DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 23 de diciembre de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE con respecto a Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (Asuntos IV/31.533 y IV/34.072) (El texto en lengua alemana es el único auténtico)
LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,
Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE(1) , cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3,
Vista la notificación de un modelo de contrato de suministro de helados presentada por Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento no 17,
Vista la denuncia presentada por Mars GmbH, de conformidad con el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento no 17, contra Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, por obstaculizar de forma contraria a las normas de competencia sus actividades de distribución de helados en Alemania,
Vista la Decisión de la Comisión de 19 de diciembre de 1991 de iniciar un procedimiento en el presente asunto,
Vista la Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 1992, medidas provisionales,
Después de haber ofrecido a las empresas interesadas la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y al Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo(2) ,
Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,
Considerando lo que sigue:
I. HECHOS
1. Objeto del procedimiento
(1) A raíz de la denuncia presentada por Mars GmbH (en adelante, «Mars») el 18 de septiembre de 1991, la Comisión decidió el 19 de diciembre de 1991 iniciar un procedimiento por infracción de los artículos 85 y 86 del Tratado contra las empresas Langnese-Iglo GmbH (en adelante, «L-I») y SchoellerLebensmittel GmbH & Co. KG (en adelante, «SLG»).
(2) El grupo empresarial Mars, que desarrolla sus actividades en todo el mundo, ha concentrado en Francia la fabricación de chocolatinas heladas para su distribución en toda Europa. En 1990 comenzaron a distribuirse en Alemania estas chocolatinas heladas en forma de porciones individuales y «multipacks». Mars afirma que la distribución de sus helados en Alemania se ve obstaculizada por los contratos en exclusiva, contrarios a las normas sobre competencia, que L-I y SLG han celebrado con numerosos minoristas.
(3) En su Decisión de 25 de marzo de 1992 (en adelante, «E/25.3.92»), la Comisión concluyó que, a primera vista, los acuerdos celebrados por SLG mediante un contrato tipo denominado «contrato de suministro de helados» o «contrato especial de suministro de helados» (en adelante, «contrato de suministro»), constituyen una infracción del apartado 1 del artículo 85, en cuanto afectan a la distribución de helados preenvasados en porciones individuales y listos para su venta sin necesidad de ningún otro servicio.
(4) El 7 de mayo de 1985, SLG notificó a la Comisión un contrato tipo de suministro de helados. Mediante carta de 20 de septiembre de 1985, la Dirección General de Competencia de la Comisión comunicó a SLG que, con arreglo a los datos disponibles, obtenidos fundamentalmente a través de la información facilitada en la notificación, el contrato tipo notificado era compatible con las normas de competencia del Tratado. Para llegar a esta conclusión, basada en el mercado general de helados en Alemania, se partió de que las demás empresas podían acceder libremente al mercado minorista. Mediante carta de 29 de noviembre de 1991, la Dirección General de Competencia de la Comisión anunció la continuación del procedimiento.
(5) El objeto del presente procedimiento es adoptar una decisión definitiva sobre estos contratos de suministro en virtud del artículo 85, como complemento de la E/25.3.92. La Comisión se reserva la posibilidad de someter también a un análisis definitivo el resto de las posibles infracciones de las normas de competencia comunitarias que se exponen en E/25.3.92.
(6) La compatibilidad con las normas comunitarias sobre competencia de los contratos en exclusiva en los que participa L-I se examina en un procedimiento paralelo. L-I se dedica a la fabricación y distribución de helados y productos congelados. Se trata de una empresa filial de la sociedad Deutsche Unilever GmbH. Los productos alimenticios representan el grueso de las ventas en el extranjero del grupo alemán Unilever.
2. La empresa
(7) SLG se dedica a la fabricación y comercialización de helados, productos congelados y pastelería. En 1991, la empresa obtuvo un volumen global de negocios de [ 1 000](3) millones de marcos alemanes (1990: [ 1 000] millones de marcos alemanes), de los cuales [ 900] millones (1990: [ 800] millones de marcos alemanes), correspondieron a los helados. En 1991, en volumen consolidado de ventas del grupo empresarial fue de [ 1 500] millones de marcos alemanes.
(8) El socio mayoritario de SLG es el Sr. Schoeller. La empresa Suedzucker AG controla directa e indirectamente el 49 % del capital, además de contar con una participación del 75 % en la empresa Milchhof Eiskrem GmbH & Co. KG (en adelante, «Eismann») (véase el considerando 36). En el ejercicio 1990/91, el grupo Suedzucker obtuvo unos ingresos por ventas de 4 540 millones de marcos alemanes.
(9) La posición de SLG en el mercado alemán se debe en parte a su política de absorciones. En 1978, SLG adquirió la empresa Suedmilch-Eiskrem und Tiefkuehlkost GmbH & Co., en 1987 las líneas de fabricación tradicional de helados de la empresa Dr. August Oetker Nahrungsmittel, en 1988 la empresa Muku Eiscreme Graf GmbH y en 1989 la marca «Motta», las líneas de fabricación tradicional de helado de la empresa Milli-Eiskrem y la Ellingstedter Eiskremfabrik.
(10) Dentro de la Comunidad, la producción de helados de SLG se concentra en varias fábricas alemanas y en una belga. Esta última cubre los mercados del Benelux y Francia. La distribución de helados en el mercado británico se realiza a través de mayoristas.
(11) Los días 24 y 30 de septiembre de 1991, SLG celebró un contrato de cooperación con la empresa Jacobs Suchard Manufacturing GmbH & Co. KG (en adelante, Jacobs Suchard). Se trata de una empresa perteneciente al grupo Philip Morris, que comercializa en todo el mundo productos alimenticios. El objeto del contrato es el desarrollo, fabricación y distribución de helados y chocolatinas heladas.
3. El producto
(12) El helado se produce de manera industrial y artesanal a partir de diversas combinaciones de materias primas. Se trata de un producto destinado a ser consumido -con otros ingredientes o sin ellos- en la misma forma que resulta del proceso de producción.
(13) La división del producto en porciones individuales para su consumo la realiza en unos casos el mismo consumidor, constituye en otros un servicio prestado por el vendedor o se lleva a cabo en la fase de fabricación. Con varias excepciones poco significativas, los helados de fabricación artesanal se encuentran en el segundo grupo, mientras que los de fabricación industrial cubren los tres grupos. Por consiguiente, los helados de fabricación industrial comprenden habitualmente los envases familiares, helados para consumo mayorista y porciones individuales.
(14) El frío acumulado en una porción individual se consume en poco tiempo. Por lo tanto, el helado ha de consumirse necesariamente en las proximidades del último refrigerador.
(15) A diferencia de los helados artesanales, que habitualmente se ofrecen para su consumo en el lugar de fabricación, los helados de fabricación industrial se comercializan a través de canales de distribución que permiten consumirlos en lugares diferentes del de fabricación. Estos helados se ofrecen al consumidor en las distintas ocasiones propias de cada grupo de productos. En unos casos, los productos de este grupo se distinguen únicamente por su envase; en otros, la base del helado es idéntica, pero a cada producto se le añaden distintos ingredientes; por último, hay casos en que los productos son completamente diferentes.
(16) Los helados de fabricación industrial destinados al consumo mayorista y las porciones individuales (preenvasadas por el fabricante), así como los helados de fabricación artesanal, cubren las necesidades de los consumidores fuera del hogar, es decir, cuando éstos no pueden utilizar sus propios medios de refrigeración. A diferencia de los helados de fabricación artesanal y de los destinados al consumo mayorista, las porciones individuales de fabricación industrial no permiten en principio que el vendedor incorpore servicio alguno, ya que se ofrecen con su forma final y para su consumo inmediato.
(17) Cuando el fabricante comercializa las porciones individuales preenvasadas en forma de «multipacks», el producto no se destina ya al consumo fuera de la vivienda, sino a su consumo en el hogar, al igual que los helados en envase familiar(4) . Lo mismo puede decirse de los consumidores que adquieren una o varias cajas de porciones individuales con el fin de almacenarlas. Es poco frecuente que se adquieran «multipacks» o cajas enteras de porciones individuales para su consumo inmediato.
(18) La distribución del helado de fabricación industrial viene determinada por las diversas necesidades de los consumidores. Los helados en envase familiar y los «multipacks» se venden básicamente a través del comercio de alimentación y de los servicios a domicilio, mientras que los envases para el consumo mayorista se destinan al sector hostelero (en el sentido más amplio) y las porciones individuales se encuentran en todos los canales de distribución(5) . En este sector suele utilizarse la expresión «comercio tradicional» para referirse a los canales de distribución de las porciones individuales distintos del comercio de alimentación y de los servicios a domicilio, así como a la venta para el consumo mayorista. Cerca del 55 % de las porciones individuales se venden a través del «comercio tradicional», alrededor del 35 % a través del comercio de alimentación y cerca del 10 % mediante servicio a domicilio.
