BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 26 juli 1988
inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag
(IV/31.043 - Tetra Pak I (BTG-licentie))
(Slechts de teksten in de Engelse en de Franse taal zijn authentiek)
(88/501/EEG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE
GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op artikel 3, lid 1,
Gelet op Verordening (EEG) nr. 2349/84 van de Commissie van 23 juli 1984 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen octrooilicentieovereenkomsten (2), gewijzigd bij de Toetredingsakte, en met name op artikel 9,
Gezien de overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 door het Elopak-concern aan de Commissie gerichte verzoeken van 27 september 1983 en van 23 en 26 juni 1986 om vaststelling van een inbreuk op de artikelen 85 en 86 van het Verdrag door het Tetra Pak-concern,
Gezien het besluit van de Commissie van 24 februari 1987 om in deze zaak de procedure in te leiden,
Na de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (3) in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunten kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,
Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
A. DE FEITEN
a) De partijen
Het Tetra Pak-concern
(1) Het Tetra Pak-concern (Tetra) is een van 's werelds toonaangevende bedrijven op het gebied van kartonverpakking voor vloeibare levensmiddelen (in het bijzonder melk), alsmede van uitrusting en technologie voor het vullen van deze kartons. Het had in 1985 wereldwijd een omzet van ongeveer 2000 miljoen Ecu, waarvan bijna de helft in de EEG. Tetra maakt kartons voor de verpakking van zowel verse als aseptische vloeistoffen. Het heeft ook zijn eigen technologie voor vulmachines, die het bedrijf zelf fabriceert, voor zowel verse als aseptische produkten. Voorts verkoopt het concern machines voor bepaalde fabrikanten van vulmachines voor verse produkten. De positie van het concern op de markt voor UHT-machines is bijzonder sterk, aangezien het bedrijf een van de eerste was die de technologie voor aseptische verpakking van vloeistoffen ontwikkelden en die dergelijke produkten produceerden en op de markt brachten. Tetra verkoopt met name sedert 1961 apparatuur voor aseptische verpakking en is sedert 1969 op de markt met zijn aseptisch »Brik"-systeem.
(2) Tetra is van Zweedse oorsprong, maar heeft thans belangen in de gehele wereld. Het beleid van het concern wordt gecooerdineerd door Tetra Pak Rausing SA (Pully) in Zwitserland. In de Gemeenschap heeft Tetra uitgebreide produktie- of distributievestigingen in alle Lid-Staten, met uitzondering van Griekenland en Luxemburg. Tetra heeft het Liquipak-concern overgenomen en daarbij is met de instemming van de British Technology Group de licentie die de National Research and Development Council aan Liquipak International BV had verleend (zie hieronder) aan Tetra overgedragen.
Het Elopak-concern
(3) Het Elopak-concern is van Noorse oorsprong en houdt zich vooral in Europa maar ook in Afrika en het Midden-Oosten bezig met de fabricage en verkoop van kartons voor verpakking en distributie in de zuivel- en levensmiddelenindustrie. Het concern levert en installeert tevens systemen voor het vullen, verpakken en behandelen van deze kartons. Het had in 1987 wereldwijd een omzet van ongeveer 300 miljoen Ecu. Tot voor kort vervaardigde Elopak de vulmachines niet zelf, maar trad het bedrijf op als dealer voor een aantal vulmachinefabrikanten (waaronder Liquipak). Het concern verwierf kortgeleden Purepak, de afdeling verpakkingsmachines van Ex-cello (USA), waarvoor het als dealer van vulmachines voor verse produkten optrad. Purepak heeft ook pogingen ondernomen om machines voor aseptische verpakking te ontwikkelen. Ofschoon Elopak voornamelijk kartons voor verse melk levert, had het concern met Liquipak een distributieovereenkomst gesloten voor machines die UHT-melk aseptisch kunnen verpakken.
De British Technology Group (BTG)
(4) De BTG is een openbare onderneming die voor haar eigen financiering zorgt en wier voornaamste taak uit het oogpunt van de onderhavige procedure erin bestaat de resultaten van door de overheid verricht onderzoek voor commerciële exploitatie in licentie te geven aan het bedrijfsleven in het Verenigd Koninkrijk en elders. Wat deze functies betreft, zet de BTG de werkzaamheden van de National Research and Development Council (NRDC) voort, die de licentiegever was van de licentie waarom het in deze zaak draait. De BTG werkt op commerciële grondslag.
Het Liquipak-concern
(5) Het Liquipak-concern is gespecialiseerd in de ontwikkeling en fabricage van vulmachines voor vloeibare levensmiddelen en was eigendom van of werd althans direct dan wel indirect gecontroleerd door het Allpak-concern (Canada) en door een particulier, die beiden werkzaam zijn in de verpakkingssector in het algemeen. In 1986 verwierf Tetra Liquipak International Inc. (St. Paul, Minnesota, USA) een bedrijf dat zich bezighield met de vervaardiging en het op de markt brengen van machines voor het vullen van kartons. Met deze transactie verwierf Tetra tevens a) Liquipak International BV (Nederland) (met afdelingen in Zwitserland en Engeland), dat zich toelegde op onderzoek en ontwikkeling in verband met vulapparatuur voor vloeibare levensmiddelen en waaraan in 1983 de reeds genoemde licentie was overgedragen, en b) Pak Center Limited (Verenigd Koninkrijk), waarvan de hoofdtaak technische dienstverlening aan het Liquipak-concern was. Tetra verwierf niet Novus Corp. NV (Nederlandse Antillen), dat tot het Liquipak-concern heeft behoord en de oorspronkelijke houder was van de licentie van de NRDC waarop de onderhavige procedure betrekking heeft. Novus Corp. heeft in 1983 echter zijn licentie overgedragen aan de bedrijven die Tetra later heeft verworven.
b) De licentie, overname van bedrijven en overdracht van de licentie
(6) Met werking vanaf 27 augustus 1981 verleende de NRDC aan Novus Corp. (een lid van het Liquipak-concern) een licentie voor de octrooien en know-how betreffende het hieronder beschreven vulprocédé. De licentie geldt in alle landen waar octrooi is verkregen voor de duur van de octrooien waarop het procédé is gebaseerd. Octrooien (die verlopen in 2000) werden tot dusver binnen de Gemeenschap verleend in Ierland, Spanje en België en buiten de Gemeenschap in Australië, Canada, India, Japan en de Verenigde Staten. In Italië is een octrooiaanvrage in behandeling. In Denemarken, Luxemburg, Portugal en Griekenland is geen octrooiaanvrage ingediend. Voorts is overeenkomstig het Europese octrooiverdrag een aanvraag ingediend voor het Verenigd Koninkrijk, Oostenrijk, Frankrijk, West-Duitsland, Nederland, Zwitserland en Zweden. Tegen het octrooi is oppositie ingesteld, maar het Octrooibureau heeft de zaak nog niet behandeld. De octrooiaanvragen in Japan en de Verenigde Staten zijn echter wel reeds onderzocht en de octrooien zijn verleend. Volgens de BTG zijn de vooruitzichten dat het Europese octrooi zal worden goedgekeurd dan ook gunstig. De licentie van de NRDC is exclusief tot 27 augustus 1988. Er was echter overeengekomen dat de licentiegever een verzoek om verlenging van de exclusiviteitsperiode welwillend in overweging zou nemen op voorwaarde dat de licentiehouder alles in het werk had gesteld om aan de vraag te voldoen en dat een dergelijke verlenging geen inbreuk maakte op artikel 85. De NRDC behield zich het recht voor de licentievoorwaarden te herzien wanneer het bedrijf van de licentiehouder zou worden overgenomen en deze overname strijdig zou kunnen zijn met het algemeen belang. De licentie omvatte het recht onderlicenties te verlenen. Royalties van 1,05 % moeten worden betaald op elk onder licentie vervaardigd produkt, met dien verstande dat een vaste minimumvergoeding per jaar verschuldigd is. Buiten de exclusieve periode is slechts een lagere vaste minimumvergoeding verschuldigd. Indien dit minimumbedrag niet wordt betaald, kan de licentiegever een einde maken aan de licentie.
(7) Bij schrijven van 3 oktober 1986 deelde de BTG, als rechtsopvolger van de NRDC, mede geen bezwaar te hebben tegen de overgang van de licentie op Tetra na de overname van Liquipak International. Dankzij deze brief kon Tetra de bovengenoemde overname afronden. In dezelfde brief werd voorts aangekondigd dat overleg zou worden gepleegd, onder meer over de voortzetting van de exclusiviteit van de licentie na de vervaldatum in 1988 (1).
