BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 2 maart 2005
betreffende de steunmaatregel die Duitsland ten gunste van Chemische Werke Piesteritz ten uitvoer heeft gelegd
(Kennisgeving geschied onder nummer C(2005) 427)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2005/786/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),
Na de belanghebbenden overeenkomstig bovengenoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1) en gezien deze opmerkingen,
Overwegende hetgeen volgt:
I. PROCEDURE
(1)
Bij brief van 7 maart 1997, ontvangen op 15 en geregistreerd op 18 april 1997, heeft Duitsland staatssteun ten gunste van Chemische Werke Piesteritz GmbH (hierna „CWP” genoemd) aangemeld. Volgens de aanmelding was een deel van het steunbedrag reeds toegekend. Bij brieven van 14 mei, 22 juli en 4 november 1997 heeft de Commissie om nadere gegevens verzocht, die door Duitsland zijn verstrekt bij brieven van 10 juli en 2 september 1997, geregistreerd op diezelfde dag. De door de Commissie in haar brief van 4 november 1997 gestelde vragen zijn besproken tijdens een bijeenkomst met de Duitse autoriteiten op 24 november 1997.
(2)
Op 17 juni 1997 heeft de Commissie een verzoek om informatie van een rechtstreekse concurrent van de begunstigde ontvangen. Op 28 juli 1997 heeft Prayon-Rupel Chemische Bedrijven NV (hierna „Prayon-Rupel” genoemd), een rechtstreekse concurrent, mededingingsbezwaren ten aanzien van de steun kenbaar gemaakt
(3)
Op 16 december 1997 heeft de Commissie besloten geen bezwaar te maken. Dit is op 22 januari 1998 aan Duitsland gemeld. Het besluit is in beknopte vorm bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (2). Daarnaast heeft de Commissie op 19 december 1997 Prayon-Rupel op de hoogte gebracht en heeft zij de onderneming op 5 maart 1998 de volledige tekst van haar besluit toegezonden.
(4)
Op 5 mei 1998 heeft Prayon-Rupel een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen ingesteld. Op 15 maart 2001 is het betrokken besluit nietig verklaard (3). Het arrest is op 19 maart 2001 aan de Commissie betekend.
(5)
Naar aanleiding van dit arrest heeft de Commissie op 20 juni 2001 de formele onderzoekprocedure ingeleid. Het desbetreffende besluit van de Commissie is in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (4) bekendgemaakt. De Commissie heeft alle belanghebbenden verzocht hun opmerkingen kenbaar te maken. Bij brief van 20 augustus 2001, geregistreerd op 21 augustus 2001, heeft een concurrent, Chemische Fabrik Budenheim Rudolf A. Oetker (hierna „CFB” genoemd), opmerkingen ingediend. Bij brief van 10 september 2001, geregistreerd op 13 september 2001, heeft Prayon-Rupel haar opmerkingen van 15 juni 2001 aangevuld. Bij brief van 26 september 2001, geregistreerd op diezelfde dag, heeft BK Giulini GmbH (hierna „BK Giulini” genoemd) opmerkingen toegezonden. Deze opmerkingen zijn op respectievelijk 29 oktober 2001 en 6 augustus 2002 aan Duitsland toegezonden. Duitsland heeft hierop gereageerd bij brief van 8 oktober 2002, geregistreerd op diezelfde dag, met daarin een antwoord van CWP op de opmerkingen van derden.
(6)
Het antwoord van Duitsland op de inleiding van de formele onderzoekprocedure is ontvangen op 21 september 2001, geregistreerd op 27 september 2001. Bij brief van 26 september 2001, geregistreerd op 4 oktober 2001, zijn de bijlagen bij deze brief (jaarverslagen voor de periode 1994-1999) toegezonden. Bij brief van 25 oktober 2001 heeft de Commissie om nog steeds ontbrekende belangrijke gegevens verzocht. Op 4 december 2001 vond er in Brussel een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de Duitse regering en de begunstigde onderneming plaats. In aansluiting hierop heeft de Commissie op 14 december 2001 een aantal vragen toegezonden. Bij brief van 20 december 2001, geregistreerd op 4 januari 2002, heeft Duitsland de tijdens de bijeenkomst verlangde documenten overgelegd. Op de brief van 14 december 2001 heeft Duitsland geantwoord bij brief van 6 februari 2002, geregistreerd op 8 februari 2002, en bij brief van 21 februari 2002, geregistreerd op diezelfde dag. Bij brief van 6 februari 2002 heeft Duitsland ook de opmerkingen van de begunstigde onderneming verstrekt. Bij brief van 7 februari 2002, geregistreerd op 14 februari 2002, heeft Duitsland de bijlagen bij de brief van 6 februari 2002 verstrekt. Bij brief van 22 februari 2002, geregistreerd op 26 februari 2002, heeft Duitsland het jaarverslag over 2000 overgelegd. Bij brieven van 13 maart en 4 april 2002, geregistreerd op, onderscheidenlijk, 14 maart en 5 april 2002, zijn nadere gegevens verstrekt. Op 14 augustus 2002 heeft de Commissie verzocht om verduidelijkingen over de betrokken steunmaatregel. Duitsland heeft de verlangde informatie bezorgd bij brief van 15 oktober 2002, geregistreerd op diezelfde dag.
(7)
Op 6 maart 2003 heeft de Commissie Duitsland in kennis gesteld van haar besluit om een bevel tot het verstrekken van inlichtingen te doen uitgaan teneinde de stand van zaken en het steunkarakter van bepaalde maatregelen te achterhalen.
(8)
Duitsland heeft de door de Commissie verlangde gegevens toegezonden bij brieven van 17 april en 5 mei 2003, geregistreerd op, onderscheidenlijk, 22 april en 6 mei 2003. De desbetreffende bijlagen zijn verstrekt bij brief van 28 april 2003, geregistreerd op 6 mei 2003. Aanvullende gegevens zijn verstrekt bij brief van 13 juni 2003, geregistreerd op diezelfde dag, en bij brieven van 4, 9 en 29 juli 2003, geregistreerd op, onderscheidenlijk, 7, 17 en 29 juli 2003, alsmede bij brief van 13 augustus 2003, geregistreerd op diezelfde dag. Op 22 augustus 2003 heeft de Commissie een bijeenkomst gehouden met vertegenwoordigers van de Bondsregering, van de deelstaat en van CWP. De daaruit voortgekomen vragen zijn beantwoord bij brieven van 3 en 26 september 2003, geregistreerd op, onderscheidenlijk, 4 en 26 september 2003.
(9)
Op 14 mei 2004 vond nogmaals een bijeenkomst met de Duitse autoriteiten plaats. Bij brief van 18 juni 2004, geregistreerd op 24 juni 2004, heeft Duitsland aanvullende opmerkingen toegezonden. Op 6 juli 2004 heeft een laatste bijeenkomst met de Duitse autoriteiten plaatsgevonden; hierop volgde nog een brief van 29 juli 2004, die op diezelfde dag is geregistreerd. Verdere gegevens zijn door Duitsland verstrekt bij brief van 26 augustus 2004, geregistreerd op diezelfde dag.
II. BESCHRIJVING
A. De begunstigde onderneming
(10)
CWP is een in Piesteritz, Saksen-Anhalt (een steungebied ex artikel 87, lid 3, onder a), van het EG-Verdrag), gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (GmbH). De onderneming produceert fosforzuur en derivaten daarvan, met name fosfaten. CWP is in 1994 opgericht met het oog op de overname, in het kader van een privatisering, van de divisie fosforderivaten van Stickstoffwerke AG Wittenberg Piesteritz (hierna „Stickstoffwerke” genoemd). Stickstoffwerke was een producent van chemische producten en was eigendom van de Treuhandanstalt (hierna „THA” genoemd), een publiekrechtelijke instelling die met de privatisering en herstructurering van bedrijven van de voormalige Duitse Democratische Republiek (DDR) was belast.
(11)
De privatisering vond plaats op 29 juni 1994 na een door Goldmann Sachs georganiseerde tenderprocedure. CWP was in handen van Vopelius GmbH, Urseko GmbH, Phosphor AG (Kazachstan) en acht particuliere investeerders. Voorwaarde voor de privatisering was dat Phosphor AG haar kapitaal van 30 000 DEM op 1,6 miljoen DEM bracht. Aangezien geen kapitaalverhoging heeft plaatsgevonden, zijn de aandelen van Urseko GmbH en Phosphor AG overgenomen door Vopelius GmbH en zes medewerkers van CWP. Volgens de door Duitsland verstrekte gegevens is de privatiseringsovereenkomst op 30 november 1994 rechtsgeldig verklaard.
(12)
Over de activiteiten van CWP heeft Duitsland de volgende gegevens verstrekt:
Tabel 1 (5)
(in miljoen DEM)
1996/97
1997/98
1998
1999
2000
Jaaromzet
18,8
26,3
6,2
33,0
31,2
Exploitatieresultaat
- 4,8
- 4,1
- 7,2
- 5,0
- 4,1
Werknemers
80
99
100
100
97
(13)
Volgens de door Duitsland verstrekte gegevens beschikt CWP sinds december 1998 over een bedrijfskapitaal van 288 880 EUR (565 000 DEM). De onderneming is in handen van Vopelius Chemie AG (29,2 %), Vopelius GmbH (28,3 %), de heer Thilo Koth von Vopelius (17,7 %) en BVT Industrie GmbH & Co. Chemische Werke Piesteritz KG (24,8 %).
(14)
Vopelius Chemie AG en Vopelius GmbH, alsmede Galvano Chemie Leipzig GmbH en Vopelius-Bioprodukte GmbH (6), de dochteronderneming van Vopelius Chemie AG, vormen een geïntegreerde groep (de Vopelius-groep). Bestuursvoorzitter van Vopelius Chemie AG is de heer Thilo von Vopelius. De Vopelius-groep, onder wie ook de heer Vopelius, heeft 75,2 % van het kapitaal van CWP in handen. Zoals Duitsland in het kader van het bevel tot het verstrekken van inlichtingen meedeelde, had de groep in 2002 (CWP niet meegerekend) 43 werknemers in dienst, behaalde hij een omzet van 17 252 657 EUR (33,755 miljoen DEM) en bedroegen de activa 6 777 174 EUR (13,255 miljoen DEM). Er zij op gewezen dat de ondernemingen volgens de gegevens van Duitsland geen groep in de zin van het handelsrecht vormen.
(15)
BVT Industrie GmbH & Co. Chemische Werke Piesteritz KG maakt deel uit van de BVT-groep, een internationale onderneming voor investerings- en financiële diensten met een totaal investeringsvolume van meer dan 3 miljard EUR (6 miljard DEM) (7). Deze groep heeft 24,8 % van het kapitaal van CWP in handen en wordt door Duitsland als institutionele partner beschouwd.
(16)
In februari 2001 heeft CWP de installaties voor de productie van fosfaat verkocht aan […]* (8) (hierna „TI” genoemd), een producent van fosfor en derivaten daarvan. Volgens de verkoopovereenkomst zijn de goodwill, de immateriële activa, de voorraden enz. verkocht voor een bedrag van […]* EUR ([…]* DEM) en de terreinen en installaties voor een bedrag van […]* EUR ([…]* DEM). Volgens de door Duitsland verstrekte gegevens wordt de verwerving van terreinen en installaties echter afhankelijk gesteld van een onbezwaarde overdracht van de vermogensbestanddelen en van een beschikking van de Commissie betreffende de aan CWP toegekende staatssteun, waaruit blijkt dat bij een eventuele terugvordering van de steun TI niet kan worden aangesproken. In het geval van een positieve beschikking van de Commissie zullen de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (hierna „BvS” genoemd) en de deelstaat Saksen-Anhalt de op de door TI over te nemen vermogensbestanddelen rustende zekerheden vrijgeven, waardoor aan het criterium van een onbezwaarde overdracht van de vermogensbestanddelen zou zijn voldaan en de verkoopovereenkomst van kracht zou kunnen worden. Zolang de verkoopovereenkomst niet rechtsgeldig is, blijft de betaling van […]* EUR ([…]* DEM) verschuldigd. Totdat de overeenkomst in werking treedt, produceert CWP fosfaat uitsluitend voor TI, dat op haar beurt grondstoffen levert.