(19) En el catálogo de precios de 1991 de la empresa SLG figuran, entre otros artículos, las porciones individuales o «helados de impulso» y los «multipacks». De la comparación de los nueve tipos de «multipacks» con las correspondientes porciones individuales, se desprende que el precio de cada porción individual es bastante inferior cuando se vende en «multipacks» que por separado. También en el comercio de alimentación, los precios de las porciones individuales suelen ser inferiores cuando se venden en «multipacks».
(20) Los helados de fabricación industrial en envases grandes, que son divididos en porciones por los consumidores mayoristas(6) , se venden a un precio más interesante para el revendedor que las porciones individuales. No obstante, el servicio añadido para dividir el helado en porciones equipara prácticamente el precio de venta al de las porciones individuales.
4. El mercado de los helados en Alemania
a) Mercado global
(21) A principios de los años 60, varias empresas, y entre ellas SLG, iniciaron la comercialización de helados de fabricación industrial. En aquella época, el mercado de helados estaba formado casi exclusivamente por los helados de fabricación artesanal. Para lograr la apertura del mercado, SLG y las demás empresas interesadas llevaron a cabo inversiones considerables, sobre todo en frigoríficos para el mercado minorista.
(22) El proceso de unificación alemana iniciado en noviembre de 1989 creó nuevas posibilidades de distribución para los productores de helados de fabricación industrial en la antigua República Democrática Alemana. SLG aprovechó también la oportunidad. Al margen de ello, se espera que el volumen de ventas en Alemania siga aumentando en el futuro. SLG estima que la cifra total de nuevos puntos de venta puede aumentar a medio plazo entre el 10 y el 15 %.
(23) No se dispone de datos estadísticos sobre las ventas de helados de fabricación artesanal. Sin embargo, la sección de helados de la Bundesverband der Deutschen Suesswarenindustrie e.V. (en adelante, la sección de helados) ha presentado estimaciones al respecto, según las cuales entre 1970 y 1990 las ventas aumentaron de 85 a 133 millones de litros.
(24) La sección de helados ha realizado varias encuestas entre sus miembros sobre las ventas de helados de fabricación industrial, desglosadas por cantidad (litros/piezas) y valor(7) . Los datos obtenidos según el valor se basan en los precios de venta al público recomendados por los fabricantes, incluido el IVA. A continuación figuran los datos de los litros vendidos(8) :
/* Cuadros: Véase DO */
(25)
/* Cuadros: Véase DO */
«Motta». La empresa vende una parte de su producción con marcas comerciales:
/* Cuadros: Véase DO */
productos y a través de todos los canales de distribución. A continuación figura un desglose de las ventas de porciones individuales por canales de distribución en 1991 (en millones de litros):
- Servicio a domicilio [...]
- Comercio tradicional [...]
- Alimentación [...]
[...]
El 63 % de los clientes SLG realizan compras anuales por un valor bruto máximo de 5 000 marcos alemanes. Este grupo de clientes representa menos del 10 % del volumen de ventas bruto de SLG. Casiel 60 % de dicho volumen corresponde al 1 % de los clientes.
c) Otras empresas del mercado
(28) La lista de miembros de la sección de helados, asociación que defiende los intereses de los fabricantes alemanes, consta de catorce empresas. No se conocen otras empresas importantes que comercialicen en Alemania helados de fabricación industrial.
(29) L-I es la única empresa, junto con SLG, que ocupa una posición destacada en el mercado. Del resto de empresas, incluso las de mayores dimensiones poseen una cuota de mercado inferior al 10 %, tanto con respecto a las ventas globales como a otros grupos de productos, por ejemplo los «multipacks». Además, estas empresas distribuyen en buena medida sus propias marcas al comercio y a los servicios a domicilio. En cuanto a los «multipacks» Oetker y L-I ocupan las primeras posiciones en el mercado, y a ellos se ha unido recientemente Mars.
d) Canales de distribución
- Comercio de alimentación
(30) Cerca de la mitad de los helados vendidos en Alemania a través del comercio de alimentación proceden de L-I (SLG, alrededor del 20 %, Oetker cerca del 9 %, marcas comerciales aproximadamente el 11 %, el resto cerca del 10 %).
(31) Como ya se ha expuesto (véase el considerando 18), en el comercio de alimentación se realiza cerca del 35 % de las ventas globales de porciones individuales (1991: alrededor de 54 millones de litros), a través de unos 92 000 puntos de venta. SLG posee una cuota aproximada del [...] % del volumen de ventas realizadas a través de este canal de distribución. La posición de L-I en el mercado de este grupo de productos es especialmente destacada, con una cuota aproximada del [...] %.
- El comercio tradicional
(32) El comercio tradicional está formado por los establecimientos especializados y el sector hostelero. Los primeros comprenden numerosos tipos de puntos de venta: gasolineras, quioscos, panaderías, teatros, cines, centros de deportes, etc. Dentro del sector hostelero, se distingue entre el ramo Horeca (hoteles, restaurantes y cafeterías) y el «catering» (comedores, hospitales, residencias, etc.).
(33) A través del comercio tradicional se distribuyen fundamentalmente los helados destinados al consumo mayorista, las porciones individuales y, en menor cantidad, los «multipacks». Los envases familiares apenas se comercializan por esta vía. Las porciones individuales se venden tanto en el comercio especializado como en el sector hostelero, mientras que los helados para el consumo mayorista se distribuyen únicamente a través del segundo. El volumen de porciones individuales comercializado en este sector ascendió en 1990 a cerca de 72 millones de litros y en 1991 a 85 millones de litros (alrededor del 55 % del volumen global de ventas de porciones individuales).
(34) A partir de los datos de que dispone, la Comisión calcula que alrededor de 225 000 de los puntos de venta comprendidos en el comercio tradicional venden porciones individuales.
(35) En 1991, SLG contaba con aproximadamente [ 50 000] clientes de porciones individuales en el comercio tradicional. En este sector SLG realizó un volumen de ventas de [...] millones de litros, de los cuales [...] millones se vendieron a través de mayoristas vinculados mediante contrato. Por lo tanto, la cuota de SLG en el mercado de porciones individuales vendidas a través del comercio tradicional ascendió en 1991 a cerca del [ 25] % ([...] de 85 millones de litros). SLG ha adquirido para la distribución de helados una gran parte de los puntos de venta del comercio tradicional a los que abastecía.
(36) Como se desprende de todo lo anterior, la ventaja de SLG frente a L-I es mayor en el ámbito del comercio tradicional que en el de la alimentación. Por lo demás, las empresas Warncke y Milchhof/Eismann desarrollan también sus actividades en todo el país, y numerosas empresas lo hacen a escala regional. Con todo, las cuotas de mercado de Warncke y Milchhof/Eismann se encuentran bastante por debajo del 10 %.
5. Sistema de distribución de helados de Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG
(37) La distribución al comercio de la alimentación se lleva a cabo a través de almacenes centrales de las grandes empresas del comercio de alimentación y a través de los denominados «broker». La función de un «broker» consiste en suministrar a su cliente toda la gama de productos del mercado, cuyo rasgo más característico es la presencia de diversas marcas. En el caso de los «broker», la distribución no se realiza en exclusiva.
(38) La función del «broker» viene determinada por la necesidad de los comerciantes de adquirir toda la gama de productos de una misma fuente. La centralización en un único proveedor y en una sola operación resulta más rentable desde el punto de vista de los costes que el suministro procedente de varias empresas.
(39) En el ámbito del comercio tradicional, SLG cuenta con mayoristas vinculados mediante contrato, agentes y mayoristas especiales. Los primeros no pueden participar ni directa ni indirectamente en la distribución de helados de otros fabricantes destinados al sector hostelero y al comercio tradicional. Por lo demás, el suministro a los puntos de venta del comercio tradicional se realiza directamente a través del sistema de distribución de SLG.
6. Contratos de suministro
a) Cláusulas importantes a efectos del presente procedimiento
(40) En el contrato tipo notificado se establece la obligación de SLG de suministrar helados a los clientes. A su vez, éstos están obligados a «vender en los puntos de venta mencionados (. . .) exclusivamente los helados o productos similares adquiridos directamente de Schoeller». SLG pone a disposición del cliente, en calidad de préstamo, uno o varios frigoríficos, en los que únicamente pueden almacenarse los productos fabricados o distribuidos por Schoeller.
(41) Una vez celebrado el contrato, el cliente recibe la lista de precios vigentes, cuya composición varía cada año. Así, en la lista de precios válida a partir del 1 de febrero de 1991 aparecían nueve nuevos helados en porciones individuales y helados especiales.
(42) En el contrato tipo se establece que la duración del mismo es limitada. El contrato se prorroga por períodos de un año, a no ser que una de las partes comunique a la otra por escrito su intención de resolverlo, al menos seis meses antes de su extinción. El contrato se puede resolver también mediante preaviso de seis meses antes de transcurridos dos años a partir de su entrada en vigor, si se ha acordado una duración superior del mismo.