(8) Bij schrijven van 26 november 1987, dat wil zeggen na de mededeling van de punten van bezwaar door de Commissie (3 maart 1987) en na de hoorzitting (25 juli 1987), stelde Tetra de Commissie in kennis van haar besluit elke aanspraak op exclusiviteit ten aanzien van de betrokken licentieovereenkomst met de BTG te laten varen en niet te zullen onderhandelen over de verlenging van die exclusiviteit na 27 augustus 1988. In haar brief van 22 april 1988 kondigde BTG aan dat zij onderhandelingen met zowel Elopak als Tetra zou beginnen ten einde niet-exclusieve licenties te verlenen. Zowel Tetra als BTG stelden echter dat deze bereidheid af te zien van de exclusiviteit zeker niet de verkozen weg was en dat beiden de voorkeur zouden hebben gegeven aan een exclusieve licentie. Duidelijk werd gesteld dat deze ontwikkeling slechts een gevolg was van de positie die de Commissie in haar mededeling van punten van bezwaar had ingenomen. Bovendien was Tetra van mening dat zij geen machtspositie innam, geen inbreuk op artikel 86 had gemaakt, artikel 85, lid 1, niet had overtreden en een vrijstelling zou kunnen krijgen uit hoofde van artikel 85, lid 3, zoals vastgesteld in Verordening (EEG) nr. 2349/84 (zie hieronder de juridische beoordeling).
c) De technologische achtergrond
(9) De door de NRDC geoctrooieerde technologie betreft een sterilisatie-procédé dat hieronder wordt beschreven (punt 13). Krachtens de bepalingen van de licentieovereenkomst had Tetra daadwerkelijk de exclusieve licentie om de betrokken technologie te exploiteren en te ontwikkelen met het oog op het maken, vullen, afsluiten, gebruiken, verkopen of anderszins aanwenden van gelamineerde aseptische dozen op basis van papier en/of bordpapier (hierna kartons te noemen) voor het verpakken van melk, vruchtesappen dan wel andere eetwaren of dranken (2).
(10) Aangezien het grootste deel van alle in karton verpakte vloeistoffen of levensmiddelen uit melk bestaat (circa 90 % van alle kartons is voor melkprodukten bestemd), zal bij de beschrijving van de produktmarkt en de toegepaste technologie in hoofdzaak aandacht worden besteed aan alles wat met melk verband houdt. Wanneer het produkt of de technologie voor andere vloeistoffen (met name vruchtesap) of eetwaren wezenlijk verschilt, zal daarvan melding worden gemaakt. Melk (in kartons) wordt doorgaans ofwel gepasteuriseerd (vers), ofwel na UHT-behandeling (dat wil zeggen aseptisch) verkocht. Beide vormen van verkoop worden hieronder beschreven. Dit is noodzakelijk, zowel om de desbetreffende technologie te begrijpen als om de relevante markt af te bakenen. In beide gevallen worden de kartons gemaakt van platen op papierbasis met een verschillend gewicht en dikte naar gelang van de vereiste specificatie. Er zij dus op gewezen dat het karton doorgaans minder dan 10 % vertegenwoordigt van de kleinhandelsprijs van melk in kartons, en zelfs nog minder voor de meeste andere vloeistoffen die in karton worden verpakt en die over het algemeen duurder zijn dan melk.
(11) Gepasteuriseerde of verse melk
In dit geval zijn de kartons aan de binnenkant bekleed met polyethyleen. Voor de meeste gepasteuriseerde melk in karton wordt gebruik gemaakt van het zogeheten »gable-top"-karton, dat gemakkelijk kan worden geopend en waarbij bij het openen een schenktuit ontstaat. Sommige gepasteuriseerde melk wordt ook verkocht in »baksteen"-kartons (in het Engels »brick"; een beschrijving volgt hieronder). De vulmachine geeft de individuele plano-kartonhulzen hun vorm, vult ze met gepasteuriseerde melk (3) en verzegelt het karton. De »brick"-kartons van Tetra (Tetrabrik) worden rechtstreeks van de rol karton en niet uit individuele kartonhulzen gevormd. Tetra is tevens bezig met de ontwikkeling van haar REX-reeks. Dit zijn »gable-top"-kartons, die zoals Tetrabrik (zie hieronder) van de rol zullen worden gevormd. Hygiëne is hierbij uiteraard van belang, maar aseptische omstandigheden en voorafgaande steriliteit van de kartons is niet in dezelfde mate vereist als voor UHT-melk. Gepasteuriseerde melk die op deze manier wordt verpakt, is verscheidene dagen houdbaar.
(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.
(2) PB nr. L 219 van 16. 8. 1984, blz. 15.
(3) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.
(1) In 1982 werden door Novus aan Elopak twee onderlicenties toegekend voor het gebruik van het geoctrooieerde produktieproces in de door Elopak verkochte Liquipak-machines. Er is onenigheid tussen Tetrapak en Elopak over de vraag of, op het moment dat er een einde kwam aan die distributieovereenkomst tussen Liquipak en Elopak, ook deze onderlicenties zijn beëindigd. Aangezien deze licenties beperkt waren tot het gebruik van de BTG-technologie en geen betrekking hadden op de produktie van machines op basis van die technologie, lijken ze geen belang te hebben voor de onderhavige zaak, te meer daar ze de door Tetrapak genoten exclusiviteit niet aantasten.
(2) De NRDC gaf zijn technologie niet in licentie voor de sterilisatie van andere materialen of voor andere toepassingen, die mogelijkerwijs kunnen worden ontwikkeld. Tot dusver is de desbetreffende technologie echter in hoofdzaak gebruikt voor het steriliseren van kartons op papierbasis voor vloeibare levensmiddelen.
(3) Gepasteuriseerde melk wordt (gedurende 15 seconden) opgewarmd tot 70 °C en dan afgekoeld. Dit vernietigt veel schadelijke bacteriën maar tast de smaak en de roomlaag niet aan.
(12) UHT-behandelde en aseptisch verpakte melk
In dit geval is het karton aan de binnenkant bovendien bekleed met aluminiumfolie. De melk is behandeld volgens het UHT-procédé, hetgeen betekent dat zij zeer snel wordt verhit tot een hoge temperatuur (circa 140 °C) en vervolgens snel wordt afgekoeld. Hierdoor worden alle schadelijke bacteriën gedood. De melk wordt onmiddellijk met speciale machines en onder strenge aseptische voorwaarden afgevuld in kartons, die door die machine vlak voor het vullen en afsluiten moeten zijn gesteriliseerd. UHT-melk in dergelijke verpakking is verscheidene maanden houdbaar. Indien zou worden nagelaten streng de hand te houden aan de aseptische omstandigheden of de kartons vóór het vullen op doeltreffende wijze te steriliseren, zou het produkt ten gevolge van bacteriële groei bederven of zelfs giftig worden.
(13) Behalve de technologie die door de BTG in licentie werd gegeven en die verder werd ontwikkeld, verrichten alle machines die in de handel verkrijgbaar zijn de sterilisatie van melkkartons door een combinatie van geconcentreerd waterstofperoxyde (H2O2) en hitte, waarbij het geconcentreerd waterstofperoxyde de kartons steriliseert en de hitte zorgt voor zowel het drogen van de kartons van elk peroxyderesidu als het handhaven van de aseptische omstandigheden. Alleen Tetra en PKL (een dochtermaatschappij van de Duitse groep Rheinmetal AG) zijn er in geslaagd technisch aanvaardbare machines voor het aseptisch verpakken van melk, vloeistoffen of levensmiddelen in karton te ontwikkelen, die in de Gemeenschap op een noemenswaardige schaal in de handel verkrijgbaar zijn. Sommige andere bedrijven leggen zich thans toe op de ontwikkeling van machines voor het aseptisch verpakken van melk in karton, die alle gebaseerd zijn op gelijksoortige sterilisatietechnieken. Het gaat echter ofwel om prototypes van machines die technisch nog verder moeten worden verfijnd, ofwel om machines die niet geschikt zijn voor melk of die om diverse andere redenen in de Gemeenschap niet in de handel verkrijgbaar zijn.
(14) De meeste UHT-melk wordt op de markt gebracht in kartons van het »brick"-type, die doorgaans moeten worden opengesneden en die niet zo handig zijn in het gebruik als »gable-top"-kartons (1). Het karton voor de »brick"-verpakkingen van Tetra Pak (Tetra Brik) wordt door de machine van de rol af verwerkt. Het karton wordt pas in de vorm geplooid en aan alle kanten afgesloten op het ogenblik waarop het met melk wordt gevuld (een geoctrooieerde werkwijze). Dit betekent dat de sterilisatie van het karton plaatsvindt terwijl het karton nog slechts bestaat uit een vlak oppervlak, hetgeen het opdrogen van waterstofperoxyderesidu gemakkelijk maakt. Het karton voor de »brick"-verpakking van PKL (Combibloc) wordt, zoals de »gable-top"-kartons voor gepasteuriseerde melk, aangevoerd als een afzonderlijke voorgevormde plano-huls, die na het vullen alleen nog moet worden afgesloten. De sterilisatie moet plaatsvinden nadat de huls in de grondvorm van het karton is geplooid, terwijl nog alleen de bovenkant open is. Bij deze gesloten kartonnen vorm is het moeilijker het waterstofperoxyde op te drogen dan bij de open en vlakke Tetrabrikrollen. In de Gemeenschap worden de meeste vruchtesappen met lange houdbaarheidsduur eveneens volgens het UHT-procédé behandeld en aseptisch verpakt. Wegens hun hogere natuurlijke zuurtegraad en het feit dat vruchtesappen in onbewerkte toestand minder natuurlijke bacteriën bevatten dan melk, is het gemakkelijker in de kartons de vereiste mate van steriliteit te bereiken om UHT-vruchtesappen aseptisch te verpakken en toch een houdbaarheid van verscheidene maanden te bereiken. Een bepaalde sterilisatietechnologie en een kartonverpakkingsmachine kunnen derhalve best geschikt zijn om vruchtesappen met lange houdbaarheid te produceren en toch tekortschieten voor lang houdbare melk. De sterilisatietechnieken en -machines van zowel Tetra als PKL zijn geschikt voor melk en vruchtesappen. Sommige thans verkrijgbare of in ontwikkeling zijnde verpakkingsmachines voor UHT-vloeistoffen zijn niet geschikt voor melk maar wellicht wel voor vruchtesappen (2).