B. Financiële maatregelen van de overheid
(17)
In verband met de privatisering van 29 juni 1994 kwam CWP een koopsom van 3 181 769 EUR (6,223 miljoen DEM) overeen voor de divisie fosforderivaten van Stickstoffwerke, te voldoen in drie tranches van 511 292 EUR (1 miljoen DEM) op, onderscheidenlijk, 30 juni 1995 en 1 en 30 juni 1996, en een saldo van 1 647 894 EUR (3,223 miljoen DEM), te voldoen op 1 juli 1997. Voorts verbond CWP zich ertoe om 70 arbeidsplaatsen te garanderen tegen 1 oktober 1999 en voor een bedrag van 5 112 919 EUR (10 miljoen DEM) te investeren tegen 31 december 2002.
(18)
De THA stelde op haar beurt een aantal maatregelen beschikbaar. Sommige daarvan zijn naar aanleiding van de talrijke aanvullingen van de privatiseringsovereenkomst in periode 1994-2003 aangepast. In onderstaande tabel 2 wordt een overzicht gegeven.
Tabel 2
(in miljoen EUR)
Maatregelen in het kader van de privatisering (THA)
1
Garantie
1,02
1a
Verlenging garantie en omzetting in leningen/subsidies
(1,02)
2
Investeringssubsidie
3,06
3
Verwerking productieresiduen
0,31
Totaal
4,39
(19)
Maatregel 1: Garantie van 1 022 583 EUR (2 miljoen DEM) voor een bedrijfsmiddelenlening. De lening was oorspronkelijk door Deutsche Bank verleend; in 1996 is ze aan Commerzbank en in 1998 aan Hypovereinsbank overgedragen.
(20)
Maatregel 1a: Aanvankelijk was het de bedoeling dat de garantie in het kader van maatregel 1 tot en met december 1995 zou lopen. Na de inleiding van de formele onderzoekprocedure meldde Duitsland echter dat deze garantie naar aanleiding van de verschillende aanvullingen van de privatiseringsovereenkomst meermaals was verlengd, de laatste keer tot en met 30 november 2000. Vóór het verstrijken van de termijn heeft de opvolger van de THA, de BvS, op 21 november 2000 aan CWP een lening voor hetzelfde bedrag verstrekt ten behoeve van de terugbetaling van het door de garantie gedekte lening. De lening kwam in de plaats van de bestaande lening en de garantie werd ingetrokken. Volgens Duitsland loopt de nieuwe lening tot en met 31 december 2005 en komt de rente overeen met het door de Commissie vastgestelde referentiepercentage (9). De laatste aanpassing van de privatiseringsovereenkomst van juli 2003 bestond erin dat in het geval van een positieve beschikking van de Commissie de lening in een subsidie werd omgezet - dat dus van terugbetaling door CWP werd afgezien.
(21)
Maatregel 2: Niet-terugvorderbare subsidie van 3 067 751 EUR (6 miljoen DEM) ter financiering van investeringen voor de instandhouding van de productie.
(22)
Maatregel 3: De THA neemt de kosten voor de verwerking van productieresiduen op zich, voor een bedrag van ongeveer 623 776 EUR (1,22 miljoen DEM). Nadien is deze subsidie met 306 775 EUR (600 000 DEM) verhoogd. Volgens Duitsland is dit additionele bedrag echter nooit uitbetaald omdat het te subsidiëren project technisch niet uitvoerbaar bleek te zijn.
(23)
Bij de eerste aanpassingen van de privatiseringsovereenkomst werd onder meer voorzien in een verlenging van de garantie in het kader van maatregel 1 (maatregel 1 a) en in een betalingsuitstel voor de koopsom.
(24)
Om de insolventie van CWP af te wenden, is eind 1996/begin 1997 nog een overeenkomst gesloten tussen de onderneming en de BvS. Er werd voorzien in een reeks overheidsmaatregelen die de kern vormen van de aanmelding van 1997. Onderstaande tabel 3 bevat een overzicht van de in 1997 aangemelde herstructureringsmaatregelen.
Tabel 3
(in miljoen EUR)
Maatregelen van de THA/BvS
Bedrag
4
Kwijtschelding koopsom
3,18
5
Kwijtschelding moratoire interesten
0,23
6
Investeringssubsidie
1,79
7
20 %-garantie voor particuliere investeringslening van 6,3 miljoen DEM
0,64
8
20 %-garantie voor particuliere bedrijfsmiddelenlening van 8,5 miljoen DEM
0,87
7a/8a
Omzetting garanties in leningen/subsidies
(1,51)
Maatregelen van de deelstaat Saksen-Anhalt
9
80 %-garantie voor particuliere investeringslening van 6,3 miljoen DEM
2,58
10
80 %-garantie voor particuliere bedrijfsmiddelenlening van 8,5 miljoen DEM
3,47
Maatregelen in het kader van goedgekeurde steunregelingen
11
Directe investeringssubsidies (middelen Gemeinschaftsaufgabe) van 8 juli 1998
1,94
12
Investeringssubsidies (1994-1997)
0,15
Totaal
14,85
(25)
Maatregel 4: In het kader van deze overeenkomst stemt de BvS in december 1996 in met een verder betalingsuitstel voor de koopsom (waartoe reeds meermaals was besloten op grond van eerdere aanpassingen van de privatiseringsovereenkomst) tot en met 31 december 1999. Op 5 juli 1999 is uiteindelijk de koopsom kwijtgescholden. De Commissie is hiervan in kennis gesteld aan de hand van de zogenoemde „Vertragsmanagement-lijsten”, die informatie geven over de activiteiten van de BvS inzake contractmonitoring (10).
(26)
Maatregel 5: Na de inleiding van de formele onderzoekprocedure staat Duitsland bij besluit van december 1996 toe dat wordt afgezien van de betaling van de rente, die eind 1996 door het betalingsuitstel was opgelopen tot 237 239 EUR (464 000 DEM). Voorts verklaart de BvS zich bereid om ook in de toekomst geen uit het betalingsuitstel voor de koopsom voortvloeiende rente aan te rekenen.
(27)
Maatregel 6: De BvS verhoogt de subsidie ter financiering van investeringen voor de instandhouding van de productie (maatregel 2) met 2 065 619 EUR (4,04 miljoen DEM). Na de inleiding van de formele onderzoekprocedure deelt Duitsland mee dat van het totale voor de financiering van investeringen (maatregelen 2 en 6) toegekende bedrag van 5 133 370 EUR (10,04 miljoen DEM) slechts 4 867 499 EUR (9,52 miljoen DEM) is gebruikt. De verhoging van de subsidie bedraagt derhalve 1 799 747 EUR (3,52 miljoen DEM).
(28)
Maatregel 7: In april 1998 ontvangt CWP van Hypovereinsbank een bedrijfsmiddelenlening van 3 221 139 EUR (6,3 miljoen DEM). Deze lening is gedekt door een 20 %-garantie van de BvS (644 228 EUR (1,26 miljoen DEM)). De resterende 80 % is gedekt door een garantie van de deelstaat Saksen-Anhalt (maatregel 9). De lening zou lopen tot en met december 1998. Ze is nog meermaals verlengd en is volgens de laatste gegevens nog niet terugbetaald.
(29)
Maatregel 8: In april 1998 ontvangt CWP ook een investeringslening van 4 345 981 EUR (8,5 miljoen DEM) van Hypovereinsbank. Deze lening is gedekt door een 20 %-garantie van de BvS (869 196 EUR (1,7 miljoen DEM)). De resterende 80 % was gedekt door een garantie van de deelstaat Saksen-Anhalt (zie maatregel 10). De lening loopt tot en met mei 2013. Volgens de laatste gegevens is ze nog niet terugbetaald.
(30)
Maatregelen 7a en 8a: Na de inleiding van de formele onderzoekprocedure meldt Duitsland dat de 20 %-garanties van de BvS meermaals waren verlengd. Op 21 november 2000 heeft de BvS het door deze garanties gedekte deel van de lening (1 513 424 EUR (2,96 miljoen DEM)) uiteindelijk rechtstreeks aan de banken betaald. Deze kasmiddelen dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de lening door CWP. Voor de banken gaat het dan ook slechts om de vervanging van bestaande zekerheden, voor CWP echter om een nieuwe lening, die 20 % van de vorige lening vervangt. CWP zou tegen 31 december 2005 een bedrag van 1 513 424 EUR (2,96 miljoen DEM) moeten betalen, alsmede rente overeenkomstig het referentiepercentage van de Commissie. In zijn antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen geeft Duitsland evenwel aan, dat CWP sinds januari 2003 geen rente heeft betaald en dat voor de betalingen uitstel was verleend. De rente tot en met december 2002, die tot 301 000 EUR (588 705 DEM) was opgelopen, is in juli 2003 betaald. Bij de laatste aanpassing van de privatiseringsovereenkomst van juli 2003 was voorzien in de omzetting van deze lening (met inbegrip van de sinds januari 2003 verschuldigde uitgestelde rente) in een subsidie - er zou dus worden afgezien van terugbetaling door CWP van de lening (inclusief de verschuldigde niet-betaalde rente) in het geval van een positieve beschikking van de Commissie. Aangezien de betrokken maatregelen slechts bestaan in een verlenging of aanvulling van de maatregelen die onder het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure vallen, moeten ze door de Commissie in het kader van de onderhavige beschikking worden beoordeeld.
(31)
Maatregel 9: Het resterende bedrag van de bedrijfsmiddelenlening (3 221 138 EUR (6,3 miljoen DEM)) (maatregel 7) is ook gedekt door een 80 %-garantie van de deelstaat Saksen-Anhalt (2 576 911 EUR (5,04 miljoen DEM)). De garantie was oorspronkelijk tot en met 30 april verleend, maar is meermaals met één jaar verlengd. CWP heeft nog een verlenging aangevraagd. Volgens de door Duitsland verstrekte gegevens is de garantie nog steeds van kracht. In het geval van een positieve beschikking van de Commissie in deze zaak zou de deelstaat Saksen-Anhalt een verdere verlenging van de garantie overwegen.
(32)
Maatregel 10: Het resterende bedrag van de bedrijfsmiddelenlening (4 345 981 EUR (8,5 miljoen DEM)) (maatregel 8) is ook gedekt door een 80 %-garantie van de deelstaat Saksen-Anhalt (3 476 785 EUR (6,8 miljoen DEM)). De garantie loopt tot en met april 2013.
(33)
Maatregel 11: Op 8 juli 1998 zijn investeringssubsidies voor een bedrag van 1 937 796 EUR (3,79 miljoen DEM) verleend. Volgens Duitsland is slechts 1 845 764 EUR (3,61 miljoen DEM) daarvan gebruikt.
(34)
Maatregel 12: Investeringssubsidies voor een bedrag van 357 904 EUR (700 000 DEM).
C. De herstructurering
(35)
Volgens de door Duitsland in 1997 verstrekte gegevens zijn in het kader van de privatisering dankzij de maatregelen van de THA (maatregelen 1 tot en met 3) reeds eerste herstructureringsinspanningen gedaan. Die zijn echter op niets uitgelopen en in het boekjaar 1996 geraakte CWP in moeilijkheden wegens ontoereikendheid van het eigen vermogen, onderbreking van de grondstoffenvoorziening en een gebrekkige liquiditeit.