(43) Por «motivos de rentabilidad», SLG se reserva el derecho a resolver el contrato, mediante preaviso de un mes, cuando el volumen de ventas del cliente haya sido inferior a 950 marcos alemanes durante los doce meses anteriores. Dentro de esta categoría se encuentran cerca del 14 % de los clientes. En la práctica, SLG sólo resuelve los contratos con los clientes que realizan compras anuales por valor inferior a 150 marcos alemanes.
b) Canales de distribución y grupos de productos considerados
(44) En la fase minorista del comercio tradicional, SLG utiliza el contrato tipo para todos los grupos de productos comercializados a través de este canal de distribución (véase el considerando 33). Todos los acuerdos con este contenido celebrados por SLG se ajustan a este contrato tipo.
(45) De los [...] compradores de porciones individuales en este ámbito, [...] celebraron en 1991 un contrato de suministro. El volumen de porciones individuales que dichos clientes adquirieron de SLG ascendió a [...] millones de litros.
c) Duración
(46) La duración del contrato establecida por SLG en cada caso concreto es el resultado de la siguiente fórmula, que figura en las instrucciones dadas al servicio exterior: duración = año de celebración del contrato + período máximo de dos años. El 10 de enero de 1992, SLG informó a la Comisión de que el período restante en el 78 % de sus contratos vigentes era inferior a un año, cuando los contratos no habían expirado ya. SLG celebra también un número poco importante de contratos de suministro con una duración de cinco años, sin posibilidad de prórroga.
d) Uso generalizado de los contratos de suministro en el sector
(47) Los fabricantes y mayoristas que desarrollan sus actividades en el ámbito del comercio tradicional en este sector suelen celebrar contratos en exclusiva prácticamente idénticos a los contratos de suministro de SLG. En el caso de L-I, se sabe que aproximadamente el [...] % de sus clientes en este ámbito están obligados a adquirir helados exclusiva y directamente de dicha empresa.
e) Acuerdos de financiación
(48) Junto a los contratos de suministro, SLG celebra acuerdos complementarios con determinados clientes. En virtud de los mismos, SLG concede al cliente un préstamo o un anticipo compensatorio, siempre que el contrato de suministro surta efectos hasta un momento determinado. En caso de que la relación comercial finalice antes de dicha fecha, el cliente se compromete a reembolsar una parte proporcional de dicho importe. A 31 de diciembre de 1991, SLG había suscrito [...] contratos de este tipo.
f) Contratos con mayoristas
(49) Los mayoristas (véase el considerando 39) que trabajan para SLG en el ámbito del comercio tradicional celebran contratos de distribución en exclusiva de la gama de productos de SLG, cuyo contenido es similar al de los contratos de suministro. SLG no recibe información de los mayoristas sobre el número de clientes con los que éstos celebran contratos de suministro de helados, ni de su volumen de ventas, salvo en los casos en que los mayoristas abandonan sus actividades y desean ceder su clientela fija a SLG. De sus experiencias previas de este tipo, SLG concluye que los mayoristas celebran contratos en exclusiva con una media aproximada de la mitad de sus puntos de venta, lo que representa una cuarta parte de su volumen de ventas.
7. Acuerdos generales
(50) Dentro del comercio tradicional, se celebran acuerdos generales con las gasolineras.
(51) [...]
(52) [...]
(53) [...]
(54) [...]
8. Instalación de frigoríficos en el comercio minorista
(55) La distribución de helados en grandes superficies, que constituye el presupuesto de la fabricación industrial de este producto, require que se mantenga una cadena ininterrumpida de frío hasta su consumo. Con respecto al comercio tradicional, SLG considera que el hecho de que los fabricantes de helado asuman el riesgo que entraña la inversión en frigoríficos facilita la apertura de numerosos puntos de venta, que de otro modo no se dedicarían a la venta de helados. Por el contrario, el comercio de alimentación dispone, según SLG, de los medios financieros y técnicos necesarios para ofrecer una capacidad suficiente de almacenamiento de productos congelados(9) .
(56) Las condiciones del préstamo forman parte del contrato de suministro o son aceptadas por los revendedores que no han celebrado tal contrato cuando se les hace entrega de los aparatos. Esta superficie de presentación ha de destinarse exclusivamente a los productos de SLG. En el comercio de alimentación, en especial, SLG no tolera ninguna excepción al uso exclusivo de los aparatos, tema sobre el que se mantienen conversaciones anuales.
(57) El 31 de diciembre de 1991, SLG había instalado [...] frigoríficos, de los cuales [...] se destinaron al comercio tradicional y [...] al comercio de alimentación; [...] se pusieron a disposición del comercio mayorista y [...] se entregaron a «brokers». Las grandes empresas del comercio de alimentación ya sólo contratan frigoríficos para las porciones individuales.
(58) Las dimensiones de los frigoríficos dependen del volumen de ventas que SLG espere realizar en cada punto de venta y del ritmo de suministro. Por lo general, los frigoríficos se llenan una vez a la semana, aunque en algunos casos se hace a diario o incluso varias veces al día.
9. Alegaciones de SLG
(59) SLG afirma que la celebración de contratos de suministro viene impuesta por las necesidades objetivas de la distribución. Esta estrategia permite a SLG planificar con precisión el suministro continuo de un gran número de puntos de venta y reducir al mínimo posible los costes de distribución. Si cada vendedor pudiera optar libremente por adquirir una cantidad mayor o menor de los productos de terceras empresas, el ritmo de suministro resultaría seriamente perturbado. No se podría garantizar la eficacia del sistema de transporte, ni planificar ni mantener su rentabilidad. SLG teme que, si suprimiera el requisito de exclusividad, se vería obligada a poner fin a su relación con los puntos de venta cuyas ventas de productos SLG no permiten que el suministro sea rentable. De este modo, en comparación con la situación actual, empeoraría notablemente el suministro de helados a los consumidores finales.
10. Los helados en la Comunidad
(60)
/* Cuadros: Véase DO */
(62) Las únicas empresas que desarrollan sus actividades en todo el territorio de la CE son los grupos Unilever y Mars, siendo las empresas del primero las que ocupan la posición más destacada en Reino Unido, Alemania, Italia, España, Países Bajos, Bélgica/Luxemburgo, Dinamarca, Irlanda y Portugal. En Francia, el grupo Unilever comparte la segunda posición en el mercado con una empresa del grupo Nestlé, tras el grupo Miko/Ortiz. Los grupos Miko/Ortiz, Artic/Beatrice, Nestlé y Schoeller comercializan helados en diversos Estados miembros.
(63) Fuera de Alemania, se celebran con frecuencia contratos similares a los contratos de suministro de SLG en Francia, Italia y Dinamarca. La vinculación de los frigoríficos instalados por el fabricante en la fase minorista resulta habitual en toda la Comunidad.
(64) No se han armonizado las normas que regulan la fabricación de helados en la Comunidad. Las diferencias existentes, sobre todo con respecto a los tipos de grasas autorizadas (animal/vegetal), pueden dar lugar a diferencias de productos y costes.
(65) Se observan diferencias de composición y marca en la gama de productos que SLG ofrece en cada Estado miembro. Los precios medios en la fase minorista de varios artículos de Mars y Unilever comercializados en diversos Estados miembros varían considerablemente.
(66) Según la información de que dispone la Comisión, una gran parte del comercio de helados entre Estados miembros se realiza entre empresas pertenecientes al mismo grupo.
II. VALORACIÓN JURÍDICA
A. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 85
1. Restricción de la competencia
(67) En los contratos de suministro se establece que la única fuente de suministro para los revendedores es SLG. Esta cláusula impone, por una parte, la obligación de adquirir la mercancía objeto del contrato (obligación de compra en exclusiva) y prohíbe, por otra, la adquisición de los productos competidores (prohibición de la competencia).
a) Obligación de compra en exclusiva
(68) Los revendedores se comprometen a adquirir la mercancía objeto de contrato exclusivamente de SLG. Esta prohibición contractual impide a los revendedores aceptar las ofertas de los productos contractuales procedentes de otros proveedores. Se excluye así la competencia entre SLG y otros proveedores de dichos productos (restricción de la competencia interna).
(69) Sin embargo, la obligación de compra en exclusiva repercute también de forma indirecta en la competencia entre todos los proveedores del mercado global (competencia externa). Dicha obligación dificulta o impide la creación de estructuras independientes de distribución, imprescindibles para que puedan acceder al mercado de referencia nuevos competidores o para reforzar una posición ya alcanzada en el mercado.
b) Prohibición de la competencia
(70) La obligación contractual de adquirir exclusivamente los productos objeto del contrato implica a su vez la prohibición de distribuir productos competidores de aquéllos (restricción de la competencia externa).
c) Efectos combinados
(71) La obligación de compra en exclusiva y la prohibición de competir son complementarias. La combinación de ambas medidas, como ocurre en este caso, intensifica la restricción de la competencia.
