Decisión de la Comisión
de 11 de octubre de 2000
por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado común y con el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
(Asunto COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)
[notificada con el número C(2000) 3009]
(El texto en lengua inglesa es el único auténtico)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
(2001/718/CE)
LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, la letra a) del apartado 2 del artículo 57,
Visto el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97(2), y, en particular, el apartado 2 de su artículo 8,
Vista la decisión de la Comisión, de 19 de junio de 2000, de iniciar un procedimiento en este asunto,
Tras haber dado a las empresas afectadas la oportunidad de responder a las objeciones formuladas por la Comisión,
Visto el dictamen del Comité consultivo sobre operaciones de concentraciones(3),
Considerando lo siguiente:
(1) El 28 de abril de 2000, la Comisión recibió una notificación de conformidad con el artículo 4 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 ("Reglamento de concentraciones") sobre un proyecto de concentración, por la cual America Online, Inc. ("AOL") se fusionaría, en el sentido de la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones, con Time Warner, Inc. ("Time Warner"), para crear la nueva entidad AOL Time Warner.
(2) Mediante Decisión, de 19 de junio de 2000, la Comisión estableció que la concentración notificada suscitaba serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común y decidió incoar un procedimiento de conformidad con la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento de concentraciones y el artículo 57 del Acuerdo EEE.
(3) El 7 de septiembre de 2000 tuvo lugar una audiencia, sobre la base de un pliego de cargos, que se envió a las partes el 22 de agosto de 2000.
I. LAS PARTES
AOL
(4) AOL es una empresa pública constituida en Delaware, Estados Unidos, y con sede en Dulles, Virginia. AOL se define como "el líder mundial en servicios interactivos, empresas de Internet, tecnologías de Internet, y servicios de comercio electrónico"(4).
(5) AOL es fundamentalmente un proveedor de servicios en línea de Internet. Estos servicios se ofrecen a través de tres proveedores de servicios de Internet ("PSI"), que ofrecen una conexión por módem ("acceso por línea telefónica"), y también una gama de contenidos. Los tres PSI son los siguientes:
- AOL, con un servicio basado en una cuota de suscripción con 23,2 millones de abonados en todo el mundo en junio de 2000 (5,6 millones más que el año anterior),
- CompuServe, con un servicio basado en una cuota de suscripción con 2,8 millones de abonados en todo el mundo, y CompuServe Office, dirigido a empresas, con [...]*(5) abonados en Alemania, y
- Netscape Online, con un servicio gratuito en el Reino Unido, con unos [...]* abonados.
En total, estos PSI cuentan con 27 millones de abonados, 4,3 millones de ellos en Europa.
(6) AOL también ofrece dos servicios de mensajería instantánea(6). Son los siguientes.
- AOL Instant Messenger, con 61 millones de usuarios registrados, de los cuales, según AOL, más de 20 millones son usuarios activos. Los usuarios activos de AOL Instant Messenger pasan una media de 2,5 horas en este servicio cada vez que se conectan, y
- ICQ, con 70 millones de usuarios registrados, de los cuales, según AOL, más de 20 millones son usuarios activos. Por término medio, los usuarios activos de ICQ mantienen la conexión con ICQ durante casi 3 horas al día y lo utilizan activamente 75 minutos diarios.
(7) Otros servicios de Internet ofrecidos por AOL son los siguientes:
- AOL.COM y Netscape Netcenter, dos importantes portales de Internet,
- la red local de contenidos y la guía de usuarios del servicio AOL y la Internet Digital City (Digital City es básicamente una guía de ocio y de turismo de las principales ciudades de Estados Unidos),
- AOL MovieFone, la mayor guía en línea de películas y servicio de venta de entradas,
- MapQuest.com, un servicio de viajes que proporciona mapas e instrucciones para la carretera, y
- los servicios Shoutcast, Spinner y Winamp de distribución de música en línea. Estos servicios están accesibles "públicamente" a los usuarios de Internet a través de los sitios de AOL.
(8) AOL gestiona varias empresas en participación en Europa. AOL Europe S.A. ("AOL Europe") es actualmente una empresa en participación al 50 % con el grupo alemán de medios de comunicación Bertelsmann AG ("Bertelsmann") y presta servicios de PSI en nueve países europeos. En Francia, AOL Europe actúa por medio de una empresa en participación entre AOL, Bertelsmann y el grupo francés Vivendi (a través de su filial de telecomunicaciones Cegetel y Canal Plus, el operador de televisión de pago controlado por Vivendi). Netscape Online es un servicio gratuito de Internet en el Reino Unido.
(9) AOL también ofrece software, incluido el navegador de Netscape, apoyo técnico, consultoría y formación destinada a empresas clientes, a través de Netscape Enterprise Group. Esto se comercializa conjuntamente con Sun Microsystems, INC., a través de [la alianza Sun-Netscape]*.
(10) El 16 de marzo de 2000, AOL y Bertelsmann firmaron un acuerdo de cuatro años destinado a regir las condiciones de su relación en cuanto a contenidos y publicidad, en vista de la salida prevista de Bertelsmann de AOL Europe. Las condiciones del acuerdo se describirán en la evaluación. Sin embargo, cabe señalar que Bertelsmann tiene varias empresas de contenidos, entre las que se encuentran CLT-UFA, una productora de películas y de programas de televisión; Pearson, una productora de programas de televisión y editora de The Financial Times; y BMG, su sección de música. También tiene una empresa en participación con Lycos, conocida como Lycos Europe/Comondo, que ofrece principalmente servicios de acceso a Internet.
Time Warner
(11) Time Warner es una empresa de medios de comunicación y ocio, constituida en Delaware, Estados Unidos, y con sede en Nueva York(7).
(12) Time Warner, que se describe a sí misma como la principal empresa de medios de comunicación del mundo, tiene intereses comerciales en las grandes áreas siguientes:
a) Programas de televisión por cable, consistente principalmente en participación en redes de programación de televisión por cable, que en Europa incluyen el canal de películas clásicas TNT, Cartoon Network y CNN News Group. Según la página web de Time Warner, CNN es la primera cadena mundial de noticias, con más de mil millones de personas en todo el mundo con acceso a un servicio CNN. Time Warner participa en varias empresas europeas de riesgo compartido. Tiene una participación del [40-50 %]* en n-tv, un servicio de noticias por televisión las 24 horas del día en alemán, con Holtzbrinck. También tiene una participación [minoritaria]* en Music Choice Europe, que gestiona un servicio de radio digital de pago por cable y por satélite, junto con Sony Software Corp y BSkyB. Junto con Universal, EMI y Sony, Warner creó el canal de vídeos musicales en alemán VIVA, en el que tiene una participación [minoritaria]*.
b) Editorial, consistente principalmente en participación en la publicación de revistas y libros, entre las que figuran Time, People, Sports Ilustrated, Warner Books y Time Life Inc. Las revistas de Time Warner se dirigen al público de Estados Unidos, aunque algunas también se distribuyen en Europa. En total, Time Warner publica 36 revistas y cuenta con 130 millones de lectores.
c) Música, consistente principalmente en la participación en grabación y edición musical con, entre otras, Warner Music Group y sus sellos Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros, Records y Warner Music International; y Warner/Chappell en el sector de la edición musical. Time Warner también posee una participación [inferior al 10 %]* en CD Now, un sitio de Internet dedicado al comercio electrónico de música controlado por Sony.
d) Sector audiovisual, consistente principalmente en participación en cinematografía, producción televisiva y emisión por televisión, con Warner Bros. Studios, New Line Cinema y WB Network. En Europa, Warner Bros. ejerce actividades de producción y distribución de películas, distribución de programación de televisión y de vídeos domésticos y gestiona cines a través de varias empresas en participación. Warner Bros. tiene acuerdos de coproducción y distribución con Polygram Holdings Inc. (que ahora forma parte de Universal), Canal Plus y UFA/CLT.
e) Redes de cable, consistente principalmente en participación en sistemas de televisión por cable, en Estados Unidos, pero no en Europa. Time Warner es uno de los principales operadores de cable en Estados Unidos, con 12,6 millones de abonados y una cobertura de 21,3 millones de hogares. Time Warner posee parte de Road Runner, una empresa en participación de servicios en línea que proporciona acceso a Internet y también ofrece contenidos para los sistemas de cable que prestan servicios de banda ancha. Road Runner no opera en Europa.
II. LA OPERACIÓN
(13) La transacción se estructurará del modo siguiente: AOL y Time Warner se fusionarán con filiales de nueva creación de una sociedad de cartera recientemente formada, AOL Time Warner. A raíz de las fusiones, tanto AOL como Time Warner se convertirán en filiales propiedad al 100 % de AOL Time Warner.