(15) De BTG-technologie
De technologie die door de BTG aan Novus in licentie werd gegeven (later bij de overname van het Liquipak-concern aan Tetra overgedragen) is gebaseerd op een combinatie van ultraviolette straling (UV) en waterstofperoxyde. De werkwijze is geoctrooieerd (het octrooi verloopt in 2000). Het octrooi claimt dat, aangezien UV-straling het sterilisatievermogen van waterstofperoxyde sterk vergroot, er veel minder peroxyde nodig is om hetzelfde steriliserende effect te bereiken dan met geconcentreerd waterstofperoxyde alleen. Het feit dat slechts een verdunde waterstofperoxydeoplossing wordt gebruikt, maakt deze nieuwe BTG-technologie uitermate geschikt voor het steriliseren van voorgevormde kartons zoals de »gable-top"-verpakking van Elopak of de Combibloc van PKL doordat het droogproces minder cruciaal is dan bij het gebruik van geconcentreerd waterstofperoxyde.
(16) Wanneer de technologie voor het eigenlijke procédé voor de sterilisatie van kartons - hetzij met behulp van geconcentreerd waterstofperoxyde,
hetzij met verdund waterstofperoxyde en UV-stralen - eenmaal verworven is, moet er nog hard worden gewerkt aan zowel de vulmachine als het karton om te kunnen komen tot de produktie van een betrouwbare machine waarmee de desbetreffende technologie kan worden geëxploiteerd en waarmee een bepaald type kartons met bevredigende resultaten kan worden gevuld en afgesloten onder normale exploitatieomstandigheden van melkfabrieken. De ontwikkeling van dergelijke machines en kartons vereist niet alleen een aanzienlijke know-how; er kunnen ook andere intellectuele eigendomsrechten mee gemoeid zijn, zowel wat de machines als wat de ermee te vullen kartons betreft. In het geval van de aseptische machine van Liquipak, die bestemd is voor »gable-top"-kartons (1), bestaan er niet alleen octrooien voor het door de BTG in licentie gegeven eigenlijke sterilisatieprocédé, maar heeft Liquipak tevens octrooi verkregen op zowel de machines als de kartons. Tetra is thans houder van deze octrooien op machines en kartons.
(17) Hoewel Liquipak op het ogenblik dat zij de licentie van de NRDC verkreeg een succesvolle producent was van machines voor het vullen van kartons met gepasteuriseerde melk, was de onderneming niet in staat onmiddellijk een aanvaardbare aseptische verpakkingsmachine te produceren waarin deze nieuwe technologie werd aangewend. Liquipak heeft trouwens aanzienlijke sommen gelds en verscheidene jaren werk geïnvesteerd in pogingen om een aanvaardbare machine te ontwikkelen. Elopak, die de exclusieve dealer van Liquipak in de Gemeenschap was voor haar machines voor gepasteuriseerde melk (alsmede voor eventueel te ontwikkelen machines voor UHT-melk), heeft eveneens gedurende een aanzienlijke tijdsspanne bijgedragen tot de ontwikkeling van een aseptische machine voor UHT-melk. Deze steun nam de vorm aan van het ter beschikking stellen van vulmachines aan melkfabrieken, waarbij de kartons tegen verlaagde prijs of zelfs gratis werden verstrekt te zamen met andere ondersteunende diensten. Liquipak installeerde aldus in de Gemeenschap verscheidene aseptische verpakkingsmachines - van het type 820 A - via haar dealer, Elopak. Elopak was klaarblijkelijk tevreden over de BTG-sterilisatietechnologie en achtte het mogelijk de aldus verpakte melk buiten de koelketen te verkopen en toch een redelijke houdbaarheid te bereiken. Elopak houdt staande dat de BTG-sterilisatietechnologie inzake aseptische resultaten een haalbaar alternatief vormt voor het Combibloc-systeem van PKL. Voorts was Elopak van oordeel dat de BTG-technologie met haar lage concentratie van waterstofperoxyde bij uitstek geschikt is voor haar eigen voorgevormde »gable-top"-karton (waarop haar know-how en ontwikkelingsinspanningen steeds in hoofdzaak gericht zijn geweest), omdat de kans op waterstofperoxyderesidu's kleiner is. Precies om die reden was Elopak bereid haar steun te verlenen bij de ontwikkeling van een aanvaardbare aseptische vulmachine door Liquipak.
(18) Ofschoon Elopak tevreden was over de sterilisatie die werd bereikt met de in de Liquipak 820 A toegepaste BTG-technologie, achtte het bedrijf verdere verfijningen aan sommige mechanische functies van de machine noodzakelijk om de betrouwbaarheid ervan onder normale exploitatieomstandigheden te verbeteren. Een verbeterde versie van de 820 A, waarin deze mechanische zwakke punten zouden zijn weggewerkt, werd ontwikkeld en zou op de zuiveltentoonstelling van Parijs in 1986 klaar voor commerciële distributie worden gepresenteerd. Deze verbeterde versie is nog niet uitgebreid onder fabrieksomstandigheden getest, omdat Tetra juist vóór de genoemde zuiveltentoonstelling haar overname van Liquipak aankondigde. Onder die omstandigheden was Elopak niet bereid op te treden als verkoper en de noodzakelijke technische en logistieke steun te verstrekken voor machines waarvan zij wist dat zij eigendom waren van haar grootste concurrent Tetra.
(19) Tetra van haar kant houdt staande dat aanvullende research moet worden verricht inzake de toepassing van de BTG-technologie ten einde de sterilisatie-eigenschappen ervan te verbeteren en het aldus mogelijk te maken met deze technologie lang houdbare melk te produceren die geheel vrij is van schadelijke bacteriën. Deze verdere ontwikkeling van de basistechnologie zal naar Tetra's eigen zeggen van haar een aanzienlijke financiële investering vereisen.
(20) Naast de thans door Tetra en PKL toegepaste sterilisatietechnologie en die welke door de BTG is ontwikkeld, worden momenteel nog vele andere sterilisatiemethoden gebruikt om (UHT-) voedingsmiddelen of dranken in uiteenlopende verpakkingen (bij voorbeeld plastic sachets, bekers en flessen) lang houdbaar te maken. De meeste van deze sterilisatiemethoden zijn om technische redenen ongeschikt of niet toepasbaar voor kartons op papierbasis. Andere sterilisatiemethoden die technisch eventueel zouden kunnen worden aangepast aan kartons op papierbasis zijn ofwel nooit verder dan het prototypestadium ontwikkeld, ofwel louter theoretische mogelijkheden gebleven.
(21) De enige technisch aanvaardbare aseptische kartonverpakkingsmachines voor UHT-melk die in de Gemeenschap in de handel verkrijgbaar zijn, zijn de machines van Tetra en PKL, waarin soortgelijke sterilisatiemethoden worden toegepast. De door Liquipak ontwikkelde machine, waarin de nieuwe
BTG-sterilisatiemethode is aangewend, had een ontwikkelingsstadium bereikt waarin Elopak haar als commercieel exploiteerbaar beschouwde. Andere machines waarmee UHT-melk aseptisch kan worden verpakt, zijn ofwel niet verkrijgbaar in de Gemeenschap (10), ofwel niet meer dan prototypes die niet daadwerkelijk commercieel geëxploiteerd worden. De meeste van deze andere machines zijn trouwens gebaseerd op dezelfde sterilisatie-methode als die van Tetra en PKL, welke volgens Elopak misschien wel bruikbaar is voor kartons die (zoals de Tetrabrik) vanaf de rol worden gevormd, maar die minder geschikt zijn voor »gable-top"-kartons zoals die waarin Elopak is gespecialiseerd.
d) Positie van de partijen op de markt
(22) Alleen Tetra en PKL hebben derhalve doeltreffende machines voor het aseptisch verpakken van melk in karton, die momenteel in de Gemeenschap op een noemenswaardige schaal commercieel worden geëxploiteerd. Aangezien Tetra echter met de BTG-technologie en de know-how van Liquipak wellicht in staat zal zijn om met name haar »gable-top"-kartons (Tetra Rex, thans alleen gebruikt voor de verpakking van verse produkten) aan te passen voor het aseptisch vullen met UHT-vloeistoffen - hetgeen haar op dit ogenblik een voorsprong op haar concurrenten zou verlenen -, kan de marktpositie van Tetra alleen maar sterker worden. Ramingen van Tetra's marktaandeel op het gebied van machines en kartons worden gegeven in de tabellen 1 en 2 in de bijlage, te zamen met de vergelijkingen voor vers verpakte melk. Er zij op gewezen dat het marktaandeel van Tetra op het gebied van zowel machines als kartons voor aseptisch verpakte vloeistoffen zeer groot is (respectievelijk 91,8 % en 89,1 % in de Gemeenschap) en dat haar marktpositie in elke Lid-Staat sterk is. De loutere cijfers betreffende het marktaandeel geven wellicht zelfs nog een te zwak beeld van haar gewicht op de markt. Wegens bepaalde, hierboven beschreven technische voordelen van het Tetra-Pak-procédé (vormen van het karton vanaf de rol, waardoor het opdrogen van waterstofperoxyde wordt vergemakkelijkt) blijft PKL voor haar afzet (2) grotendeels aangewezen op haar thuismarkt Duitsland of op »specialiteiten" (bij voorbeeld vruchtesappen of kleine doosjes van 20 cl) of op verpakkingen waarbij de waarde van de inhoud zo groot is dat de kosten van de verpakking verhoudigingsgewijs zeer klein zijn.