(36)
De ontoereikendheid van het eigen vermogen was toe te schrijven aan het feit dat Phosfor AG haar aandeel in het kapitaal per 30 september 1994 niet van 15 339 EUR (30 000 DEM) op 818 067 EUR (1,6 miljoen DEM) had gebracht. Wat de bevoorrading betreft, rekende CWP op de levering van elementair fosfor als grondstof voor de productie van fosforzuur. Fosforzuur vormt dan weer de basis voor de productie van fosfaten. Elementair fosfor zou door Phosfor AG uit Kazachstan worden geleverd. Aangezien dit niet gebeurde, waren er in het boekjaar 1995/1996 bottlenecks ontstaan bij de levering van grondstoffen. De onderneming ging grondstoffen op andere markten inkopen, doch slaagde er slechts ten dele in om het tekort te compenseren omdat de prijzen er hoger lagen. Dit leidde tot een productiestilstand, waardoor in 1995 en 1996 verliezen werden geleden en de liquiditeitsmarge van de onderneming aanzienlijk daalde.
(37)
Voor het herstel van de rentabiliteit van de onderneming op lange termijn was een ingrijpende herstructurering nodig. Volgens de aanmelding van 1997 zou de herstructurering tussen 1997 en 2000 plaatsvinden. Daarbij zou het hoofdzakelijk om investeringen in een nieuw productieprocédé (het „natte procédé”) gaan.
(38)
Tot 1996 produceerde CWP vooral fosfaten met een lage zuiverheidsgraad die hoofdzakelijk in wasmiddelen worden gebruikt. Fosfaten worden gewonnen uit fosforzuur. CWP produceerde fosforzuur zowel voor eigen verbruik (verwerking tot fosfaten) als voor verkoop aan derden. Voor de productie van fosforzuur bestaan twee procédés, waarbij telkens een andere grondstof wordt gebruikt. Bij het „natte procédé” wordt zuiver fosforzuur door een chemische reactie verkregen uit ongezuiverd fosforzuur (Merchant Grade Acid - hierna „MGA” genoemd). Bij het thermische productieprocédé, dat door CWP werd toegepast, wordt zuiver fosforzuur door verbranding van elementair fosfor verkregen. Aangezien ongezuiverd fosforzuur volgens de aanmelding gemakkelijker kan worden verkregen en goedkoper kan worden verwerkt dan elementair fosfor, besloot CWP in het kader van het herstructureringsplan over te schakelen op een andere grondstof en derhalve ook op een ander productieprocédé. Dit zou een oplossing moeten brengen voor de problemen in verband met de levering van elementair fosfor uit Kazachstan.
(39)
Duitsland heeft twee documenten overgelegd die het herstructureringsplan zouden moeten voorstellen. Deze documenten zijn in tegenspraak met de aanmelding van 1997.
(40)
In het eerste document van 29 mei 1996 („Een nieuw bedrijfsplan voor de voortzetting van de exploitatie van CWP als opvolger van de divisie Fosforderivaten van Stickstoffwerke AG Wittenberg”) wordt de herstructureringsstrategie van CWP samengevat, met de volgende twee doelstellingen: een verbreding van de grondstoffenbasis en een uitbreiding van het activiteitenspectrum van de onderneming. In het document is er evenwel geen sprake van dat het thermische productieprocédé zou worden opgegeven. Het zou veeleer de bedoeling zijn geweest de productie verder te baseren op elementair fosfor en het thermische procédé en bepaalde installaties aan te passen voor de verwerking van in te kopen ongezuiverd fosforzuur. Daarnaast werd voorgesteld om op middellange termijn de bouw te overwegen van een extractie-installatie voor de zuivering van MGA en dus het natte procédé te gaan gebruiken.
(41)
In het tweede document „Voorstel om het voortbestaan van CWP op lange termijn te verzekeren, met inbegrip van een investerings- en financieringsplan” van 16 oktober 1996 legt CWP haar investeringsprioriteiten en de geplande financiering vast, zonder te raken aan de eerder ontwikkelde strategie van handhaving van het thermische productieprocédé parallel met de invoering van het natte procédé. Tot de investeringsprioriteiten behoren de aanpassing van de bestaande installaties en inrichtingen voor de verwerking van nat fosforzuur en de bouw van de bovenvermelde extractie-installatie, zodat CWP tegen september 1998 niet langer afhankelijk zou zijn van elementair fosfor. De haalbaarheid van deze extractie-installatie is nagegaan in een studie van een deskundige, DLM (11), die eveneens een kostenstudie maakte (12) waarin de kosten voor de installatie op 3,07 miljoen EUR (6 miljoen DEM) zijn geraamd.
(42)
In het antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure deelt Duitsland mee dat het technische concept voor de bouw van de extractie-installatie is gewijzigd en aangevuld. Een eerste aanpassing vond plaats in december 1997 toen uit een reeks tests bleek dat een nabehandeling van het zuur (fluorverwijdering en concentratie) nodig was om een minimale levensmiddelenkwaliteit te bereiken. In februari 1999 zegt een leverancier van CWP, die tot dusver zuur in MGA-kwaliteit had geleverd waarvoor geen voorzuivering nodig was, zijn leveringscontract op. Als gevolg daarvan moest CWP fosforzuur in MGA-standaardkwaliteit kopen en dit vooraf reinigen en ontkleuren. Door deze twee veranderingen ontstonden meerkosten, werd de uitvoering van het plan met ongeveer anderhalf jaar uitgesteld en was CWP verplicht haar installaties uit te breiden, hetgeen op zijn beurt resulteerde in extra kosten en nog meer vertraging in de uitvoering. De kosten voor de extractie-installatie stegen van 3,07 miljoen EUR (6 miljoen DEM) tot 7,772 miljoen EUR (15,1 miljoen DEM).
(43)
Bovendien bleek in 2000 het uiterst toxische bijproduct raffinaat voor problemen te zorgen. In het antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure voert Duitsland aan dat CWP hoopte dat het raffinaat door derden verder zou worden verwerkt, doch medio 2000 vaststelde dat hier geen aanbod voor was. De daaruit voortvloeiende crisis en de vertragingen in de uitvoering van de herstructureringsmaatregelen leidden ertoe dat de bouw van de extractie-installatie werd stopgezet. Ondanks meerdere kapitaalverhogingen door de aandeelhouders stond de onderneming in de zomer 2000 op de rand van de insolventie. Dit kon uiteindelijk worden vermeden door een overeenkomst met TI.
(44)
De overeenkomst werd begin 2001 gesloten en voorzag in de verkoop van de fosfaatproductie aan TI zoals hierboven beschreven. Tot de datum waarop de overeenkomst rechtsgeldig wordt, produceert CWP uitsluitend fosfaten voor TI, dat op haar beurt de grondstoffen levert. Na de inwerkingtreding van de overeenkomst zal CWP zich volledig terugtrekken uit de fosfaatproductie en, zodra de extractie-installatie klaar is, alleen nog fosforzuur via het natte procédé produceren. Dit vereist nieuwe maatregelen met het oog op de stillegging van de installaties voor de productie van via een thermisch procédé bereid fosforzuur (traditionele productiemethode van CWP), fosforpentoxide, natriumhypofosfiet (een van de in het kader van de herstructurering ingevoerde producten) en de sluiting van de opslagplaats voor fosfor (aangezien fosfor niet langer als grondstof wordt gebruikt). Het personeelsbestand van CWP wordt ingekrompen met ongeveer 33 werknemers.
(45)
Volgens Duitsland is de herstructurering van CWP wat de - door TI over te nemen - fosfaatproductie betreft met succes afgerond. Dit zal ook het geval zijn voor de productie van fosforzuur zodra TI de koopsom voor de vermogensbestanddelen van CWP heeft betaald. Dan zal CWP in de mogelijkheid verkeren om de extractie-installatie af te werken en de levensvatbaarheid op lange termijn veilig te stellen zonder aanmerkelijk af te wijken van het herstructureringsplan. Volgens de door Duitsland verstrekte gegevens is de extractie-installatie reeds voor 90 % klaar. De productie van via een thermisch procédé bereid fosforzuur is reeds in februari 2001 stopgezet. De installaties zijn ontruimd en schoongemaakt en worden niet meer gebruikt.
D. Kosten van de herstructurering
(46)
Volgens het document „Voorstel om het voortbestaan van CWP op lange termijn te verzekeren, met inbegrip van een investerings- en financieringsplan” van 16 oktober 1996 had CWP in de periode 1996-2000 investeringen nodig voor een bedrag van 5,62 miljoen EUR (11 miljoen DEM) en exploitatiemiddelen voor een bedrag van 2,56 miljoen EUR (5 miljoen DEM). Datzelfde document bevat evenwel een investeringsplan waarin sprake is van investeringen voor een totaalbedrag van 9,29 miljoen EUR (18,17 miljoen DEM). Volgens de aanmelding van 1997 bedragen de totale herstructureringskosten 12,88 miljoen EUR (25,2 miljoen DEM). De in 1997 aangemelde herstructureringsmaatregelen zijn in tabel 4 samengevat.
Tabel 4
(in miljoen EUR)
Herstructureringsmaatregelen
Kosten
Verliescompensatie (1995-1998)
4,91
Investeringen in veiligheid
2,15
Herstructureringsinvesteringen
5,52
Dekking milieuschade uit de periode vóór 1 juli 1990
0,31
Totaal
12,88
(47)
Na de inleiding van de formele onderzoekprocedure is voor diezelfde kosten een bedrag van 18,87 miljoen EUR (36,9 miljoen DEM) opgegeven. Er zij op gewezen dat tabel 5 twee nieuwe rubrieken bevat, namelijk „Subsidies” en „Kwijtschelding koopsom”, die veeleer financiële middelen dan herstructureringskosten vormen.
Tabel 5
(in miljoen EUR)
Herstructureringsmaatregelen
Kosten
Verliescompensatie (1995-1998)
4,86
Investeringen in veiligheid
2,05
Herstructureringsinvesteringen
7,98
Dekking milieuschade uit de periode vóór 1 juli 1990
0,31
Subsidies
0,20
Kwijtschelding koopsom
3,43
Totaal
18,87
(48)
In zijn antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen splitst Duitsland de herstructurering op in twee delen: herstructurering van de fosfaatproductie en herstructurering van de overige afdelingen (hoofdzakelijk productie van fosforzuur). Voor de herstructurering van de fosfaatproductie zijn kosten opgegeven voor een totaalbedrag van 7,99 miljoen EUR (15,63 miljoen DEM); daarvan betreft 4,71 miljoen EUR (9,21 miljoen DEM) investeringen. Voor de herstructurering van de overige activiteiten zijn kosten opgegeven voor een totaalbedrag van 27,14 miljoen EUR (53,08 miljoen DEM); deze omvatten investeringen voor een bedrag van 13,22 miljoen EUR (25,86 miljoen DEM). De totale herstructureringskosten bedroegen derhalve 35,13 miljoen EUR (68,71 miljoen DEM). Opgemerkt zij dat deze herstructureringskosten (13) echter ook uitgaven uit de periode 1995-2001 - dus ook uit de periode van de mislukte herstructurering na de privatisering - omvatten.
(49)
In de brief van 26 augustus 2004 meldt Duitsland ten slotte dat de totale kosten in de periode vanaf 1997 tot en met die datum ongeveer 31,20 miljoen EUR (61 miljoen DEM) bedroegen. Voor het verschil met de gegevens in het antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen wordt geen verdere verklaring gegeven.
E. Eigen bijdrage
(50)
Volgens de aanmelding van 1997 bestond de eigen bijdrage van CWP aan de herstructurering uit de financiering van bepaalde investeringen en een bijdrage van de aandeelhouders.
(51)
CWP moest tegen 31 december 2002 voor in totaal 5,11 miljoen EUR (10 miljoen DEM) aan investeringen uitvoeren. Er zij evenwel op gewezen dat deze investeringsverplichting reeds bij de privatisering van 29 juni 1994 was overeengekomen en dat deze investeringen niet uit particuliere middelen moesten worden gefinancierd.