(14) Tras la consumación de la fusión, los accionistas de AOL recibirán el 55 % de las acciones de Time Warner AOL y los accionistas de Time Warner recibirán el 45 % restante. La junta directiva inicial de AOL Time Warner estará compuesta por 16 miembros, 8 de los cuales serán designados por AOL y 8 por Time Warner. La operación notificada supondrá una concentración en el sentido de la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones.
III. DIMENSIÓN COMUNITARIA
(15) El volumen de negocios mundial conjunto de las empresas en cuestión es superior a 5000 millones de euros (AOL: 4780 millones de euros; Time Warner: 25600 millones de euros).
(16) Cada una de ellas tiene un volumen de negocios total en el EEE superior a 250 millones de euros (AOL: [...]* euros, Time Warner: [...]* euros), pero no alcanzan más de dos tercios del volumen de negocios total en el EEE en un mismo Estado miembro. Así pues, la operación notificada tiene dimensión comunitaria en el sentido del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de concentraciones.
IV. EVALUACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA COMPETENCIA
A. Mercados de referencia
Música en línea (contenidos de banda estrecha)
(17) El sector de la música en línea consta de las actividades siguientes:
Descarga
(18) La descarga de música es una nueva forma de distribución de música a los consumidores, a través de Internet. Es una tecnología que permite la transferencia electrónica de un archivo de música a un dispositivo, para su posterior reproducción. A raíz de la descarga de música, el archivo permanece en el dispositivo del usuario de forma permanente, frente a las copias transitorias [véase la sección sobre difusión en flujo continuo ("streaming")]. La descarga de música se basa en la distribución de ficheros digitales de música, y no debe confundirse con la venta electrónica al por menor, que supone una venta física (la venta de un bien físico, como un CD) a través de Internet.
(19) La música es un producto apto para la distribución en línea, debido a que es un producto digital que requiere poco ancho de banda.
(20) Las partes no consideran que la música descargable constituya un mercado distinto, sino que opinan que forma parte del mercado más amplio de grabaciones musicales. Alegan que la música descargable puede sustituirse por música distribuida en soportes físicos.
(21) En cambio, puede alegarse que existen diferencias significativas, que hacen de la música descargable un modelo de negocio completamente diferente, y un mercado distinto. Por ejemplo, por lo que se refiere a la demanda, los consumidores pueden acceder o comprar y recibir música de manera inmediata (a diferencia del comercio electrónico, donde tienen que esperar a recibir el CD que hayan pedido), desde cualquier ordenador con acceso a Internet, sin tener que acudir a una tienda, a cualquier hora y en cualquier lugar. Pueden descargar pistas individuales, en vez de comprar todo el álbum o un single, y crear compilaciones a medida. También necesitan, aparte del equipo informático, software especial para escuchar la música que han descargado. Por lo que se refiere a la oferta, la estructura de la distribución en línea de música descargable es completamente diferente a la distribución física de música (tanto en establecimientos tradicionales como a través del comercio electrónico). La descarga de música no implica fabricación, almacenamiento, venta física y distribución. Estas diferencias hacen que la música descargable y los CD físicos sean dos mercados de producto completamente diferentes. Además, las descargas y los CD tienen estructuras diferentes de fijación de precios(8), y el precio y volumen de los CD no han disminuido a raíz de la oferta de música descargable. En el caso que nos ocupa, las partes no han proporcionado pruebas que muestren que la fijación de precios de la música distribuida en soportes físicos se haya visto influida por los precios de la música descargada, o que los precios de los CD físicos hayan bajado a raíz de la oferta de música descargable. Por tanto, puede concluirse que existe un mercado emergente, pero separado, de música descargable.
Flujo continuo (streaming)
(22) El audio en flujo continuo es un método de transmisión de audio por Internet. Un sistema de audio en flujo continuo transforma un ordenador en un tocadiscos virtual. El usuario pulsa el vínculo con el fichero audio, que comienza a sonar pasados unos segundos. La principal diferencia entre la descarga y el streaming es que con el primer sistema, se transmite un fichero de música de un ordenador a otro, se almacena localmente y puede accederse a él directamente en el ordenador del receptor; con el segundo sistema, el fichero audio sólo se transfiere temporalmente al dispositivo del usuario. Los consumidores pueden acceder a los ficheros para streaming almacenados en "archivos" centrales, mediante una contraseña. Los consumidores pueden posteriormente acceder a su archivo desde cualquier dispositivo conectado con Internet. AOL ofrece, en uno de sus sitios llamado shoutcast.com, un sistema de audio en flujo continuo que utiliza el reproductor Winamp, donde los usuarios pueden crear programación de música en línea o escuchar programas creados por otros usuarios.
(23) El streaming es gratuito en la actualidad, y se financia con ingresos procedentes de la publicidad en Internet. Sin embargo, lo lógico es que en un futuro próximo se cobre a los usuarios por acceder al streaming. En este contexto, cabe mencionar que tras su acuerdo de licencia con Time Warner y Bertelsmann, la empresa de música por Internet MP3 ha anunciado su plan de lanzar un servicio de música en Internet por suscripción (esto es, un sistema basado en una cuota de suscripción que deben pagar los usuarios por utilizar los "archivos").
(24) Una empresa que ofrezca música descargable y streaming por Internet debe obtener un permiso y garantizar los derechos de autor relativos al uso de las obras musicales. El consentimiento del propietario de los derechos de autor es pues esencial para la explotación en línea de obras musicales. En la mayoría de los casos, los autores y los compositores asignan sus derechos a los editores, pues hay muy pocos autores que publiquen sus propias obras(9). El editor podrá decidir qué derechos asignar, a quien y en qué condiciones. Al conceder una licencia sobre una obra musical concreta a una empresa discográfica, el editor podrá decidir si la empresa discográfica puede distribuir la obra autorizada por Internet; en especial, el editor podrá negarse a conceder el derecho de distribución en línea o someterlo al pago de honorarios adicionales.
(25) Por lo tanto, asegurar los derechos de autor es el primer paso lógico y legal y la condición previa para la explotación en línea de música por Internet. Una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de licencias de derechos de publicación de música requeridos para la distribución en línea estaría en condiciones de dictar las condiciones de distribución de música por Internet, negándose a autorizar o amenazando con retener los derechos.
Conclusión
(26) Puede concluirse que existe un nuevo mercado de distribución de música en línea. A efectos de la presente evaluación, es irrelevante el que la música descargada y el streaming constituyan o no dos mercados separados de producto, pues la transacción culminaría en cualquier caso con la creación de una posición dominante.
(27) En cuanto a la dimensión geográfica del mercado de distribución de música en línea, las posibilidades ofrecidas por la tecnología digital implican una definición del mercado geográfico que se extiende ciertamente más allá de las fronteras nacionales y que podría ser cuanto menos el EEE. En cualquier caso, la investigación realizada por la Comisión muestra que la operación daría lugar a un dominio, incluso si se considerara que el mercado tiene un alcance mundial. Por lo tanto, la cuestión de determinar el alcance geográfico exacto del mercado puede dejarse abierta.
Reproductor de música
(28) La descarga de música y el streaming se basan generalmente en las tres tecnologías siguientes:
a) compresión/descompresión, que se utiliza para comprimir la música, para una rápida distribución por Internet, y descomprimirla para su reproducción. La compresión reduce el tamaño de un fichero digital de música y por tanto la cantidad de información ("bits") que se transmite electrónicamente, sin una pérdida significativa de calidad de sonido. La compresión agiliza la transmisión de música y aumenta la capacidad de almacenamiento. Actualmente, los ficheros comprimidos producen una calidad de sonido prácticamente igual a la de un CD. Existen varias empresas, que han desarrollado algoritmos de compresión y descompresión ("codec") utilizados para los ficheros de música. El formato de compresión más extendido es con mucho el MP3 (desarrollado por el Fraunhofer Institut). Otros formatos populares son Windows Media Audio (desarrollado por Microsoft), G2 (desarrollado por Real Networks), AAC (desarrollado por el Fraunhofer Institut, Sony, AT & T y los laboratorios Dolby y utilizado con licencia de Dolby) y ATRAC (desarrollado por Sony);
b) codificación/descodificación, que proporciona seguridad para las descargas digitales, "desordenando" un fichero digital, de forma que solamente pueda leerse con el software de descodificación apropiado. Algunas de las empresas que utilizan esta técnica son Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice, y Microsoft. Por lo general, estas empresas proporcionan sus tecnologías a empresas de gestión de derechos digitales;
c) gestión de derechos digitales, que ayuda a gestionar el proceso de transferencia de ficheros audio desde el origen hasta los receptores. El software de gestión de derechos digitales gestiona la transferencia de una canción concreta para su descarga, verifica su recepción y crea un registro de la transacción. La tecnología de gestión de derechos digitales debe poder interactuar con la tecnología de codificación, pues la codificación se utiliza en la mayoría de los sistemas de gestión de derechos digitales para impedir el acceso no autorizado a los contenidos. Los sistemas más populares de gestión de derechos digitales son los siguientes: Liquid Audio (desarrollado por Liquid Audio), Mjuice (desarrollado por ARTIST Direct), Windows Media Audio (desarrollado por Microsoft), Intertrust (desarrollado por Intertrust), e IBM/EMMS (desarrollado por IBM).