(23) Voor zover de Commissie bekend levert alleen Tetra karton voor haar eigen machines en zijn er, althans in de Gemeenschap, geen bedrijven die karton leveren voor aseptische verpakkingsmachines van Tetra. Ook PKL en haar licentiehouders zijn de enige leveranciers van kartons voor PKL's aseptische verpakkingsmachines. Er zij op gewezen dat de inkomsten en de winst vooral gehaald worden uit het leveren van karton voor een machine en niet uit de levering van de verpakkingsmachine zelf. Een verpakkingsmachine gaat normaal gesproken verscheidene jaren mee, gedurende welke periode zij tientallen miljoenen kartons verwerkt. De belangrijkste technische belemmeringen om de betrokken markt te betreden houden echter verband met de produktie en het onderhoud van de aseptische verpakkingsmachines. Daarvoor is niet alleen een geschikte techniek voor de sterilisatie van de kartons, maar ook een aanzienlijke know-how en deskundigheid vereist. Deze technologie en know-how zijn noodzakelijk om een betrouwbare machine te produceren die in staat is om continu te draaien en daarbij onder de normale exploitatievoorwaarden van een melkfabriek een aseptische omgeving in stand te houden. Alleen met zulke machines kunnen verpakte vloeistoffen met de noodzakelijke kwaliteit en houdbaarheid worden geproduceerd. Hoewel de door Tetra en PKL toegepaste basistechnologie voor de sterilisatie niet meer geoctrooieerd is, is het voor een producent van melkverpakkingsmachines toch nog moeilijk commercieel aanvaardbare aseptische verpakkingsmachines te vervaardigen. Zelfs Liquipak met haar ruime ervaring inzake verpakkingsmachines voor verse melk was verplicht heel wat tijd en geld te investeren in haar pogingen om een uit mechanisch oogpunt aanvaardbare aseptische verpakkingsmachine te ontwikkelen met gebruikmaking van de nieuwe BTG-sterilisatietechniek. Sommige bedrijven (met name buiten de Gemeenschap) trachten aseptische verpakkingsmachines te ontwikkelen. Nog afgezien van de daaraan verbonden technische moeilijkheden zou het voor deze bedrijven wel eens moeilijk kunnen zijn te voorkomen dat zij inbreuk maken op bepaalde octrooien die Tetra en PKL op dit gebied in de Gemeenschap bezitten, met name wat kartons van het »brick"-type betreft (3).
(24) De technische moeilijkheden die bij het produceren van kartons voor aseptisch verpakte vloeistoffen moeten worden overwonnen, zijn minder groot dan die welke zich bij het produceren van aseptische verpakkingsmachines voordoen, al is toch wel een zekere know-how vereist. De belangrijkste hinderpaal om deze markt te betreden is het feit dat verondersteld wordt dat de producenten van aseptische machines de verkoop van machines en kartons op doeltreffende wijze koppelen. Voorts zijn wellicht alle kartons die met behulp van de door Tetra en PKL geleverde aseptische machines kunnen worden gevuld in de Gemeenschap op
afdoende wijze door octrooien beschermd. En ten slotte - niet te vergeten - zullen de melkfabrieken, zelfs wanneer zij geheel vrij kunnen kiezen, er vaak de voorkeur aan geven dat de dealer van verpakkingsmachines ook de kartons levert zodat defecten of storingen (die uitermate kostbaar kunnen zijn wegens de hoeveelheid produkt die verloren gaat) geen aanleiding geven tot betwistingen over de aansprakelijkheid tussen de leverancier van de machine en die van de kartons.
(25) Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de mogelijkheid om aseptische verpakkingsmachines te leveren de sleutel is om de markt voor kartonverpakking voor lang houdbare levensmiddelen te kunnen betreden. De technische moeilijkheden om op de markt door te dringen zijn veel groter voor machines dan voor kartons, aangezien een machineproducent niet alleen een afdoende sterilisatietechniek voor de kartons moet hebben maar ook in staat moet zijn deze techniek te integreren in een betrouwbare vulmachine, die niet alleen continu tegen hoge snelheid en bedrijfszeker kan functioneren in fabrieksomstandigheden, maar die bovendien een aseptische/steriele omgeving in stand kan houden. Alleen onder die omstandigheden kunnen de verpakte produkten de vereiste houdbaarheid hebben en vrij zijn van schadelijke bacteriën.
B. JURIDISCHE BEOORDELING
I. Samenvatting van de juridische draagwijdte van deze beschikking
(26) Deze beschikking betreft de licentie welke door de NRDC (thans BTG) werd verleend aan Novus Corp. (later overgedragen aan Liquipak International BV), meer bepaald de overdracht van deze licentie aan Tetra op grond van de in 1986 gesloten overeenkomst tussen de BTG en Tetra. Deze overdracht stelde Tetra in staat de overname van het Liquipak-concern, waartoe Liquipak International BV behoort, af te ronden.
(27) Het Tetra-concern heeft naar het oordeel van de Commissie in de zin van artikel 86 misbruik gemaakt van zijn machtspositie op de markt voor de machines en technologie voor het onder aseptische omstandigheden vullen van kartons met volgens het UHT-procédé behandelde vloeistoffen, waaronder met name melk. Dit misbruik kwam tot stand door het verwerven van Liquipak welke overname Tetra het exclusieve gebruik van de door de BTG in licentie gegeven technologie waarborgde, hetgeen tot gevolg had dat Elopak werd verhinderd de markt voor aseptische verpakkingen te betreden, of althans dat haar pogingen in die zin aanzienlijk werden vertraagd. Terzelfder tijd versterkte Tetra haar eigen positie op die markt. Dat komt doordat de exclusieve rechten op de BTG-technologie die door Tetra werden verworven een van de weinige alternatieven vormen die geschikt zijn voor de door Tetra zelf toegepaste sterilisatietechniek voor kartons. Een dergelijke sterilisatietechniek is een volstrekt noodzakelijke, zij het niet voldoende voorwaarde voor de produktie van aseptische verpakkingsmachines. Dit misbruik duurde vanaf de verwerving van de exclusieve licentie door Tetra tot op zijn minst het ogenblik waarop Tetra van deze exclusiviteit afzag.
(28) Voorts viel volgens de Commissie - op zijn minst sedert de overname van het Liquipak-concern door Tetra en de daarmee gepaard gaande overdracht van de exclusieve licentie en tot het ogenblik waarop Tetra van deze exclusiviteit afzag - de exclusiviteit van de licentie binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1. Aangezien de betrokken licentieovereenkomst in die periode geen andere beperkingen bevatte dan die welke in de artikelen 1 en 2 van Verordening (EEG) nr. 2349/84 zijn aangegeven, viel zij gedurende die periode onder de door die verordening automatisch verleende vrijstelling. Niettemin voldeed deze exclusieve licentie volgens de Commissie niet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3. Bijgevolg zou de Commissie, indien Tetra niet van elke exclusiviteit had afgezien, de vrijstelling hebben ingetrokken en hebben verklaard dat de exclusiviteit van de betrokken licentie een inbreuk op artikel 85, lid 1, vormde.
II. De relevante markt
Een afbakening van de relevante markt is niet alleen noodzakelijk voor een beoordeling in het kader van artikel 86, maar ook om de exclusieve licentie te onderzoeken in het licht van artikel 85, lid 1, en in het bijzonder met betrekking tot de vraag of aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, is voldaan.
(29) De relevante markten waarop Tetra actief is, zijn in de eerste plaats de markt voor de levering van machines die de nodige technische voorzieningen hebben om kartons te steriliseren en die ook kunnen worden gebruikt om die kartons vervolgens onder aseptische omstandigheden te vullen met volgens het UHT-procédé behandelde vloeistoffen, en in de tweede plaats de markt voor de levering van kartons voor de betrokken machines. Om de in de uiteenzetting van de feiten aangegeven redenen is de markt voor de levering van machines de moeilijkste om op door te dringen en tevens de sleutel om de markt voor kartons te betreden. Het leeuwedeel van alle kartonverpakkingen (bijna 90 %) voor aseptische dan wel verse vloeistoffen is bestemd voor melk of van melk afgeleide produkten. Er dient te worden nagegaan in hoeverre kartons voor aseptische melk en kartons voor verse melk alsmede de respectieve verpakkingsmachines onderling substitueerbaar zijn en in hoeverre andere soorten van verpakking voor melk en de daarbij behorende machines als vervangingsprodukten kunnen dienen (alleen glazen en plastic flessen zijn van noemenswaardig belang), ten einde te verifiëren of de relevante markt correct is afgebakend.
(1) Tetra brengt sedert kort »brick"-kartons met een treklipje op de markt, die dus niet meer behoeven te worden opengesneden.
(2) Vruchtesap met een houdbaarheid van verscheidene maanden kan ook door middel van een hoge-temperatuurvulprocédé in kartons met aluminiumcoating worden verpakt. Het vruchtesap wordt verhit, maar tot een lagere temperatuur dan voor UHT-melk, en rechtstreeks in de kartons afgevuld. Een volledige sterilisatie van de kartons is niet noodzakelijk en een houdbaarheid van verscheidene maanden wordt verkregen door een combinatie van het hoge-temperatuur-procédé en de natuurlijke zuurtegraad en bewaareigenschappen van het vruchtesap. Dit procédé vereist geen aseptische vulmachine. Met de know-how voor het maken van hoge-temperatuurvulmachines kan een machinebouwer geen aseptische melkverpakkingsmachines vervaardigen. Melk met een lange houdbaarheid kan met dit hoge-temperatuurprocédé niet worden verkregen.
