35) Den 25. april 2002 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Haniel, Cementbouw og CVK, som Haniel besvarede den 11. maj 2002 og Cementbouw og CVK den 13. maj 2002 ved særskilte dokumenter. Efter anmodning fra parterne og CVK fandt der en mundtlig høring sted den 16. maj 2002 i Bruxelles, som foruden parterne og CVK også havde deltagelse af en tredje virksomhed, byggematerialegrossisten Raab Karcher Bouwstoffen ("Raab Karcher").
V. FORENELIGHED MED FÆLLESMARKEDET
A. De relevante produktmarkeder
(36) Fusionen vedrører produktion og salg af byggematerialer til vægkonstruktion. CVK producerer og sælger kalksandsten og elementer af kalksandsten. Cementbouw fremstiller og sælger færdigblandet beton og præfabrikerede betonelementer og driver desuden virksomhed inden for handel med byggematerialer. Haniel havde indtil for kort tid siden ingen aktiviteter i Nederlandene ud over sin kapitalandel i CVK, men er efter overtagelsen af Fels aktiv inden for porebeton- og gipsprodukter; overtagelsen af Ytong fører på grund af tilsagnet om at afhænde Ytongs nederlandske aktiviteter derimod ikke til, at der sker en overtagelse af aktiviteter i sektoren for byggematerialer, som er relevant for vurderingen af den foreliggende fusion. Foruden kalksandsten, beton, porebeton og gipsprodukter anvendes også tegl til konstruktion af vægge, samt, om end i mindre omfang, stål- og træplader.
1. Produkter
(37) Kalksandsten er en mursten fremstillet af kalk, sand og vand, som derpå presses og hærdes under damptryk. Kalksandsten anvendes udelukkende til konstruktion af vægge. Stenene bliver i reglen enten pudset, påført tyndpuds eller skjult bag en skalmur. Hvis murværk af kalksandsten er synligt, er der i reglen tale om kalksandsten til formur (facadesten), som kun fremstilles i små formater(13). Disse udgør et særskilt marked, som ikke vil blive behandlet yderligere i denne forbindelse, da parterne kun i ringe udstrækning fremstiller sådanne formursten. Foruden kalksandsten anvendes også større vægelementer af kalksandsten (i Nederlandene normalt med mål på indtil 900 x 625 x 300 mm).
(38) Porebeton er en byggesten af sand, kalk og cement, som under fremstillingsprocessen gennem tilførsel af aluminiumspulver og dettes reaktion med vand danner en fin porestruktur. Porebetonprodukter (porebetonsten og porebetonelementer) anvendes hovedsaglig til bygningskonstruktion. Med hensyn til vægge kan de anvendes til både bærende vægge - navnlig porebetonsten og -elementer med stor densitet - og ikke-bærende vægge.
(39) Gips er et let byggemateriale, som udelukkende anvendes til ikke-bærende vægge; materialet har en meget lav bæreevne. Det anvendes i form af gipsbyggeblokke og gipsplader.
(40) Beton er et andet meget brugt byggemateriale til vægkonstruktion. Betonvægge kan fremstilles ved, at færdigblandet beton støbes på stedet (in-situ beton), eller gennem anvendelse af præfabrikerede vægelementer af beton. En tredje form for beton er betonblokke i små formater. Betonvægge konstrueres næsten udelukkende som bærende vægge.
(41) In-situ beton kan enten ved hjælp af den traditionelle metode støbes på stedet i specialfremstillede forskallinger eller anvendes i forbindelse med den såkaldte tunnelmetode (nederlandsk: "tunnelgietbouw"), hvor vægge og lofter ved hjælp af præfabrikerede "tunnelforskallinger" støbes i én arbejdsgang.
(42) Præfabrikerede vægelementer af beton fremstilles på fabrikker på grundlag af præcise specifikationer, transporteres derefter til byggepladsen og monteres i den bygning, som de er bestemt til. Præfabrikerede vægelementer af beton er hovedsagelig fuldstændige vægge. De er betydelig større end de kalksandsten eller elementer af kalksandsten, der i overvejende grad anvendes til murværk, og anvendelsen heraf kræver tungt udstyr.
(43) Teglsten fremstilles af en blanding af ler og vand gennem brænding ved over 1000 °C. Der er tale om det klassiske materiale til murværk. De enkelte teglstens størrelse er imidlertid begrænsede, da der under brændingen opstår deformationer som svind og krumninger. Ved forarbejdningen af disse produkter kræves der derfor også normalt fugning for at opveje disse deformationer.
(44) Stålplader anvendes hovedsagelig inden for erhvervsbyggeri og i mindre udstrækning inden for boligbyggeri. De har f.eks. til formål at udfylde vægrummet i forbindelse med bærende beton- eller stålkonstruktioner. I disse tilfælde består væggen sædvanligvis af to stålplader med en kerne af isoleringsmateriale (metalsandwichplader).
(45) Træplader anvendes inden for både erhvervs- og boligbyggeri, hovedsagelig i form af præfabrikerede vægelementer, hvormed bygninger afsluttes på ydersiderne, hvor der ikke findes bærende ydervægge. Træ anvendes i Nederlandene kun i undtagelsestilfælde til bærende vægge.
2. Afgrænsning af de relevante produktmarkeder, der kan komme i betragtning
(46) Kommissionen skal ved fastsættelsen af et relevant produktmarked vurdere en række produktmarkedsafgrænsninger, der kan komme i betragtning. Det skal i den forbindelse tages i betragtning, at anvendelsen og dermed substituerbarheden af forskellige byggematerialer til vægkonstruktion i ikke ubetydelig grad afhænger af nationale byggeskikke og -traditioner samt rammebetingelserne for byggeindustrien og derfor til dels er meget forskellig i nogle af EØS-landene. Kommissionen har i den foreliggende sag begrænset sin undersøgelse til forholdene i Nederlandene, da fusionen kun har virkninger i denne medlemsstat.
a) Parternes markedsafgrænsning (byggematerialer til vægkonstruktion)
(47) Efter parternes opfattelse skal der på grund af de eksisterende konkurrencevilkår, navnlig manglen på enhver prismæssig differentiering med hensyn til anvendelsen og det fælles salg via grossister inden for byggematerialer, tages udgangspunkt i et enkelt marked for byggematerialer til vægkonstruktion. Dette marked omfatter alle produkter, som anvendes til konstruktion af vægge: teglsten, betonsten, kalksandsten, porebetonsten, præfabrikerede vægelementer af beton, elementer af kalksandsten, porebetonelementer, murmørtel, in-situ beton, stålplader, gipsplader/-byggeblokke, træplader. Med hensyn til konceptionen af en bygning har parterne anført, at der generelt er mulighed for at vælge mellem forskellige løsninger til vægkonstruktionen.
(48) Ifølge parterne fastlægger arkitekten eller projektudvikleren sædvanligvis de krav, der skal opfyldes med hensyn til bygningens bæreevne, ældningsbestandighed, vedligeholdelsesudgifter, varmeisolering, brandsikring og lydisolering. I nogle tilfælde vælger arkitekten også byggematerialet i bygningsspecifikationerne. Ifølge parterne giver disse specifikationer imidlertid også i mange tilfælde mulighed for alternative løsninger. Byggevirksomheden er frit stillet med hensyn til valget af byggemateriale, forudsat at ydelsesspecifikationerne opfyldes med det valgte byggemateriale. Byggevirksomheden kan således i forbindelse med et projektforslag vælge et bestemt byggemateriale eller foreslå forskellige løsninger.
(49) Parterne har imidlertid erkendt, at de forskellige byggematerialer til vægkonstruktion ikke er fuldstændig substituerbare med hensyn til alle anvendelsesformål. I forbindelse med de betydelige forskelle i kravene til byggematerialer, som anvendes til bærende og ikke-bærende vægge, finder parterne det hensigtsmæssigt at foretage en afgrænsning mellem særskilte markeder for byggematerialer til henholdsvis bærende vægge og ikke-bærende vægge.
b) Kommissionens tidligere praksis (murværk/bærende murværk)
(50) I sin beslutning i Preussag/Hebel-sagen(14) overvejede Kommissionen to alternative afgrænsninger af produktmarkedet uden imidlertid at lægge sig fast i denne henseende. Kommissionen overvejede på den ene side muligheden af et marked for alle byggematerialer til vægkonstruktion, som omfatter teglmursten, kalksandsten, porebetonsten og pimpsten, der kan anvendes til at konstruere vægge ved at lægge "sten på sten" (murværk). Det fremgik af de daværende undersøgelser, at disse produkter var indbyrdes substituerbare i byggeplanlægningsfasen. Inden for denne markedsafgrænsning anså Kommissionen en yderligere sondring mellem bærende og ikke-bærende vægge (bærende murværk) for at være mulig. Præfabrikerede vægelementer af beton og in-situ beton blev ikke taget i betragtning i forbindelse med disse overvejelser.
c) Bundeskartellamts praksis (murværk)
(51) Den tyske konkurrencemyndighed, Bundeskartellamt, afgrænser som fast praksis produktmarkedet inden for byggematerialer til vægkonstruktion på samme måde, som Kommissionen først og fremmest overvejede i Preussag/Hebel-sagen. Bundeskartellamt har i sine beslutninger taget udgangspunkt i et marked for byggematerialer til bagmur over terrændæk, som omfatter porebetonprodukter, kalksandstensprodukter, murteglsten, pimp- og betonsten (murværk). Bundeskartellamt sondrer ikke mellem bærende og ikke-bærende vægge. I Tyskland er de materialer, der anvendes til begge slags vægge, efter Bundeskartellamts opfattelse i det væsentlige de samme.
d) NMa's praksis (byggematerialer til bærende vægkonstruktion)
(52) NMa sondrer derimod mellem bærende og ikke-bærende vægge, da de materialer, der anvendes til bærende og til ikke-bærende vægge, efter NMa's opfattelse i Nederlandene i vidt omfang ikke er de samme(15). Kalksandsten, som anvendes til begge slags vægge, konkurrerer med hensyn til disse forskellige anvendelsesformål med andre materialer. NMa har i sin afgrænsning af markedet for byggematerialer til bærende vægge medtaget alle byggematerialer, der anvendes til bærende vægge. Dette omfatter ikke kun de i betragtning 51 nævnte byggematerialer til murværk ("sten på sten"), men også præfabrikerede betonelementer og in-situ beton. Det bemærkes imidlertid, at NMa i en senere beslutning har åbnet mulighed for også at sondre mellem in-situ beton og andre byggematerialer til vægkonstruktion(16).