(29) Las empresas discográficas dan formato a sus canciones utilizando una mezcla de tecnologías de compresión, codificación y gestión de derechos digitales. Una vez se ha accedido al fichero audio formateado por descarga o por streaming, los usuarios pueden reproducirlo en su ordenador personal utilizando un reproductor de música, que es el software incorporado en un ordenador personal que finalmente reproduce el fichero audio y proporciona un interfaz de usuario (una pantalla gráfica con la que el usuario interactúa para hacer funcionar los controles básicos de la reproducción de música, tales como inicio, volumen, parada, etc.). Un fichero digital se reproduce en tres pasos. En primer lugar, un módulo de software de entrada (input plug in) descodifica el fichero audio (técnicamente, el fichero se convierte en datos de audio digitales "brutos"); en segundo lugar, se ajusta la calidad del sonido; y en tercer lugar, otro módulo de software de salida (output plug in) reproduce la música. El software de reproducción debe poder interactuar con la tecnología de compresión del fichero y, en su caso, con la tecnología de gestión de derechos digitales y la tecnología de codificación. Cuantas más tecnologías soporte el software de reproducción, más música podrá reproducir. Por tanto, a los creadores de software de reproducción les interesa obtener la licencia del mayor número de tecnologías posible. Entre los reproductores más conocidos figuran Realplayer (desarrollado por Real Networks), Microsoft Media Player (desarrollado por Microsoft), Winamp(10) (desarrollado por Nullsoft, una empresa adquirida por AOL en 1999), QuickTime (desarrollado por Apple) y MusicMatch Jukebox (desarrollado por MusicMatch). La mayoría de estos productos de software se distribuyen gratuitamente por Internet; por otros hay que pagar un precio (por ejemplo, el precio de MusicMatch Jukebox es de 29,99 dólares estadounidenses).
(30) La música descargada puede también transferirse ("tostarse") a un soporte físico, como un CD grabable, una tarjeta de sonido o un minidisco.
(31) Por tanto, existe un mercado de oferta de software de reproducción.
(32) En cuanto al alcance geográfico del mercado de software de reproducción, se trata de un mercado mundial. La lengua del texto de los menús de los reproductores de música puede cambiarse fácilmente para adaptarse a multitud de lenguas. Por ejemplo, Winamp proporciona paquetes lingüísticos gratuitos en su sitio de Internet. Las empresas consultadas opinaron que el impacto de la lengua es mínimo; la localización del software de reproducción (esto es, adaptar el software a las necesidades de un mercado local) es sencilla y fácil de realizar.
Acceso a Internet por línea telefónica (acceso de banda estrecha)
(33) En el asunto Telia/Telenor(11), la Comisión determinó la existencia de una demanda para la prestación de servicios de acceso a Internet, y distinguió entre el acceso por línea telefónica y el acceso permanente. Mediante el acceso permanente, el usuario está conectado con el PSI a través de una conexión de línea fija permanente por cable, mientras que mediante el acceso por línea telefónica el usuario está conectado por una línea normal de la RTPC. Desde el punto de vista de la demanda, estos tipos de acceso constituyen dos mercados de producto diferentes. El acceso por línea telefónica va dirigido a viviendas particulares y a pequeñas y medianas empresas, mientras que el acceso permanente lo solicitan principalmente grandes empresas. En el curso de la investigación de mercado en el asunto BT/ESAT(12), se puso de manifiesto que dentro del acceso por línea telefónica se podía distinguir entre el acceso por línea telefónica residencial y empresarial (grandes empresas), proporcionándose este último mediante mecanismos de conexión telefónica más sofisticados. En esta fase es innecesario determinar si el acceso por línea telefónica residencial y empresarial constituyen dos mercados de producto de referencia distintos, puesto que la operación llevaría, en cualquier caso, al establecimiento de una posición dominante en el mercado de PSI.
(34) Es opinión generalizada que el mercado geográfico de servicios de conexión telefónica de PSI es esencialmente nacional, debido a la necesidad de un servicio de bucle local. En el asunto Telia/Telenor, la Comisión concluyó que esta característica limita el que los mercados de acceso existentes puedan tener un ámbito mayor que el nacional. Esta conclusión es también válida en el presente caso, en el que se considerará que cada uno de los nueve Estados miembros donde opera AOL (Bélgica, Alemania, España, Francia, Italia, Países Bajos, Austria, Suecia y el Reino Unido) es un mercado geográfico de referencia.
Contenidos de pago distintos a la música (contenidos de banda ancha)
(35) En el asunto Telia/Telenor/Schibsted(13), la Comisión definió un mercado de contenidos de pago. En el curso de su investigación, la Comisión encontró pruebas de la existencia de una demanda emergente de oferta integrada y centralizada de contenidos de banda ancha por Internet. Esta demanda se refiere a paquetes de contenidos de audio/vídeo (tales como películas, competiciones deportivas, o conciertos de música pop) por Internet, y como tal, parece distinta de la demanda de películas y de programas de televisión suministrados por canales de distribución más tradicionales (tales como pago por visión, vídeo a la carta o alquiler de DVD/vídeo). Los distintos contenidos de banda ancha no serían sustitutos, sino bienes complementarios. Un PSI capaz de ofrecer tal gama de contenidos podría compararse con un supermercado que ofrezca una amplia gama de productos complementarios en un solo lugar. Este mercado abarcaría las categorías de contenido siguientes.
(36) En cuanto al alcance geográfico de este mercado, por una parte, debido a los requisitos lingüísticos de las distintas audiencias nacionales para películas y programación de TV, es probable que este mercado sea nacional, al igual que los equivalentes de la televisión de pago(14). Por otra parte, la oferta de películas por Internet se centra principalmente en las películas y programas (dibujos animados) de Estados Unidos que tienen demanda internacional y son populares en todos los países del EEE.
(37) A efectos de la presente evaluación, no es necesario decidir si existe o no un mercado de producto distinto para la oferta integrada de contenidos de banda ancha, puesto que puede concluirse que la operación no da lugar a la creación de una posición dominante en este ámbito.
Acceso a Internet de banda ancha
(38) En el curso de su investigación, la Comisión encontró pruebas de la existencia de una demanda emergente para la prestación de acceso a Internet de banda ancha en domicilios particulares. El acceso de banda ancha proporciona acceso a Internet de alta velocidad y ofrece una mayor calidad visual y de audio que el acceso por línea telefónica (de banda estrecha). Esto incluye streaming de vídeo y audio, vídeo por correo electrónico, publicidad interactiva y videoconferencia, ninguno de los cuales puede realizarse con eficacia a través de líneas tradicionales de banda estrecha.
(39) El acceso por banda ancha no está todavía disponible en toda Europa, y es generalmente más costoso que el acceso por línea telefónica.
(40) Las últimas generaciones de soluciones alternativas de banda ancha son los módems por cable y la línea de abonado digital (DSL). La DSL es una nueva tecnología que utiliza la red telefónica existente para proporcionar una conexión digital. DSL puede compartir el cable con una línea telefónica convencional, de modo que el usuario puede recibir un servicio de alta velocidad y un servicio telefónico convencional por el mismo cable. DSL proporciona un canal único de datos y un circuito exclusivo punto a punto, generalmente utilizados para conectar un hogar con un PSI. Los módem por cable desarrollan velocidades de varios megabites utilizando la red local de televisión por cable.
(41) El mercado de servicios de Internet de banda ancha parece ser esencialmente nacional, debido a la necesidad de instalar una conexión física (línea telefónica para DSL y cable para el módem por cable) entre los clientes y el PSI. A efectos de la presente evaluación, no es necesario determinar si existe un mercado de acceso a Internet de banda ancha diferente, si DSL, el cable y otras formas de acceso rápido a Internet pertenecen al mismo mercado de producto de referencia, o si este mercado es nacional, puesto que, después de estudiarlo, se ha llegado a la conclusión de que la transacción no da lugar a la creación de una posición dominante en este ámbito.
B. Evaluación
1. Introducción
Las relaciones entre AOL y Bertelsmann
(42) AOL y Bertelsmann, la empresa alemana de medios de comunicación, han sido socios desde el principio de la comercialización de Internet. En 1995 crearon la empresa en participación al 50 % AOL Europe, que ha permitido la expansión de AOL en Europa. Además, AOL y Bertelsmann, junto con Vivendi, tienen una empresa en participación en Francia.