(1) Machines die zijn ontwikkeld om »gable-top"-kartons te sluiten, kunnen normaal gesproken geen »brick"-kartons afsluiten. Zowel voor een »gable-top"-machine als voor een »brick"-machine moeten de kartons aangepast zijn aan die bepaalde machine.
(1) Mogelijkerwijs zouden sommige van deze machines of de kartons die ermee worden vervaardigd, inbreuk maken op Tetra's octrooien in de Gemeenschap. De werkwijze volgens welke de machines van TETRA en PKL een karton van het »brick"-type »vouwen" om er een boven- en onderkant aan te maken, is zowel door TETRA als door PKL geoctrooieerd. Het procédé voor het vouwen van de bovenkant is naar het schijnt vrijwel identiek voor Tetra en PKL - zie de overeenkomsten tussen Tetra en PKL van 17 mei 1978 en 16 december 1985.
(2) In tabel I in de bijlage is de licentiehouder van PKL (Bowater) meegeteld.
(3) Zulks ofschoon de basis-sterilisatiemethode van TETRA en PKL niet meer geoctrooieerd is.
Met het oog daarop dient tevens te worden nagegaan of andere soorten van verpakking voor andere in karton verpakte vloeistoffen dan melk (voornamelijk wijn, water en vruchtesappen) en de daarbij behorende verpakkingsmachines als substituut in aanmerking komen.
Melkverpakkingen
(30) Glazen flessen, plastic flessen, plastic zakken, aseptische melkkartons en verse-melkkartons kunnen allemaal worden beschouwd als behorende tot de grote melkverpakkingsmarkt. Elk type verpakking en de daarbij behorende verpakkingsmachine - vaak met een geheel eigen technologie - vormen echter een afzonderlijke markt waarop specifieke omstandigheden vraag en aanbod beheersen. De markten voor verpakkingsmachines voor aseptische melk en de daarbij behorende kartons zijn uit een mededingingsoogpunt (zowel artikel 85 als artikel 86) relevante markten, aangezien kan worden aangetoond dat alleen andere producenten van die artikelen op korte termijn voor daadwerkelijke concurrentie kunnen zorgen. De fabrikanten van verpakkingsmachines en de daarbij behorende kartons voor aseptische melk worden in hun marktpositie niet bedreigd door:
- vraagsubstitutie (de consument stapt niet zonder meer over van aseptisch verpakte UHT-melk op andere melktypes (1);
- aanbodsubstitutie (fabrikanten van andere melkverpakkingsmachines kunnen niet gemakkelijk op de markt voor aseptische verpakkingsmachines en kartons doordringen) (2).
Zoals zal worden aangetoond, komt het ontbreken van vraag- en aanbodsubstitutie tot uiting in het feit dat een kleine, maar significante verhoging van de prijs van aseptisch verpakkingsmateriaal (of van de betrokken machines) niet leidt tot een grote en onmiddellijke daling van de vraag naar die verpakking (of die machines) en tot een overeenkomstige stijging van de vraag naar andere verpakkingen (of machines) en evenmin voor nieuwe producenten een aanmoediging is om onmiddellijk de betrokken markt te betreden. Deze ongevoeligheid voor prijsschommelingen, zowel wat de vraag naar, als wat het aanbod van aseptische kartons en machines betreft, stelt de fabrikanten van deze produkten in staat zich onafhankelijk van de consumenten en van de producenten van andere verpakkingsmaterialen en -machines te gedragen. Onder deze omstandigheden kunnen alleen de fabrikanten van andere aseptische kartons en bijbehorende machines mogelijkerwijs zorgen voor enige daadwerkelijke beperking van de aanzienlijke economische macht die een dergelijke individuele fabrikant anders zou bezitten. Het onderzoek naar prijselasticiteit voegt de vele factoren bijeen die de wijdte van de relevante markt bepalen (bij voorbeeld fysisch of technisch vervangbare produkten, voorkeur van consumenten, het gemak waarmede nieuwe produkten of producenten de markt penetreren, enz.). Als een producent of groep van producenten een zo gedefinieerde markt beheerst, mag worden gesteld dat deze een economische macht bezitten die niet wordt bedreigd door echte of effectieve concurrentie. Het Hof van Justitie heeft altijd onderstreept dat het de mate van economische vrijheid is die de machtspositie bepaalt (3). Het onderzoek naar prijselasticiteit is derhalve in de omstandigheden van deze zaak toepasselijk voor de concurrentievoorschriften, aangezien het zeer nauw en vanzelfsprekend verbonden is met de vraag of marktmacht bestaat. De redenen die leiden tot de conclusie dat er een marktbeheersende positie bestaat, kunnen als volgt worden samengevat:
1. O n t b r e k e n v a n v r a a g s u b s t i t u t i e
- de diverse types van melkverpakking en de daarbij behorende machines vertegenwoordigen slechts een kleine fractie van de prijs van melk in de detailhandel;
- de verschillende verpakkingstypes en de verschillende soorten melk waarmee zij doorgaans in verband worden gebracht, hebben verschillende kenmerken, hetgeen meebrengt dat de consument ze niet als volkomen substituten voor elkaar beschouwt.
2. O n t b r e k e n v a n a a n b o d s u b s t i t u t i e
- de leveringsvoorwaarden verschillen voor elk type verpakking en de daarbij behorende machines. Het is voor een leverancier van een bepaald type verpakking of verpakkingsmachine realistisch gezien niet mogelijk zonder meer over te schakelen op de produktie van een ander type verpakking of verpakkingsmachine (4);
- in de melkfabrieken en in de distributieketens zou een dure vervanging van de installaties noodzakelijk zijn om van de ene soort melk en karton op de andere over te stappen.
HET ONTBREKEN VAN VRAAGSUBSTITUTIE
Verpakkingen en machines slechts een kleine fractie van de melkprijs
(31) Alle soorten melkverpakkingen, behalve glazen flessen voor meermalig gebruik - bij voorbeeld kartons voor aseptische of voor verse melk en plastic flessen - vertegenwoordigen slechts een betrekkelijk kleine fractie (minder dan 10 %) van de prijs van melk in de detailhandel. Dit geldt ook voor glazen flessen voor meermalig gebruik wanneer de kosten ervan worden afgeschreven over het grote aantal malen dat zij naar verwachting kunnen worden gebruikt. Zelfs aanzienlijke schommelingen in de relatieve prijs van deze melkverpakkingen (± 10 %) zullen derhalve niet leiden tot een noemenswaardig verschil in de kleinhandelsprijs voor de consument (± 1 %). Met andere woorden, tenzij de consument de verschillende verpakkingen en hun inhoud als volkomen substitueerbaar beschouwt (wat niet het geval is - zie hierna), is het onwaarschijnlijk dat zelfs belangrijke schommelingen in de prijs van de verpakking een merkbaar effect hebben op de uiteindelijke vraag. Nauwkeurige cijfers zijn weliswaar niet beschikbaar gesteld, maar men kan redelijkerwijze aannemen dat de kosten van de verpakkingsmachines nog een veel kleinere fractie van de kleinhandelsprijs van de melk moeten vertegenwoordigen dan de kartons zelf, als gevolg van hun verwachte levensduur en de voorwaarden waaronder ze aan de gebruiker worden geleverd. Bijgevolg zouden zelfs zeer grote wijzigingen in de prijs van de machines op korte of middellange termijn geen merkbare invloed hebben op de melkprijs voor de consument.
Verschillende melksoorten en verpakkingen door de consument niet als volkomen substituten beschouwd
(32) Er zijn drie verschillende behandelingsmethoden voor melk: pasteurisatie (voor verse melk), UHT-procédé en sterilisatie (voor aseptisch verpakte melk) (1). De verschillende typen melk hebben onderling verschillende eigenschappen op het gebied van smaak en houdbaarheid. Verse melk is normaal gesproken duurder dan de andere melksoorten, omdat zij niet voor langere tijd kan worden opgeslagen. Er is dan ook een zeer snel en regelmatig distributiesysteem voor vereist en het gevaar van bederf blijft altijd aanwezig. De smaak van verse melk wordt door de consument echter over het algemeen als beter beschouwd.
Bewaarmelk (UHT-melk en gesteriliseerde melk) kan worden geproduceerd in de perioden van het jaar waarin melk goedkoper en in grotere hoeveelheden verkrijgbaar is, met het oog op consumptie op een later tijdstip, wanneer de rauwe melk duurder is. Gesteriliseerde melk kan langer worden bewaard en is doorgaans goedkoper dan UHT-melk, maar de smaak ervan wordt over het algemeen minder goed geacht. Met andere worden, ofschoon elk type melk uit technisch oogpunt wellicht een geschikt of aanvaardbaar substituut voor de andere types is, in die zin dat het een vloeistof is met bepaalde voedingseigenschappen, beschouwt de consument ze wegens de verschillen in smaak en houdbaarheid niet als onderling volkomen verwisselbaar. De meeste consumenten hebben een voorkeur voor een bepaald type melk en deze voorkeur verandert normaal gesproken alleen bij een verandering van leefgewoonten of bij aanzienlijke wijzigingen in de relatieve kleinhandelsprijzen van de verschillende melksoorten. Zelfs indien de verschillende melksoorten in voldoende mate concurrerend zouden zijn om ze te beschouwen als behorende tot dezelfde relevante markt (hetgeen niet zeker is), zou dit nog niet betekenen dat de verschillende verpakkingen tot dezelfde relevante markt behoren. Kleine maar significante wijzigingen in de relatieve prijs van de diverse verpakkingen zouden niet voldoende zijn om onderlinge verschuivingen teweeg te brengen tussen de verschillende melksoorten waarvoor zij worden gebruikt, omdat de substitueerbaarheid van de verschillende soorten melk niet volkomen is.