3. Vurdering
(53) På grundlag af de foreliggende oplysninger og navnlig den markedsundersøgelse, som Kommissionen har foretaget i den foreliggende sag, når Kommissionen - som allerede i sin beslutning af 21. februar 2002 i sag COMP/M.2495 - Haniel/Fels og af 9. april 2002 i sag COMP/M.2568 - Haniel/Ytong - ligesom NMa til den konklusion, at der i Nederlandene skal tages udgangspunkt i særskilte produktmarkeder for byggematerialer til bærende vægge og til ikke-bærende vægge, men at det inden for disse markeder ikke er hensigtsmæssigt at foretage en opdeling i byggematerialer til murværk og andre materialer (navnlig betonprodukter). Markedet for byggematerialer til bærende vægge omfatter alle byggematerialer, som anvendes til bærende vægge, som f.eks. teglsten, kalksandsten, porebeton, betonsten, præfabrikerede vægelementer af beton og eventuelt in-situ beton. Resultatet af markedsundersøgelsen tyder imidlertid på, at in-situ beton bør udelukkes, navnlig in-situ beton, der forarbejdes ved hjælp af tunnelmetoden. En generel konklusion er imidlertid ikke nødvendig i denne henseende, da dette spørgsmål ikke indvirker på vurderingen af fusionen. Markedet for byggematerialer til ikke-bærende vægge omfatter i overensstemmelse hermed alle byggematerialer, som anvendes i forbindelse med ikke-bærende vægge, som f.eks. kalksandsten, porebeton, gipsbyggeblokke og -plader, stålplader og træ.
(54) Alle byggematerialer, som parterne har medtaget i den markedsafgrænsning, som de har foreslået, er egnede til konstruktion af vægge og anvendes også rent faktisk til dette formål. Kommissionens markedsundersøgelse i Nederlandene har imidlertid vist, at ikke alle disse materialer konkurrerer indbyrdes.
a) Egenskaber ved de forskellige byggematerialer til vægkonstruktion
(55) De nævnte byggematerialer til vægkonstruktion har hver især forskellige egenskaber, som tages i betragtning ved valget af et bestemt byggemateriale til vægkonstruktion i forbindelse med et bestemt byggeprojekt.
(56) Kalksandsten er som sådant et billigt byggemateriale, der ganske vist ikke kan nå samme dimensioner som præfabrikerede porebetonelementer, men med mål på indtil 900 x 625 x 300 mm kan de blive større end traditionelle mursten. Derudover har kalksandsten ligesom porebeton en glat overflade, som ikke kræver fugning. Elementerne kan klæbes sammen. Desuden tilsaves produkter af kalksandsten efter byggeplanerne på fabrikken, således at elementer, som danner gavlformen eller vinduesåbningerne, allerede er præfabrikerede. Alle disse aspekter nedsætter tids- og arbejdskraftforbruget i forhold til f.eks. teglsten. Samtidig kræver kalksandsten ingen store investeringer som tunge kraner, som i forbindelse med præfabrikerede elementer af beton, eller støbeforskallinger, som i forbindelse med in-situ beton. Som følge af materialets fremragende bærende egenskaber anvendes kalksandsten til bærende og i mindre omfang også til ikke-bærende vægge i Nederlandene. Ca. [60-80]* % af de kalksandsten, der anvendes til byggeri i Nederlandene, går til bærende murværk. Som materiale til ikke-bærende vægge er kalksandsten forbundet med den ulempe, at det er et forholdsvis tungt materiale (ca. dobbelt så tungt som porebeton). Materialet har imidlertid gode lydisolerende egenskaber og egner sig især til høje, ikke-bærende vægge, som der ofte er behov for inden for erhvervsbyggeri. Kalksandsten er det traditionelle og mest populære byggemateriale til vægkonstruktion i Nederlandene.
(57) Præfabrikerede betonelementer kræver ikke udgifter til muring, da de allerede har den størrelse, som den pågældende væg skal have. Beton som produkt kan fremstilles med forholdsvis enkle råmaterialer. Dog skal der anvendes større hjælpemidler som f.eks. kraner, når de skal monteres, hvilket på sin side er forbundet med visse investeringsomkostninger. De anvendes derfor først og fremmest til noget større projekter. Præfabrikerede vægelementer af beton anvendes hovedsagelig inden for erhvervsbyggeri (nederlandsk: "utiliteitsbouw", forkortet "u-bouw") og i mindre udstrækning inden for boligbyggeri ("woningbouw", forkortet "w-bouw"). Hvis de anvendes inden for boligbyggeri i forbindelse med mellemstore projekter fra ca. 10 enheder, kan det dog medføre omkostningsbesparelser, da væggen fremstilles på fabrikken, og monteringen på byggepladsen er forbundet med et relativt lavt arbejdskraft- og tidsforbrug. Jo større projektet er, desto lavere bliver omkostningerne i forbindelse med den færdige væg.
(58) In-situ beton kræver på byggepladsen de største investeringer i forarbejdningen, og dette gælder navnlig in-situ beton i forbindelse med tunnelmetoden. Fremstillingen og anvendelsen af den forskalling, der er nødvendig til støbningen, og som anvendes gentagne gange i forbindelse med tunnelmetoden, er så omkostningskrævende, at den først svarer sig ved et minimum på 30-50 boligenheder (ifølge andre oplysninger fra ca. 15 boligenheder) og i så fald også kun, hvis disse fremstilles i identisk form og størrelse(17). Ved konstruktion med in-situ beton ved hjælp af tunnelmetoden er der dermed en forholdsvis ringe fleksibilitet med hensyn til form og størrelse. En sådan tilstræbes i Nederlandene imidlertid også i forbindelse med større projekter for at undgå monotont byggeri. Tunnelmetoden udgør derfor intet passende alternativ i forbindelse med mindre byggeprojekter og byggeprojekter, hvor der ikke er retvinklede former eller gentagne anvendelser. In-situ beton anvendes desuden også i forbindelse med opførelse af etageejendomme, hvis deres bæreevne sikres ved hjælp af et støbt betonskelet, som derpå udfyldes med byggematerialer til ikke-bærende vægge.
(59) Porebeton er som sådant et dyrt byggemateriale til vægkonstruktion. Den fremstilles på grundlag af dyre udgangsmaterialer af høj kvalitet med store energiomkostninger. Større elementer skal armeres med stål, hvilket yderligere forhøjer prisen, da der i forbindelse med armerede elementer opstår betydelige omkostninger til fremstillingen af armeringselementerne. I modsætning til stålarmering i forbindelse med beton skal denne armering belægges af hensyn til korrosionsbeskyttelsen. Porebetons konstruktive egenskaber er lidt ringere end kalksandstens, men det er muligt at opføre indtil to etager med bærende vægge. Porebeton er imidlertid kendetegnet ved fremragende varmeisoleringsegenskaber. I Tyskland anvendes ca. 80 % af de porebetonprodukter, der anvendes til vægkonstruktion, til bærende vægge, mens kun 20 % anvendes til ikke-bærende vægge. I Nederlandene er forholdet imidlertid omvendt; her anvendes porebeton i en størrelsesorden på ca. 80-85 % til ikke-bærende vægge.
(60) Gips er et let materiale. På grund af disse egenskaber er det særdeles velegnet til ikke-bærende vægge. Kravene til gulvenes bæreevne er lave, og de er pladsbesparende. På grund af sin manglende bæreevne kan gips udelukkende anvendes til ikke-bærende vægge.
(61) Teglsten er byggematerialer af forholdsvis lille format. På grund af deres ujævne overflade bliver de sædvanligvis fuget, idet der åbenbart også findes teknikker, hvor man limer teglsten. Forarbejdningen af dem er forbundet med et forholdsvis stort arbejdskraft- og tidsforbrug, hvilket gør teglsten uegnet til industrielt byggeri.
b) Sondringen mellem byggematerialer til bærende og til ikke-bærende vægge
(62) Markedsundersøgelsen har vist, at beslutningen om, hvilket byggemateriale til vægkonstruktionen der vælges i forbindelse med et bestemt projekt, påvirkes af såvel ordregiveren og arkitekten som byggeentreprenøren. Hvilken af de tre persongrupper der har hvor meget indflydelse på valget af byggematerialet til vægkonstruktionen, afhænger af det enkelte tilfælde.