2. Efectos sobre el comercio entre Estados miembros
(72) Tanto la obligación de compra en exclusiva como la prohibición de competir tienen por objeto y efecto que el revendedor se vea limitado a la oferta de SLG. Los proveedores de los productos objeto del contrato y de productos competidores no pueden, con independencia de cuál sea su localización geográfica y la procedencia de los productos, competir para captar a dichos vendedores. Así, los contratos de suministro tienden a cerrar el mercado alemán a los productos procedentes de otros Estados miembros, como ocurre con los helados de Mars, fabricados en Francia.
3. Efectos sensibles sobre el mercado
(73) Sin embargo, los contratos de suministro reúnen las condiciones del apartado 1 del artículo 85 solamente si afectan de forma apreciable a la competencia y al comercio entre Estados miembros. Para evaluar este aspecto, es preciso determinar antes cuál es el mercado de referencia en el que surten sus efectos los contratos de suministro.
(74) La obligación de compra en exclusiva se refiere a los helados que formen la gama de productos de SLG. Habida cuenta de que SLG sólo celebra contratos de suministro en la fase minorista del comercio tradicional, los grupos de productos afectados por esta obligación son, principalmente, las porciones individuales y los helados para consumo mayorista.
(75) El objeto de la prohibición de competir son los helados y los productos similares. No obstante, dicha prohibición sólo afecta a los productos competidores de los previstos en el contrato.
(76) Ha de determinarse, por tanto, cuáles son los productos competidores de los helados en porciones individuales y de los destinados al consumo mayorista de la gama de SLG, y en qué zona geográfica son objeto de oferta y demanda.
a) Mercado del producto considerado
(77) El mercado del producto está formado básicamente por todos los productos que el consumidor considera equivalentes por sus características, precio o finalidad. Conforme a estos criterios, se pueden distinguir los tres grupos de productos siguientes desde el punto de vista de los consumidores.
(78) Los helados vendidos como parte de la prestación de servicios de hostelería constituyen, por esta peculiaridad, un mercado de producto distinto(10) . Este mercado incluye, fundamentalmente(11) , una parte de los helados de fabricación industrial destinados al consumo mayorista y de los helados de fabricación artesanal.
(79) Dada la relación entre la necesidad de refrigeración y el consumo que es inherente a los helados, el lugar de consumo de este producto resulta decisivo para determinar su homogeneidad a los efectos de las normas sobre competencia. El comprador ha de consumir el helado inmediatamente en el lugar de adquisición, o bien almacenarlo lo antes posible en su frigorífico. Si opta por la segunda posibilidad, sólo podrá disponer de los helados en su casa. Los «multipacks» y los helados en envase familiar constituyen un mercado de producto diferenciado, dada la imposibilidad de disponer de estos grupos de artículos fuera del hogar y, en particular, de consumirlos fuera del mismo en respuesta a un impulso. En este mercado se incluyen también las porciones individuales que suministran los servicios a domicilio como provisiones para almecenar en el propio frigorífico. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia viene reconociendo que productos idénticos pueden pertenecer a mercados diferentes, cuando responden a una demanda específica(12) .
(80) Así, los consumidores consideran productos homogéneos la parte de los helados de fabricación industrial destinados al consumo mayorista y de los helados de fabricación artesanal, cuando se venden en porciones individuales sin que exista una prestación de servicios de hostelería, así como los helados de fabricación industrial en porciones individuales que no son distribuidos a través de los servicios a domicilio.
(81) Con todo, la perspectiva de los consumidores no es la única que ha de tenerse en cuenta. En este asunto es preciso, por los motivos que se exponen a continuación, establecer una diferenciación, ya que las condiciones de competencia son distintas en cada fase y en cada uno de los canales de distribución por los que los productos en cuestión llegan hasta el consumidor.
(82) SLG celebra contratos de suministro con los revendedores en el escalón minorista, cuyo objetivo es evitar la competencia de fabricantes y mayoristas por el acceso al comercio minorista. Dichos contratos afectan así a la oferta y la demanda de helados en esta fase de distribución, compuesta por el comercio de alimentación y el comercio tradicional.
(83) El comercio de alimentación y el tradicional constituyen canales de distribución de todos los tipos de helados de fabricación industrial. Por el contrario, en este tipo de comercio minorista no existe ni oferta ni demanda de helados de producción artesanal, que no es objeto de comercio en un mercado formado por los fabricantes industriales de helados y los mayoristas, en el lado de la oferta, y por minoristas, en el lado de la demanda. Por este motivo, la cuestión de si ha de privarse a los contratos de suministro del eventual beneficio de la aplicación del Reglamento (CEE) no 1984/83 de la Comisión(13) conforme a la letra b) del artículo 14 de dicho Reglamento, ha de resolverse considerando únicamente la relaciones de competencia en la fase de distribución que resulta afectada por dichos contratos. Por consiguientes, los helados de fabricación artesanal que se sirven en porciones individuales para su consumo no pertenecen al mercado de producto que ha de considerarse en este caso.
(84) Con relación a los helados en porciones individuales de fabricación industrial y a los envasados en cubetas, que los mayoristas sirven en porciones individuales para su consumo (helado de bola), el comercio minorista desempeña funciones de distribución diferentes(14) , que vienen determinadas por las distintas características de los productos y que hacen que los canales de distribución de ambos grupos de artículos coincidan únicamente de forma marginal.
(85) Los comerciantes minoristas adquieren los helados en porciones individuales con la misma forma con la que los venden a continuación a los consumidores. Se trata de un producto que se adapta especialmente bien al sistema de autoservicio. Por el contrario, los helados para el consumo mayorista envasados en cubetas requieren una nueva fase de transformación, como es su división en porciones. El valor añadido durante esta fase se compensa a través del margen de beneficios, que suele ser más elevado en este tipo de productos que en los helados en porciones individuales. Como consecuencia de estas diferencias, el único sector en el que se venden simultáneamente cantidades importantes de helados en porciones individuales y helados en cubetas destinados al consumo mayorista es el de la hostelería, si bien aún en dicho sector cada tipo de helado se destina a un consumo diferente (los helados en cubetas para el consumo mayorista llevan consigo la prestación de un servicio de hostelería, mientras que las porciones individuales se venden en la calle para su consumo inmediato). El comercio de alimentación y el tradicional, por los que (junto con los servicios a domicilio) pasa la mayor parte con diferencia de las porciones individuales de fabricación industrial, no están preparados por lo general para la venta de helados de consumo mayorista.
(86) Los helados en porciones individuales y los helados en cubetas destinados al consumo mayorista constituyen también productos diferentes desde el punto de vista del proceso de fabricación. Las porciones individuales son un producto acabado, que requieren por lo general un nivel elevado de tecnología y conocimientos técnicos, por la combinación de la masa de helado con otros ingredientes. El helado en cubetas constituye un producto semiacabado, que sólo adquiere sus rasgos característicos tras el proceso de división en porciones.
(87) Por consiguiente, los grupos de artículos mencionados pertenecen a distintos mercados de producto. El mercado de producto pertinente a los efectos del presente procedimiento comprende los helados en porciones individuales de fabricación industrial vendidos a través de todos los canales de distribución, salvo los servicios a domicilio(15) .
(88) Esta evaluación de los contratos de suministro a la luz de las normas sobre competencia arrojaría el mismo resultado aunque la delimitación del mercado de producto se realizara exclusivamente desde el punto de vista de los consumidores (véase el considerando 80). No puede tomarse en consideración a los productores de helados artesanales como compradores de helados de fabricación industrial. Este canal de distribución no resulta afectado por los contratos de suministro. Por el contrario, dichos contratos afectan especialmente a la venta de helados para el consumo mayorista, que se realiza exclusivamente a través del comercio tradicional. Por consiguiente, los efectos de los contratos de suministro sobre la competencia en este último grupo de artículos son comparables a su repercusión en la distribución de helados de fabricación industrial en porciones individuales.
(89) SLG se opone a esta delimitación del mercado de producto, pues considera que únicamente ha de tenerse en cuenta el punto de vista de los consumidores. En su opinión, la aplicación de este último criterio llevaría a incluir todos los tipos de helados en el mercado de producto, ya que el consumo de una porción de helado satisface siempre, a precios homogéneos, la misma necesidad, es decir, la de un «refresco dulce y frío».
(90) Esta delimitación del mercado no refleja suficientemente el condicionamiento espacial de la disponibilidad de los helados ni el carácter impulsivo y efímero de la necesidad que satisfacen. Los helados que el consumidor almacena en su propio frigorífico no pueden sustituir a un artículo idéntico fuera del hogar, pues no se encuentran a su disposición fuera de éste.