(33) Elke melksoort wordt in verband gebracht met andere verpakkingstypes: glazen flessen, »gable-top"-kartons en in mindere mate kartons van het »brick"-type voor verse melk, »brick"-kartons voor UHT-melk en plastic flessen en in mindere mate glazen flessen voor gesteriliseerde melk. Net zoals er een onvolkomen substitueerbaarheid is tussen de verschillende melksoorten is ook de substitueerbaarheid van dezelfde melksoort in verschillende verpakkingen onvolkomen.
1. V e r s e m e l k
Aangezien glazen flessen economisch slechts verantwoord zijn bij meermalig gebruik, is voor een dergelijke verpakking normaal gesproken een speciaal distributiesysteem (doorgaans huis-aan-huislevering) noodzakelijk. »Gable-top"-kartons zijn hoofdzakelijk bestemd voor verse melk die in de winkel wordt verkocht en staan meestal niet rechtstreeks in concurrentie met glazen flessen (2). Wegens het gemak en de regelmaat van thuisbezorging leiden kleine wijzigingen in de relatieve prijzen van flessemelk en melk in kartons dan ook niet tot massaal en onmiddellijk overstappen van het ene type op het andere. Aangezien de kartons
en de flessen slechts een kleine fractie van de kleinhandelsprijs van de melk vertegenwoordigen, zouden zich reeds zeer grote wijzigingen in de relatieve prijzen van kartons en flessen moeten voordoen om enige noemenswaardige wijziging van de kleinhandelsprijs van melk teweeg te brengen. Flessen en kartons kunnen bijgevolg geen volkomen substituten worden genoemd. Verse melk kan ook worden verpakt in plastic flessen of plastic zakken, maar dit gebeurt niet op noemenswaardige schaal. Een dergelijke verpakking acht de consument in de meeste Lid-Staten over het algemeen niet aanvaardbaar voor verse melk. Een uitzondering moet worden gemaakt voor de Franse en de Duitse markt, aangezien in Frankrijk circa een derde van alle verse melk in plastic flessen en in Duitsland circa 20 % in plastic zakken wordt verkocht (1). Deze plastic flessen en zakken worden in supermarkten weliswaar naast kartons verkocht, maar dit betekent niet dat een kleine verhoging van de prijs van kartons in verhouding tot die van plastic flessen of zakken de consument - met name in de andere Lid-Staten - ertoe zou bewegen over te stappen van melk in kartons op melk in flessen of zakken.
Zelfs bij de onwaarschijnlijke veronderstelling dat verse melk in kartons en in plastic flessen of zakken voor de consument in Frankrijk en Duitsland nagenoeg volkomen substituten zouden zijn, zou deze substitueerbaarheid toch beperkt blijven tot die twee landen, waar beide verpakkingsvormen voor consumenten van verse melk aanvaardbaar zijn. In de andere Lid-Staten zouden kartons en plastic flessen of zakken immers nog steeds niet tot dezelfde relevante markt behoren. De hierboven opgegeven marktaandelen van de diverse producenten van kartons voor verse melk zouden dan ook niet noemenswaardig worden beïnvloed en in geen geval zou Tetra's marktaandeel voor kartons en technologie voor UHT-melk worden aangetast (2).
2. U H T - m e l k
Vrijwel alle UHT-melk wordt verpakt in kartons van het »brick"-type. De oorspronkelijk door Tetra ontwikkelde technologie voor dit type melkverpakking is bij uitstek geschikt voor UHT-melk. »Gable-top"-kartons kunnen voor UHT-melk worden gebruikt, maar Tetra en PKL, die »brick"-kartons vervaardigen, hebben hun respectieve UHT-verpakkingsmachines niet aangepast voor »gable-top"-kartons (3). Elopak, dat in hoofdzaak een producent van »gable-top"-kartons is, beschikte vóór de totstandkoming van de distributieovereenkomst met Liquipak niet over een aanvaardbare UHT-technologie, waarmee het bedrijf kon proberen zich op deze markt te begeven.
3. G e s t e r i l i s e e r d e m e l k
Aangezien de sterilisatie plaatsvindt in de verpakking, komen alleen glazen of plastic flessen voor dit procédé in aamerking (4). De stevigheid van de kartons zou negatief worden beïnvloed door de noodzakelijke langdurige blootstelling aan hitte, hetgeen het gebruik ervan voor deze melksoort onmogelijk maakt.
Conclusie wat vraagsubstitutie betreft
(34) Uit het bovenstaande mag de conclusie worden getrokken dat de diverse melksoorten geen volkomen substituten voor elkaar zijn. Elk van deze niet volkomen substitueerbare melksoorten wordt om technische redenen en op grond van consumptiegewoonten veelal in verband gebracht met bepaalde types verpakking. Voor UHT-melk wordt slechts één verpakkingswijze aangetroffen. Zelfs indien verschillende melktypes tot dezelfde relevante markt behoren, zullen zeer kleine wijzigingen in de kleinhandelsprijs van een bepaald type melk geen radicale verschuivingen in het consumptiepatroon veroorzaken. Aangezien de verpakking steeds slechts een kleine fractie van de detailhandelsprijs van melk vertegenwoordigt, zal een kleine maar significante wijziging van de relatieve prijzen van de verpakkingen de detailhandelsprijs van melk niet noemenswaardig beïnvloeden en bijgevolg niet voldoende zijn om een verschuiving in het consumptiegedrag ten aanzien van de verschillende melksoorten teweeg te brengen. Dit geldt nog sterker voor wijzigingen in de relatieve prijzen van melkverpakkingsmachines. De kruiselingse elasticiteit van de vraag naar verschillende soorten van melkverpakking en verpakkingsmachines is dan ook gering. Van de vraagzijde bekeken vormen de verschillende melkverpakkingen en de daarbij behorende technologieën derhalve afzonderlijke relevante markten. De prijs en de daaruit voortvloeiende vraag naar dergelijke verpakkingen en machines hangen slechts in geringe mate af van de prijs van ander verpakkingsmateriaal.
(35) Het feit dat zich structurele verschuivingen in de voorkeur voor bepaalde soorten verpakking voordoen wegens de veranderende leefgewoonten (bij voorbeeld: er worden meer inkopen gedaan in supermarkten, die om redenen van transport en opslag de voorkeur geven aan bepaalde verpakkingen, of er wordt meer belang gehecht aan het gemak dat lang houdbare melk biedt, of het geloof in de betere smaak en hogere kwaliteit van verse melk neemt toe) is niet in tegenspraak met het
standpunt dat de verschillende soorten verpakking kunnen worden beschouwd als behorende tot verschillende markten. Wanneer op een volgroeide markt als de melkmarkt (dat wil zeggen een markt waarop de totale vraag betrekkelijk stabiel is) de vraag naar een bepaald type verpakking en de specifieke melksoort die erin wordt verpakt, toeneemt, dan moet er een overeenkomstige teruggang zijn bij een ander type verpakking. Om historische redenen aan de ene kant en wegens de nationale verschillen in leefgewoonten, smaak en voorkeuren aan de andere kant kunnen de structurele tendensen in de vraag naar de diverse verpakkingstypes van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen. In het Verenigd Koninkrijk wordt verse melk traditioneel huis aan huis bezorgd in glazen flessen. Deze wijze van verpakken en leveren is nog steeds de meest verspreide, maar er heeft zich toch een relatieve teruggang voorgedaan ten voordele van melk in kartons die in supermarkten wordt verkocht. Italië aan de andere kant blijft weliswaar een van de Lid-Staten waar UHT-melk in kartons een van de grootste marktaandelen heeft, maar er valt een toename van de verkoop van verse melk in kartons ten koste van UHT-melk te noteren. Om de hierboven uiteengezette redenen kunnen dergelijke verschuivingen niet in noemenswaardige mate worden toegeschreven aan kleine maar significante prijsverschillen tussen de diverse verpakkingsvormen, maar kunnen zij uitsluitend het gevolg zijn van onderliggende structurele markttendensen. De verschillende verpakkingsvormen zijn niet substitueerbaar op grond van relatieve prijsschommelingen. Veranderingen in de prijs van elke soort verpakking doen zich grotendeels onafhankelijk van de prijs van de andere verpakkingsvormen voor. Deze verschuivingen in de vraag ten gevolge van structurele tendensen welke niet worden veroorzaakt door relatieve prijsschommelingen op korte termijn, betekenen niet dat de verschillende soorten verpakking tot dezelfde relevante markt behoren.