(63) I den forbindelse spiller såvel specifikationen af ordregiverens præferencer med hensyn til f.eks. æstetik og byggeomkostninger såvel som arkitektens konstruktive krav en rolle. Kriterier, der tages i betragtning ved valget af de forskellige byggematerialer til vægkonstruktion, er kvalitet, konstruktive egenskaber, fleksibilitet i brug, udseende, materialets pris og forarbejdningsomkostninger. Der skal i denne sammenhæng tages hensyn til såvel de specielle krav, som byggeprojektet stiller, som bygningens anvendelsesformål, den nødvendige bæreevne, ældningsbestandighed, brandsikring og lydisolering, yderligere tekniske muligheder, tidsplan osv. samt projektets samlede omkostninger. For så vidt byggeentreprenøren har mulighed for at vælge byggematerialerne til vægkonstruktionen, er omkostninger og byggetempo aspekter, som denne tager i betragtning. Disse påvirkes igen af vedkommendes erfaring med bestemte byggematerialer og de investerings- og hjælpemidler (f.eks. kraner), der er til rådighed. Med hensyn til omkostningsfaktoren skal det tages i betragtning, at materialeomkostningerne altid kun udgør en del af de samlede omkostninger ved konstruktionen af en væg.
(64) Kommissionen har derfor som led i markedsundersøgelsen spurgt alle disse beslutningstagere om, hvilken procedure de følger ved valget af byggematerialer til vægkonstruktion. Producenterne af de forskellige byggematerialer blev ligeledes anmodet om oplysninger. I Nederlandene fremgik det af denne forespørgsel, at der ved valget af byggematerialer principielt sondres mellem byggematerialer til henholdsvis bærende vægge og ikke-bærende vægge.
(65) Forskellen mellem bærende og ikke-bærende vægge er, som det allerede fremgår af betegnelsen, det pågældende byggemateriales bærende funktion. Bærende vægge sikrer bygningsstabiliteten. Der er i den forbindelse ofte tale om ydervægge. Indervægge kan imidlertid også have en bærende funktion. Der må sondres mellem sådanne vægge og vægge, som ikke har en bærende funktion med hensyn til bygningen, men kun opdeler rummet eller udfylder mellemrum inden for et bærende skelet (yder- og indervægge). Materialer til bærende vægge skal opfylde visse krav med hensyn til trykstyrke, bæreevne og stivhed. Til byggematerialer til ikke-bærende vægge stilles der derimod andre, eventuelt endog modsatte krav. Lettere ikke-bærende vægge har således den fordel, at de belaster lofternes bæreevne mindre. Tynde, ikke-bærende vægge er endvidere pladsbesparende.
(66) Disse forskellige krav til bærende og ikke-bærende vægge fører i Nederlandene til et valg mellem forskellige byggematerialer til disse forskellige anvendelsesformål. I Nederlandene anvendes først og fremmest kalksandsten til bærende vægge. [50-60]* % af alle bærende vægge fremstilles af kalksandsten. Beton er den næststørste gruppe byggematerialer. [10-15]* % af alle bærende vægge fremstilles af in-situ beton. Mindst to femtedele af dette byggemateriale forarbejdes ved hjælp af tunnelmetoden(18). Bærende vægge af præfabrikerede vægelementer af beton tegner sig for [5-10]* %. Porebeton og tegl spiller kun en meget underordnet rolle med en andel på [0-2]* % (porebeton) og [2-5]* % (tegl).
(67) Til ikke-bærende vægge anvendes derimod først og fremmest gipsprodukter. De tegner sig for en andel på [40-50]* % i forbindelse med de ikke-bærende vægge. Den næststørste andel har porebeton med [15-20]* %, fulgt af kalksandsten med [15-20]* %.
(68) Denne efterspørgselsadfærd er typisk for Nederlandene og adskiller sig principielt fra adfærden i andre lande som f.eks. Tyskland. Her er forholdet mellem anvendelsen af porebeton til bærende og ikke-bærende vægge nøjagtigt modsat af anvendelsen i Nederlandene. Mens 80 % af alle porebetonprodukter i Tyskland anvendes i forbindelse med bærende vægge, anvendes 80-85 % af alle porebetonprodukter i Nederlandene i forbindelse med ikke-bærende vægge. Beton spiller i Tyskland en mindre rolle i forbindelse med bærende vægge i boligbyggeri, mens teglsten og også andre mursten er af stor betydning. I Belgien synes betonsten derimod at være væsentligt mere udbredt end i Nederlandene og anvendes, sammen med teglsten, som det klassiske byggemateriale til vægkonstruktion. Anvendelsen af in-situ beton ved hjælp af tunnelmetoden er lang mindre udbredt i Tyskland og Belgien end i Nederlandene.
(69) Grundene til denne forskellige efterspørgselsadfærd er for det første forskellige byggetraditioner og æstetiske forestillinger, for det andet det omfattende industrialiserede byggeri i Nederlandene.
(70) I Nederlandene er byggeaktiviteterne også inden for boligbyggeriet kendetegnet ved store projekter. Mindre end 20 % af det samlede nybyggeri inden for boliger er i form af individuelt husbyggeri. I Tyskland er det derimod over 90 %. I Nederlandene frigiver regeringen store arealer til bebyggelse, hvor byggeindustrien så opfører indtil flere tusinde boligenheder (f.eks. de såkaldte "VINEX locaties"). I disse størrelsesordener svarer det sig at anvende byggematerialer, som kræver større investeringer og lavere arbejdskraftomkostninger, f.eks. in-situ beton i forbindelse med tunnelmetoden. Derfor spiller teglsten, som kræver et stort arbejdskraftforbrug på byggepladsen (lille størrelse og - som regel - behov for fugning) og dermed større arbejdskraftomkostninger og et større tidsforbrug, stort set ingen rolle.
(71) Kalksandsten er i Nederlandene det traditionelle byggemateriale, der som sådant er forholdsvis billigt, og der kan ligeledes bygges hurtigt og billigt med det med stor fleksibilitet (store elementer, fra fabrikken tilsavet til den krævede form, intet behov for fugning).
(72) Porebeton, der på grund af sin gode varmeisolering i stor udstrækning finder anvendelse i Tyskland i forbindelse med bærende vægge, kan ikke udnytte denne fordel i Nederlandene til opvejning af sin i forhold til kalksandsten betydeligt højere pris. I Tyskland anvendes 30 cm tykke porebetonelementer til bærende vægge. Disse skal kun pudses og males for at få en færdig væg, som opfylder høje varmeisoleringskrav. Der opstår ikke omkostninger til formur og yderligere isolering. I Nederlandene er glatte pudsede ydervægge derimod ikke sædvanlige. Her ønskes facader, som giver indtryk af at være teglbyggeri. Dette sker ved, at der opføres murede formure af teglsten, som monteres foran den bærende væg og det mellemliggende isoleringsmateriale. Dette betyder, at omkostningsfordelen ved porebeton, hvor der ikke er behov for isolering og formur, på forhånd bortfalder, og at porebeton dermed er et markant dyrere byggemateriale end kalksandsten. Porebeton anvendes i Nederlandene derfor kun i mindre omfang til bærende vægge inden for boligbyggeri.
(73) Da porebeton imidlertid prismæssigt ligger på samme niveau som gipsvægge, er relativt let, men giver en bedre varmeisolering, anvendes porebetonprodukter til ikke-bærende vægge i Nederlandene. Kalksandsten anvendes ligeledes på dette område. For det første har dette byggemateriale meget gode lydisolerende egenskaber, hvilket i det enkelte tilfælde kan opveje dets ulemper som tungt byggemateriale. Endvidere egner det sig på grund af sine konstruktive egenskaber navnlig til høje, ikke-bærende vægge, som der hovedsagelig er behov for inden for erhvervsbyggeri.
(74) Dermed er der i Nederlandene kun i begrænset omfang konkurrence med hensyn til substituerbarhed mellem på den ene side produkter, som anvendes i forbindelse med bærende vægge, og på den anden side produkter, som anvendes i forbindelse med ikke-bærende vægge. Dette foranlediger Kommissionen til i Nederlandene at sondre mellem et produktmarked for bærende vægge og et produktmarked for ikke-bærende vægge. Dette gælder til trods for, at en række byggematerialer, som er egnede til bærende vægge, også kan finde anvendelse i forbindelse med ikke-bærende vægge og omvendt. Dette er navnlig tilfældet med hensyn til kalksandsten, som er det eneste byggemateriale til vægkonstruktion, der i nævneværdigt omfang i samme udstrækning finder anvendelse i forbindelse med bærende og ikke-bærende vægge. De producenter, der fremstiller produkter, som er egnede til begge slags vægge, står på markedet for bærende vægge i vidt omfang over for andre konkurrenter og er udsat for andre konkurrencevilkår end på markedet for ikke-bærende vægge.
(75) CVK er som den eneste producent af kalksandsten i Nederlandene i sin prissætning af produkter, som anvendes i forbindelse med bærende vægge, ikke begrænset af priser, som forlanges på markedet for produkter, som er bestemt til ikke-bærende vægge. Det fremgår af Kommissionens markedsundersøgelse, at CVK har stort kendskab til den konkrete anvendelse af sine produkter(19). For det første kender CVK i mange tilfælde sine produkters bestemmelsessted, da selskabet selv ofte står for leveringen af sine produkter til en bestemt byggeplads. Derudover har CVK ved leveringen af elementer, som udgør halvdelen af selskabets omsætning, adgang til arkitektplanerne. Haniel har desuden anført, at det af tykkelsen af en væsentlig del af kalksandstensprodukterne kan udledes, om de skal anvendes i forbindelse med bærende eller ikke-bærende vægge. Disse oplysninger blev også bekræftet af Raab Karcher under høringen. Kommissionen er derfor også under hensyntagen til parternes og CVK's svar på klagepunktsmeddelelsen og drøftelsen af dette spørgsmål ved høringen af den opfattelse, at CVK er i stand til at differentiere sine priser i overensstemmelse med den iagttagede konkurrencesituation. I denne forbindelse er der mulighed for en implicit prisdifferentiering mellem store og små byggeprojekter gennem mængderabatter og faste transportpriser. CVK har anført, at selskabet yder grossister inden for byggematerialer projekt- og byggeentreprenørspecifikke rabatter.