(91) Por otra parte, SLG aduce como argumento en favor de su tesis que los helados en porciones individuales se encuentran representados en todos los canales de distribución, por lo general junto con otros grupos de artículos.
(92) Pese a que se trata de un hecho indiscutible, también es cierto que los helados en porciones individuales concurren en cada canal de distribución con un grupo de artículos diferente (en el sector de la hostelería, con los helados destinados al sonsumo mayorista; en el comercio de alimentación y los servicios a domicilio, con los helados en envase familiar y «multipacks», al igual que en el comercio tradicional), y en cada uno de estos canales el volumen de los demás artículos vendidos es bastante inferior. Por otra parte, en el ámbito de los bienes de consumo, la oferta de productos pertenecientes a distintos mercados constituye la regla, y no la excepción.
(93) Por último, SLG se opone a que se excluyan los «multipacks» del mercado de producto, pues considera que este grupo de artículos se vende también en el comercio tradicional, por lo que se dirige también a la demanda fuera del hogar.
(94) Sin embargo, es indiscutible que la mayor parte de los «multipacks» llegan a los frigoríficos de los consumidores a través del comercio de alimentación y de los servicios a domicilio. Entre todos los grupos de artículos se producen solapamientos laterales, que en este caso son en parte favorables(16) y en parte perjudiciales para las empresas interesadas. Por ello, estas consideraciones resultan irrelevantes a la hora de realizar una valoración desde el punto de vista de las normas de competencia.
b) Mercado geográfico
(95) Pese a que se observa una marcada tendencia a la internacionalización de la producción de helados de fabricación industrial, la distribución se organiza enteramente según criterios nacionales. Las peculiaridades nacionales se reflejan en las distintas estructuras de mercado, gamas de productos y precios. Las preferencias de los consumidores se reparten entre las distintas marcas. Los contratos de suministro y demás acuerdos de aseguramiento de las ventas se celebran a escala nacional. Tampoco se han armonizado los requisitos de fabricación de los helados. Por lo tanto, la aplicación de las normas comunitarias de competencia ha de limitarse en este caso al mercado alemán(17) .
c) Posición de Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG en el mercado de referencia
(96) En 1991, el volumen del mercado de referencia era aproximadamente de 140 millones de litros (ventas globales de porciones individuales de los cuales 10 % a través de servicios a domicilio). SLG vendió [...] millones de litros sobre un total de [...] millones de litros de los cuales [...] millones de litros a través de servicios a domicilio) en el mercado de referencia, y su cuota de mercado ascendió en 1991 a cerca del [ 20] %.
(97) De las empresas que desarrollan sus actividades en el mercado de referencia, tan sólo L-I y Mars pertenecen a grupos cuya capacidad económica es superior a la de SLG. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que SLG entabló a finales de 1990 una relación de cooperación con una empresa del grupo Philip-Morris (Jacobs Suchard), que es uno de los mayores grupos mundiales en el sector de la alimentación que desarrolla actividades en el mercado de referencia. Todas las demás empresas del sector tienen un potencial económico bastante menor.
(98) SLG lidera, junto con L-I, el comercio de alimentación y el comercio tradicional. En el primer ámbito, dicho liderazgo no sólo se aprecia en el mercado de producto de referencia, sino también con respecto a otros tipos de helados. Asimismo, SLG se encuentra presente en los mercados afines de productos congelados y de pastelería.
(99) La mayor parte de los productos de SLG en el mercado de referencia son artículos de marca muy conocidos, lo que refuerza su posición en el mercado, sobre todo con respecto al comercio, y anula la posible influencia de la demanda.
(100) La posición de mercado de SLG se encuentra protegida de múltiples maneras a través de los contratos celebrados en todas las fases de distribución: en el comercio tradicional, a través de los contratos con mayoristas (véase el considerando 39), así como los acuerdos generales (véase el considerando 50), y en el mercado global de referencia, mediante la vinculación a sus productos de los frigoríficos de SLG, que cubren prácticamente todo el mercado (véase el considerando 55).
d) Importancia cuantitativa de los contratos en exclusiva celebrados por SLG en el mercado de referencia.
(101) En 1991, SLG vendió [...] millones de litros a compradores vinculados por contratos de suministro (véase el considerando 45) y [...] millones de litros a mayoristas con contratos en exclusiva (véanse los considerandos 35 y 39), lo que representa cerca del [ 10] % del volumen global de ventas en el mercado de referencia.
(102) De los alrededor de 225 000 puntos de venta del comercio tradicional y 92 000 puntos de venta del comercio de alimentación que pertenecen al mercado de referencia [...] (véase el considerando 45) se encuentran vinculados a los productos de SLG a través de los contratos de suministro (de nuevo cerca del [ 10] %).
e) Evaluación de los efectos de los contratos de suministros
(103) El punto de partida de la evaluación ha de ser la red de contratos homogéneos de la empresa cuyos contratos se examinan a la luz de las normas sobre competencia. Si dicha red de contratos no surte por sí sola efectos apreciables, deberán ser examinados los efectos de grupos de contratos similares de otras empresas presentes en el mercado de referencia.
(104) En su Comunicación sobre los acuerdos de menor importancia(18) , la Comisión definió el concepto de «sensible» aplicando criterios cuantitativos. Así, los acuerdos que no surtan efectos sensibles no quedan comprendidos en la prohibición del apartado 1 del artículo 85, siempre que los productos objeto del contrato no dispongan de una cuota superior al 5 % en el mercado de referencia, o que las empresas interesadas no obtengan un volumen de negocios global superior a 200 millones de ecus.
(105) Conforme a estos cirterios, ha de señalarse que los contratos de suministro abarcan cerca del [ 10] % de los puntos de venta y del volumen de ventas en el mercado de referencia. La cifra de negocio de SLG supera también con mucho el límite establecido en los acuerdos de menor importancia.
Estas circunstancias permiten concluir que los contratos de suministro impiden de forma sensible a los competidores del país y a los de otros Estados miembros aprovechar las oportunidades de introducirse en el mercado de referencia o de aumentar sus cuotas en el mismo. Por lo tanto, en este caso no es preciso analizar los efectos de las redes de contratos similares que han celebrado otras empresas en el mercado de referencia.
(106) En contra de estos criterios, SLG alude a los principios sentados por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 12 de diciembre de 1967 en el asunto no 23/67 «Haecht I»(19) , que el mismo Tribunal precisó en la sentencia de 28 de febrero de 1991 en el asunto no C-234/89 «Henninger»(20) . Sin embargo, la jurisprudencia citada no resulta aplicable en este caso. Conforme a la misma, sólo han de examinarse los efectos cumulativos de todas las redes de contratos existentes cuando el sistema de contratos de la empresa que está siendo objeto de examen a la luz de las normas sobre competencia no cumple por sí sólo el requisito de surtir efectos sensibles. En tal caso se aplican, por un lado, umbrales más bajos [la Comisión estableció estos umbrales inferiores para los contratos de suministro de cerveza(21) , a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991 en el asunto no C-234/89 «Henninger»(22) ], y por el otro, un nivel de exigencia mayor con respecto a los efectos sensibles. No obstante, y conforme a la jurisprudencia citada, los efectos acumulativos de las redes de contratos paralelas han de tomarse en consideración más adelante, a la hora de evaluar las relaciones dentro del mercado global de referencia.
(107) Por consiguiente, los contratos de suministro restringen de forma sensible la competencia entre productos en el mercado de referencia y pueden afectar de forma sustancial al comercio entre los Estados miembros. Esta conclusión es válida con respecto a la totalidad de los contratos de suministro vigentes. El apartado 1 del artículo 85 no permite diferenciar entre los contratos individuales y las redes de contratos de forma que una parte de los mismos con efectos «no sensibles» quede excluida de la prohibición de los acuerdos restrictivos. Así se desprende en particular del apartado 2 del artículo 85, cuyos efectos - es decir, la nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia - impiden, por motivos de seguridad jurídica, una diferenciación semejante, especialmente en el caso de redes de contratos.
B. APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 85
1. Exención por categorías
(108) Conforme al artículo 1 del Reglamento (CEE) no 1984/83, el apartado 1 del artículo 85 no es aplicable a los contratos de suministro. Para ello, sería necesario que los productos mencionados en dichos contratos fueran «determinados» a los efectos de dicha norma, y que los contratos no fueran de duración indefinida [letra d) del artículo 3 de dicho Reglamento].
a) Determinación de los productos objeto del contrato
(109) Los productos que constituyen el objeto de la obligación de compra en exclusiva son los «helados» de la gama de productos de SLG en cada momento (véase el considerando 40).