(43) En marzo de 2000, AOL y Bertelsmann firmaron un acuerdo conjunto de promoción, distribución y venta. Las principales obligaciones de las partes en virtud del acuerdo pueden resumirse del modo siguiente:
a) Obligaciones de Bertelsmann. Bertelsmann invertirá [...]* en hacer publicidad de AOL a lo largo de cuatro años y obtendrá condiciones preferentes por esta publicidad, n° [...]*. Bertelsmann [promocionará y generará]* nuevos abonados para AOL Europe. Si la promoción de Bertelsmann tiene menos resultados de los previstos, Bertelsmann no podrá comercializar ningún otro PSI hasta que se remedie el déficit. Bertelsmann proporcionará contenidos a AOL en condiciones [preferentes]*.
b) Obligaciones de AOL. AOL iniciará negociaciones con los minoristas de comercio electrónico afiliados a Bertelsmann, barnes& noble.com y Bertelsmann Online ("BOL"), para establecer relaciones de comercio electrónico como [...]* socios de comercio electrónico. Esto significa que estas empresas, junto con otro minorista en línea, recibirán una ubicación preferencial (tal como un espacio publicitario fijo, lo que significa tener una presencia permanente mediante un logo o un anuncio a través de los cuales los visitantes pueden ir directamente al sitio Internet del anunciante) en las páginas apropiadas de AOL. AOL iniciará negociaciones con otras empresas y propiedades de Bertelsmann en la red para ofrecerles [...]* promociones. Finalmente, AOL negociará de buena fe si Bertelsmann le propone acuerdos para promocionar la venta en línea al por menor de libros y música en una propiedad específica de AOL (tal como un espacio publicitario fijo o publicidad por banners por un período de tiempo más corto). [...]*.
c) Obligaciones mutuas. AOL y Bertelsmann acuerdan intercambiar [...]* promociones durante cuatro años (esto significa que AOL proporcionará un paquete de promoción en línea para Bertelsmann a cambio de un paquete de promoción en línea y fuera de línea, tal como promociones en televisión, radio y en medios impresos, a cargo de Bertelsmann). Por otra parte, si AOL se fusiona con Time Warner, entonces AOL y Bertelsmann se comprometen a [realizar promoción cruzada adicional]*. Finalmente, AOL y Bertelsmann acuerdan trabajar para garantizar que la música de Bertelsmann tenga un formato que le permita ser reproducida por el software de reproducción Winamp de AOL. En particular, el acuerdo establece que Bertelsmann realizará esfuerzos comercialmente razonables para garantizar que cualquier sistema DRM que utilice sea compatible y directamente utilizable con cualquier reproductor de AOL. Por otra parte, según el acuerdo, AOL podrá decidir cambiar el formato del sistema o los contenidos de Bertelsmann para que sean compatibles con su reproductor [...]*, y Bertelsmann, independientemente de si es o no comercialmente razonable para ella, permitirá a AOL hacer esto y cooperará razonablemente con AOL a estos efectos.
(44) En conclusión, la Comisión opina que estas relaciones estructurales en especial, y en menor grado las relaciones contractuales entre AOL y Bertelsmann, proporcionan a Bertelsmann un fuerte incentivo para designar a AOL como su portador preferido de contenidos (esto es, que Bertelsmann publicará sus contenidos preferentemente a través de AOL). Esto ha de tenerse en cuenta al evaluar la posición de AOL/Time Warner en el mercado de distribución de música en línea. Así pues, las cuotas de mercado de Bertelsmann se han añadido a las de Time Warner en los mercados de derechos de reproducción y de ejecución, para medir el poder de mercado del que disfruta la nueva entidad.
La operación Time Warner/EMI
(45) Otro factor es que el 23 de enero de 2000, Time Warner y EMI celebraron un acuerdo relativo a la combinación de sus actividades de grabación y edición musical. Sin embargo, el trato se ha abandonado.
Música en línea
(46) AOL/Time Warner controlará los derechos de publicación de Time Warner y, principalmente en virtud de las empresas en participación y, en menor grado por el acuerdo con Bertelsmann, AOL tendrá acceso a la discoteca de Bertelsmann y a los derechos correspondientes. A raíz de estos acuerdos, AOL garantizará el acceso a la principal fuente de derechos de publicación de música. Time Warner y Bertelsmann poseen aproximadamente el [30-40 %]* de los derechos de publicación de música tanto de reproducción como de ejecución(15) en el EEE (Time Warner [10-20 %]* y Bertelsmann [10-20 %]*. El siguiente editor en importancia es EMI, con el [10-20 %]* de los derechos de ejecución y el [15-25 %]* en derechos de reproducción, seguido de Universal, con más del 10 % de los derechos de reproducción y casi un 10 % de los derechos de ejecución, y Sony con bastante menos del 10 % en ambas categorías de derechos. En España, Alemania, los Países Bajos e Italia, las cuotas de mercado conjuntas están entre el [25-35 %]* y el [30-40 %]*. En la zona nórdica, Grecia y Portugal, sus cuotas de mercado conjuntas van desde el [40-50 %]* al [50-60 %]*(16).
(47) Una entidad que controla un catálogo de música tan importante podría ejercer un gran poder de mercado, negándose a dar licencias sobre sus derechos, o amenazando con no darlas, o imponiendo precios altos o discriminatorios y otras condiciones comerciales injustas a los clientes que deseen adquirir tales derechos (tales como los minoristas de Internet que ofrecen descargas y streaming de música).
(48) Las partes impugnan este razonamiento que, en su opinión, deriva de un malentendido básico de la relación entre AOL y Bertelsmann. Las partes sostienen que el acuerdo con Bertelsmann no es exclusivo, por lo que AOL no podría ejercer el control de la música de Bertelsmann.
(49) La Comisión no comparte el punto de vista de las partes y opina que, debido a sus intereses financieros en AOL Europe y a la empresa en participación en Francia, Bertelsmann tiene un incentivo económico para cooperar con AOL.
(50) Las partes consideran que la Comisión no tiene en cuenta el papel de las empresas de gestión colectiva de derechos de reproducción reprográfica. Según las partes, en la mayoría de los casos son las empresas de gestión colectiva y no los editores quienes controlan los derechos necesarios para autorizar la explotación de su música en Internet, porque estos derechos se han concedido y son controlados por las empresas de gestión colectiva. Los editores de música no pueden por tanto retirar los derechos de publicación en línea de las empresas de gestión colectiva, porque para ello deberían retirar todos los derechos de una obra (así como obtener el consentimiento del autor, que a su vez, debería retirar todos sus derechos de las empresas de gestión colectiva) lo que no es práctico ni rentable.
(51) La Comisión ha descubierto que no está claro, en el negocio de la música, si son las empresas de gestión colectiva, y no los editores, quienes controlan la explotación de los derechos de música en línea. Incluso suponiendo que las empresas de gestión colectiva controlen estos derechos, no existen obstáculos legales para que los editores retiren ciertas categorías de derechos de las empresas de gestión colectiva. Esto puede hacerse para cualquier categoría o forma de utilización definida en las Decisiones GEMA I(17) y GEMA II(18). Esto significa que pueden retirarse ciertos derechos de reproducción o de ejecución. Las normas aplicables muestran que para la mayoría de los Estados miembros, a excepción del Reino Unido y de Irlanda, la autorización del escritor o compositor puede ser necesaria para que el editor retire sus derechos de la empresa de gestión colectiva. Por supuesto, puede convencerse al escritor o al compositor de que la retirada de ciertos derechos será económicamente beneficiosa para él.
(52) En el medio digital de Internet, la Comisión ha descubierto que el ejercicio por los titulares de los derechos de un derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de obras sujetas a derechos de autor, por cable u otros medios inalámbricos, da lugar a la posibilidad de que un editor dominante ejerza un mayor poder de mercado sobre la autorización de tales obras por medios digitales, en comparación con el medio tradicional de publicación de música.
(53) AOL podría crear su propio negocio de distribución de música por Internet o adquirir una empresa existente [...]*. La investigación de mercado realizada por la Comisión indica que, dada la masa crítica de contenido de música controlado por la nueva entidad y la fuerte posición de distribución por Internet de AOL en Estados Unidos, los sellos de música competidores se verán obligados a adherirse a AOL. AOL es el mayor PSI del mundo y con mucho el mayor PSI de Estados Unidos. AOL cuenta con sus dos comunidades de mensajería instantánea (ICQ e Instant Messenger), que juntas tienen más de 130 millones de usuarios registrados y más de 34 millones de usuarios regulares. Además, AOL es el portal de Internet más visitado de Estados Unidos, con 59 millones de visitantes individuales(19) en mayo de 2000(20). Ningún PSI cuenta con una red de distribución en línea tan grande. Por otra parte, debido al atractivo de su contenido, AOL lleva mucha ventaja a los demás PSI para retener la atención de los usuarios durante períodos más largos (esto suele llamarse "fidelización").
(54) Las compañías discográficas que venden música pop internacional, que por definición tiene demanda internacional, tendrán que garantizar la distribución a través del mercado en línea de AOL si desean una distribución máxima de sus productos. AOL podría utilizar su posición bien para cargar precios superiores a los competitivos por la transmisión de contenidos, o bien restringir el acceso al mercado de música en línea favoreciendo a Time Warner y Bertelsmann y disminuyendo la calidad del acceso de los proveedores de contenidos competidores.