(76) Selv hvis det ikke skulle være muligt for CVK at foretage en prisdifferentiering mellem produkter af kalksandsten til henholdsvis bærende og ikke-bærende vægge, kan det antages, at CVK først og fremmest afpasser sin prisstrategi efter kravene på markedet for bærende vægge, da CVK sælger [60-80]* % af sine produkter på markedet for bærende vægge.
c) Medtagelse af in-situ beton i markedet for byggematerialer til bærende vægge
(77) Resultatet af markedsundersøgelsen rejser det spørgsmål, om og hvorvidt in-situ beton også skal omfattes af markedet for byggematerialer til bærende vægge. Dette gælder navnlig for in-situ beton, der forarbejdes ved hjælp af tunnelmetoden. Som anført i betragtning 58 er denne metode forbundet med høje faste investeringsomkostninger, som først svarer sig ved en bestemt størrelsesorden. Ifølge forskellige oplysninger ligger denne enten på ca. 30-50 boligenheder eller allerede på ca. 15 boligenheder i identisk form og størrelse. Det betyder, at denne metode ikke kun ikke udgør et alternativ i forbindelse med mindre projekter, men heller ikke i forbindelse med større projekter, hvor man af æstetiske og sociale grunde ønsker at undgå et monotont byggeri. Uanset hvor mange boligenheder der præcist skal opføres, for at tunnelmetoden kan svare sig, kan det konkluderes, at kalksandsten ikke konkurrerer med in-situ beton i forbindelse med mindre byggeprojekter(20).
(78) Endvidere fremstilles der ved hjælp af tunnelmetoden ikke kun vægge, men også lofter i samme arbejdsgang. Af denne grund udgør valget af tunnelmetoden i mindre grad en beslutning om pris end om system. Såfremt en bygherre f.eks. i forbindelse med et byggeprojekt med kalksandstensprodukter ønsker at skifte til in-situ beton ved hjælp af tunnelmetoden, vil dette ikke kun medføre et skift af byggematerialerne til vægkonstruktion, men også en ændring af gulv-/loftsmaterialerne. Dette betyder, at et sådant skift til tunnelmetoden vil resultere i en ændring af hele byggekonceptet. Derfor vil in-situ beton i forbindelse med tunnelmetoden snarere udgøre et lidet sandsynligt alternativ for bygherrer, som på nuværende tidspunkt anvender kalksandstensprodukter til deres projekter.
(79) Parterne og CVK har i deres svar på klagemeddelelsen og ved høringen bekræftet og uddybet deres opfattelse, at in-situ beton i enhver form skal omfattes af det relevante produktmarked.
(80) Det er imidlertid ikke nødvendigt at tage endelig stilling til spørgsmålet om, hvorvidt in-situ beton og navnlig in-situ beton i forbindelse med tunnelmetoden skal omfattes af markedet for byggematerialer til bærende vægge, da det ikke indvirker på vurderingen af fusionen. Også på grundlag af den bredere afgrænsning af det relevante produktmarked, som omfatter alle former for in-situ beton, og som parterne anser for at være den rigtige, har den foreliggende fusion ført til skabelse af en dominerende stilling for CVK i Nederlandene.
4. Sammenfatning vedrørende de relevante produktmarkeder
(81) På grundlag af ovenstående betragtninger er Kommissionen af den opfattelse, at der med henblik på vurderingen af den anmeldte fusion skal sondres mellem et marked for byggematerialer til bærende vægge og et marked for byggematerialer til ikke-bærende vægge i Nederlandene. I den forbindelse er det med hensyn til markedet for byggematerialer til bærende vægge ikke nødvendigt at tage endelig stilling til, om in-situ beton, navnlig in-situ beton, der forarbejdes ved hjælp af tunnelmetoden, skal omfattes af dette marked, da dette ikke indvirker på vurderingen af fusionen.
B. Det relevante geografiske marked
(82) Parterne har afgrænset det relevante geografiske marked med hensyn til Nederlandene som nationalt. Selv om nogle grossister inden for byggematerialer har en tendens til at operere på regionalt plan, er transportomkostninger i Nederlandene ikke af en sådan betydning, at byggematerialer ikke kan leveres i hele Nederlandenes område. Transporten af byggematerialer til vægkonstruktion foretages ved hjælp af lastvogn, for langt hovedpartens vedkommende fra produktionsstedet direkte til byggepladsen.
(83) Undersøgelserne har bekræftet, at der findes et nationalt nederlandsk marked. Markedsundersøgelsen har vist, at priserne for de fleste byggematerialer til vægkonstruktion beregnes frit leveret fra produktionsstedet for leverancer overalt i Nederlandene, selv om transportomkostninger ikke udgør en uvæsentlig omkostningsfaktor. Som eneste producent af kalksandsten kan CVK desuden forsyne enhver byggeplads i Nederlandene direkte fra den nærmeste kalksandstensfabrik.
(84) I de nederlandske grænseområder foregår der ganske vist tilsyneladende import af byggematerialer til vægkonstruktion fra Belgien og Tyskland. Denne er imidlertid marginal og kan ikke begrunde, at dele af Belgien og Tyskland omfattes af det relevante geografiske marked. Markedsundersøgelsen har vist, at der findes hindringer for adgangen til markedet, navnlig som følge af forskellige byggenormer og arbejdsmiljøregler. F.eks. må manuelt forarbejdede sten i Nederlandene ikke veje mere end 18 kg, hvilket ikke er tilfældet i andre medlemsstater. På den anden siden medfører byggenormerne i f.eks. Tyskland, at de tilsvarende vægtykkelser er større, og at væggene dermed også er dyrere end i Nederlandene på grund af det heraf følgende større materialeforbrug. Alle væsentlige virksomheder, som er aktive på det nederlandske marked for byggematerialer til vægkonstruktion, er også etableret i Nederlandene. Belgiske og tyske producenter, der er aktive i Nederlandene, opererer ligeledes via nederlandske datterselskaber.
(85) Kommissionen er derfor af den opfattelse, at det relevante geografiske marked skal afgrænses til det nationale marked i forbindelse med den foreliggende beslutning og omfatter hele Nederlandene.
C. Konkurrencevurdering
(86) Kommissionen er nået til det resultat, at den foreliggende fusion - CVK's erhvervelse af kontrol med medlemsfabrikkerne og Haniels og Cementbouws erhvervelse af kontrol med CVK - har ført til skabelse af en dominerende stilling for CVK samt de indirekte moderselskaber Haniel og Cementbouw, der kontrollerer CVK, på markedet for byggematerialer til bærende vægge i Nederlandene.
(87) Nedenfor gøres der først rede for parternes nuværende dominerende stilling på markedet og dernæst for, om den foreliggende fusion har ført til skabelsen heraf.
1. Parternes dominerende stilling
a) Principper
(88) De Europæiske Fællesskabers Domstol har defineret en dominerende stilling som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. En sådan stilling udelukker ikke, at der består en vis konkurrence, men den sætter det dominerende firma i stand til, om end ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang i stand til at handle uden at skulle tage hensyn hertil og uden at denne adfærd er til skade for virksomheden.
(89) En dominerende stilling kan være en følge af en række faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis er afgørende, men blandt disse faktorer har omfattende markedsandele meget stor betydning. Et vigtigt bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, er i øvrigt forholdet mellem markedsandele for de virksomheder, der deltager i fusionen, og konkurrenternes markedsandele, særlig de største konkurrenters(21).
b) Strukturen af markedet
(90) Det samlede nederlandske marked for byggematerialer til vægkonstruktion havde i 2000 et volumen på [...]* m3. Værdien af markedet udgjorde [...]* EUR. Markedet for byggematerialer til bærende vægge havde et volumen på [...]* m3 og en værdi på [...]* EUR. Såfremt in-situ beton ikke omfattes af markedet for bærende vægge, reduceres dets omfang til [...]* m3 og [...]* EUR. Hvis det kun er in-situ beton i forbindelse med tunnelmetoden, der ikke omfattes, vil markedet have en størrelse på [...]* m3 og en værdi på [...]* EUR(22).
(91) Nedenfor vises parternes og deres vigtigste konkurrenters markedsandele (efter volumen) med hensyn til alle byggematerialer til bærende vægkonstruktion samt alternativt uden henholdsvis in-situ beton og in-situ beton i forbindelse med tunnelforskalling(23):
TABELPOSITION
(92) Ifølge Kommissionens undersøgelser har CVK selv en markedsandel på over [50-60]* % i forbindelse med byggematerialer til bærende vægge. Den næststørste markedsaktør med en markedsandel på knap [2-5]* % er Cementbouw, der som følge af den foreliggende fusion sammen med Haniel har erhvervet kontrol med CVK. Cementbouws markedsstilling beror på aktiviteter inden for præfabrikerede vægelementer af beton og in-situ beton. Foruden via CVK er Haniel kun aktiv på det nederlandske marked med Fels' aktiviteter. Parternes fælles markedsandel udgør derfor næsten [60-70]* %. Den nærmeste konkurrent er producenten af in-situ beton, Mebin, med en markedsandel på ca. [2-5]* %. Efterfølgende konkurrenter har markedsandele på under 2 %. CVK's markedsandel er dermed over [10-15]* gange så stor som den største konkurrents markedsandel.