(110) Los surtidos de productos pueden considerarse «productos» en el sentido del artículo 1 del mencionado Reglamento [punto 38 de la Comunicación de la Comisión relativa a los Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83(23) ]. Dichos surtidos se consideran productos determinados cuando se especifican «con su marca o con su denominación» (punto 36 de la Comunicación). El objetivo de este requisito es permitir una evaluación clara desde el punto de vista de las normas sobre competencia y proteger al revendedor frente a la eventualidad de que el proveedor aumente de forma unilateral el ámbito de los productos objeto del contrato.
(111) El surtido se especifica en la lista de precios entregada tras la celebración del contrato de suministro. De este modo, los artículos de los surtidos de porciones individuales de las marcas «Schoeller» y «Moevenpick» se convierten en productos objeto del contrato. La obligación de compra se refiere a la gama de productos que corresponda en cada momento, pues su composición varía todos los años. No obstante, las modificaciones anuales de la composición de la lista de precios afectan únicamente a determinados artículos de la gama, sin que ello altere el carácter determinado de la misma(24) . En este sentido, los contratos de suministro cumplen los requisitos del artículo 1 del citado Reglamento.
b) Duración del contrato
(112) Los contratos de suministro se celebran con una duración fija máxima de dos años, transcurridos los cuales se produce la prórroga automática del contrato (véase el considerando 46). Se trata de contratos celebrados «por una duración indeterminada» en el sentido de la letra b) del artículo 3 del Reglamento (CEE) no 1984/83 (véase el punto 39 de la Comunicación), pues su extinción depende de un hecho futuro incierto. No resulta, pues, aplicable el artículo 1 del mencionado Reglamento.
(113) En contra de esta conclusión no puede alegarse que los contratos de suministro se celebran en principio con una duración determinada y, tras su expiración, se prorrogan de nuevo por períodos de tiempo determinados a través del plazo de preaviso, con lo que la duración del contrato ha de considerarse definida. Si se aceptara este argumento, sólo serían contratos de duración «indefinida» en el sentido de la mencionada disposición aquellos en los que no se hubiera estipulado ni el fin del mismo ni la posibilidad de resolverlo. El dato determinante a la hora de evaluar los contratos desde el punto de vista de las normas sobre competencia es que no se conozca su duración, porque dependa de la iniciativa de cualquiera de las partes contratantes.
2. Exención individual
(114) Los contratos de suministro se notificaron a la Comisión. Ha de examinarse si cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 85.
a) Mejora de la distribución de los productos
(115) Del considerando 5 del Reglamento (CEE) no 1984/83 se desprende que los contratos de compra en exclusiva tienen generalmente como resultado una mejora de la distribución de los productos, pues permiten que el proveedor planifique la venta de sus productos de modo más exacto y con mayor antelación, y garantizan al revendedor un abastecimiento regular durante la vigencia del acuerdo. De este modo, las empresas interesadas pueden limitar las posibles fluctuaciones de mercado y reducir los costes de distribución. Conforme al considerando 8 de dicho Reglamento, la prohibición de competencia es, por lo general, necesaria para conseguir la mejora de la distribución que se pretende con la exclusividad de compra, pues el revendedor se ve obligado a centrar sus esfuerzos de venta en los productos objeto del contrato.
(116) SLG afirma que los contratos de suministro surten los efectos beneficiosos descritos tanto para la propia empresa como para la otra parte contratante (véase el considerando 59). No hay motivo alguno para poner en duda esta afirmación por lo que respecta a SLG. Más incierto resulta si los efectos beneficiosos afectan también, en todos los casos, a las otras partes contratantes, que renuncian a su libertad comercial.
(117) Con todo, para que pueda hablarse de una mejora en el sentido del apartado 3 del artículo 85, no basta con que los acuerdos resulten ventajosos para las empresas participantes. Por el contrario, han de implicar ventajas objetivas y apreciables para la generalidad, de tal entidad que permitan compensar el perjuicio para la competencia que se deriva de dichos acuerdos(25) .
(118) Un posible beneficio para la generalidad sería el reforzamiento de la competencia entre productos de distintos fabricantes [considerando 6 del Reglamento (CEE) no 1984/83]. En la práctica, ha de partirse de que los contratos de suministro reforzarán considerablemente la posición de SLG frente a sus competidores reales y potenciales. Tratándose de una empresa con una posición de mercado tan sólida, tal reforzamiento no conduciría a un aumento de la competencia, sino a una reducción de la misma, puesto que la red de contratos de SLG constituye un obstáculo importante para el acceso al mercado (véase el considerando 127).
(119) El abastecimiento regular y de amplio alcance de los consumidores sería otro argumento favorable a los contratos de suministro que ha de tenerse en cuenta a la hora de hacer un balance económico de los mismos. SLG defiende también este punto de vista, y cree que, por razones de costes, se vería obligada a suspender el suministro de determinados puntos que realizan ventas reducidas, si dicho volumen tuviera que repartirse entre varios proveedores.
(120) El temor expresado por la empresa sólo afecta a un número pequeño de puntos de venta, (véase el considerando 43). La competencia entre proveedores repercute, además, en los costes del sistema de distribución. La eventual decisión de SLG de interrumpir el suministro a un punto de venta por razones de costes sería consecuencia de la competencia y permitiría a otro competidor hacerse con la cuota de ventas de SLG. Cabe suponer que los pequeños fabricantes de helados de cada zona pueden abastecer a los puntos de venta que se encuentran en sus inmediaciones con menores costes que los fabricantes que cuentan con un sistema de distribución en todo el país. Aun partiendo de la hipótesis, poco probable, de que ningún competidor se encuentre en condiciones de hacerse con la cuota de suministro abandonada por SLG, la distribución podría ser asumida por intermediarios independientes que reúnan las distintas ofertas y cubran toda la demanda de los puntos de venta. La ausencia actual de ese tipo de comercio intermedio independiente se debe a la tendencia en el sector a contraer obligaciones de compra en exclusiva, que en buena parte quedarán prohibidas a raíz de la presente Decisión. La apertura del mercado beneficiará también a SLG, pues podrá compensar el aumento de costes derivado de la disminución del volumen de ventas individual de cada punto de venta mediante el futuro suministro (conjunto) a los puntos que en la actualidad se encuentran vinculados en exclusiva a L-I y, por consiguiente, mediante el aumento de densidad de su red de distribución.
(121) No existen otras consideraciones importantes a favor de los contratos de suministro que hayan de tenerse en cuenta a la hora de realizar el balance económico. Por consiguiente, los contratos de suministro no contribuyen a mejorar la distribución de los productos en el sentido del apartado 3 del artículo 85.
b) Participación equitativa de los consumidores en el beneficio resultante
(122) Tampoco puede darse por cierto que se reserve a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante de los contratos restrictivos de la competencia. Sólo cabe presuponer dicha participación cuando la presión de una competencia efectiva obliga a las empresas a compartir una parte del beneficio resultante de los acuerdos restrictivos de la competencia. No es este el caso, dada la frecuencia con que se celebran contratos en exclusiva en este sector, lo que conduce a una gran homogeneidad y transparencia de los canales de distribución.
(123) Por otra parte, los contratos en exclusiva limitan las posibilidades de elección de los consumidores. Éstos únicamente pueden adquirir en los puntos de venta vinculados la gama de helados de un fabricante determinado. El hecho de que en las proximidades de dicho punto se encuentre otro (vinculado) que ofrezca la gama de productos de otro fabricante no constituye una alternativa equivalente a la posibilidad de adquirir productos de cualquiera de las gamas en un mismo punto de venta. Por una parte, no siempre se da esta circunstancia; por otra, resulta complicado para el consumidor tener que dirigirse a varios puntos de venta si desea adquirir artículos de distintas gamas de productos. Los consumidores no se toman tantas molestias para satisfacer una necesidad impulsiva y no duradera.
c) Eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos considerados
(124) En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha de considerarse que se da el requisito negativo de la eliminación de competencia establecido en el apartado 3 del artículo 85, cuando no existe una competencia efectiva en el mercado de referencia(26) . Por lo tanto, ha de examinarse si el mercado de referencia está cerrado a la competencia exterior (obstáculos de acceso al mercado) y cuáles son las relaciones de competencia dentro de dicho mercado.
- Obstáculos para el acceso al mercado
(125) El mercado de referencia está formado por el comercio tradicional y el comercio de alimentación, en los que se realizan, respectivamente, el 61 % y el 39 % de las ventas globales en dicho mercado. Las relaciones de competencia son bastante diferentes en cada uno de estos ámbitos.