ONTBREKEN VAN AANBODSUBSTITUTIE
Verschillende leveringsvoorwaarden voor elk type verpakking en machine
(36) Elke soort melkverpakking - glazen flessen, plastic zakken, plastic flessen en kartons - wordt geproduceerd door verschillende bedrijven, die daarbij verschillende technologieën toepassen. De diverse producenten kunnen zonder de aanschaf van nieuwe installaties en de verwerving van know-how niet overstappen van de ene verpakkingsvorm op de andere. Dit geldt eveneens voor de fabrikanten van verpakkings- en vulapparatuur. Om op de markt te kunnen komen met machines voor het vullen van UHT-kartons moeten daarenboven grote moeilijkheden op technologisch gebied worden overwonnen. Fabrikanten van kartons voor verse melk zouden echter betrekkelijk gemakkelijk kartons voor UHT-melk kunnen produceren indien er geschikte vulmachines beschikbaar waren. Het omgekeerde is eveneens waar: fabrikanten van UHT-kartons kunnen gemakkelijk kartons voor verse melk produceren en doen dit trouwens ook; zo ondervindt ook een fabrikant van UHT-machines geen noemenswaardige technische moeilijkheden indien hij vulmachines voor verse melk wil gaan produceren. Wegens technologische en octrooirechtelijke hinderpalen zou het evenwel voor een fabrikant van vulmachines voor verse vloeistoffen niet gemakkelijk zijjn UHT-machines te vervaardigen. Dit feit en de praktijk van de fabrikanten van UHT-machines om de verkoop van machines en die van kartons aan elkaar te koppelen, maken het de fabrikanten van kartons voor verse vloeistoffen moeilijk op de markt voor UHT-kartons door te dringen. Onafhankelijke fabrikanten van kartons die zouden kunnen worden gebruikt op de aseptische machines van Tetra of PKL (op dit ogenblik de enige aseptische machines die in de Gemeenschap in de handel verkrijgbaar zijn), zouden waarschijnlijk hoe dan ook inbreuk maken op octrooien van Tetra of PKL.
Nieuwe outillage noodzakelijk in melkfabrieken bij verandering van verpakkingsvorm
(37) De keuze van het te gebruiken type verpakkingssysteem is voor een melkfabriek een belangrijke investeringsbeslissing. Niet alleen moeten verpakkings- en vulmachines worden gebruikt die specifiek geschikt zijn voor die verpakkingsvorm, maar ook andere dure apparatuur voor de behandeling van melk en voor transport en opslag van de verpakkingen moet aangepast zijn aan de keuze van de verpakking. Voor glazen flessen is een sterk ontwikkeld en specifiek distributiesysteem vereist om het meermalig gebruik van de flessen te waarborgen en moeten er speciale spoelmachines voorhanden zijn. Wanneer een melkfabriek eenmaal de vraag van de consument naar de verschillende melksoorten heeft vastgesteld, kiest zij de apparatuur en verpakking die het best bij haar vaststellingen passen. Die verpakkingsapparatuur heeft naar verwachting een economische en technische levensduur van minstens tien jaar. Zelfs wanneer een melkfabriek over meerdere, onderling verschillende types verpakkingssystemen voor de diverse melksoorten beschikt, zullen wijzigingen in de relatieve prijzen van de verschillende verpakkingen voor haar geen aanleiding zijn om een intensiever gebruik te gaan maken van het goedkopere systeem en het duurdere systeem minder te gebruiken. De produktie van melk op korte en middellange termijn wordt gedicteerd door de vraag en om de reeds genoemde reden beschouwt de consument de diverse melksoorten en de daarbij behorende verpakkingen niet in die mate als volkomen substituten dat de vraag zou worden beïnvloed door de gevolgen van een kleine maar significante wijziging in de prijs van verpakkingen of machines voor de kleinhandelsprijs.
(1) In de United Brands-zaak (United Brands tegen Commissie, Zaak 27/76, Jurispr. 1978, blz. 207) erkende het Hof dat de mate waarin substitutie in de vraag naar diverse fruitsoorten mogelijk was, van groot belang was voor het afbakenen van de uit het oogpunt van de mededingingsvoorschriften relevante markt.
(2) In de Continental Can-zaak (Europemballage Corporation and Continental Can Company NV tegen Commissie, Zaak 6/72, Jurispr. 1973, blz. 215), heeft het Hof erkend dat de mate waarin aanbodsubstitutie van de kant van afhankelijke fabrikanten of fabrikanten van andere soorten van blikverpakking mogelijk was, van groot belang was voor het afbakenen van de uit het oogpunt van de mededingingsvoorschriften relevante markt.
(3) Zie bij voorbeeld United Brands tegen Commissie (reeds geciteerd).
(4) Met dien verstande dat fabrikanten van kartons voor verse melk uit een technisch oogpunt waarschijnlijk vrij gemakkelijk kartons voor UHT-melk kunnen produceren en omgekeerd (zie hierna voor meer uitleg).
(1) Sterilisatie van melk houdt in dat de melk wordt verhit, niet tot een even hoge temperatuur als bij het UHT-procédé, maar gedurende een langere tijd (circa 120 °C gedurende 30 minuten). De melk wordt hierdoor langer houdbaar dan bij het UHT-procédé, maar algemeen wordt erkend dat de smaak sterker wordt aangetast. Sterilisatie kan slechts worden uitgevoerd in de reeds gesloten verpakking. Om technische redenen is sterilisatie niet mogelijk in kartons (zie hierna).
(2) In sommige gebieden, bij voorbeeld in Italië, is het gebruik van glazen flessen voor verse melk nagenoeg onbekend, omdat het distributieapparaat ontbreekt.
(1) In Frankrijk bestaat slechts een derde van de totale melkconsumptie uit verse melk, terwijl dit in de Gemeenschap in haar geheel twee derde is. In Duitsland is circa 60 % van alle verkochte melk vers.
(2) De in Duitsland verkochte melk in plastic zakken vertegenwoordigt minder dan 3 % van alle verse melk in de Gemeenschap en minder dan 6 % van de in kartons verpakte verse melk. Deze percentages liggen voor de Franse consumptie van verse melk in plastic flessen nog lager.
(3) Tetra is klaarblijkelijk voornemens de BTG-technologie en Liquipak-machines te gebruiken voor haar »gable-top"-kartons (Tetra Rex), die tot dusver uitsluitend voor de verpakking van verse vloeistoffen zijn gebruikt.
(4) Voor gesteriliseerde geconcentreerde melk wordt ook blikverpakking gebruikt, waarbij de sterilisatie in het blik kan plaatsvinden.
Conclusie inzake aanbodsubstitutie
(38) Uit het bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat de markt voor melkverpakkingen en de daarbij behorende verpakkingsmachines verdeeld is in verscheidene afzonderlijke markten die op korte en middellange termijn slechts in beperkte mate met elkaar concurreren. Ook de markten voor machines voor het verpakken in karton van verse melk aan de ene kant en UHT-melk aan de andere kant moeten als twee afzonderlijke markten worden beschouwd. Enerzijds is het niet voldoende te beschikken over de technologie en know-how voor de constructie van verse-melkmachines om zich te kunnen begeven op de markt voor UHT-verpakkingsmachines, die wordt gekenmerkt door het feit dat de vereiste technologie bijzonder moeilijk onder de knie te krijgen is en gedeeltelijk door octrooien wordt beschermd. De moeilijkheden die moeten worden overwonnen om tot de markt voor aseptische verpakkingsmachines door te dringen, zijn werkelijk bijzonder groot, zoals blijkt uit de langdurige en kostbare pogingen van Liquipak en van andere fabrikanten van verpakkingsmachines voor verse melk om aanvaardbare produkten te ontwikkelen. Anderzijds zou het voor een fabrikant van UHT-verpakkingsmachines betrekkelijk eenvoudig zijn de markt voor verpakkingsmachines voor verse vloeistoffen te betreden, aangezien er voor hem geen nieuwe onoverkomelijke technische moeilijkheden te overwinnen zijn.
Andere vloeistoffen dan melk
(39) Een klein gedeelte van de kartonverpakkingen (iets meer dan 10 %) wordt gebruikt voor de verpakking van vloeistoffen of semi-vloeistoffen, andere dan melk - grotendeels vruchtesappen, maar ook wijn, water enz. Deze andere vloeistoffen of semi-vloeistoffen worden meestal in andere recipiënten dan karton verpakt, zoals wijn, die hoofdzakelijk in glazen flessen wordt verkocht, maar in geringere mate ook in plastic flessen, »dozen", vaten en kartons (1). De diversiteit van deze vloeistoffen en semi-vloeistoffen, de verschillende houdbaarheidsgraad die er voor wordt geëist en de diversiteit van de verpakkingen (met de daarbij behorende vulmachines) waarin zij worden verkocht, alsmede de verschillende marktvoorwaarden op de relevante markten voor elk van deze produkten, maken het moeilijk iets in het algemeen te zeggen over de mate van substitueerbaarheid van de verschillende verpakkingen en verpakkingsmachines. De Commissie ziet echter geen enkele reden waarom soortgelijke factoren als die welke hierboven met betrekking tot melkverpakkingen werden uiteengezet, niet tevens zouden kunnen gelden voor andere vloeistoffen, hetgeen betekent dat de verschillende verpakkingsvormen en vulmachines ook voor deze andere vloeistoffen tot verschillende relevante markten behoren. Dit is des te waarschijnlijker daar de prijs van het karton bij andere vloeistoffen dan melk nog een kleinere fractie van de kleinhandelsprijs van het produkt vertegenwoordigt. Indien men uitgaat van de onwaarschijnlijke veronderstelling dat de kartons voor verse en die voor UHT-dranken, andere dan melk, en de daarbij behorende vultechnieken - in tegenstelling tot de situatie inzake melkverpakkingen - zowel onderling als met andere verpakkingsvormen vlot substitueerbaar zouden zijn, dan nog zou dit de hierboven getrokken conclusies niet noemenswaardig beïnvloeden. Aangezien de verkoop van kartons en het gebruik van vulmachines voor die kartons voor het grootste gedeelte betrekking hebben op melk, is de vraag- en aanbodsituatie op die markt van overwegende betekenis en is die markt bijgevolg ook de relevante markt voor de toepassing van de mededingingsregels.