(93) Såfremt in-situ beton ikke omfattes af markedet for byggematerialer til bærende vægge, vil CVK's markedsandel alene udgøre [60-70]* %, da CVK ikke tilbyder in-situ beton. Medregnes Cementbouws markedsandel, når parterne op på en markedsandel på ca. [60-70]* %. Ud fra denne hypotese vil den største uafhængige konkurrent, Mebin, ikke være aktiv på det relevante produktmarked. Dermed vil der kun være et lille antal betydeligt mindre konkurrenter, hvis markedsandele ikke overstiger, til dels endog ligger betydeligt under 2 %.
(94) Hvis det kun er in-situ beton i forbindelse med tunnelmetoden der ikke omfattes af markedsafgrænsningen, vil CVK's markedsandel udgøre [50-60]* %. Medregnes Cementbouws markedsandel, når parterne op på en markedsandel på ca. [60-70]* %.
(95) Parternes og konkurrenternes beskrevne markedsstillinger har - heller ikke ifølge parterne - stort set ikke ændret sig i de seneste år.
c) Den rolle, som de forskellige byggematerialer til vægkonstruktion spiller
(96) Ingen af CVK's konkurrenter i Nederlandene er aktive inden for kalksandsten. CVK er i Nederlandene den eneste producent og leverandør af dette byggemateriale. I Nederlandene er kalksandsandsten imidlertid af de allerede beskrevne grunde det traditionelle og forsat mest populære byggemateriale til vægkonstruktion. Det er endvidere det eneste byggemateriale til vægkonstruktion, som i betydeligt omfang finder anvendelse i forbindelse med såvel bærende som ikke-bærende vægge.
(97) In-situ beton kan ikke betragtes som et materiale, der øver et betydeligt konkurrencemæssigt pres på CVK. For det første udgør andelen af in-situ beton på markedet for byggematerialer til vægkonstruktion som helhed kun [10-15]* %, hvoraf Cementbouw allerede tegner sig for ca. [0-2]* %. Ifølge brancheforeningen VOBN synes in-situ betons andel at have været stabil; ifølge en række markedsaktører er den endog faldet en anelse. Adspurgte markedsaktører har begrundet dette med en tendens til mindre og mere diversificerede byggeprojekter. For det andet afhænger det konkurrencemæssige pres på markedet ikke alene af et produkts markedsstilling, men ligeledes af markedsstillingen for de konkurrenter, der tilbyder dette produkt. Som der allerede er redegjort nærmere for, er konkurrenterne på markedet for byggematerialer til vægkonstruktion imidlertid spredte. Den største producent af in-situ beton, Mebin, har på det samlede marked for byggematerialer til bærende vægge kun en markedsandel på [2-5]* %, mens de øvrige konkurrenters markedsandel ligger på under 2 %. Heroverfor tegner parterne sig for en markedsandel på [60-70]* %, hvoraf CVK alene tegner sig for [50-60]* %.
(98) For konkurrenternes markedsstilling er det imidlertid af betydning, hvilke produkter de tilbyder. Dette gælder navnlig i den foreliggende sag, da det pågældende marked er et differentieret produktmarked, hvor forskellige produkter til samme anvendelsesformål i forskelligt omfang konkurrerer indbyrdes. Det afhænger af produktets egenskaber og den specifikke situation, om et bestemt produkt konkurrerer direkte med et andet produkt eller ej, hvorfor det f.eks. - som anført i forbindelse med afgrænsningen af det relevante produktmarked - er tvivlsomt, om in-situ beton skal omfattes af det relevante marked. På et sådant marked kan muligheden for at tilbyde et bestemt produkt, som eventuelt er særlig populært blandt visse forbrugere eller til visse anvendelsesformål, være af betydning for en virksomheds markedsstilling. I den henseende styrkes CVK's markedsstilling ud over selskabets rene markedsandel som følge af, at CVK er den eneste producent af kalksandsten i Nederlandene.
d) Hindringer for adgangen til markedet
(99) Kommissionen er også under hensyntagen til parternes og CVK's svar på klagepunktsmeddelelsen og drøftelsen ved høringen af den opfattelse, at der er tale om betydelige hindringer for adgangen til markedet. CVK kontrollerer alle kalksandstensfabrikker i Nederlandene og dermed produktionen af langt det vigtigste af de byggematerialer, der skal omfattes af det relevante produktmarked. Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at det for producenter af andre byggematerialer til vægkonstruktion vil være meget tidskrævende og forbundet med store investeringer at optage produktionen af produkter af kalksandsten. Noget tilsvarende gælder også for andre byggematerialer som f.eks. porebeton. Produktionsprocesserne og dermed også produktionsstederne er forskellige for hvert byggemateriale til vægkonstruktion.
(100) Haniel har ganske vist kun angivet investeringsomkostningerne til en kalksandsfabrik til ca. [...]* EUR. Opførelsen af en ny fabrik for fremstilling af færdigblandet beton koster ifølge Haniel [...]* EUR; Cementbouw har imidlertid sat disse investeringsomkostninger væsentligt højere. Desuden har de konkurrenter, der er blevet adspurgt som led i markedsundersøgelsen, generelt anført, at de kun med store vanskeligheder kan udvide deres eksisterende produktionskapacitet eller for den sags skyld optage produktionen af et andet byggemateriale til vægkonstruktion. En adspurgt konkurrent har nærmere angivet, at opførelsen af en ny kalksandstensfabrik kræver en investering på [...]* EUR og en myndighedsgodkendelse, som kun vanskeligt lader sig indhente, og at selve opførelsen af fabrikken vil strække sig over to år. I modsætning til den opfattelse, som parterne har givet udtryk for, dvs. at hindringerne for adgangen til markedet er minimale, antager Kommissionen under disse omstændigheder, at eventuelle nye aktører på markedet ikke øver et konkurrencemæssigt pres, som vil være tilstrækkeligt til at kontrollere CVK's handlefrihed på det relevante marked. I den seneste tid har der således også kun kunnet konstateres få nye aktører på markedet, som alle var begrænset til betonområdet.
(101) I forbindelse med kalksandsten er der desuden en betydelig overkapacitet, som gør det lidet attraktivt for nye aktører at gå ind på markedet - også efter CVK's lukning af tre af de oprindeligt 11 kalksandstensfabrikker. CVK's øvrige produktionssteder er desuden jævnt fordelt over hele Nederlandene, således at CVK kan forsyne enhver kunde fra en fabrik i nærheden. Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at også denne faktor styrker CVK's stilling.
e) Indkøbsstyrke
(102) Kommissionen er også under hensyntagen til parternes og CVK's svar på klagepunktsmeddelelsen og drøftelsen ved høringen af den opfattelse, at CVK's kunder ingen indkøbsstyrke har. Ingen enkelt kunde er aftager af en væsentlig del af CVK's omsætning. De fem største grossister inden for byggematerialer tegner sig ganske vist for ca. [60-80]* % af CVK's salg, og den største af disse tegner sig alene for en andel på [20-30]* %. En sådan andel af det samlede salg giver imidlertid ikke den største aftager indkøbsstyrke, da der er tilstrækkeligt mange andre grossister inden for byggematerialer som alternativ. Nogle af disse grossister er desuden indkøbsforeninger (nederlandsk: "inkoopcombinaties"). Det afgørende er, at grossisterne inden for byggematerialer er afhængige af at handle med CVK's produkter. Der er med hensyn til kalksandsten tale om det vigtigste byggemateriale til vægkonstruktion i Nederlandene. Det næstvigtigste byggemateriale til vægkonstruktion er beton. Dette udgør imidlertid intet alternativ for grossisterne inden for byggematerialer, da hverken in-situ beton eller i nævneværdigt omfang præfabrikerede betonelementer sælges via dem. Intet andet byggemateriale kan derfor erstatte grossisternes salg af kalksandsten. Dette bekræftede Raab Karcher også ved høringen. Det er ganske vist muligt - som Haniel har anført - at såfremt grossistens tilbud på kalksandsten ikke er prisbilligt, risikerer den pågældende at miste byggeprojektet til beton. Heraf fremgår imidlertid kun, at grossisten med sit tilbud på kalksandsten - og indirekte også CVK - konkurrerer med leverandører af beton, men ikke, at grossisten er i stand til selv at danne modvægt mod CVK's styrke.
(103) I øvrigt har CVK en betydelig indflydelse på prissætningen over for byggevirksomhederne. Grossisterne inden for byggematerialer bærer ganske vist den finansielle risiko i forbindelse med salget. Det er imidlertid ikke grossisterne, men byggeentreprenørerne, der beslutter, hvilke byggematerialer der vælges. Som der allerede er redegjort nærmere for, har CVK generelt et stort kendskab til brugernes identitet og anvendelsen af sine produkter. Leveringen sker således direkte fra den kalksandstensfabrik, der ligger tættest på det pågældende byggeprojekt. Ifølge CVK ydes der rabatter til grossister, idet disse kan være betinget af levering til bestemte byggeentreprenører eller bestemte byggeprojekter. Byggeentreprenørerne er imidlertid i øvrigt meget spredte og ikke i stand til selv at danne modvægt mod leverandørernes styrke. Den andel af efterspørgslen, som de store byggekoncerner som Bam Groep, Koninklijke Volker Wessels Stevin, Heijmans, Ballast Nedam og HBG hver især tegner sig for, er også for lille til, at disse kan danne modvægt og opveje CVK's overlegne stilling på udbudssiden.
f) Konkurrencens indflydelse på det tilstødende marked
(104) CVK's handlefrihed på markedet for byggematerialer til bærende vægge begrænses heller ikke af konkurrencesituationen på det tilstødende marked for byggematerialer til ikke-bærende vægge, hvor CVK har en svagere markedsstilling. Kommissionens konstatering i klagepunktsmeddelelsen med hensyn til, at CVK i forbindelse med sin prissætning kan tage hensyn til, om selskabets produkter anvendes i forbindelse med bærende eller ikke-bærende vægge, og først og fremmest afpasser sin prissætning efter konkurrencesituationen på det for CVK vigtigste marked for bærende vægge, er ikke blevet modbevist af parterne og CVK. I den henseende henvises til bemærkningerne i betragtning 75 og 76.
g) Forbindelse til Cementbouw
(105) CVK's dominerende stilling på det nederlandske marked for byggematerialer til bærende vægge er endvidere kendetegnet ved CVK's strukturelle forbindelse til moderselskabet Cementbouw, som kontrollerer CVK.