(52)
In het antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure geeft Duitsland aan dat in de periode 1994-2000 voor een bedrag van 15,7 miljoen EUR (30,70 miljoen DEM) is geïnvesteerd. Daarvan was 7,21 miljoen EUR (14,11 miljoen DEM) uit particuliere middelen gefinancierd. Er zij evenwel op gewezen dat dit bedrag voor 3,73 miljoen EUR (7,3 miljoen DEM) door de overheid gefinancierde maatregelen omvat. De bijdrage van de aandeelhouders in deze investeringen bedraagt derhalve 3,48 miljoen EUR (6,81 miljoen DEM).
(53)
Wat betreft het tweede onderdeel van de eigen bijdrage - de bijdrage van de aandeelhouders - moest Vopelius Chemie GmbH volgens de aanmelding van 1997 een lening van 150 000 EUR (300 000 DEM) ter beschikking stellen. In het antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure deelt Duitsland mee dat het hierbij gaat om de huurkoop van investeringsgoederen waarvoor Vopelius een hoofdelijke borgstelling overnam.
(54)
In het antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure stelt Duitsland bovendien dat het ingebrachte eigen vermogen van 288 879 EUR (565 000 DEM) ook als bijdrage van de aandeelhouders in de financiering van de investeringen moet worden beschouwd.
(55)
In het antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen sommen de Duitse autoriteiten de maatregelen op (tabel 6) die volgens hen als particuliere financiering moeten worden aangemerkt.
Tabel 6
(in miljoen EUR)
Particuliere financiering
Bedrag
Commanditair kapitaal (BVT)
4,84
Leningen van aandeelhouders (BVT)
0,15
Subsidie van aandeelhouders (BVT)
0,11
Inbreng aandelenkapitaal
0,29
Opbrengst verkoop zoutafdeling
1,64
Opbrengst verkoop zoutinstallaties (nog niet betaald)
1,66
Leverancierslening (Vopelius)
2,75
Totaal
11,44
(56)
De door Duitsland gemelde verhoging van de particuliere financiering is hoofdzakelijk toe te schrijven aan de kapitaalbijdrage van BVT, die in december 1998 een atypische stille participatie in CWP overnam. Voorts heeft BVT in maart 2001 een lening en in september 2001 een subsidie ter beschikking gesteld. Bovendien vermeldt Duitsland als bijdrage van de investeerder een leverancierslening van Vopelius, die van januari 1997 tot januari 1998 beschikbaar was gesteld en bestond in een betalingsuitstel voor door Vopelius geleverde grondstoffen, alsmede de opbrengst die CWP uit de verkoop van de fosfaatdivisie aan TI zou halen.
(57)
Het is echter niet duidelijk in welke verhouding de in tabel 6 genoemde maatregelen tot de in de overwegingen 46 tot en met 49 beschreven herstructureringskosten staan.
F. Marktanalyse
(58)
CWP heeft altijd industriële fosfaten en voor eigen verbruik bestemd fosforzuur geproduceerd. Na het herstructureringsplan zou de kwaliteit van de fosfaten worden verbeterd om te produceren voor de levensmiddelenindustrie, en zou voor de productie van fosforzuur het natte procédé worden ingevoerd. Er zij op gewezen dat via het natte procédé geproduceerd fosforzuur dezelfde kwaliteit en eigenschappen heeft als via een thermisch procédé bereid fosforzuur. Toch worden bij beide productieprocédés verschillende grondstoffen gebruikt, namelijk elementair fosfor bij de thermische methode en MGA bij het natte procédé. Bovendien omvat het natte procédé verschillende stadia en levert het bijproducten op (met name raffinaat) die verder moeten worden verwerkt.
(59)
Fosforzuur vormt de basis voor de productie van fosfaatproducten waarvoor grondstoffen met een hogere zuiverheidsgraad nodig zijn. Fosforzuur wordt bij de productie van fosfaatmeststoffen voor de landbouw en van fosfaten voor de levensmiddelenindustrie gebruikt. Polyfosfaten, en in het bijzonder natriumtripolyfosfaat, worden gebruikt in was- en afwasmiddelen en in andere schoonmaakproducten. Daarnaast worden ze voor diverse industriële en technische toepassingen gebruikt.
(60)
Volgens het Chemical Economics Handbook (2002) loopt de vraag naar via een thermisch procédé bereid fosforzuur drastisch terug omdat voor vervolgproducten de voorkeur wordt gegeven aan via het natte procédé geproduceerd fosforzuur en vanwege de harde concurrentie door de invoer uit China. Bij talrijke fosfaatproducten en rechtstreekse toepassingen waarvoor vroeger via een thermisch procédé verkregen fosforzuur nodig was, zou inmiddels gebruik worden gemaakt van via extractie verkregen fosforzuur, hetgeen aanzienlijke kostenvoordelen oplevert. Ongezuiverd fosforzuur zou gemakkelijk verkrijgbaar en relatief goedkoop zijn. Voorts zouden er in West-Europa in 2002 nog vier producenten van via een thermisch procédé bereid fosforzuur zijn: TI (de grootste), CWP, Febex SA en Krems Chemie.
(61)
Volgens Duitsland wordt de Europese markt voor fosforzuur en fosfaten gekenmerkt door een oligopolie en is er geen overcapaciteit. Volgens CWP is er echter geen sprake van een oligopolie op de Europese markt. Een aantal concurrenten van CWP deelt dit standpunt, doch is van mening dat er wel duidelijk overcapaciteit bestaat.
(62)
Zowel Duitsland als CWP vindt het marktaandeel van CWP op de gehele West-Europese fosfaatmarkt (industriële fosfaten en fosfaten van levensmiddelenkwaliteit) onbeduidend. Voor 2000 zou het aandeel 5,1 % hebben bedragen. Sinds 2001 produceert CWP uitsluitend voor TI en is dus niet langer op de markt aanwezig. Haar marktaandeel is overgenomen door TI. Duitsland geeft verder aan dat TI niet actief is op de markt voor speciale fosfaten zoals CWP, maar wel op de markt voor fosfor, fosforzuur en andere bijproducten.
(63)
Wat de productie van fosforzuur betreft, doet CWP opmerken dat haar productie van 40 000 t via een thermisch procédé bereid fosforzuur tot 20 000 t via extractie bereid fosforzuur zou moeten worden teruggebracht. Het oorspronkelijke marktaandeel voor fosforzuur in West-Europa zou van 6 tot 3 % zijn teruggebracht. Aangezien de thermische installaties zijn stilgelegd en de extractie-installatie nog niet operationeel is, produceert CWP momenteel geen fosforzuur en is haar marktaandeel gelijk aan nul.
III. REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE FORMELE ONDERZOEKPROCEDURE
(64)
Op grond van een beroep tot nietigverklaring van Prayon-Rupel heeft het Gerecht van eerste aanleg het besluit van de Commissie van 16 december 1997 (14) wegens schending van een wezenlijk vormvoorschrift in zijn arrest van 15 maart 2001 vernietigd. Het Gerecht verklaarde dat de Commissie verplicht was de formele onderzoekprocedure wegens ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt in te leiden.
(65)
Volgens het Gerecht hadden de ernstige moeilijkheden te maken met het feit dat de Commissie de beschikking had goedgekeurd zonder over voldoende gegevens over de technische herstructureringsmaatregelen te beschikken. In de eerste plaats bevestigde het Gerecht dat de Commissie de door CWP uitgevoerde herstructureringsmaatregelen fout had beschreven. De Commissie had zich bij de beschrijving van de technische herstructureringsmaatregelen gebaseerd op de door Duitsland in 1997 verstrekte informatie dat het thermische procédé voor de productie van fosforzuur zou worden vervangen door het natte procédé. Zoals het Gerecht echter onderstreepte, is er in geen van beide door Duitsland aan de Commissie toegezonden ontwerp-herstructureringsplannen (mei en oktober 1996) sprake van dat het thermische procédé zou worden opgegeven. In de tweede plaats stelde het Gerecht vast dat de Commissie de technische haalbaarheid en de rentabiliteit van de herstructureringsmaatregelen duidelijk fout had ingeschat. Volgens het Gerecht wordt dit ondubbelzinnig bevestigd door een deskundigenverslag van de verzoekster.
(66)
Overeenkomstig artikel 233, lid 1, van het EG-Verdrag was de Commissie verplicht de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Gerecht. De Commissie bevestigt in haar voorlopige onderzoek van de maatregelen ten gunste van CWP, met inbegrip van de maatregelen die in de vorige beschikking niet waren onderzocht, haar standpunt dat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag. Zij had evenwel ernstige twijfel ten aanzien van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt. Enerzijds, kon de Commissie niet het precieze totaalbedrag van de steun vaststellen. Anderzijds, deed een voorlopige toetsing aan de communautaire kaderregeling voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden van 1994 (15) (hierna „de kaderregeling van 1994” genoemd) ernstige twijfel rijzen ten aanzien van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt. De Commissie heeft derhalve de formele onderzoekprocedure ingeleid.
IV. REDENEN VOOR HET BEVEL TOT HET VERSTREKKEN VAN INLICHTINGEN
(67)
De Commissie heeft de procedure hoofdzakelijk op basis van de in 1997 verstrekte gegevens ingeleid. Het antwoord van Duitsland op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen omvatte echter nadere gegevens over eerdere maatregelen die als bestaande steun werden gepresenteerd (maatregelen 1 t/m 3) en aanpassingen van bepaalde andere maatregelen (maatregel 1a en maatregelen 7a en 8a). Bovendien werden maatregelen die tot dusver als ad-hocmaatregelen golden, door Duitsland na de inleiding van de procedure als bestaande steun aangemerkt (maatregelen 9 en 10). Aan de hand van de beschikbare gegevens kon de Commissie niet vaststellen of de als bestaande steun aangemerkte maatregelen wel degelijk verenigbaar zijn met de regelingen op grond waarvan ze beweerdelijk waren goedgekeurd. Daarom deed de Commissie op 6 maart 2003 een bevel tot het verstrekken van inlichtingen uitgaan.
V. OPMERKINGEN VAN DERDEN
(68)
Na de inleiding van de formele onderzoekprocedure zijn opmerkingen ontvangen van drie rechtstreekse concurrenten van CWP, alsmede van CWP zelf. Deze worden hierna samengevat.
A. Opmerkingen van Prayon-Rupel
(69)
Prayon-Rupel heeft een uitvoerige beschrijving van beide productieprocessen verstrekt (thermisch procédé en nat procédé), alsmede van de desbetreffende producten en markten. Ten eerste betwijfelt Prayon-Rupel dat het plan als een herstructureringsplan kan worden beschouwd. Een omschakeling van productieprocédé vormt namelijk geen uitvoerbare herstructurering in de zin van de kaderregeling van 1994. Wanneer de moeilijkheden van de onderneming te wijten zijn aan een bevoorradingsprobleem, wordt dit bovendien niet verholpen door over te schakelen op een ander productieprocédé. Bovendien is er geen bevoorradingsprobleem, aangezien de onderneming fosfor uit China, de grootste producent ter wereld, in plaats van uit Kazachstan zou kunnen betrekken.
(70)
Ten tweede heeft Prayon-Rupel twijfel over de uitvoerbaarheid van het herstructureringsplan. De in het eerste document voorgestelde overschakeling van het thermische op het natte procédé is volgens de onderneming niet haalbaar. Een dergelijke overschakeling zou omvangrijke investeringen met inbegrip van een totaal nieuwe installatie vereisen, en niet alleen de door Duitsland genoemde krappe investeringen. Bovendien zou een verandering van het productieprocédé geen hoogwaardiger product opleveren. Duitsland deelt overigens dit standpunt. Ten slotte heeft Prayon-Rupel twijfel ten aanzien van het herstel van de rentabiliteit van CWP, omdat de omzetprognoses op uiterst optimistische aannames berusten, terwijl de bedrijfsresultaten negatief blijven. Een verandering van het productieprocédé met ontoereikende investeringen kan alleen maar resulteren in kwaliteitsverlies - en derhalve ook in een verdere daling van de winst.