(55) Asimismo, la investigación de mercado de la Comisión ha mostrado que la entidad combinada estaría en condiciones de dictar las normas técnicas (descripción de las tecnologías y del dispositivo de reproducción de música) para distribuir música por Internet. Cabe señalar que, según el documento de AOL previo a la fusión, mencionado en el considerando 53, una de las misiones del acuerdo Time Warner/AOL es "garantizar la adopción masiva de normas de distribución mediante descarga digital*". Según el mismo documento, esta estrategia de música podría complementarse con [una política de adquisiciones estratégicas]*.
(56) Según la investigación de mercado de la Comisión, este resultado podría lograrse mediante el desarrollo o la adquisición de una tecnología de formato propia y restringida para todas las descargas y streaming de pistas de Time Warner. Al descargar toda su música en formatos o códigos propios, la nueva entidad evitaría que su gran contenido de música pudiera descargarse o ser objeto de streaming mediante tecnologías competidoras. Debido a la gran dimensión de los derechos de publicación de Time Warner y de Bertelsmann, el renombre de su catálogo, los conocimientos técnicos de AOL sobre Internet y su gran comunidad de Internet, la nueva entidad estaría en condiciones de imponer su lenguaje tecnológico o de formato como norma del sector. Por ejemplo, la nueva entidad, con la amenaza de no dar licencias de su tecnología, podría forzar a los productores de reproductores de música a no proporcionar soporte a tecnologías competidoras. Las compañías discográficas competidoras que deseasen distribuir su música en línea se verían obligadas a dar a su música un formato que utilice la tecnología de la nueva entidad. Debido a su control sobre la tecnología pertinente, la nueva entidad estaría en condiciones de controlar la música descargable y el streaming por Internet, y de aumentar los costes de los competidores a través de honorarios de licencias muy elevados.
(57) La nueva entidad podría también forzar la capacidad de distribución de AOL por Internet en Estados Unidos con el fin de imponer su tecnología propia. La nueva entidad podría aceptar distribuir los productos de sellos competidores (tales como discos pop internacionales que se venden en todo el mundo) a condición de que estos sellos adopten su tecnología. Las compañías discográficas estarían dispuestas a pagar un alto precio por tener acceso a AOL.
(58) Las partes alegan que la nueva entidad no tendría ni el poder ni el incentivo para llevar a cabo una estrategia de formato exclusiva. Además, dicen que el ámbito está dominado por competidores establecidos y sólidos, entre los que figuran Microsoft, Intel, IBM Sony Fraunhofer Institut y AT & T. Cualquiera de esas entidades por sí sola podría oponer una gran resistencia a cualquier tentativa de la nueva entidad de desarrollar e imponer un formato propio restringido. La Comisión considera que este argumento puede desecharse puesto que ninguno de estos competidores, a excepción de Sony, está verticalmente integrado y controla por tanto derechos de publicación de música. Por lo que se refiere a Sony, el tamaño de su discoteca (por término medio [1-10 %]* de todos los derechos de publicación de música) no es comparable a los de la nueva entidad. Por tanto, la Comisión considera que la discoteca de Sony no es lo suficientemente grande para permitirle imponer una estrategia de formato. Cabe señalar que Sony ya ha desarrollado un formato propio de compresión ("ATRAC"), que no se ha convertido en norma del sector, sino que compite con otros varios formatos.
(59) En conclusión, la Comisión considera que la nueva entidad sería dominante en el mercado de música en línea.
Reproductores de música
(60) La investigación de mercado de la Comisión ha puesto de manifiesto que la entidad combinada, en vez de desarrollar una tecnología propia, podría decidir en cambio formatear la música de Time Warner para hacerla compatible solamente con Winamp, que se convertiría en el único reproductor de música que podría utilizarse para reproducir su música.
(61) AOL tiene también derecho a cambiar el formato de la música de Bertelsmann para hacerla compatible con Winamp. Se ha mencionado anteriormente que Bertelsmann está contractualmente obligada a garantizar que su música esté formateada para ser reproducida por Winamp. Por otra parte, según el acuerdo, AOL puede decidir cambiar el formato del contenido de Bertelsmann para hacerlo compatible con su reproductor, a sus expensas y a las de Bertelsmann, independientemente de que ello sea razonable desde el punto de vista comercial para Bertelsmann. Bertelsmann tiene que cooperar con AOL en esta tarea.
(62) Winamp podría soportar otros formatos y tecnologías (por ejemplo, MP3 o WMA), con los que las compañías discográficas competidoras distribuyen su música (o la mayoría de su música). Como consecuencia, Winamp se convertiría en el único reproductor de música del mundo capaz de reproducir prácticamente toda la música disponible en Internet. Las otras compañías discográficas no tendrían ningún incentivo para dar formato a su música utilizando normas propias, pues no tienen software de reproducción de música (tal como Winamp de AOL), no tienen una red de distribución de música en línea comparable a AOL y no tienen la misma masa crítica en términos de fondo de catálogo. Al negarse a conceder licencias de su tecnología, la nueva entidad impondría a Winamp como el reproductor de música dominante, pues ningún otro reproductor podría descifrar el formato propio de la música de Time Warner y de Bertelsmann. Dadas sus limitaciones técnicas, los reproductores de música competidores no supondrían un obstáculo competitivo a la fijación del precio de Winamp. Por tanto, a raíz de la transacción, la nueva entidad controlará el software de reproducción dominante y podrá aplicar al mismo precios superiores a los competitivos.
(63) Las partes mantienen que una estrategia basada en el cambio de formato de su música para hacerla compatible solamente con Winamp sería un desastre comercial. Alegan que, según las últimas estadísticas, Winamp abarca solamente el [10-20 %]* de los oyentes de música en línea (los reproductores más populares, según las partes, son Real con el [70-80 %]*, Microsoft Media Player con el [40-50 %]* y QuickTime con el [20-30 %]*. Por tanto, iría en contra del interés comercial de Time Warner y Bertelsmann distribuir su música en un formato que solamente pudiera reproducirse con Winamp, puesto que sólo llegarían al [10-20 %]* de la audiencia de música en línea. La Comisión opina que el hecho de que Winamp (que según el sitio Internet de AOL es "líder en música en Internet") llegue actualmente a un número más limitado de oyentes que los reproductores competidores es irrelevante habida cuenta de que AOL puede cambiar el formato de la música de Time Warner y de Bertelsmann. Los reproductores de música pueden descargarse fácil y gratuitamente a un ordenador personal, que puede soportar más de un reproductor. Evidentemente, la clave del éxito de un reproductor es su capacidad de reproducir la gama más amplia posible de música. En este caso, el catálogo de música reformateado por AOL conduciría a los oyentes en línea a utilizar Winamp y no al revés. Los usuarios de Internet que quisiesen descargar, por ejemplo, una canción de un artista de Time Warner deberían al mismo tiempo descargar Winamp, que se convertiría en breve en el reproductor de música más popular del mundo.
(64) Las partes también señalan que Winamp no contiene actualmente ninguna tecnología propia significativa, sino que todos los componentes tecnológicos básicos proceden de terceros. A esto puede responderse que nada impedirá a la nueva entidad desarrollar o autorizar un formato propio. Por ejemplo, AOL ya ha firmado un acuerdo con Intertrust, en virtud del cual utilizará el sistema de gestión de derechos digitales de Intertrust. Este acuerdo, que otorga a Intertrust la condición de proveedor de tecnología preferido de AOL, podría utilizarse como base para el desarrollo de la tecnología propia.
(65) Puede por tanto concluirse que la nueva entidad llegaría a ser dominante en el mercado de software de música.
Acceso a Internet por línea telefónica
La posición de AOL en Estados Unidos y su modelo empresarial
(66) AOL es con mucho el principal PSI de Estados Unidos con, según las partes, el [40-50 %]* del mercado. [...]*.
(67) El modelo de crecimiento de AOL en Estados Unidos (al menos en parte) se basa en las características únicas de AOL. AOL ofrece gran cantidad de contenido de fácil utilización, en vez de limitarse a proporcionar un portal para acceder a los contenidos situados en cualquier lugar de Internet.
(68) Parte de los contenidos y servicios relacionados (tales como foros, revistas, grupos de charla, bases de datos de referencia y servicios de noticias) ofrecidos por AOL son propios y sólo pueden acceder a ellos los abonados, no todo el público de Internet(21).
(69) El tamaño de AOL en Estados Unidos también le ha permitido adquirir contenidos sobre una base preferencial, tal como pone de manifiesto el acuerdo con Bertelsmann. Los contenidos y servicios relacionados de AOL, junto con una gran base de abonados, crean un efecto de red, que priva a los abonados de incentivos para abandonar AOL. Los recién llegados están también dispuestos a adherirse a AOL para poder comunicarse e interactuar con su gran comunidad de Internet. Según se describirá a continuación, el efecto de red actúa en ambos sentidos: más abonados traen más contenido y viceversa.