(106) Cementbouw opererer på det relevante marked med sit udbud af in-situ beton og præfabrikerede betonelementer. Inden for præfabrikerede vægelementer af beton har Cementbouw navnlig en stærk stilling i segmentet for mindre elementer, som hovedsagelig anvendes inden for boligbyggeri, dvs. i forbindelse med de produkter, hvor der er en nøje substituerbarhed i forhold til kalksandsten. I fællesskab kan CVK og Cementbouw dermed (alt efter markedsafgrænsning) tilbyde tre eller to af de vigtigste byggematerialer til bærende vægge. På et differentieret produktmarked som det foreliggende råder CVK/Cementbouw dermed over en handlefrihed, der er udvidet betydeligt i forhold til konkurrerende leverandører af byggematerialer til vægkonstruktion, da ingen anden konkurrent på samme måde er i stand til i så stor udstrækning at dække aftagernes behov.
(107) Desuden driver Cementbouw virksomhed i det efterfølgende markedsled inden for handel med byggematerialer. På dette område er Cementbouw en af de største nederlandske grossister, som navnlig står stærkt på markedet i den vestlige, nordlige og østlige del af Nederlandene(24). En række grossister inden for byggematerialer har anført, at de af CVK's grossister, der hører ind under Cementbouw, stilles bedre end uafhængige grossister. Begge faktorer bidrager til, at CVK/Cementbouw har en betydeligt udvidet handlefrihed i forhold til konkurrenterne.
(108) Cementbouw har gjort gældende, at den strukturelle forbindelse mellem CVK og Cementbouw ikke kan tages i betragtning i forbindelse med konkurrencevurderingen, da CVK ikke kontrolleres af Cementbouw, og begge virksomheder tidligere konkurrerede indbyrdes. Af de grunde, der er anført i afsnit II i denne beslutning, antager Kommissionen imidlertid, at Cementbouw sammen med Haniel kontrollerer CVK. I forbindelse med vurderingen af den foreliggende fusions virkninger kan det derfor ikke antages, at Cementbouw og CVK optræder uafhængigt af hinanden som konkurrenter på markedet.
h) Resultat
(109) Parternes stilling på markedet kan således sammenfattes på følgende måde: CVK har med over [50-60]* % langt den største markedsandel. Hertil kommer Cementbouws markedsandel på næsten [2-5]* %, således at parterne når op på en samlet markedsandel på næsten [50-60]* %. Det resterende markedsvolumen er fragmenteret og fordelt mellem konkurrenter med markedsandele i det nedre encifrede procentområde. CVK er desuden den eneste nederlandske leverandør af det vigtigste byggemateriale til vægkonstruktion i Nederlandene. Den magtposition, som parterne har på markedet, opvejes ikke af indkøbsstyrke hos modparten på markedet. Endvidere skal det tages i betragtning, at Cementbouw er aktiv med andre vigtige byggematerialer til vægkonstruktion både på det relevante marked selv og i det efterfølgende markedsled inden for handel med byggematerialer. Kombinationen af alle disse faktorer giver parterne en dominerende stilling på markedet for byggematerialer til bærende vægge i Nederlandene.
2. Skabelse af den dominerende stilling som følge af fusionen
(110) På grundlag af sine undersøgelser er Kommissionen af den opfattelse, at parternes ovenfor beskrevne dominerende stilling blev skabt som følge af den fusion af alle nederlandske producenter af kalksandsten, der blev gennemført den 9. august 1999, til en selvstændigt fungerende virksomhed, CVK, der kontrolleres i fællesskab af Haniel og Cementbouw.
(111) Inden fusionen var de kalksandstensfabrikker, der var sluttet sammen i CVK, retligt og økonomisk selvstændige. Det var kun markedsføringen af deres produkter, der var centraliseret i den fælles salgsorganisation CVK. Hverken de producenter af kalksandsten, der kontrolleredes af Haniel, eller de leverandører, der kontrolleredes af henholdsvis Cementbouw og RAG, havde hver for sig alene en markedsandel på markedet for byggematerialer til bærende vægge, som gør det rimeligt at slutte, at der var tale om en dominerende stilling. På grundlag af Haniels skøn havde Haniels fabrikker og Cementbouws fabrikker på markedet for byggematerialer til bærende vægge hver især en markedsandel på ca. [20-30]* %, mens RAG's fabrikker havde en markedsandel på ca. [5-10]* %(25).
(112) Det forhold, at de kalksandstensfabrikker, der indgik i CVK, allerede inden fusionen var tilknyttet en fælles salgsorganisation, begrunder ikke den opfattelse, at disse virksomheder via CVK allerede havde en dominerende stilling på markedet, og at fusionen således ikke havde ændret markedsstrukturen væsentligt. Omdannelsen af en fælles salgsorganisation til en selvstændigt fungerende virksomhed udgør derimod en strukturel ændring af markedsforholdene, som kan føre til skabelse af en dominerende stilling. I det foreliggende tilfælde har dette været resultatet, da fusionen varigt forbinder de 11 nederlandske kalksandstensproducenter under CVK's fælles ledelse.
(113) Mens den fælles salgsorganisation, der fandtes inden transaktionen, kun centraliserede et - om end vigtigt - parameter i forbindelse med CVK-medlemsfabrikkernes konkurrencemæssige adfærd, dvs. markedsføringen af deres produkter, er alle led i værditilvækstkæden (forskning og udvikling, indkøb, logistik, produktion, markedsføring osv.) nu centraliseret inden for CVK, og alle strategiske beslutninger i denne henseende, som er væsentlige for virksomhedens adfærd og succes i konkurrencen, træffes centralt af CVK's ledelse.
(114) Desuden er den strukturelle ændring af markedsforholdene som følge af, at der er oprettet en selvstændigt fungerende virksomhed, generelt af mere varig karakter end oprettelsen af en fælles salgsorganisation. Mens medlemmerne af en fælles salgsorganisation forholdsvis let kan udtræde af denne og derefter igen udvise en uafhængig adfærd over for hinanden på markedet, uden at dette normalt kræver omfattende omstruktureringer, kan de forskellige virksomhedsfunktioner mellem de tidligere adskilte virksomheder i forbindelse med en selvstændigt fungerende virksomhed i den grad være blevet integreret, at det er forbundet med store problemer eller overhovedet ikke længere er muligt senere at foretage en opsplitning og genoprette den oprindelige tilstand(26).
(115) Endvidere skal det tages i betragtning, at Cementbouws aktiviteter på det relevante marked og i det efterfølgende markedsled inden for handel med byggematerialer først som følge af fusionen fuldt ud kom CVK som helhed til gode.
(116) Den konstatering, at fusionen har ført til skabelse af en dominerende stilling for CVK på det nederlandske marked for byggematerialer til bærende vægge, bekræftes endelig af en række udviklingstendenser på markedet og med hensyn til CVK's konkurrencemæssige adfærd efter fusionen, som Kommissionen har konstateret som led i markedsundersøgelsen.
(117) Mens prisniveauet i forbindelse med kalksandsten tidligere snarere var steget moderat (prisforhøjelse i 1999 og 2000 på [0-5]* %), hævede CVK i 2001 sine priser med [5-10]* % og i 2002 med [5-10]* %. I samme periode er efterspørgslen efter byggematerialer til vægkonstruktion ifølge de oplysninger, Kommissionen råder over, snarere faldet, og med hensyn til andre produkter, navnlig tegl, er prisniveauet faldet eller forblevet på samme niveau. En lang række kunder har anført, at CVK ensidigt påtvinger sine priser og ikke er rede til at indgå i prisforhandlinger. Ved høringen anførte Raab Karcher desuden, at det inden 1999 - trods eksistensen af salgsorganisationen CVK - i konkrete tilfælde absolut havde været muligt at opnå individuelle prisforhandlinger med enkelte kalksandstensfabrikker. Efter CVK's omdannelse til en selvstændigt fungerende virksomhed afslog CVK's medlemsfabrikker derimod at indgå i individuelle forhandlinger med kunder og henviste disse til CVK's hovedkontor i Hilversum.
(118) Som reaktion på sin eksisterende overkapacitet lukkede CVK i 2001 og 2002 tre af de elleve kalksandstensfabrikker (fabrikkerne Bergumermeer og Vogelenzang i 2001, fabrikken Boudewijn i 2002) med en produktionskapacitet på i alt [...]* bwf(27); dette vedrører ca. [15-20]* % af alle CVK-fabrikkers samlede kapacitet.
(119) CVK har angiveligt ensidigt fastsat transportgodtgørelser og -betingelser til fordel for sig selv. Kunder er efter sigende blevet foranlediget til hos CVK også at købe den lim, der skal bruges til opførelsen af vægge af kalksandsten, og som CVK får leveret fra Cementbouw, idet CVK nægter af yde garanti, hvis der anvendes lim fra andre producenter. Grossister inden for byggematerialer, men også andre markedsaktører har anført, at de i stigende grad er blevet ignoreret eller marginaliseret af CVK og som følge af ensidige prisforhøjelser har måttet acceptere reducerede bruttoavancer.