(71)
Ten derde is Prayon-Rupel van oordeel dat CWP zijn capaciteit verhoogt. Volgens het eerste herstructureringsdocument zou het natte procédé worden ingevoerd zonder het thermische procédé op te geven. Dit impliceert volgens Prayon-Rupel een verdubbeling van de capaciteit.
(72)
Ten vierde is Prayon-Rupel van mening dat de steun niet beperkt blijft tot het strikt noodzakelijke minimum en dat de toezegging van de aandeelhouders om in het kader van de privatisering te investeren voor een bedrag van 5,11 miljoen EUR (10 miljoen DEM) geen verband houdt met de herstructurering, doch hypothetisch en ontoereikend is.
(73)
Tot slot betwijfelt Prayon-Rupel dat het herstructureringsplan volledig zal worden uitgevoerd. Deze twijfel wordt versterkt door de overname van de fosforproductie van CWP door TI.
B. Opmerkingen van Chemische Fabrik Budenheim Rudolf A. Oetker (CFB)
(74)
CFB formuleert in haar brief van 20 augustus 2001 twijfel ten aanzien van de uitvoerbaarheid van het herstructureringsplan. Volgens CFB is de bouw van de nieuwe extractie-installatie tegen zo lage kosten en in zo korte tijd als door CWP gepland, niet realiseerbaar. Dit zou later bevestigd zijn, aangezien volgens marktinformatie de thermische installatie van CWP was stilgelegd en de bouwwerkzaamheden aan de nieuwe extractie-installatie waren stopgezet. CFB is van oordeel dat de kosten voor de bouw van de nieuwe installatie te laag waren berekend en dat CWP niet over de nodige knowhow beschikt voor een nieuw procédé voor de productie van fosforzuur. Voorts geeft CWP niet aan hoe de toxische bijproducten van het nieuwe productieprocédé verder moeten worden verwerkt. Bovendien merkt CFB op dat TI met succes fosforzuur op basis van het thermische procédé produceert, waardoor de theorie dat een verandering van het productieprocédé noodzakelijk is voor het herstel van de rentabiliteit van CWP, wordt weerlegd. CFB betwijfelt dat er problemen waren met de levering van elementair fosfor. De productie van fosforzuur in de nieuwe installatie zou dus geen vermindering van de voorfinancieringskosten opleveren.
(75)
Voorts merkt CFB op dat de nauwe samenwerking tussen CWP en TI, met inbegrip van de overeengekomen overdracht van de fosfaatafdeling aan TI en - na zekere tijd - het recht van TI om deze divisie van CWP over te nemen, de vraag doet rijzen of de steun uiteindelijk niet aan TI ten goede komt.
(76)
CFP wijst er ten slotte op dat CWP financieel wordt gesteund door zijn aandeelhouders, met name BVT Industrie GmbH en TI. Bij de toekenning van steun zou derhalve rekening moeten worden gehouden met de eigenvermogenspositie van CWP.
C. Opmerkingen van BK Giulini
(77)
BK Giulini stelt in zijn brief van 26 september 2001 dat CWP niet over een herstructureringsplan beschikt en het plan ontoereikend en onevenredig is. De omschakeling van productieprocédé is volgens BK Giulini niet nodig, en uit technisch en economisch oogpunt onuitvoerbaar. Aangezien CWP bovendien niet voornemens is het thermische procédé op te geven, zouden de maatregelen exploitatiesteun betreffen die onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Leveringsproblemen en een gebrek aan liquide middelen zijn volgens BK Giulini geen reden om te veranderen van productieprocédé of over te gaan tot herstructurering. De verleende steun zou niet gebruikt zijn voor investeringen, maar wel als kassteun, hetgeen marktverstoringen in de Gemeenschap zou hebben veroorzaakt. Als verder argument tegen de steun voor CWP wordt de overcapaciteit op de Europese markt voor fosforzuur aangevoerd.
(78)
Voorts merkt BK Giulini op dat de door Duitsland verleende steun kennelijk niet heeft bijgedragen tot het herstel van de levensvatbaarheid van CWP. Ondanks de steun lijdt de onderneming sinds 1998 verliezen. De overeenkomst tussen CWP en TI is volgens BK Giulini een bewijs van de totale mislukking van de herstructureringsmaatregelen.
(79)
Tot slot is BK Giulini van oordeel dat TI de daadwerkelijke begunstigde van de steun is.
D. Opmerkingen van CWP
(80)
Bij brieven van 21 september 2001 en 6 februari 2002 heeft Duitsland de reactie van CWP op de inleiding van de formele onderzoekprocedure doen toekomen. In de brief van 8 oktober 2002, waarin Duitsland de reactie van CWP op de opmerkingen van de hierboven genoemde derden verstrekt, gaat CWP in op de bedenkingen van de Commissie bij de inleiding van de formele onderzoekprocedure en van alle andere betrokkenen.
(81)
Wat betreft het bestaan van het herstructureringsplan zegt CWP met de herstructurering twee doelstellingen na te streven: de uitbreiding van het aanbod fosfaatproducten en de invoering van een bredere grondstoffenbasis door gebruik te maken van goedkopere alternatieven voor fosfor. Deze doelstellingen zijn tijdens het gehele herstructureringsproces ongewijzigd gebleven, ondanks dat het plan meermaals is gewijzigd.
(82)
Wat betreft de twijfel ten aanzien van de uitvoerbaarheid van de herstructureringsmaatregelen is CWP van mening dat de uitbreiding van het productenassortiment inzake fosfaten door de installatie van een nieuwe wervelbeddroger voor de productie van watervrije fosfaten kan worden verwezenlijkt. Ten aanzien van de verruiming van de grondstoffenbasis - de tweede doelstelling - merkte CWP op dat met de extractie-installatie dezelfde producten van dezelfde kwaliteit en tegen lagere kosten als bij het thermische procédé kunnen worden geproduceerd, zonder van de levering van elementair fosfor door derden afhankelijk te hoeven zijn.
(83)
Op de opmerking van CFB dat TI met succes fosforzuur via het thermische procédé produceert, verklaart CWP dat TI niet van de levering van elementair fosfor afhankelijk is, omdat zij dat zelf produceert. Ook zou TI vooral de stroomkosten (die het grootste deel van de productiekosten voor elementair fosfor uitmaken) laag kunnen houden, omdat een van de TI-aandeelhouders een kerncentrale exploiteert en TI-stroom tegen voordeelprijzen kan krijgen. Daarom bevindt TI zich in een positie welke volledig van die van CWP verschilt.
(84)
Wat betreft de twijfel over het welslagen van het herstructureringsplan verklaart CWP dat de ingeleide maatregelen een klassieke herstructurering van een onderneming vormen. De bouw van de beide installaties was een rendabel besluit. Vooral was de verwachting dat met de extractie-installatie de productiekosten met 7 % ten opzichte van het thermische procédé zouden dalen en dat een nettorendement van 23 % kon worden behaald. De eerste tests hadden aangetoond dat met de extractie-installatie fosforzuur van dezelfde kwaliteit als met het thermische procédé kon worden geproduceerd. Voorts merkt CWP op dat andere concurrenten, vooral Prayon-Rupel, de bouw van een extractie-installatie hebben aangekondigd, die zesmaal groter dan de installatie van CWP is. De vertragingen bij de bouw van de extractie-installatie zouden door leveringsproblemen zijn veroorzaakt en niet omdat de installatie niet haalbaar was. De installatie is nu voor 90 % klaar en er is een instelling die in een licentie voor de knowhow is geïnteresseerd.
(85)
Voorts is CWP van mening dat de mededinging niet wordt verstoord. CWP doet opmerken dat CRU International Ltd in een bijwerking van de studie „The Market for Industrial and Food Phosphates” voor de periode 1998-2002 voorspelt dat in 2003 in de sector waarschijnlijk in totaal voldoende capaciteit voorhanden is om aan de vraag te voldoen, maar dat er aanzienlijke regionale onevenwichtigheden zijn die moeten worden gecorrigeerd. Een capaciteitsoverschot voor industriële en voedingsfosfaten bestaat alleen op papier, omdat - volgens deze studie - de installaties in een zeer slechte toestand verkeren en moeten worden vernieuwd. Voorts is het marktaandeel van CWP op de in de overwegingen 62 en 63 beschreven relevante markten onbeduidend. Bovendien heeft CWP nimmer haar producten onder de marktprijzen afgezet.
(86)
Voorts merkt CWP op dat BK Giulini geen rechtstreekse concurrent is. De onderneming die speciale fosfaten produceert, heeft in 2000 meer dan twee derde van de fosfaatproductie van CWP afgenomen en had belangstelling om de divisie Fosforzuur en fosfaten van CWP over te nemen. Volgens CWP had de steun op BK Giulini geen enkele impact.
(87)
Ten aanzien van de eigen bijdrage aan de herstructurering doet CWP opmerken dat de onderneming door de hoge grondstoffenkosten niet in staat was de uitvoering van het herstructureringsplan volledig uit eigen middelen te financieren. Wel heeft zij een aanzienlijke bijdrage geleverd. Volgens de informatie van CWP beliepen de particulier gefinancierde investeringen 5,11 miljoen EUR (10 miljoen DEM). Alle aan de onderneming verstrekte leningen - ook degene die door garanties van de BvS en de deelstaat waren gedekt - dienen als eigen bijdrage aan de herstructurering te worden aangemerkt, aangezien CWP hierover rente betaalt en de terugbetaling ervan volgens planning uit de opbrengst van de verkoop aan TI van de installaties voor fosfaatproductie zou gebeuren.
(88)
Wat de identiteit van de begunstigde onderneming betreft, merkt CWP op dat de onderneming niet in TI is geïntegreerd. Na de verkoop van de fosfaatdivisie aan TI zullen er op de CWP-terreinen twee onafhankelijke ondernemingen zijn gevestigd: TI zal in de fosfaatsector actief zijn, terwijl CWP zich op de productie van fosforzuur toelegt. Anders dan door CFB verklaard, heeft CWP nimmer thermisch fosforzuur aan TI geleverd. Daarenboven heeft alleen CWP steun ontvangen.
VI. STANDPUNT VAN DUITSLAND
(89)
In zijn antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure deelde Duitsland de in overwegingen 42, 43 en 44 beschreven gegevens over de aanpassing van het herstructureringsplan mee. Ook gaf Duitsland informatie over alle financiële maatregelen van de overheid, die de onderneming tijdens de privatisering en de herstructurering ter beschikking werden gesteld; deze zijn in de overwegingen 17 tot en met 34 beschreven. Eveneens werden de in de overwegingen 50 tot en met 57 opgevoerde gegevens over de eigen bijdrage aan de herstructurering meegedeeld, alsmede de jaarverslagen van de ondernemingen voor de periode 1994-2000 en marktgegevens. Wat de standpunten van derden betreft, verwijst Duitsland naar de reactie van CWP die bij schrijven van 8 oktober 2002 werd meegedeeld.
(90)
In het antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen deelde Duitsland gegevens mee over de verenigbaarheid van de bestaande steunmaatregelen met de regelingen op grond waarvan deze beweerdelijk ten uitvoer waren gelegd. Voorts sprak Duitsland zich ervoor uit om de procedure op te splitsen tussen de fosfaatdivisie, die uit Duits oogpunt met succes is geherstructureerd, en de overige CWP-divisies - voornamelijk de productie van fosforzuur in de extractie-installatie - die met succes zullen draaien zodra TI het nog resterende gedeelte van de koopsom heeft betaald.
VII. BEOORDELING
A. Inleiding
(91)
Enkele van de hier te beoordelen maatregelen werden reeds onderzocht in het kader van de eerdere beschikking die door het Gerecht van eerste aanleg nietig is verklaard. Sommige van deze maatregelen waren bij de aanvang van het project overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag) aangemeld, terwijl andere ten uitvoer werden gelegd vooraleer de Commissie een besluit had getroffen. Weer andere maatregelen werden in de nietig verklaarde beschikking niet onderzocht of werden na die beschikking verlengd of aangevuld.