(126) Por lo que se refiere al comercio de alimentación, las destacadas posiciones de L-I y SLG, que realizan en conjunto más de las dos terceras partes del volumen de ventas logrado en este canal de distribución, así como la concentración de la demanda, dificultan el acceso al sector de los competidores o el incremento de sus cuotas en el mismo. Así ocurre, especialmente, en el caso de los fabricantes que no responden a la demanda de los comerciantes de helados en porciones individuales de marcas (comerciales) propias. Según las alegaciones de SLG, los costes relacionados con la distribución a través del comercio de alimentación sólo están justificados si se venden grandes cantidades. SLG señala que la creación de un sistema de distribución semejante supondría costes excesivos incluso para empresas con una capacidad económica similar a la suya (observaciones escritas presentadas el 20 de agosto de 1992, página 34, primera parte). Por lo demás, la elevada concentración de la oferta constituye por sí misma un obstáculo para el acceso al mercado, porque aumenta la probabilidad y la efectividad de una reacción de las empresas establecidas en el mercado contra los nuevos competidores, a fin de defender las posiciones consolidadas en el mercado(27) .
(127) En el ámbito del comercio tradicional, L-I y SLG realizan más de las tres cuartas partes del volumen de ventas global. El acceso a este sector resulta seriamente obstaculizado por los contratos en exclusiva. El alcance del obstáculo que éstos constituyen depende del número de puntos de venta vinculados de este modo a los fabricantes nacionales en comparación con el número de puntos de venta no vinculados, del volumen de ventas realizado a través de dichos contratos en comparación con el volumen de los puntos de venta no vinculados y de la duración de los contratos(28) . A este respecto, ha de atenderse al efecto acumulativo de la totalidad de los contratos en exclusiva.
(128) En el ámbito del comercio tradicional, SLG ha celebrado contratos en exclusiva con la mayor parte [...] % de sus puntos de venta (véase el considerando 45). En cuanto a L-I, se sabe que esta empresa celebra contratos de suministro en exclusiva con cerca del [...] % de sus puntos de venta en este sector. Habida cuenta de las elevadas cuotas de ambas empresas del volumen de ventas realizado a través del comercio tradicional y del carácter generalizado de esta práctica contractual en el sector, ha de concluirse que el grado de vinculación respectivo - también con respecto a los mayoristas - es por lo general del mismo orden.
(129) El grado de vinculación del volumen de ventas en el ámbito del comercio tradicional sólo se diferencia ligeramente del correspondiente al número de puntos de venta. De los [...] millones de litros de helado en porciones individuales vendidos por SLG en este sector en 1991 (véase el considerando 35), [...] millones de litros (véase el considerando 45) se vendieron a través de contratos de suministro ([...]%). Si a ello se añaden los [...] millones de litros vendidos por SLG al comercio tradicional a través de mayoristas vinculados por contratos en exclusiva, resulta una cifra superior incluso al grado de vinculación de los puntos de venta. Existen, sin embargo, indicios de que en todo el sector del comercio tradicional se dan circunstancias distintas de los datos relativos a SLG(29) .
(130) No obstante, el efecto de barrera derivado de los contratos en exclusiva podría atenuarse si éstos fuesen de corta duración. En este sentido ha de señalarse antes de nada que las relaciones comerciales descritas se dan en todo momento. Aun así, sigue siendo posible competir por celebrar contratos en exclusiva. No obstante, esta competencia no puede sustituir de ninguna manera al libre acceso al mercado minorista. Como los contratos en exclusiva suelen contemplar ventajas económicas para los revendedores, en compensación por la restricción de su libertad comercial(30) , en la práctica la mayoría de los revendedores del mercado de referencia se inclinan por estas ventajas en perjuicio de su libertad comercial, cuando la gama de productos que han de comercializar no entraña ningún riesgo económico.
(131) A la hora de competir por celebrar contratos en exclusiva, se encuentran en situación de desventaja las empresas cuya política de marketing no incluye la celebración de este tipo de contratos. Dichas empresas, al igual que las que intentan introducirse en el mercado, se ven obligadas a tomar medidas contrarias a su política comercial. Por lo general, las expectativas de ventas de los revendedores son más optimistas con respecto a los productos ya establecidos en el mercado que con relación a aquellos que aún han de probarse en el mismo. Los revendedores se mostrarán especialmente reticentes a experimentar cuando la exclusividad afecte a toda una gama de productos. Por último, los proveedores de gamas parciales de productos quedan excluidos de la competencia para celebrar contratos en exclusiva.
(132) En un mercado caracterizado por la celebración de contratos en exclusiva, la corta duración de los mismos sólo disminuye su efecto de compartimentación con respecto a las empresas que, por su posición en el mercado, están en el plano de la organización y gama de producción en condiciones de competir en la celebración de contratos de este tipo. Por otra parte, no pueden considerarse de corta duración los contratos celebrados por un período de hasta dos años, seguido de un período indefinido. Dichos contratos se encuentran en el límite de lo aceptable en una situación de competencia efectiva [letra d) del artículo 3 del Reglamento (CEE) no 1984/83].
(133) El carácter fragmentario de la demanda en el ámbito del comercio tradicional constituye otro obstáculo para el acceso al mercado. Para crear un sistema de distribución rentable, es preciso captar un número considerable de compradores concentrados en una misma zona geográfica, a los que se pueda abastecer a través de depósitos y almacenes centrales. Dada la ausencia de intermediarios independientes, provocada por la tendencia a contraer obligaciones de compra en exclusiva en el sector, la única alternativa para los proveedores que desean introducirse en este sector del mercado de referencia dentro de un plazo razonable o extender su presencia en el mercado a otras zonas geográficas, es cooperar con los fabricantes ya establecidos a adquirir una des estas empresas. El competidor que pretenda adquirir una cuota considerable en el mercado de referencia a corto o medio plazo sólo podrá hacerlo a través de L-I y SLG. La fortaleza de ambas empresas en el mercado impide que pueda surgir una competencia efectiva mediante la cooperación con otras empresas, aunque su capacidad económica sea tan grande como la de Jacobs Suchard y Mars. Por lo demás, este tipo de cooperación tiende a reforzar la estructura del mercado.
(134) Sin querer analizar de forma exhaustiva todos los obstáculos para el acceso al mercado de referencia (habría que mencionar, en particular, la tecnología y los conocimientos técnicos necesarios para la fabricación de helados en porciones individuales y las preferencias de los consumidores, consolidadas tras una larga experiencia y con gastos considerables en publicidad), es preciso destacar el efecto de barrera en todo el mercado de referencia que provoca la vinculación en exclusiva de los frigoríficos instalados en toda la superficie del comercio minorista por los fabricantes establecidos (véase el considerando 55).
(135) Como la cesión del uso de estos aparatos, necesarios para la venta de helados no se retribuye directamente mediante el pago de todos los costes que supone esta prestación, los minoristas renuncian a su libertad comercial y no realizan por sí mismos las correspondientes inversiones. La restricción de la competencia afecta también a las empresas que se encuentran en condiciones de adoptar tales prácticas comerciales, puesto que han de conseguir que los revendedores opten por cambiar de frigoríficos o acepten instalar más frigoríficos.
(136) El cambio de frigoríficos supondría la renuncia al volumen de ventas realizado con los productos del anterior fabricante. Si dicho fabricante es una de las principales empresas, como SLG, y el competidor es una empresa menos conocida en el mercado o no ofrece una alternativa completa a la anterior gama de productos (por tratarse de un proveedor de una gama parcial), los minoristas no estarán dispuestos a cambiar de frigorífico.
(137) La instalación de nuevos frigoríficos resulta imposible cuando no se dispone de espacio suficiente o éste ha de reservarse a fines comerciales distintos de la venta de helados. En el comercio tradicional, numerosos puntos de venta no disponen de espacio suficiente para otros frigoríficos. La opinión de que en los demás comercios «se encontrará en algún lugar el espacio necesario para un frigorífico (pequeño)» pasa por alto las condiciones en las que se desarrolla, en particular, el comercio de alimentación. Por una parte, los helados en porciones individuales no pueden ofrecerse para su venta «en cualquier lugar», sino que han de colocarse en las inmediaciones de la caja, por estar destinados a su consumo inmediato(31) . Por otra parte, en los comercios minoristas cada parte de la superficie suele desempeñar una función determinada. Los frigoríficos existentes cubren todas las necesidades del punto de venta. Por lo general, tampoco cabe esperar que la instalación de nuevos frigoríficos provoque un aumento considerable de las ventas de helados. Así, se pierden para otros fines comerciales la superficie y los gastos adicionales necesarios para instalar los nuevos frigorificos, sin que ello implique un aumento del volumen de ventas.
(138) La única circunstancia que apunta hacia una apertura del mercado de referencia es su continua expansión. Si el crecimiento del mercado sólo conduce a un aumento de las ventas de los puntos de venta vinculados, no se tratará de un factor que facilite el acceso al mercado. La situación será distinta si se crean nuevos puntos de venta. Con todo, la tendencia en el sector a celebrar contratos en exclusiva hace que la competencia por los nuevos puntos de venta o por los que queden libres se limite a la celebración de este tipo de contratos. Buen ejemplo de ello es la apertura de los mercados de los nuevos Estados federados. En estas circunstancias, la expansión del mercado de referencia no crea suficientes oportunidades de acceso al mercado o de crecimiento dentro del mismo, especialmente en el caso de los nuevos competidores y de los proveedores de surtidos parciales.