(120) En række adspurgte markedsaktører har anført, at import fra Tyskland blev vanskeliggjort eller gjort umulig. På den ene side er nederlandske aftagere angiveligt blevet nægtet leverancer fra tyske kalksandstensfabrikker i nærheden af grænsen, som ejes af Haniel. På den anden side har adspurgte markedsaktører udtrykt frygt for, at de fra CVK ikke længere kan få leveret visse elementer af kalksandsten, der ikke kan fås i Tyskland, hvis de får leveret kalksandsten og kalksandstensblokke fra Tyskland. Dette pegede Raab Karcher ligeledes på ved høringen. Raab Karcher anførte endvidere, at en tysk kalksandstensfabrik, som indgår i Haniel-koncernen, for kort tid siden forhøjede sin tilbudspris med 55 %; Raab Karcher opfatter dette som et forsøg på at lede efterspørgslen tilbage til CVK.
(121) CVK's adfærd beskrives af en lang række markedsaktører som monopolistisk. Nogle af de adspurgte har anført, at konkurrencen er blevet reduceret. Andre har gjort opmærksom på vertikale forbindelser til Cementbouws aktiviteter inden for handel med byggematerialer.
(122) Alle disse faktorer tyder på, at CVK som følge af sin omdannelse til en selvstændigt fungerende virksomhed blevet sat i stand til i meget højere grad at udvise en uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder, end det var muligt tidligere i den fælles salgsorganisation. Mens priskonkurrencen mellem producenterne af kalksandsten inden fusionen i det væsentlige blev udelukket på denne måde, mens disse i øvrigt selvstændigt fastlagde deres virksomhedsstrategi, er det som følge af den fælles ledelse af hele den nederlandske kalksandstensindustri nu muligt for CVK fra centralt hold at rette alle konkurrenceparametre (produktudvikling og -diversificering, kapacitetstilpasning, produktionsmængder, priser osv.) ind på en gevinstmaksimering for hele virksomheden og derved over for konkurrenterne og aftagerne fuldt ud at udnytte den fordel, der er forbundet med dets overlegne stilling på markedet.
(123) Parterne og CVK er af den opfattelse, at fusionen ikke har indvirket på markedet. CVK har eksisteret siden 1947 som salgsorganisation og har dermed en mere varig karakter end mange selvstændigt fungerende joint venture-selskaber. Efter kundernes opfattelse havde CVK også inden 1999 optrådt som én leverandør på markedet. Medlemsfabrikkerne rådede ikke over selvstændige salgsstrukturer, hvorfor en udtræden heller ikke uden videre var mulig inden den foreliggende fusion. De ændringer af parternes konkurrencemæssige adfærd, som aftagere har beskrevet som led i Kommissionens markedsundersøgelse, og som tyder på, at der er blevet skabt en magtposition, har parterne dels bestridt, dels forklaret med andre faktorer. Prisstigningerne i forbindelse med kalksandsten skyldtes således øgede omkostninger og fulgte den generelle prisudvikling. Den prisstigning på 55 %, som en af Haniels tyske sandsandstensfabrikker havde gennemført, og som Raab Karcher havde gjort opmærksom på ved høringen, vedrørte en fabrik i de nye delstater, som inden Haniels overtagelse havde solgt overskudsproduktion i Nederlandene til priser, der ikke dækkede omkostningerne.
(124) Også under hensyntagen til parternes og CVK's bemærkninger fastholder Kommissionen sin opfattelse, at den foreliggende fusion har medført en strukturel ændring af markedsforholdene. En fælles salgsorganisation kan med hensyn til sin virkning på konkurrencen heller ikke ligestilles med en integreret, selvstændigt fungerende virksomhed under en fælles ledelse, når den har eksisteret i en lang årrække og enkelte medlemmers udtræden nødvendiggør visse tilpasninger, f.eks. opbygningen af selvstændige salgsstrukturer. I modsat fald vil fusioner af tidligere selvstændige virksomheder, som inden fusionen har oprettet en salgsorganisation, kun i undtagelsestilfælde kunne omfattes af fusionskontrollens materielle kriterium (skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling). De oplysninger, som Raab Karcher gav ved høringen, tyder endvidere på, at selv en salgsorganisation som CVK med en så langvarig og fast karakter ikke var i stand til fuldstændigt at fratage medlemmernes mulighed for at udøve en selvstændig konkurrencemæssig adfærd. Selv hvis CVK med de prisforhøjelser, der er blevet gennemført siden 1999, helt eller delvis har overvæltet omkostningsstigninger på kunderne, tyder dette i betragtning af den eksisterende overkapacitet, den faldende efterspørgsel og de stagnerende eller faldende priser for konkurrerende byggematerialer til vægkonstruktion på, at CVK i vidt omfang kan udvise en uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder. For en virksomhed, som er fuldstændig udsat for konkurrence, er det under sådanne betingelser nemlig ikke generelt muligt at overvælte omkostningsstigningerne fuldt ud på kunderne.
(125) Hertil kommer, at det på ingen måde er godtgjort, at CVK uden fusionen i dag fortsat havde eksisteret i den form, som selskabet havde indtil 1999. [Nærmere oplysninger vedrørende ovenstående udsagn med hensyn til den omstændighed, at NMa inden anmeldelsen af pooling-aftalen var ved at behandle en kartelsag mod CVK]*. Det antages således, at parterne nuværende dominerende stilling er blevet skabt som følge af fusionen.
C. Konklusion
(126) Kommissionen når derfor til det resultat, at fusionen har ført til skabelse af en dominerende stilling for CVK på markedet for byggematerialer til bærende vægge i Nederlandene, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf.
VI. TILSAGN FRA HANIEL OG CEMENTBOUW
(127) Med henblik på at løse de af Kommissionen påviste konkurrenceproblemer på markedet for byggematerialer til bærende vægge i Nederlandene fremlagde Haniel og Cementbouw først et udkast til tilsagn, hvorefter Haniel og Cementbouw i det væsentlige skulle annullere samarbejdskontrakten og afhænde de kapitalandele i virksomhederne Anker, Vogelenzang og Van Herwaarden, som de havde købt af RAG i 1999, til en uafhængig tredjemand. Pooling-aftalen og ændringen af CVK's vedtægter skulle opretholdes; køberen af de kapitalandele, der skulle afhændes, skulle forpligte sig til at deltage i pooling-aftalen og CVK's nuværende struktur.
(128) Efter at Kommissionens tjenestegrene havde gjort parterne opmærksom på, at dette udkast til tilsagn efter deres opfattelse ikke var tilstrækkeligt til at løse de af Kommissionen påviste konkurrenceproblemer, afgav Haniel og Cementbouw de nedenfor beskrevne tilsagn, hvis fulde ordlyd findes i bilaget til denne beslutning.
(129) Haniel og Cementbouw forpligter sig til
a) inden [...]* efter vedtagelsen af Kommissionens beslutning at annullere pooling-aftalen, ophæve ændringen af CVK's vedtægter og opløse CVK
b) med øjeblikkelig virkning at annullere samarbejdskontrakten
c) samtidig med pooling-aftalens ophævelse at bringe den fælles kontrol med virksomhederne Anker og Van Herwaarden til ophør [beskrivelse af de nærmere vilkår for ophøret af den fælles kontrol med Anker og Van Herwaarden]*
d) såfremt virksomheden Vogelenzang, som på nuværende tidspunkt ikke har nogen aktiviteter, skulle genoptage produktionen, forpligter Haniel og Cementbouw sig til at bringe den fælles kontrol med denne virksomhed til ophør på samme måde som fastsat for Anker og Van Herwaarden.
(130) Haniel og Cementbouw forpligter sig endvidere [tilsagn vedrørende CVK's interne organisation]*.
(131) Tilsagnet indeholder desuden bestemmelser vedrørende udpegning af en administrator, som har til opgave at overvåge parternes overholdelse af tilsagnet.
VII. KONKURRENCEMÆSSIG VURDERING AF DEN ANMELDTE FUSION UNDER HENSYNTAGEN TIL TILSAGNET FRA HANIEL OG CEMENTBOUW
(132) Det udkast til tilsagn, som parterne først afgav, er efter Kommissionens opfattelse ikke tilstrækkeligt til at løse konkurrenceproblemerne med hensyn til det nederlandske marked for byggematerialer til bærende vægge. Udkastet til tilsagn eliminerer nemlig kun Haniels og Cementbouws fælles kontrol med CVK uden samtidig at eliminere CVK's dominerende stilling, der er blevet skabt som følge af fusionen. Udkastet til tilsagn er baseret på den - ifølge bemærkningerne i denne beslutnings afsnit II urigtige - antagelse, at det kun er Haniels og Cementbouws erhvervelse af den fælles kontrol med CVK, der skal omfattes af Kommissionens undersøgelse i den foreliggende sag, mens CVK's samtidige erhvervelse af kontrollen med sine medlemsvirksomheder på grundlag af NMa's beslutning af 20. oktober 1998 ikke henhører under Kommissionens kompetence.
(133) De endelige tilsagn, der er beskrevet i betragtning 129-131, er efter Kommissionens opfattelse derimod tilstrækkelige til på passende vis at løse konkurrenceproblemerne.