(92)
Bij het onderzoek van de verschillende maatregelen zal de Commissie voor de aangemelde maatregelen van de op het tijdstip van de eerste beschikking heersende situatie uitgaan, terwijl zij zich voor de niet-aangemelde maatregelen zal baseren op de situatie zoals die ten tijde van de financiële steunmaatregelen heerste. De Commissie moet echter een beoordeling van de herstructurering als geheel uitvoeren, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante ontwikkelingen in de feiten tot op het tijdstip dat de laatste maatregelen werden genomen.
B. De betrokken onderneming
(93)
In antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen deelde Duitsland uitvoerige gegevens mee over de aandeelhoudersstructuur van CWP. Daaruit blijkt dat CWP in 2002 samen met de Vopelius-groep (met inbegrip van de heer Vopelius) 75,2 % van het kapitaal in handen had, dat de onderneming 100 werknemers in dienst had, een vermogen van 25,81 miljoen EUR (50,48 miljoen DEM) had en dat zij een omzet van 22,36 miljoen EUR (43,73 miljoen DEM) behaalde. Zodoende worden de in Aanbeveling 96/280/EG van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van de kleine en middelgrote ondernemingen (16) (hierna „KMO's” genoemd) vastgelegde drempels niet overschreden.
(94)
Wat betreft de BVT-groep - die de resterende 24,8 % van de aandelen bezit - deelt Duitsland mee dat deze groep als een institutionele investeerder moet worden beschouwd, omdat hij alleen risicokapitaal ter beschikking stelt, zonder enige zeggenschap over de operationele activiteiten van CWP uit te oefenen. Bijgevolg kan CWP als KMO aan worden gemerkt. Ook in de periode vóór 1997 (het eerste jaar, waarvoor volledige gegevens beschikbaar zijn) voldeed CWP aan de KMO-criteria.
(95)
De Commissie merkt op dat, op basis van de beschikbare gegevens, CWP na het sluiten van de overeenkomst met TI in februari 2001 geen financiële maatregelen uit overheidsbronnen meer ter beschikking lijken te zijn gesteld. Bovendien heeft de Commissie kennis genomen van het door AnChem Consult opgestelde en door Duitsland meegedeelde deskundigenverslag. Volgens dit verslag werd de overeenkomst gesloten na een open en transparante procedure, waarbij alle op de betrokken markt actieve ondernemingen in Europa de mogelijkheid werd gegeven hun bod in te dienen. Het bod van TI werd als het economisch duurzaamste en beste geselecteerd en de verkoopprijs was marktconform. Bijgevolg is de Commissie van mening dat de staatssteun voor CWP rechtstreeks noch indirect aan TI ten goede is gekomen.
C. Bestaande steun
(96)
Meerdere maatregelen zouden bestaande steun vormen en moeten dus niet opnieuw door de Commissie worden beoordeeld. Wel dienen deze maatregelen te worden getoetst op hun verenigbaarheid met de regelingen op grond waarvan zij beweerdelijk ten uitvoer zijn gelegd.
(97)
Maatregelen 1, 2 en 3: Aangezien de onderneming bij de privatisering zo'n 70 werknemers in dienst had, valt volgens Duitsland alle in dit verband toegekend steun onder de THA-regeling - Steunmaatregel N 768/94 (17). De Commissie erkent dat de onderneming op het tijdstip van de privatisering minder dan 250 werknemers in dienst had. Bijgevolg hoefden deze maatregelen niet bij de Commissie te worden aangemeld en zijn zij als bestaande steun aan te merken.
(98)
Maatregel 1a: Daar de toekenning van de garantie onder de THA-regeling valt, werd van bij de aanvang rekening gehouden met de mogelijkheid om de garantie in een lening of subsidie om te zetten, aangezien de onderneming toentertijd al in moeilijkheden verkeerde. Een dergelijke benadering wordt in elk van de drie THA-regelingen, die de rechtsgrond voor de toekenning van de garantie vormen, erkend. In het besluit betreffende de THA-regeling (steunmaatregel E 15/92) is uitdrukkelijk aangegeven dat door de THA beschikbaar gestelde leningen en garanties in toenemende mate in aanmerking komen om in subsidies om te worden gezet (18). De omzetting van een garantie in een lening of een subsidie was reeds door de THA-regeling gedekt en kan dus niet als nieuwe steun aan worden gemerkt.
(99)
Maatregelen 9 en 10: Pas na de inleiding van de formele onderzoekprocedure deelde Duitsland mee dat deze garanties werden verstrekt op grond van een programma dat door de Commissie was goedgekeurd ten behoeve van de redding en herstructurering van ondernemingen in moeilijkheden (19). De Commissie merkt op dat in deze zaak aan alle daarin voorziene voorwaarden voor de toekenning van garanties is voldaan. Benadrukt dient te worden dat de regeling vóór de inwerkingtreding van de kaderregeling van 1994 is ingevoerd en dat in de kaderregeling van 1994 niet van de lidstaten werd verlangd dat zij hun bestaande steunregelingen met de nieuwe voorschriften in overeenstemming zouden brengen (zie deel 2.5 van de kaderregeling van 1994). Bovendien heeft de Commissie de bewuste regeling na de goedkeuring van de kaderregeling van 1994 niet onderzocht. Een en ander verklaart waarom de maatregelen 9 en 10 weliswaar met het reddings- en herstructureringsprogramma, doch niet met de kaderregeling van 1994 in overeenstemming zijn. Bijgevolg kunnen deze maatregelen als bestaande steun worden aangemerkt, die niet opnieuw hoeft te worden beoordeeld.
(100)
Maatregel 11: Investeringssubsidies ten belope van 1,94 miljoen EUR (3,8 miljoen DEM) zijn toegekend op grond van een steunprogramma dat door de Commissie als regionale investeringssteun is goedgekeurd (20). In zijn antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen verklaarde Duitsland te zullen garanderen dat bij de toekenning van regionale steun aan CWP de cumuleringsvoorschriften en het regionalesteunplafond voor KMO's zouden worden nageleefd. Daarom merkt de Commissie de maatregel als bestaande steun aan. Bovendien zag de inleiding van de formele onderzoekprocedure niet op deze steunmaatregel.
(101)
Maatregel 12: Investeringssubsidies van meer dan 0,36 miljoen EUR (0,7 miljoen DEM), die op grond van door de Commissie goedgekeurde steunprogramma's als regionale investeringssteun waren toegekend. In zijn antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen verklaarde Duitsland te zullen garanderen dat bij de toekenning van regionale steun aan CWP de cumuleringsvoorschriften en het regionalesteunplafond voor KMO's zouden worden nageleefd. Daarom merkt de Commissie de maatregel als bestaande steun aan. Bovendien zag de inleiding van de formele onderzoekprocedure niet op deze steunmaatregel.
(102)
Mitsdien gaat de Commissie ervan uit dat, op grond van de thans beschikbare informatie, de maatregelen 1 (en 1a), 2 en 3 en de maatregelen 9, 10, 11 en 12 bestaande steun vormen, die niet opnieuw door de Commissie hoeft te worden beoordeeld. Toch zal het bedrag van al deze steunmaatregelen mee in aanmerking worden genomen wanneer het totale steunvolume op zijn evenredigheid wordt beoordeeld.
D. Overige staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag
(103)
Ingevolge artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn steunmaatregelen in welke vorm ook die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De financiële maatregelen ten gunste van CWP hebben de onderneming voordelen verschaft die een onderneming in moeilijkheden niet op de markt had kunnen krijgen. Herhaald zij hier dat CWP in 1997 op de rand van de insolventie stond en dat toentertijd geen particuliere investeerder bereid was CWP de nodige financiële middelen beschikbaar te stellen. Aangezien er voor de door CWP geproduceerde producten handelsverkeer bestaat en concurrenten van CWP in andere lidstaten aanwezig zijn, dreigen de maatregelen de mededinging te vervalsen en beïnvloeden zij het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig.
(104)
De maatregelen zijn uit staatsmiddelen gefinancierd en door de THA/BvS of de deelstaat Saksen-Anhalt ter beschikking gesteld. De THA werd opgericht als publiekrechtelijke instelling belast met de privatisering van ondernemingen in staatseigendom in de voormalige Duitse Democratische Republiek en ressorteerde rechtstreeks onder het Duitse ministerie van Financiën. De BvS was, als rechtsopvolger van de THA, eveneens een publiekrechtelijke instelling. Zodoende zijn deze maatregelen de staat toe te rekenen. Zij vormen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en moeten als dusdanig worden onderzocht.
(105)
Maatregelen 4, 5, 6, 7 en 8: Deze maatregelen (kwijtschelding koopsom en opgelopen rente, de investeringssubsidie en de beide 20 %-garanties van de BvS) werden buiten steunregelingen om toegekend. Zij vormen bijgevolg ad-hocsteun en dienen als dusdanig te worden beoordeeld. Dit wordt door Duitsland niet bestreden.
(106)
Maatregelen 7a en 8a: Volgens Duitsland moeten de verlenging van de garanties en de daarop aansluitende omzetting in leningen en subsidies niet als nieuwe steun aan worden gemerkt. Deze vraag zou slechts dan relevant zijn indien de maatregelen 7 en 8 bestaande steun vormden, hetgeen niet het geval is. Aangezien de maatregelen 7 en 8 als ad-hocsteun dienen te worden onderzocht, worden de maatregelen 7a en 8a mee bij de toetsing van maatregelen 7 en 8 op hun verenigbaarheid betrokken, als onderdeel van die laatste maatregelen.
(107)
De garanties in het kader van maatregel 7 (en 7a) en maatregel 8 (en 8a) hebben CWP in staat gesteld om leningen tegen gunstigere voorwaarden te ontvangen dan hetgeen normaalgesproken op de financiële markten aan wordt geboden. De Commissie beschouwt het verschil tussen het rentepercentage dat CWP voor een lening tegen marktvoorwaarden had moeten betalen (dus zonder de garantie), en het percentage dat zij dankzij de gegarandeerde lening daadwerkelijk diende te betalen, als het steunbestanddeel van de garantie in het kader van maatregel 7 en van de garantie in het kader van maatregel 8. Aangezien CWP bij de verstrekking van de garanties en de toekenning van de leningen in ernstige financiële problemen verkeerde, kon het steunbestanddeel tot 100 % van de garanties bedragen, aangezien niemand de lening zonder de garantie had toegekend. Volgens de mededeling van de Commissie over de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgesteld (21), worden de referentiepercentages geacht overeen te komen met de gemiddelde stand van de marktrente voor leningen met een middellange tot lange looptijd waarvoor de gebruikelijke zekerheden zijn gesteld. Voorts is, volgens diezelfde mededeling, het aldus vastgestelde referentiepercentage een minimumpercentage dat in omstandigheden met bijzondere risico's (zoals een onderneming in moeilijkheden) kan worden verhoogd. In dit geval kan de verhoging 400 basispunt of zelfs meer bedragen. Bijgevolg is de Commissie in deze zaak van oordeel dat CWP zonder de garanties een rente had moeten betalen die minstens 400 basispunt boven het referentiepercentage had gelegen. Het steunbestanddeel van iedere garantie bestaat dus uit het verschil tussen het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, en de rente waartegen de door de garantie gedekte lening werd verstrekt.
(108)
Vergelijkbare overwegingen gelden voor de omzetting van de garanties in leningen van de BvS. Volgens de Commissie werden deze leningen toegekend tegen een rente die lager is dan het percentage dat CWP op de markt had kunnen krijgen. Het steunbestanddeel van de BvS-lening in het kader van maatregel 7 (en 7a) en de BvS-lening in het kader van maatregel 8 (en 8a) bestaat dus uit het verschil tussen de rente die CWP voor een dergelijke lening op de markt had kunnen krijgen, en de rente waartegen de leningen door de BvS beschikbaar werden gesteld. Volgens de Commissie had de rente die CWP had moeten betalen, minstens met het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, moeten overeenstemmen. Het steunbestanddeel van iedere lening bestaat dus uit het verschil tussen het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, en de rente waartegen de lening daadwerkelijk werd verstrekt.