(70) También se ha descrito el servicio de AOL como un "jardín vallado" o una "autoridad única", donde la mayoría de los usuarios de Internet tendría la impresión de que pueden encontrar lo que quieren. Esto parece significar que en la portada de AOL se ofrece un gran número de servicios y contenidos. Muchos de éstos son exclusivos de AOL. Una vez que el usuario pulsa estos enlaces hipertexto, entra en un callejón sin salida desde donde solamente puede acceder a otros servicios afiliados y a cierto contenido básico exterior. Sin embargo, los clientes de AOL pueden ser dirigidos lejos de contenidos que compitan demasiado agresivamente con AOL. La magnitud de los servicios y contenidos de AOL puede dar lugar a una considerable inercia, en la medida en que los usuarios tienden a identificar AOL con Internet y a no buscar sitios competidores. Por tanto, cuanto más contenido adquiere AOL y más grande es su comunidad de usuarios, menos razones tienen los abonados para abandonar el jardín vallado de AOL, y más razones tienen los posibles usuarios de Internet para adherirse a AOL. En este contexto, hay que distinguir entre usuarios pasivos y activos de Internet. Los primeros son usuarios inexpertos que tienden a permanecer en AOL, pulsando los enlaces hipertexto exhibidos por AOL. En cambio, los usuarios activos de Internet son los usuarios con experiencia, que buscan información específica y saben encontrar su propio camino por Internet. Según una presentación de Bob Pitman, Presidente del consejo de administración de AOL, está demostrado que los abonados de AOL pasan [gran cantidad]* de su tiempo de navegación en AOL (efecto de fidelización). Esto demuestra que los usuarios pasivos representan la mayoría de los clientes de AOL.
(71) Según AOL, la Comisión entiende mal el modelo empresarial de AOL. AOL no es un "jardín vallado", puesto que proporciona a sus abonados en línea la capacidad ilimitada de acceder a los contenidos de Internet de su elección, incluidos productos y sitios competidores y contenidos sin ninguna afiliación o relación promocional con AOL. AOL alega que una estrategia que restringiese el acceso de los abonados a los contenidos no pertenecientes a AOL sería autodestructiva, puesto que AOL perdería clientes y los consiguientes ingresos publicitarios y promocionales. Por otra parte, algunas encuestas adjuntas a la respuesta de AOL al pliego de cargos de la Comisión muestran que por lo que se refiere a la consulta de contenidos (excluyendo las charlas y el correo electrónico), los usuarios de AOL pasan [gran parte]* de su tiempo fuera de AOL.
(72) La Comisión considera que estas encuestas son erróneas, puesto que consideran el tiempo pasado por los usuarios en sitios de Internet no pertenecientes a AOL, como tiempo no pasado en AOL. Esto se contradice categóricamente en un documento interno de AOL (la presentación de Bob Pitmann mencionada en el considerando 70), según el cual "los contenidos a donde acude la gente en el marco de AOL ocupan [gran parte]* del tiempo de conexión. Solamente [una parte más pequeña]* se dirige a Internet en general, lo que como muchos de ustedes saben, es la gran diferencia entre nosotros y un servicio puro de PSI que se limita a conectar con Internet y que ocupa casi el 100 % únicamente en contenidos de Internet en general.".
(73) Por lo que se refiere al jardín vallado, la Comisión descubrió que la mayoría de los usuarios de AOL tiende a navegar por Internet utilizando las herramientas de navegación exhibidas en las páginas de AOL (tales como vínculos con sitios de Internet de terceros), en vez de utilizar motores de búsqueda o escribir la dirección de los sitios que buscan. En este contexto, puede ser útil recordar que junto a la conexión básica a Internet, AOL fusiona y prepara los contenidos de Internet para beneficio de sus clientes (estos servicios son similares a los prestados por un editor, que compila y ordena material escrito por otros). Al realizar esta tarea editorial, AOL vende promociones y alquila espacios de compra en su red a proveedores de contenidos. Los contratos concluidos por AOL contienen cláusulas restrictivas que prohíben promociones o vínculos a sitios de Internet fuera de la red AOL, o la venta de productos que compitan con los de AOL. A consecuencia de estas restricciones, los usuarios de AOL permanecen en la red de AOL, aunque tengan la impresión de que están navegando por Internet sin restricciones.
(74) Por lo que se refiere a la falta de incentivo económico de AOL para aplicar una política de exclusión, la Comisión observa que los argumentos de las partes se basan en el supuesto de que AOL se niegue a soportar contenidos de terceros competidores. AOL, sin embargo, no considera una situación más realista en la que AOL acepte soportar contenidos ajenos, pero en condiciones discriminatorias. La Comisión considera que la integración vertical del contenido de Time Warner con los servicios de Internet de AOL modificará el incentivo de AOL, poniendo precios de acceso a los proveedores de contenidos no afiliados. Tras la fusión, AOL tendrá en cuenta, en sus negociaciones con terceros proveedores de contenidos, el impacto de la competencia en la rentabilidad de Time Warner. Por tanto, AOL tendrá un incentivo para endurecer las condiciones comerciales y aumentar el precio del acceso con el fin de proteger la rentabilidad de Time Warner y compensar la reducción de ingresos de Time Warner por causa de la competencia.
Posición de AOL en Europa
(75) En el mercado europeo de acceso a Internet por línea telefónica, que sigue en gran parte dominado por las compañías telefónicas establecidas, por razón de su control sobre el bucle local, AOL es el único PSI con presencia en la mayoría de los Estados miembros. Es el segundo PSI más importante en Francia, Alemania y el Reino Unido.
(76) Según las partes, la posición de mercado de AOL y de sus afiliados en sus cuatro mercados principales, por el número de clientes, es la siguiente:
a) en Francia, con un [10-20 %]*, AOL [10-20 %]* y CompuServe [menos del 10 %]*, AOL es el segundo PSI más importante detrás de Wanadoo, propiedad de France Telecom, con una cuota de mercado del [30-40 %]*;
b) en Alemania, con un [10-20 %]*, AOL [10-20 %]* y CompuServe [menos del 10 %]*, AOL es el segundo PSI más importante detrás de T-Online, propiedad de Deutsche Telecom, con un [50-60 %]*. Hay que señalar que la posición de mercado de AOL se ve aumentada por el hecho de que su socio Bertelsmann, que posee el 50 % de AOL Europe, tiene el control conjunto de Lycos Europe. Comundo, el PSI de acceso por línea telefónica de Lycos Europe, tiene una cuota [menor del 10 %]* del mercado alemán;
c) en los Países Bajos, AOL (CompuServe) tiene [menos del 10 %]*, lo que le convierte en el octavo PSI en importancia;
d) respecto al Reino Unido, véase el considerando 78 y siguientes.
(77) En Europa, la penetración de Internet está por término medio muy por debajo de Estados Unidos. Esto se debe principalmente a que en Estados Unidos el acceso y uso de Internet es mucho más barato que en Europa, donde por lo general las llamadas locales son de pago. En Estados Unidos las llamadas locales son gratuitas y la mayoría de los PSI financian sus operaciones con suscripciones de tarifa plana de los abonados, ingresos por publicidad en Internet (esto es, ingresos procedentes de la venta de espacio publicitario en sus sitios de Internet) y comisiones de comercio electrónico (una parte del precio de un artículo vendido en una página web a la que se accede a través de un enlace hipertexto en el sitio del PSI). Internet en Europa está preparado para despegar con menores costes de acceso, lo que se ve facilitado por la desagregación del bucle local en las telecomunicaciones y la promoción del acceso gratuito. La desagregación del bucle local permite a más competidores operar sin construir una infraestructura competidora de bucle local, y competir con el operador de telecomunicaciones establecido. Con menores costes de acceso, el contenido se convertirá en el principal factor de competitividad de los PSI.
Posición de AOL en el Reino Unido
(78) A diferencia de Francia y Alemania, donde los PSI dominantes pagan a los PSI controlados por los operadores de telecomunicaciones establecidos, el mercado británico de Internet se caracteriza por la presencia de varios PSI de suscripción gratuita. Por número de clientes, el principal PSI es Freeserve. Según las últimas cifras de mercado (en términos de abonados activos) de junio de 2000, los principales participantes en el mercado son:
- Freeserve: [15-25 %]*,
- AOL: [15-25 %]* (AOL Reino Unido [menos del 10 %]*, Netscape On Line [menos del 10 %]* y CompuServe [menos del 10 %]*,
- Line One: [menos del 10 %]*,
- Virgin Net: [menos del 10 %]*,
- Breath Online: [menos del 10 %]*,
- BT Internet: [menos del 10 %]*.