(139) Del análisis de la totalidad de los contratos en exclusiva y de las demás circunstancias económicas y jurídicas expuestas, se desprende que el acceso a la fase minorista del mercado de referencia y, por consiguiente, la posibilidad de introducirse en el mercado, resultan bastante obstaculizados. Los contratos de suministro contribuyen en gran medida a este efecto de barrera. El hecho de que ningún nuevo proveedor haya conseguido modificar considerablemente la estructura del mercado de referencia desde hace tiempo viene a confirmar esta valoración.
(140) Se llegaría a la misma conclusión aunque se incluyeran en el mercado de producto los helados de fabricación artesanal e industrial destinados al consumo mayorista (véase el considerando 77):
- el hecho de que el acceso al mercado de los productores de helados de fabricación artesanal no esté sometido, como parece, a ninguna restricción importante no altera en modo alguno la estructura del mercado. Sin embargo, ha de descartarse la posibilidad de que los productores de helados en porciones individuales de fabricación industrial accedan al mercado a través de los productores de helados de fabricación artesanal;
- por lo que se refiere a los helados de fabricación industrial destinados al consumo mayorista, el instrumento de distribución habitual es, al igual que para los helados en porciones individuales, la celebración de contratos en exclusiva (véase el considerando 44). A este respecto, ha de tenerse en cuenta que el comercio tradicional constituye el único canal de distribución de este grupo de artículos. Por lo tanto, los efectos de los contratos de suministro sobre la competencia en este ámbito son equivalentes para todos los grupos de artículos;
- por último, no podría argumentarse frente a los productores de helados de fabricación industrial que aunque el acceso al mercado de este grupo de artículos se encuentre cerrado, la distribución de otros grupos de artículos no plantea tantos problemas.
- Competencia dentro del mercado de referencia
(141) Los obstáculos descritos para el acceso al mercado de referencia impiden también un cambio sustancial de las cuotas de mercado.
(142) SLG afirma, sin embargo, que existe una competencia efectiva al menos en su relación con L-I.
(143) Esta conclusión no es válida en cuanto se refiere a la destacada posición de L-I, al menos en el sector del comercio de alimentación (véase el considerando 31), no sólo como consecuencia de la elevada cuota de L-I del volumen de ventas realizado a través de este canal de distribución, sino también habida cuenta de su fortaleza económica, su destacada posición en el mercado afín de los productos congelados y su pertenencia al grupo Unilever, que es uno de los principales proveedores del comercio de alimentación en el mercado geográfico de referencia.
(144) En el ámbito del comercio tradicional, la competencia entre SLG y L-I se refiere fundamentalmente a la celebración de contratos en exclusiva, mientras que los demás criterios de competencia quedan excluidos durante la vigencia de dichos contratos.
(145) En general, cabe suponer que dentro de una estructura duopolística de mercado, como la que se observa en el mercado de referencia, existe la tendencia a que se reduzca la competencia entre las dos empresas principales. Cualquier actuación agresiva de una de ellas provoca con toda probabilidad una respuesta inmediata de la otra, cuyo potencial de mercado es comparable. Se llega así al convencimiento de que conviene evitar la competencia activa en la relación recíproca, a fin de que ambas empresas logren los máximos beneficios posibles.
(146) De todo ello resulta que el criterio negativo de la eliminación de la competencia establecido en el apartado 3 del artículo 85 se cumple ya que no existe una competencia efectiva en el mercado de referencia. Los contratos de suministro surten efectos incompatibles con los presupuestos del apartado 3 del artículo 85. En particular, obstaculizan el acceso de otros proveedores en la fase de distribución al por menor.
(147) Ha de examinarse aún si es posible diferenciar los contratos de suministro, de tal forma que los efectos negativos expuestos puedan asociarse a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85. Queda abierta la cuestión de si procedería llevar a cabo esa diferenciación en otras circunstancias económicas y jurídicas. La totalidad de los contratos de SLG incumple los requisitos establecidos en dicha disposición, habida cuenta de la sólida posición de mercado de la empresa y del aseguramiento de dicha posición, no sólo mediante los contratos de suministro, sino también a través de los obstáculos para el acceso al mercado y los demás acuerdos celebrados (acuerdos generales - véase el considerando 50 - y, en particular, la vinculación de los frigoríficos - véase el considerando 55). Por otra parte, únicamente constituyen el objeto de las presentes medidas los contratos en exclusiva celebrados por SLG con los revendedores en la fase minorista, por lo que no se incluyen en el mismo los contratos en exclusiva (véase el considerando 49) celebrados con los mayoristas, a través de los cuales se venden [...] millones de litros del volumen de ventas global de porciones individuales de SLG en el comercio tradicional.
C. PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA
(148) SLG considera que la Comisión no puede apartarse de la valoración emitida mediante carta administrativa de los servicios competentes de 20 de septiembre de 1985. La empresa afirma que aunque dicha comunicación se realizó a reserva de que se produjera una modificación sustancial de las condiciones de hecho o de derecho, no se ha dado esta circunstancia, pues los principales datos sobre el mercado siguen siendo los notificados en 1985.
(149) En primer lugar, es preciso señalar que en la carta mencionada se especificaba claramente que la valoración se basaba «fundamentalmente en la información suministrada (en la notificación)». Sin embargo, la descripción de los hechos era incompleta, puesto que no mencionaba el acuerdo celebrado dentro del ramo sobre el reconocimiento recíproco de los contratos en exclusiva (carta de la Comisión de 29 de noviembre de 1991 en el asunto IV/31533), ni la importancia y el alcance de la vinculación de los frigoríficos instalados por SLG y otros fabricantes en el comercio de alimentación, como tampoco otras circunstancias que habrían permitido a la Comisión detectar otros obstáculos para el acceso al mercado. Lo mismo puede decirse de la información facilitada por SLG para delimitar el mercado de referencia.
(150) En contra de la opinión de SLG, la situación de hecho se ha modificado. El acceso al mercado de Mars y Jacobs Suchard constituye una circunstancia que justifica por sí sola una revisión de la valoración realizada. Otro motivo para ello es que han sido estas nuevas circunstancias las que han puesto de manifiesto las dificultades de acceso al mercado.
(151) Por lo tanto, nada impide a la Comisión realizar una valoración de los contratos de suministro distinta de la contenida en la carta administrativa de 20 de septiembre de 1985.
D. ARTÍCULO 3 DEL REGLAMENTO No 17
(152) Por todo lo expuesto, la Comisión ha considerado, conforme al apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17 y a petición de Mars, que los contratos de suministro constituyen una infracción del artículo 85.
(153) Los contratos de suministro examinados permanecen vigentes. Por ello, es preciso obligar a SLG a que renuncie a sus derechos contractuales de exclusiva sobre los puntos de venta y comunique dicha renuncia a las demás partes contratantes. No obstante, habida cuenta de las peculiaridades de este asunto, ha de concederse a SLG la oportunidad de solicitar amparo frente a la presente Decisión ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Para ello, las medidas adoptadas sólo surtirán efecto transcurrido un plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Decisión.
(154) Con todo, la decisión no serviría de nada si se permitiera a SLG sustituir inmediatamente los actuales contratos de suministro por otros nuevos. Por lo tanto, ha de prohibirse a SLG celebrar nuevoscontratos durante un período de tiempo suficiente para permitir una modificación sustancial de las relaciones de mercado. La Comisión considera que un período de cinco años es el adecuado, habida cuenta de la rigidez de la estructura del mercado y de los otros obstáculos existentes a la entrada indicados anteriormente. En caso de que dentro de dicho plazo se modifiquen de forma sustancial las relaciones de mercado, SLG puede solicitar libremente la anulación anticipada de la prohibición,
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
Los contratos celebrados por Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, en virtud de los cuales los minoristas establecidos en Alemania se comprometen a adquirir únicamente los helados en porciones individuales(32) de dicha empresa con el fin de revenderlos (exclusiva de los puntos de venta), constituyen una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE.
Artículo 2
La exención prevista en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE no puede concederse a los contratos mencionados en el artículo 1.
Artículo 3
En el plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, la empresa Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG deberá comunicar el texto de los artículos 1 y 2 a los revendedores con los que haya celebrado contratos como los descritos en el artículo 1 que permanezcan vigentes, informándoles expresamente de la nulidad de los mencionados contratos.
Artículo 4
Hasta el 31 de diciembre de 1997, Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG no podrá celebrar contratos como los descritos en el artículo 1.
Artículo 5
El destinatario de la presente Decisión será:
Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG
Bucher Strasse 137
D-W-8500 Nuernberg
Hecho en Bruselas, el 23 de diciembre de 1992.