E. Verenigbaarheid
(109)
De maatregelen 4, 5, 6, 7 (en 7a) en 8 (en 8a) moeten door de Commissie als ad-hocsteun worden onderzocht. Artikel 87, leden 2 en 3, van het EG-Verdrag bevatten afwijkingen van het algemene verbod op staatssteun van artikel 87, lid 1.
(110)
De afwijkingen van artikel 87, lid 2, van het EG-Verdrag zijn in deze zaak niet van toepassing, aangezien het niet gaat om steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, noch om steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen, of om steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland. Duitsland heeft ook de toepassing van deze afwijkingen niet ingeroepen.
(111)
Verdere afwijkingen zijn in artikel 87, lid 3, onder a) en c), van het EG-Verdrag te vinden. Aangezien de steun niet als hoofddoelstelling de regionale ontwikkeling heeft, doch het herstel van de levensvatbaarheid op lange termijn van een onderneming in moeilijkheden, komt in deze zaak alleen herstructureringssteun eventueel voor goedkeuring in aanmerking. Bij herstructureringssteun wordt vooral een beroep gedaan op de afwijking van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag.
(112)
Voor de beoordeling van reddings- en herstructureringssteun heeft de Commissie een communautaire kaderregeling (1994) (22) bekendgemaakt, die in deze zaak zal worden toegepast (23). De voorwaarden voor de toepassing van de kaderregeling van 1994 worden hierna onderzocht.
(113)
Volgens de Commissie zijn er geen andere grondslagen te vinden om de steun eventueel verenigbaar te verklaren, en met name geen van de andere kaderregelingen en richtsnoeren voor bijvoorbeeld onderzoek en ontwikkeling, milieubescherming, KMO's, werkgelegenheid en opleiding, of risicokapitaal.
(114)
Volgens deel 2.1 van de kaderregeling van 1994 staan ondernemingen die herstructureringssteun ontvangen, financieel zwak, over het algemeen door slechte bedrijfsresultaten in het verleden en sombere toekomstperspectieven. Zij worden gekenmerkt door een verminderde rentabiliteit of toenemende verliezen, een dalende omzet, groeiende voorraden, overcapaciteit, een geringere cashflow, een stijgende schulden- en rentelast en een lage nettowaarde van de activa.
(115)
In de periode dat de steun werd toegekend, leed CWP steeds grotere verliezen en had zij te kampen met steeds zwaardere liquiditeitsproblemen, zoals hierboven nader werd uiteengezet. Bijgevolg is de Commissie van oordeel dat CWP op het tijdstip dat de steun werd toegekend, als onderneming in moeilijkheden viel aan te merken.
(116)
De conditio sine qua non van elk herstructureringsplan is dat het de levensvatbaarheid en gezondheid op lange termijn van de onderneming dient te herstellen binnen een redelijk tijdsbestek en op grond van realistische veronderstellingen inzake de omstandigheden waaronder de onderneming in de toekomst zal functioneren. Derhalve moet herstructureringssteun aan een levensvatbaar herstructureringsplan zijn gekoppeld. Het herstructureringsplan omvat in de regel de reorganisatie en rationalisering die de activiteiten efficiënter moet maken. Daarbij dienen onder meer de omstandigheden die tot de moeilijkheden hebben geleid, in aanmerking te worden genomen.
(117)
In het geval van CWP dient te worden opgemerkt dat een eerste herstructurering nà de privatisering is mislukt. Een tweede herstructurering op basis van de beide in de overwegingen 40 en 41 bedoelde documenten is in 1997 uitgevoerd. Ook wanneer er tussen beide operaties verschillen zijn, was de strategie duidelijk erop gericht het natte procédé te introduceren, waarvoor een extractie-installatie nodig was, zodat MGA als grondstof kon worden gebruikt en de afhankelijkheid van de hoge prijzen voor elementair fosfor kan worden afgebouwd. Daarnaast diende de kwaliteit van het belangrijkste eindproduct - fosfaat - te worden verbeterd. Beide doelstellingen waren met elkaar verweven: de economische productie van fosfaat uit de gemakkelijker beschikbare en goedkopere grondstof was voor CWP alleen met het natte procédé mogelijk. Om uit te maken of de strategie van 1996 uitvoerbaar was, moeten de maatregelen met het oog op de introductie van het natte procédé worden beoordeeld.
(118)
Zoals uit het deskundigenverslag van Prayon-Rupel blijkt, kan het nieuwe productieprocédé niet door beperkte aanpassingen aan de bestaande installaties worden ingevoerd. Voor het natte procédé is een volledig andere installatie nodig dan voor het thermische procédé; onder meer is een voor- en nabehandeling van het product nodig, waaronder het verwijderen van fluor, de concentratie, ontkleuring enz. In de strategie van 1996 was echter in geen van deze fasen van het productieprocédé voorzien. De voorbehandelingsfase werd in december 1997 - nadat het project reeds van start was gegaan - ingevoerd toen laboratoriumtests de noodzaak ervan aantoonden. Dergelijke tests hadden vóór de aanvang van het project moeten worden uitgevoerd en hadden als basis voor het berekenen van de totale kosten moeten dienen. In de in 1997 door DLM uitgevoerde haalbaarheidsstudie voor de installatie is eveneens sprake van de noodzakelijke voorbehandeling van fosforzuur in het natte procédé. Deze studie had vóór het uitwerken van het herstructureringsplan moeten zijn opgesteld en als basis moeten dienen voor het bepalen van de kosten en de financiering van de herstructurering. Wat de nabehandeling betreft, deze werd pas begin 1999 ingevoerd, ook al geeft CWP aan dat deze fase pas noodzakelijk werd nadat een leverancier niet meer in staat was zuur van de juiste kwaliteit te leveren. De Commissie kan dit standpunt echter niet delen. De overeenkomst tussen CWP en haar leverancier dateert van juli 1998, terwijl het project in 1996 werd uitgewerkt. Daarom had het al in 1996 helder moeten zijn dat een nabehandelingsfase noodzakelijk was, met name om hoogzuivere producten voor de levensmiddelenindustrie te verkrijgen, zoals CWP had gepland. Voor- en nabehandeling van de producten vergt ook grotere installaties, zoals CWP in 1999 moest vaststellen. Ook dit element had van bij de aanvang moeten worden voorzien.
(119)
Bovendien bevatten de documenten van 1996, die het herstructureringsplan vormen, geen passende oplossing voor het uiterst toxische raffinaat. Dit werd geeneens vermeld, ook niet in de aanmelding van 1997. Volgens de in november 1997 door DLM uitgevoerde haalbaarheidsstudie voor de installatie bevat het uit het (fosforzuurhoudende) raffinaat gewonnen fosfaat een te hoog metaalgehalte en diende te worden bepaald wat een acceptabel percentage was. Met andere woorden, de studie wijst op een probleem en geeft een aanzet voor een oplossing, maar stelt geen oplossing voor. Nadien hoopte CWP erop het raffinaat te kunnen verkopen, maar moest zij vaststellen dat er geen vraag voor was, hetgeen tot de acute financiële crisis van 2000 bijdroeg. Al bij het uitwerken van het plan in 1996 had het helder moeten zijn dat voor het toxische raffinaat een oplossing moest worden gevonden. Indien deze oplossing bestond in de verkoop, had door een desbetreffende marktstudie moeten worden onderzocht of zulks haalbaar was. In de documenten van 1996 en 1997 wordt het probleem geeneens vermeld.
(120)
Door de ontoereikende planning van de stappen die voor het behalen van de doelstelling nodig waren, werden de kosten van het totale investeringsprogramma en vooral van de extractie-installatie duidelijk onderschat. Duitsland is het met dit standpunt echter niet eens en deelde een studie van DLM over de kosten van de extractie-installatie mee. Dit vier bladzijden tellende document, dat is gebaseerd op theoretische berekeningen die in praktische tests moeten worden geverifieerd, is gewoon een opsomming van de kosten voor de productie van fosforzuur met het natte procédé. De kosten voor de bouw van de installatie zelf worden niet geraamd. Bijgevolg doet een en ander niets af aan de inschatting dat de kosten van het investeringsprogramma en met name van de extractie-installatie bij het vastleggen van de herstructureringsstrategie niet zorgvuldig werden ingecalculeerd. Dit werd achteraf bevestigd, toen bleek dat de kosten sterk waren onderschat. De extractie-installatie die in 1996 op 3,07 miljoen EUR (6 miljoen DEM) was geraamd, had in de periode tot 2000/2001 - toen de werkzaamheden door een liquiditeitstekort werden onderbroken - voor 7,72 miljoen EUR (15,1 miljoen DEM) kosten veroorzaakt. De totale investeringen die in 1996 op 7,67 miljoen EUR waren geraamd, waren in de periode tot 2000/2001 tot 17,93 miljoen EUR gestegen.
(121)
Het ontbreken van een daadwerkelijke planning van de herstructureringsmaatregelen en de investeringsuitgaven had onvermijdelijk ten gevolge dat de extractie-installatie niet in 1998 gereed kwam en dat CWP haar levensvatbaarheid op de lange termijn niet tegen 2000 had hersteld, zoals aanvankelijk het plan was. In 2000 heeft CWP geen van de haar verstrekte leningen terugbetaald, de extractie-installatie was bij lange na nog niet afgebouwd, de onderneming was nog steeds van elementair fosfor afhankelijk en keek aan tegen een dreigende insolventie. Daarom mag ervan worden uitgegaan dat in 2000 de herstructureringsstrategie van 1996 een mislukking is gebleken.
(122)
Duitsland is echter een andere mening toegedaan. Uit Duits oogpunt heeft CWP, toen zij de insolventie kon afwenden door de fosfaatdivisie aan TI te verkopen, de herstructurering van deze divisie met succes voltooid. De herstructurering van de divisie Fosforzuur zal volgens Duitsland met succes worden voltooid zodra TI het nog uitstaande saldo van de koopsom betaalt, aangezien CWP dan de bouw van de innoverende extractie-installatie kan voltooien en haar levensvatbaarheid kan herstellen. Ter staving van deze stelling deelt Duitsland een verslag van dr. Scheibitz van 25 juli 2000 mee. Duitsland concludeert dat de aanvankelijke strategie succesvol was en dat, zelfs indien de Commissie deze mening niet deelt, de aanpassingen van het oorspronkelijke plan de levensvatbaarheid van CWP hadden zeker gesteld.
(123)
De Commissie kan niet met dit standpunt instemmen. Ten eerste kan de herstructurering van CWP niet in twee divisies (fosfaat en fosforzuur) worden opgesplitst: het ging om één onderneming die in moeilijkheden geraakte en waarvoor een herstructureringsstrategie werd uitgewerkt. Bovendien is de herstructurering van de beide divisies eng verweven: een efficiënte fosfaatproductie was alleen mogelijk wanneer CWP van een economische productie van fosforzuur kon gebruikmaken. Ook al heeft CWP haar scala producten verruimd en potentieel ook de kwaliteit van haar fosfaat verbeterd, toch was op geen enkel tijdstip een doelmatige productie mogelijk, aangezien de onderneming verder van elementair fosfor afhankelijk bleef. Het feit dat CWP, in een poging om de dreigende insolventie af te wenden, zich uit haar traditionele markt terugtrok door haar fosfaatdivisie te verkopen, kan niet als een succesvolle herstructurering worden aangemerkt, maar is het bewijs dat het aanvankelijke plan is mislukt. Voorts dient te worden vastgesteld dat de herstructurering nog niet is voltooid. De extractie-installatie, die volgens planning in 1998 - dus vóór de verkoop van de fosfaatdivisie aan TI - af moest zijn, is nog steeds niet operationeel en de installaties voor de productie van fosforzuur met het thermische procédé zijn stilgelegd. De Commissie kan een en ander niet als aanpassing van het aanvankelijke herstructureringsplan beschouwen: het is helder dat de aanvankelijke strategie in 2000 compleet was mislukt en dat CWP sindsdien in een volledig andere situatie verkeert.