(79) Sin embargo, el evaluar la posición de mercado de los PSI solamente en función del número de abonados puede ser engañoso. Muchos usuarios ocasionales de Internet pueden suscribirse a PSI gratuitos y utilizarlos muy escasamente, generando así ingresos de interconexión muy reducidos. Un método alternativo para medir la posición de mercado de un PSI puede ser en función de los ingresos. Las partes no han podido proporcionar cuotas de mercado en función de los ingresos, puesto que la mayoría de los PSI no son empresas públicas y por tanto no publican sus resultados. Sin embargo, si las cuotas de mercado se calcularan sobre esta base, la cuota de mercado de AOL sería mucho mayor que la de Freeserve, y sería con mucho la mayor del Reino Unido. Los ingresos de conexión a Internet por línea telefónica de Freeserve (es decir, los ingresos de interconexión) ascendieron a 9,6 millones de libras esterlinas en 1999/2000, mientras que los ingresos brutos de conexión a Internet por línea telefónica de AOL fueron de [...]* libras esterlinas (ingresos de interconexión más cuotas de suscripción) y sus ingresos netos (es decir, las cuotas de suscripción una vez deducidos los costes de red, a saber, lo que AOL paga al operador telefónico local) fueron de [...]* libras esterlinas. Por tanto, los ingresos de AOL son [varias veces]* superiores a los ingresos de Freeserve. Los ingresos de AOL son [superiores a]* suma de los ingresos de Internet de sus cuatro competidores principales (Freeserve, Line One y Virgin Net, que juntos suman el [35-45 %]* de los abonados del Reino Unido). Si las cuotas de mercado se calcularan sobre la base de los ingresos de Internet, AOL podría considerarse con mucho, el mayor proveedor de acceso a Internet por línea telefónica. Hay que tener en cuenta que, contrariamente a lo que alegan las partes, hay precedentes de un análisis de las cuotas de mercado basado en los ingresos. En Telia/Telenor, la Comisión calculó las cuotas de mercado en el mercado de acceso a Internet por línea telefónica, tanto en términos de ingresos como de número de abonados.
(80) Por lo que se refiere a los abonados, AOL era el líder en solitario con una cuota de mercado del [35-45 %]* (AOL Reino Unido [15-25 %]* y CompuServe [15-25 %]* antes de que Freeserve se incorporara al mercado en septiembre de 1998. El éxito de Freeserve se debe al hecho de que, a diferencia de AOL, ofrece acceso gratuito a Internet (los abonados pagan solamente las llamadas telefónicas) y contribuye a abaratar el coste de uso de Internet. Sin embargo, Freeserve tiene una historia de funcionamiento corta y una situación financiera frágil. A 29 de abril de 2000 Freeserve había incurrido en una pérdida neta de aproximadamente 18,4 millones de libras esterlinas y una pérdida de explotación de 26,4 millones de libras esterlinas. Según pronósticos recientes de los analistas, Freeserve tendría en 2001 unas pérdidas, antes de impuestos, de 61 millones de libras esterlinas, frente a las estimaciones anteriores de -27,4 millones de libras esterlinas. La precaria situación financiera de Freeserve y sus malos resultados arrojan dudas sobre su viabilidad y credibilidad futuras como competidor de empresas multimercado mucho mayores y financieramente más fuertes, tales como AOL. Por lo general, los analistas financieros se cuestionan la validez del modelo empresarial de acceso gratuito a Internet. Hay que tener en cuenta a este respecto que los otros dos proveedores de acceso gratuito a Internet, LineOne y VirginNet, han cancelado y retrasado recientemente sus ofertas de acceso(22). A la vista de esto no puede excluirse que, al menos en el Reino Unido, en el futuro prevalecerá el modelo de Estados Unidos de acceso a Internet previo pago de una suscripción.
(81) En un medio de acceso a Internet basado en suscripciones, tendrán éxito los PSI que puedan justificar su cuota de suscripción ofreciendo contenidos atractivos. Esto se ve confirmado en un reciente informe de Jupiter Communications que declara que "AOL continúa siendo el rey de los contenidos, entre los portales y PSI. Los 30 minutos que emplean de media los consumidores al día están bien empleados en los contenidos y ofertas de comercio electrónico de alta calidad de AOL"(23). A diferencia de sus competidores, que no poseen contenidos propios, AOL podría agregar la gran cartera de contenido de música de Time Warner y Bertelsmann al acceso a Internet y los servicios propios, y conceder a sus abonados acceso exclusivo o preferencial a dichos contenidos (por ejemplo, podría darse a los abonados de AOL la posibilidad de acceder a la música de Time Warner meses antes que a los no abonados a AOL).
(82) La masa crítica de este contenido, junto con la fuerza de distribución de Internet de AOL en Estados Unidos actuará como un imán atrayendo más contenidos al servicio básico de ventas en línea de AOL. La música constituye una gran atracción y tiene un efecto de recuperación que atraerá nuevos abonados a AOL. En el curso de su investigación, la Comisión descubrió que la música es uno de los elementos más populares y buscados de los contenidos de Internet.
(83) Hay varias posibilidades para promover los servicios de AOL de conexión a Internet por línea telefónica a través del contenido de Time Warner. AOL podría, por ejemplo, ofrecer paquetes atractivos de Internet y música, utilizando la música como instrumento promocional o artículo de lanzamiento (por ejemplo, suscripciones a AOL para obtener la música de Time Warner y Bertelsmann gratuitamente durante un mes, o suscripciones con la posibilidad de escuchar un álbum nuevo de un artista pop que aún no se haya publicado). La música puede distribuirse fácilmente en línea a través de conexiones de banda estrecha, pues ya es un producto digital, requiere poco ancho de banda y su audiencia es similar a la base de usuarios de Internet. AOL puede utilizar la música en línea como plataforma para atraer un número suficiente de nuevos abonados para lograr una posición dominante en el mercado de acceso a Internet por línea telefónica. AOL podría también adaptar los CD de Time Warner y de Bertelsmann para que incluyan software de AOL, estimulando así a los consumidores a registrarse con AOL o a obtener AOL gratuitamente. En este contexto, cabe señalar que, según el acuerdo AOL/Bertelsmann, uno de los instrumentos de promoción que puede utilizar Bertelsmann para lograr los objetivos de número de abonados (que figuran en el considerando 43) es conceder a AOL la oportunidad de instalar su software en CD, DVD y CD-ROM de Bertelsmann e incluir adhesivos y material publicitario para promover la integración del software de AOL.
(84) Las partes sostienen que el modelo empresarial de AOL no se verá alterado por la fusión con Time Warner. AOL y Time Warner han declarado que no se proponen llevar a cabo una estrategia de promoción o distribución exclusiva de música de Time Warner a través de AOL. Las partes alegan que los ingresos promocionales generados por una amplia promoción y distribución superan con mucho los beneficios obtenidos aprovechando oportunidades de exclusividad. Las ventas perdidas que no se realizan cuando solamente se ofrece para la venta una porción de música -y el valor promocional de esas ventas- no puede recuperarse ni siquiera con aumentos sustanciales de las ventas de los contenidos promocionados. Cuando se contabilizan las consultas perdidas de los abonados, debidas a la falta de promoción de la música más popular, el beneficio para Time Warner y AOL conjuntamente es incluso inferior al modelo que no utiliza la exclusividad. [...]*. El resultado es que el actual modelo promocional de AOL (promoción y distribución amplias) genera mayores beneficios que cualquier modelo competidor de distribución exclusiva.
(85) La Comisión opina que el análisis de AOL se basa en una visión estática del mercado de distribución de música, que no tiene en cuenta las sinergias y los cambios que aportará la fusión. Por ejemplo, el razonamiento de las partes no tiene en cuenta el hecho de que la masa crítica del contenido de música en el sitio Internet de AOL -Time Warner y Bertelsmann- atraerá música de otras empresas discográficas. Por razón de su discoteca y su red de distribución, las empresas discográficas competidoras se verán obligadas a adherirse a AOL, que terminará teniendo acceso a toda la música. Las partes tampoco tienen en cuenta que AOL, al promover la música de Time Warner y Bertelsmann, exclusiva o preferentemente a través de AOL (es decir, negando el acceso a sus contenidos o aplicando precios por encima de los competitivos a otros PSI), atraerá más abonados de Internet y aumentará así la importancia de AOL como portador para proveedores de contenidos competidores. Finalmente, hay que tener en cuenta que el desarrollo de nuevos formatos o tecnologías propias para la distribución de música por Internet bastaría de por sí para modificar el modelo empresarial de AOL.
(86) No es necesario determinar si la transacción puede conducir a la creación de una posición dominante en el mercado de acceso a Internet por línea telefónica del Reino Unido, puesto que esta posibilidad está descartada a consecuencia del impacto de las soluciones ofrecidas por las partes en lo relativo a la música.