(134) Gennem disse tilsagn ophæves således de virkninger af fusionen, som blev beskrevet i afsnit II. Gennem annulleringen af pooling-aftalen og samarbejdskontrakten elimineres CVK's kontrol med medlemsvirksomhederne. Det betyder, at virksomhederne De Hazelaar, Loevestein, Hoogdonk, Rijsbergen og Boudewijn, der ejes 100 % af Haniel, samt virksomhederne Harderwijk, Roelfsema og Bergumermeer, der ejes 100 % af Cementbouw, igen udelukkende vil blive kontrolleret af deres respektive ejere.
(135) Den fælles kontrol med de tre joint venture-selskaber Anker, Van Herwaarden og Vogelenzang, der samtidig er blevet genoprettet, elimineres ved hjælp af følgende foranstaltninger: En af de to parter, dvs. Haniel eller Cementbouw, overtager enekontrollen med en af de to virksomheder Anker og Van Herwaarden. [Nærmere vilkår i forbindelse med Haniels eller Cementbouws erhvervelse af enekontrollen med Anker og Van Herwaarden]*.
(136) [Analyse af visse vilkår i forbindelse med Haniels eller Cementbouws erhvervelse af enekontrollen med Anker og Van Herwaarden]*.
(137) Virksomheden Vogelenzang har på nuværende tidspunkt ingen former for aktiviteter. Parterne har til hensigt at afhænde denne virksomheds aktiver til en tredjemand og fordele salgsprovenuet i forhold til deres andele. Såfremt Vogelenzangs aktiviteter derimod genoptages under de nuværende ejere, Haniel og Cementbouw, vil den ene af de to parter overtage enekontrollen med denne virksomhed på samme måde, som det er fastsat for virksomhederne Anker og Van Herwaarden.
(138) Endvidere har parterne forpligtet sig til at opløse CVK. [Beskrivelse af baggrunden for dette tilsagn fra parterne samt de foranstaltninger, der er nødvendige til gennemførelsen heraf]*.
(139) Dette betyder, at når tilsagnet er fuldstændig opfyldt, vil CVK ophøre med at eksistere i sin nuværende form som et joint venture-selskab, der kontrolleres af Haniel og Cementbouw i fællesskab, og hvor hele den nederlandske kalksandstensindustri er sammenfattet under en fælles ledelse. Det nuværende CVK erstattes af to leverandører af kalksandsten, som konkurrerer indbyrdes, og som tilhører de kalksandstensfabrikker, hvori henholdsvis Haniel og Cementbouw ejer alle eller hovedparten af andelene, og som er integreret i henholdsvis Haniels og Cementbouws koncern.
(140) Heller ikke under hensyntagen til deres respektive yderligere produktsortiment på det relevante marked for byggematerialer til bærende vægge kan det forventes, at Haniel eller Cementbouw hver for sig eller i fællesskab kan fastholde en dominerende stilling. Cementbouw er en virksomhed, som i lang tid har været repræsenteret på det nederlandske marked med færdigblandet beton og præfabrikerede betonelementer, og som endvidere også er vertikalt integreret i grossistleddet. Haniel har derimod hidtil hovedsagelig opereret på det tyske marked og kom først ind på det nederlandske marked i 1990'erne gennem erhvervelsen af forskellige kalksandstensfabrikker, der hørte ind under CVK. Med den nylige erhvervelse af porebetonproducenten Fels har Haniel udvidet sit produktsortiment på det nederlandske marked for byggematerialer til vægkonstruktion med et væsentligt produkt. Dette tyder på, at begge parter har forskellige interesser på det nederlandske marked, som efter bortfaldet af den salgsorganisation, der fandtes inden fusionen, udelukker en risiko for, at der opstår samordning - også med hensyn til den geografiske fordeling af de fabrikker, der tilhører henholdsvis Haniel og Cementbouw efter adskillelsen. Dette gælder også, da en fabriks beliggenhed ikke indvirker væsentligt på transportomkostningerne på grund af det nederlandske markeds minimale geografiske udstrækning.
(141) [Konkurrenceanalyse af visse vilkår i forbindelse med tilsagnet]*.
(142) [Konkurrenceanalyse af visse vilkår i forbindelse med tilsagnet]*.
(143) Den frist på [...]*, som parterne har fået til at opfylde tilsagnet, synes undtagelsesvis nødvendig i betragtning af de usædvanlige omstændigheder i denne sag. For at opløse den eksisterende, centralt integrerede selvstændigt fungerende virksomhed CVK og i stedet opbygge to kalksandstensvirksomheder, der er uafhængige af hinanden, skal det gøres muligt for parterne at gennemføre alle organisatoriske foranstaltninger, herunder de dermed forbundne aftalemæssige og arbejdsretlige krav, der er beskrevet i betragtning 138. [Nærmere oplysninger vedrørende ovenstående udsagn]*. I den henseende adskiller den foreliggende sag, hvor den fusion, som Kommissionen har undersøgt, blev gennemført for næsten tre år siden og har ført til, at der er blevet oprettet en ny, integreret virksomhed, hvis opløsning er omfattet af parternes tilsagn, sig fra det klassiske eksempel på et tilsagn om afhændelse af et eksisterende aktivitetsområde, som kan fungere selvstændigt(28).
(144) Kommissionen er derfor nået til den konklusion, at den anmeldte fusion under hensyntagen til det tilsagn, som Haniel og Cementbouw har afgivet, ikke fører til skabelse af en dominerende stilling for parterne på markedet for byggematerialer til bærende vægge i Nederlandene.
VIII. BETINGELSER OG FORPLIGTELSER
(145) I henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, andet afsnit, første punktum, kan Kommissionen til sin beslutning knytte betingelser og forpligtelser med henblik på at sikre, at de pågældende virksomheder overholder de tilsagn, de har afgivet over for Kommissionen med henblik på at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet.
(146) Foranstaltninger, der resulterer i den strukturelle ændring af markedet, skal omfattes af betingelser, mens de gennemførelsesskridt, der er nødvendige for at nå dette resultat, skal omfattes af forpligtelser for parterne. Opfyldes en betingelse ikke, gælder Kommissionens forenelighedsbeslutning ikke længere. Overtræder parterne en forpligtelse, kan Kommissionen tilbagekalde sin godkendelsesbeslutning i medfør af fusionsforordningens artikel 8, stk. 5, litra b); parterne kan også pålægges bøder og tvangsbøder som omhandlet i fusionsforordningens artikel 14, stk. 2, litra a), og artikel 15, stk. 2, litra a)(29).
(147) I overensstemmelse med denne grundlæggende sondring skal Kommissionens beslutning være betinget af en fuldstændig overholdelse af Haniels og Cementbouws tilsagn om, at CVK skal opløses i sin nuværende form, og der skal oprettes to uafhængige leverandører af kalksandsten, der er uafhængige af hinanden(30). Disse tilsagn har til formål at opveje den konstaterede skabelse af en dominerende stilling for parterne på det nederlandske marked for byggematerialer til bærende vægge og dermed opretholde konkurrencen på dette marked. Alle øvrige dele af tilsagnene, navnlig de nærmere omstændigheder vedrørende den administrator, som Haniel og Cementbouw skal udpege, skal derimod omfattes af forpligtelser, da de kun skal ledsage gennemførelsen af de førnævnte betingelser.
IX. BESLUTNINGENS ADRESSATER
(148) Den foreliggende beslutning er - ligesom også den tidligere klagepunktsmeddelelse - ikke kun rettet til de anmeldende parter, men ligeledes til joint venture-selskabet CVK, som kontrolleres af parterne i fællesskab. Som følge af de særlige omstændigheder i den foreliggende sag synes det undtagelsesvis passende også at rette beslutningen til CVK. Beslutningen er ganske vist allerede indirekte rettet til CVK via virksomhedens moderselskaber. I den foreliggende sag er CVK imidlertid ikke kun den overtagne virksomhed, men derimod det instrument, hvormed fusionen blev gennemført, og CVK's umiddelbare deltagelse er også nødvendig for at opfylde de tilsagn, som Haniel og Cementbouw har afgivet. CVK er part i pooling-aftalen, og de nævnte foranstaltninger omfatter en ændring af CVK's vedtægter.
X. KONKLUSION
(149) Af ovennævnte grunde og på betingelse af, at Haniel og Cementbouw fuldt ud overholder de afgivne tilsagn, kan det antages, at fusionen ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf. Fusionen skal derfor erklæres forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen i henhold til artikel 2, stk. 2, og artikel 8, stk. 2, i fusionsforordningen og artikel 57 i EØS-aftalen på betingelse af, at de tilsagn, der er anført i bilaget, opfyldes fuldt ud -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Den anmeldte fusion, hvorved Franz Haniel & Cie GmbH og Cementbouw Handel & Industrie BV i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), har erhvervet fælles kontrol med virksomheden Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten og dennes medlemsvirksomheder, erklæres forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen.
Artikel 2
Artikel 1 er betinget af, at de af Franz Haniel & Cie GmbH og Cementbouw Handel & Industrie BV afgivne tilsagn i punkt 27, 28, 32-35 og 40 i bilaget opfyldes fuldt ud.
Artikel 3
Det påbydes, at de øvrige af Franz Haniel & Cie GmbH og Cementbouw Handel & Industrie BV afgivne tilsagn, jf. bilaget, opfyldes fuldt ud.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til:
Franz Haniel & Cie GmbH Franz-Haniel-Platz 1 D - 47119 Duisburg
Cementbouw Handel & Industrie BV Bennebroekerdijk 244 2142 LE Cruquius Nederlandene
Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten Utrechtseweg 38 1213 TV Hilversum Nederlandene
Udfærdiget i Bruxelles, den 26. juni 2002.