(124)
Evenmin kan de Commissie het standpunt van Duitsland delen als zou de aangepaste strategie de overlevingskansen van CWP verbeteren. De Commissie merkt op dat in het deskundigenverslag van dr. Scheibitz, dat Duitsland als bewijs voor de technische haalbaarheid van de extractie-installatie meedeelde, op twee hoofdproblemen wordt gewezen. Ten eerste kan de installatie niet worden geëxploiteerd als het probleem met het raffinaat niet wordt opgelost. Ten tweede heeft CWP kennelijk geen proeffase ingepland, die had kunnen duidelijk maken of er met de installatie problemen waren. Zoals te voorzien viel, stond CWP kort na dit deskundigenverslag opnieuw aan de rand van de insolventie. Volgens de beschikbare inlichtingen is het probleem met het raffinaat niet opgelost. Zelfs wanneer CWP de installatie kan afwerken, kunnen zich zonder een proeffase verdere problemen voordoen. Ten slotte merkt de Commissie op dat CWP een kleine speler is op een moeilijke, sterk geconcentreerde en door grote ondernemingen als Rhodia, Astaris, Prayon en TI beheerste markt. Kennelijk had CWP niet gemakkelijk toegang tot financiering en heeft zij met een chronisch liquiditeitstekort te kampen. Zelfs indien de extractie-installatie gereed zou komen, zouden daarmee de overlevingskansen van de onderneming nog niet zijn veilig gesteld.
(125)
Concluderend, is de Commissie van mening dat de strategie van 1996 niet zorgvuldig was gepland, dat de tenuitvoerlegging niet in stappen verliep en dat de kosten werden onderschat. Een dergelijke strategie kan niet tot het herstel van de levensvatbaarheid op de lange termijn leiden. De talrijke aanpassingen van het plan zijn daarvan het bewijs. Daarom hoeft het niet te verbazen dat CWP zich op het tijdstip dat de herstructurering met succes had moeten zijn voltooid, aan de rand van de insolventie bevond. Bovendien is de Commissie van mening dat de strategie van 1996, ten behoeve waarvan steun werd toegekend, in 2000 op een complete mislukking is uitgedraaid en dat er geen garanties zijn voor een verder overleven van CWP. Mitsdien is duidelijk niet aan de voorwaarden van deel 3.2.2, punt i), van de kaderregeling van 1994 voldaan.
(126)
Het bedrag en de intensiteit van de steun moeten tot het voor de herstructurering noodzakelijke minimum worden beperkt en verband houden met de voordelen die de Commissie ervan verwacht. Derhalve wordt van de begunstigden van de steun doorgaans verwacht, dat zij met eigen middelen of via externe commerciële financiering een belangrijke bijdrage leveren aan het herstructureringsplan. Bovendien moet de steun in een zodanige vorm worden toegekend dat de onderneming niet de beschikking krijgt over extra middelen die door de onderneming zouden kunnen worden gebruikt voor agressieve en marktvervalsende activiteiten die niet door het herstructureringsproces worden getroffen.
(127)
Volgens Duitse informatie uit 1997 zouden de herstructureringskosten in totaal 12,88 miljoen EUR bedragen, zoals uit tabel 4 blijkt. In zijn antwoord op de inleiding van de formele onderzoekprocedure gaf Duitsland aan dat de totale kosten van de herstructurering 18,87 miljoen EUR belopen, zoals uit tabel 5 blijkt.
(128)
Als bijdrage van de begunstigde onderneming aan de herstructurering werden in de aanmelding van 1997 twee posten genoemd: financiering van 5,11 miljoen EUR (10 miljoen DEM) aan investeringen en een bijdrage van de aandeelhouders ten belope van aanvankelijk 0,15 miljoen EUR (0,3 miljoen DEM). Zoals bij de inleiding van de formele onderzoekprocedure werd opgemerkt, was de investeringsverplichting een voorwaarde voor de privatisering in 1994, die twee jaar vóór de aanvang van de herstructurering was begonnen - en niet een bijdrage aan de herstructurering van 1996. Bovendien hield deze investeringsverplichting alleen in dat investeringen voor 5,11 miljoen EUR zouden plaatsvinden. Bijgevolg kan deze verplichting niet als een bijdrage van een particuliere investeerder aan de herstructurering van 1996 worden aangemerkt.
(129)
Anders dan CWP opmerkt, kunnen door overheidsgaranties gedekte leningen niet als bijdrage van een particuliere investeerder gelden.
(130)
Duitsland voert in zijn antwoord op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen een leverancierslening van Vopelius als bijdrage van investeerders op. Hierbij dient te worden aangetekend dat het niet om een lening als dusdanig gaat, maar om een betalingsuitstel met meerdere weken voor de levering van grondstoffen door Vopelius. Bij het door Duitsland als bijdrage van investeerders opgevoerde bedrag van 2,75 miljoen EUR gaat het om de in januari 1998 nog openstaande vordering van Vopelius. De hoogte van deze vordering fluctueert aanhoudend. In januari 1997 bedroeg zij 0,73 miljoen EUR, in april 1997 daalde zij tot 0,4 miljoen EUR om vervolgens tegen januari 1998 opnieuw toe te nemen. Dit kortstondige betalingsuitstel voor verplichtingen, dat in geen verband staat met de financiering van de herstructureringskosten, kan niet als eigen bijdrage aan de herstructurering worden aangemerkt.
(131)
De overige maatregelen, die in het antwoord van Duitsland op het bevel tot het verstrekken van inlichtingen als eigen bijdrage werden genoemd, dateren uit de periode na eind 1998 en houden dus geen verband met de toekenning van steun eind 1996/aanvang 1997 of met het aanvankelijke herstructureringsplan.
(132)
Zelfs wanneer de Commissie dus de geplande herstructureringskosten zoals die aanvankelijk door Duitsland waren aangemeld (12,88 miljoen EUR), in aanmerking zou nemen en het onderschreven kapitaal van de onderneming ten belope van 0,29 miljoen EUR en de in de aanmelding van 1997 vermelde 0,15 miljoen EUR van de aandeelhouders als eigen bijdrage zou erkennen, komt zij uit op een eigen bijdrage van 3,4 % van de herstructureringskosten, hetgeen duidelijk ontoereikend is, zelfs wanneer rekening wordt gehouden met de praktijk zoals die tot dusver werd toegepast voor steun aan ondernemingen in de nieuwe Duitse deelstaten.
(133)
Bijgevolg is niet voldaan aan de voorwaarde dat steun in verhouding tot de kosten en baten van de herstructurering moet staan. Het is dus helder dat niet aan de criteria van deel 3.2.2, punt iii), van de kaderregeling van 1994 is voldaan.
(134)
Zoals reeds werd vermeld, is het herstructureringsplan van 1996 niet ten uitvoer gelegd. Bijgevolg is niet aan de voorwaarden van deel 3.2.2, punt iv), van de kaderregeling van 1994 voldaan.
F. Conclusie
(135)
Een voorafgaande beoordeling maakt duidelijk dat de steun, zoals die eerst was gepland en toegekend, niet aan de voorwaarden van de kaderregeling van 1994 voldoet en bijgevolg niet als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden aangemerkt. Voorts dient te worden opgemerkt dat de latere gebeurtenissen, zowel in de periode dat verdere maatregelen werden toegekend als ook na de toekenning van de laatste maatregelen, de conclusie bevestigen dat het helder is dat de oorspronkelijke strategie ten behoeve waarvan de steun werd toegekend, mislukt is en dat de toekomst van de onderneming hoogst ongewis is.
(136)
Bijgevolg beschouwt de Commissie de aan CWP toegekende steun als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (24) besluit de Commissie bij negatieve beschikkingen ten aanzien van onrechtmatige steun dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen, behalve indien zulks met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht in strijd is.
(137)
In deze zaak zijn alle steunmaatregelen, met inbegrip van de oorspronkelijk aangemelde maatregelen, toegekend en niet door een geldig besluit van de Commissie goedgekeurd. Zij moeten dan ook als onrechtmatige steun worden aangemerkt. Gelet op het feit dat tegen het eerdere besluit binnen de termijnen beroep werd ingesteld en dat dit besluit door het Gerecht van eerste aanleg nietig is verklaard, sluiten de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, en met name de beginselen van de rechtszekerheid en het gewettigde vertrouwen, de terugvordering niet uit. Dit is in overeenstemming met de relevante rechtsspraak van de communautaire rechtscolleges (25). Een andere conclusie zou meebrengen dat de wettigheidstoetsing door de Gemeenschapsrechter overeenkomstig artikel 220, artikel 230, lid 1, en artikel 233 van het EG-Verdrag van de handelingen van de Gemeenschapsinstellingen haar nuttige werking zou verliezen (26). In zoverre kan geen onderscheid tussen de aanvankelijk aangemelde steunmaatregelen en de van bij de aanvang onrechtmatig toegekende steunmaatregelen worden gemaakt.
(138)
Bijgevolg is de Commissie van oordeel dat Duitsland binnen twee maanden vanaf het tijdstip van deze beschikking de terugvordering van de steun van de begunstigde, vermeerderd met rente, moet gelasten. Voorts acht de Commissie het nodig dat Duitsland binnen twee maanden vanaf het tijdstip van deze beschikking de bescheiden (zoals administratieve circulaires en terugvorderingsdocumenten) meedeelt waaruit blijkt dat ten aanzien van de begunstigden van de onrechtmatige steun een terugvorderingsprocedure werd ingeleid,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De staatssteun van Duitsland ten gunste van Chemische Werke Piesteritz GmbH is met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar.
De steun omvat de volgende maatregelen:
1)
maatregel 4: kwijtschelding van de koopsom ten belope van 3 181 769 EUR;
2)
maatregel 5: kwijtschelding van de sinds eind 1996 tot 237 239 EUR opgelopen rente op de koopsom;
3)
maatregel 6: investeringssubsidie ten belope van 1 799 747 EUR;
4)
maatregel 7 (en 7a): garantie/lening van de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) ten belope van 644 228 EUR. Het steunbestanddeel van de garantie bestaat uit het verschil tussen het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, en de rente waartegen de gegarandeerde lening werd verstrekt. Het steunbestanddeel van de lening bestaat uit het verschil tussen het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, en de rente waartegen de lening door de BvS werd verstrekt;
5)
maatregel 8 (en 8a): garantie/lening van de BvS ten belope van 869 196 EUR. Het steunbestanddeel van de garantie bestaat uit het verschil tussen het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, en de rente waartegen de gegarandeerde lening werd verstrekt. Het steunbestanddeel van de lening bestaat uit het verschil tussen het referentiepercentage, vermeerderd met 400 basispunt, en de rente waartegen de lening door de BvS werd verstrekt.
Artikel 2
1. Duitsland neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde en reeds onwettig ter beschikking gestelde steun van de begunstigden terug te vorderen.
De lening in het kader van maatregel 7 (en 7a) en de lening in het kader van maatregel 8 (en 8a) worden binnen twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking niet meer ter beschikking gesteld.
2. De terugvordering geschiedt onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures voorzover deze procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de onderhavige beschikking toelaten. De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun de begunstigde ter beschikking is gesteld, tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan. De rente wordt overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (27) berekend.
Artikel 3
Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om hieraan te voldoen.
Duitsland maakt hiertoe gebruik van de vragenlijst in de bijlage bij deze beschikking. Met name deelt Duitsland de Commissie alle bescheiden mee waarmee wordt gestaafd dat ten aanzien van de begunstigden van de onrechtmatige steun een terugvorderingsprocedure is ingeleid.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.
Gedaan te Brussel, 2 maart 2005.