Contenidos de banda ancha
Películas y programación de televisión
(87) La transacción notificada implica, entre otras cosas, la integración vertical de la biblioteca de películas y programas de televisión de Time Warner en los servicios de distribución en línea y en la red de Internet de AOL.
(88) La nueva entidad será el primer proveedor de contenidos de banda ancha verticalmente integrados. La Comisión opina que una empresa capaz de vincular el acceso de banda ancha de Internet con un amplio arsenal de contenidos atractivos de banda ancha (y de música) tendrá una considerable ventaja competitiva sobre las empresas o proveedores de contenidos no integrados que suministran una gama más limitada de contenidos.
(89) En el curso del procedimiento, se expresaron diversas preocupaciones respecto a la posibilidad de que AOL haga valer su posición dominante en Estados Unidos en el EEE. AOL es el mayor PSI de la mayor comunidad de Internet del mundo. Es el líder indiscutible en Estados Unidos y el único PSI con presencia en la mayoría de los países europeos. Los dos servicios de mensajería instantánea de AOL constituyen una herramienta formidable de distribución y una red potencial de unos 130 millones de usuarios. IM e ICQ pueden utilizarse para compartir simultáneamente ficheros de audio entre los usuarios. Los usuarios de IM e ICQ pueden ver una película de Time Warner y charlar simultáneamente sobre la película. Pueden crear salas de charla y clubs de fans y promover estos contenidos a través de los debates. Las comunidades de mensajería también pueden utilizarse para aplicar programas de fidelidad, como enviar una película de Time Warner a 10 usuarios y recibir un descuento al hacer streaming de la próxima película. Por otra parte, a raíz de la transacción, AOL tendrá acceso a la infraestructura de cable de banda ancha de Time Warner, uno de los principales operadores de cable en Estados Unidos.
(90) Dado su alcance, su enorme clientela y sus comunidades de mensajería instantánea, la investigación de mercado de la Comisión ha puesto de manifiesto que los terceros, y en especial los medios de comunicación internacionales y las empresas de ocio que comercializan sus productos en todo el mundo, deben tener acceso a AOL en Estados Unidos para garantizar una distribución máxima de su contenido. Para disipar cualquier duda a este respecto, las partes se han comprometido a que, durante tres años tras la realización de la fusión de Time Warner con AOL, ésta no exigirá, como condición para realizar un trato sobre inclusión de contenidos en su servicio en línea en Estados Unidos, que el proveedor de contenidos firme un acuerdo de inclusión de contenidos con cualquier PSI afiliado a AOL en el EEE. La Comisión ha tomado nota de este compromiso.
(91) Por lo que se refiere al contenido de Time Warner, Warner Brothers tiene una posición significativa como proveedor de contenidos para este mercado, en su calidad de gran estudio de Hollywood. Las cuotas de mercado de los productores de películas dependen del número de éxitos de cada año. Warner Brothers, en cuanto al valor de películas en taquilla en Europa, tendrá una cuota de mercado entre el 10 y el 20 % en cualquier año. Por ejemplo, en 1997 Warner Brothers fue el segundo estudio con más éxito, con un [10-20 %]*, pero en 1995 fue el primero, con un [10-20 %]*(24). Time Warner tiene una amplia biblioteca de programas de televisión en lengua inglesa y varios éxitos a escala internacional (tales como ER y Friends). Sin embargo, en el EEE, Time Warner no es un proveedor único o dominante de contenidos de banda ancha. Su cuota en el mercado de producción de programas de TV para la difusión está por debajo de [menos del 10 %]* en todos los países del EEE.
(92) En este contexto, puede concluirse que la fusión de Time Warner y AOL no llevará a la creación de una posición dominante en el mercado de contenidos de banda ancha en el EEE.
Acceso de banda ancha a Internet
(93) El gran arsenal de Time Warner en propiedad de vídeos y películas (tales como la cinemateca de Warner Bros y CNN) es muy adecuado para la distribución a través de las conexiones a Internet de alta velocidad. La nueva entidad podría hacer valer los contenidos de banda ancha de Time Warner en el nuevo mercado de acceso a Internet de alta velocidad de Europa. Con este fin, AOL podría utilizar sus contenidos como artículos de promoción o vincular sus contenidos a suscripciones a AOL. Sin embargo, ni AOL ni Time Warner poseen infraestructura de transmisión en Europa, que se caracteriza por la presencia de empresas de cable y telefónicas consolidadas. Time Warner posee una amplia infraestructura de cable en Estados Unidos con unos 12,6 millones de abonados a finales de 1999, pero no tiene participación en ningún sistema europeo de cable.
(94) Habida cuenta de la situación, la Comisión, previo examen, considera que no hay base para concluir que, en un futuro próximo, la nueva entidad dominará el mercado emergente de banda ancha en el EEE. Por lo tanto, la transacción no dará lugar a una posición dominante en este campo.
V. COMPROMISOS PROPUESTOS POR LAS PARTES
(95) A fin de resolver los problemas de competencia detectados por la Comisión, el 20 de septiembre de 2000 las empresas presentaron unos compromisos que pueden resumirse del modo siguiente:
a) las partes han establecido un mecanismo en virtud del cual Bertelsmann saldrá progresivamente de AOL Europe SA ("AOL Europe") y AOL CompuServe France SAS ("AOL France");
b) las partes han adoptado medidas hasta que tal salida se realice, con el fin de garantizar que Bertelsmann no controle AOL Europe ni AOL France, ni otorgue un tratamiento preferente a AOL:
i) en AOL Europe, Bertelsmann ha renunciado a todos sus derechos de veto, consentimiento y aprobación; en cuanto a AOL France, ha acordado ejercer tales derechos en nombre de AOL y bajo su dirección;
ii) AOL también ha inducido a AOL Europe a que emita acciones equivalentes al 1 % del total de sus acciones a un inversor no controlado por Bertelsmann AG ni afiliado a ella. Tal emisión redujo la participación y los derechos de voto de Bertelsmann AG por debajo del 50 %;
iii) AOL se compromete a que los presidentes de AOL Europe, AOL France y otros afiliados de AOL Europe permanezcan sin afiliarse a Bertelsmann;
iv) AOL Time Warner no adoptará medidas que den lugar a que la música de Bertelsmann esté disponible en línea exclusivamente a través de AOL o a que tenga un formato propio que sólo pueda reproducirse en un reproductor de música de AOL;
v) AOL Time Warner no exigirá que Bertelsmann promueva exclusivamente los servicios de PSI de AOL;
vi) AOL tomará todas las medidas que sean razonablemente necesarias para garantizar que Bertelsmann no ejerza un control operativo o un control negativo sobre AOL Europe o AOL France, en el sentido del Reglamento comunitario;
c) AOL se ha comprometido a renunciar a ciertos derechos en virtud de su acuerdo comercial con Bertelsmann:
i) AOL no ejercitará su derecho, en virtud del acuerdo comercial, de cambiar el formato del contenido de la música de Bertelsmann para hacerlo compatible con el reproductor de AOL, de manera que promueva o favorezca un formato que no esté disponible mediante licencia a terceros en condiciones comerciales razonables;
ii) AOL no aplicará ninguna disposición del acuerdo comercial que prohíba a Bertelsmann promover a PSI terceros;
d) se designará un supervisor independiente que garantice el cumplimiento por Time Warner AOL de los compromisos relativos a Bertelsmann, hasta que esta última salga de AOL Europe y AOL Compuserve France.
VI. EVALUACIÓN DE LOS COMPROMISOS PROPUESTOS
(96) La Comisión ha examinado el mecanismo propuesto en la letra a) del considerando 95, y considera que permitirá cortar las relaciones estructurales entre AOL y Bertelsmann de una manera oportuna. Esto evitará que la nueva entidad tenga acceso a la principal fuente de derechos de publicación(25) -necesario para la explotación en línea de música por Internet- y por tanto impedirá la aparición de una posición dominante en el sector de la música, los reproductores de música y el mercado de conexión a Internet por línea telefónica. Las medidas provisionales que figuran en las letras b) y c), y el ejercicio de supervisión, garantizan suficientemente que, antes de la salida de Bertelsmann de AOL Europe y AOL France, las relaciones entre Bertelsmann y AOL no sean preferentes.
(97) En conclusión, la Comisión considera que la propuesta definitiva de soluciones presentada por las partes elimina cualquier preocupación en materia de competencia suscitada por la operación en el EEE.
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
La concentración por la cual America Online Inc. se fusionará con Time Warner Inc. en el sentido de la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 es compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE, siempre que se cumpla plenamente la propuesta final de soluciones presentada por las partes y que figura en el anexo.
Artículo 2
Los destinatarios de la presente Decisión serán: America Online, Inc. 22000 AOL Way 20166-9323 Estados Unidos Fax: 001-703-265-3992 Time Warner Inc. 75 Rockefeller Plaza Dulles, VA Nueva York, NY 10019 Estados Unidos Fax: 001-212-586-9812
Hecho en Bruselas, el 11 de octubre de 2000.