Verschillen in de vraag van Lid-Staat tot Lid-Staat en de relevante geografische markt
(40) De vraag naar melk varieert aanzienlijk van de ene Lid-Staat tot de andere, niet alleen wat het gebruik per hoofd van de bevolking betreft, maar ook inzake de melksoort (gepasteuriseerd, UHT dan wel gesteriliseerd) en de verpakkingsvorm (glas dan wel plastic flessen en kartons). Deze ongelijkheden zijn niet het gevolg van verschillen in de relatieve prijzen van de verpakking, maar zijn veeleer te wijten aan verschillen in traditie en smaak. In het Verenigd Koninkrijk, bij voorbeeld, wordt overwegend gepasteuriseerde melk geconsumeerd en bestaat er een traditie van huis-aan-huisbezorging, hetgeen meebrengt dat de meeste melk in glazen flessen wordt verkocht. In Italië is slechts ongeveer de helft van de verkochte melk gepasteuriseerd en wordt zowel gepasteuriseerde als UHT-melk nagenoeg uitsluitend in kartons verkocht, meestal via de gewone levensmiddelenzaken. Zoals reeds aangetoond, wordt de vraag bepaald door structurele tendensen, die het gevolg zijn van veranderende leefgewoonten en tradities in de verschillende Lid-Staten, eerder dan door kleine maar significante relatieve wijzigingen van de prijs van de diverse verpakkingsvormen.
(41) Ongeacht de van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillende omstandigheden inzake de vraag is de Gemeenschap de relevante geografische markt voor de betrokken kartons en machines. In de eerste plaats worden, ondanks deze verschillende vraagsituatie in elk van de Lid-Staten, zowel wat de melksoort als het type van karton betreft, toch alle types kartons en machines in een significante mate aangetroffen in alle Lid-Staten. In de tweede plaats zijn de transportkosten zowel voor machines als voor kartons te verwaarlozen. De kartonverpakkingsapparatuur die aan melkfabrieken in de Gemeenschap wordt geleverd, is namelijk afkomstig van fabrikanten uit de gehele wereld (uit de
Gemeenschap, uit de Verenigde Staten en uit Japan). Toch zijn lokale verkoopafdelingen in elke Lid-Staat noodzakelijk met het oog op installatie, onderhoud en reparatie van de kartonverpakkingsmachines. Dit moet ofwel rechtstreeks, ofwel via gespecialiseerde dealers of lokale fabrikanten van kartons worden geregeld. De moeilijkheden voor de fabrikanten van machines (met name UHT-machines) om op de markt door te dringen, zijn veeleer van technische dan van geografische aard. De transportkosten voor voorgevormde kartonnen hulzen of voor rollen karton zullen er een fabrikant van dergelijke kartons evenmin van weerhouden om vanuit relatief weinig produktiecentra in nagenoeg de gehele Gemeenschap te leveren en de produkten over aanzienlijke afstanden te transporteren.
III. Artikel 86
(42) Krachtens artikel 86 van het EEG-Verdrag is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan.
a) Ondernemingen
(43) Tetra is een onderneming in de zin van artikel 86. Tetra verwierf het Liquipak-concern en onderhandelde rechtstreeks met de BTG over de overdracht van de betrokken licentie en is thans de nieuwe exploitant van deze licentie.
b) Machtspositie
(44) De positie van Tetra op de betrokken relevante markt is hierboven reeds beschreven. Uit deze gegevens en uit de andere omstandigheden op die markt kan de conclusie worden getrokken dat Tetra een machtspositie inneemt. De volgende factoren leiden tot deze conclusie:
1. Tetra heeft een aandeel van 91,8 % op de Gemeenschapsmarkt voor machines waarmee kartons door middel van een aseptisch procédé kunnen worden gevuld met UHT-vloeistoffen. Behalve Tetra bezit alleen PKL eveneens een in de Gemeenschap verkrijgbare technologie waarmee dit procédé kan worden toegepast. PKL's technologie bereikt niet dezelfde graad van automatisering als die van Tetra, aangezien laatstgenoemde het karton vanaf de rol vormt, terwijl PKL met afzonderlijke voorgevormde plano-hulzen werkt. De bestaande technologie van Tetra is dus wellicht reeds superieur aan die van haar enige concurrent. Bovendien maakt de verwerving door Tetra van de exclusieve octrooilicentie van de BTG op een concurrerende technologie het alle potentiële nieuwe concurrenten volstrekt onmogelijk deze technologie aan te wenden om een reeds sterk door concentratie gekenmerkte markt te betreden.
2. Tetra is inzake aseptische vultechniek de marktleider op wereldniveau en niet alleen in de Gemeenschap. Zijn was de eerste onderneming die de betrokken techniek tot ontwikkeling bracht en heeft ruime ervaring met machines, werkwijzen en kartons voor het verpakken van zowel aseptische als verse vloeistoffen. Haar technologie en machines zijn, evenals die welke bij de overname werden verworven, gedeeltelijk door octrooien beschermd.
3. De moeilijkheden om met het produceren van aseptische verpakkingsmachines te beginnen, zijn bijzonder groot, hetgeen voor nieuwe concurrenten het betreden van die markt ernstig beperkt. De overname van de exclusieve licentieovereenkomst heeft de mogelijkheid dat een nieuwkomer zich op deze markt aanmeldt nog verkleind.
4. Met het bezit van exclusieve rechten op de BTG-technologie, die door het gebruik van uitsluitend verdund waterstofperoxyde wel eens een belangrijk technisch voordeel zou kunnen bieden ten opzichte van de bestaande sterilisatiemethoden, zou Tetra's positie ten aanzien van andere potentiële concurrenten uit een technisch oogpunt nog worden versterkt, hetgeen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging nog verder zou verminderen.
5. De melkmarkt is een volgroeide markt met weinig of geen groeikansen. De melkfabrieken zijn reeds uitgerust met verpakkingsapparatuur, die onder normale omstandigheden een economische en technische gebruiksduur van meer dan 10 jaar heeft. Dit maakt het voor nieuwkomers moeilijk de markt te betreden, daar zij voor het verkopen van hun produkten ofwel moeten concurreren op de beperkte markt voor vernieuwing van oude outillage, ofwel de melkfabrieken ertoe moeten brengen de bestaande outillage te vervangen.
De positie die Tetra bekleedt, beantwoordt bijgevolg aan de criteria die door het Hof zijn aangegeven voor het vaststellen van een machtspositie.
c) Misbruik
(45) Tetra maakte misbruik van haar machtspositie toen zij door het overnemen van het Liquipak-concern de exclusieve licentie van de BTG verwierf. In de bijzondere omstandigheden van deze zaak vormt de verwerving van deze exclusiviteit van de licentie een misbruik van machtspositie. Deze verwerving versterkte niet alleen Tetra's bijzonder sterke machtspositie, maar had ook tot gevolg dat iedere poging van nieuwe concurrenten om op de markt, waar geen of zeer weinig concurrentie bestaat, door te dringen, werd gefrustreerd dan wel in ernstige mate werd vertraagd. Het misbruik duurde derhalve tot het ogenblik waarop Tetra van de exclusiviteit afzag. (46) In het Continental Can-arrest heeft het Hof uitdrukkelijk voor recht verklaard dat artikel 86 niet slechts doelt op handelwijzen of gedragingen die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar eveneens op die welke hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging (overweging 26).
Er kan sprake zijn van misbruik, indien een onderneming met een machtspositie deze zodanig versterkt dat de aldus bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert (overweging 26). De versterking van de machtspositie in een onderneming kan, ongeacht de daartoe aangewende middelen of handelwijzen, misbruik opleveren en ingevolge artikel 86 van het Verdrag verboden zijn, zodra zij de bovenbeschreven effecten heeft (overweging 27).
(47) In de onderhavige zaak is aan deze voorwaarden voldaan. Het misbruik dat het onderwerp is van deze beschikking, bestaat in de verwerving van een exclusieve licentie ter gelegenheid van de overname van Liquipak door Tetra. De verwerving van de exclusieve licentie is in casu het tastbare gevolg van de overname op de gemeenschappelijke markt en kan overigens worden geacht voor die markt gelijke gevolgen te hebben als een overname. Deze verwerving versterkte niet alleen Tetra's machtspositie, maar had zeker tot gevolg dat het verschijnen op de markt van nieuwe concurrenten werd verhinderd of vertraagd.
1. Er waren verscheidene andere ondernemingen die op de markt voor verpakkingsmachines voor verse melk concurrenten zijn van zowel Tetra als Liquipak. Alleen Liquipak had echter de exclusieve licentie op de BTG-sterilisatietechnologie. De verwerving daarvan door Tetra leidde tot een versterking van de reeds zeer uitgesproken machtspositie van Tetra op de markt voor aseptische machines, dermate zelfs dat alle verdere concurrentie sterk wordt belemmerd of zelfs nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt. De technologie is de sleutel om de markt voor aseptische melkverpakkingsmachines te kunnen betreden. De technologie voor het steriliseren van de kartons (waarop het BTG-octrooi betrekking heeft) is een wezenlijk onderdeel van de technologie die nodig is voor het produceren van aseptische melkverpakkingsmachines. Derhalve leidde de verwerving van de licentie eveneens tot een versterking van Tetra's overwicht op de bestaande concurrentie door een vergroting van haar technische voorsprong op de weinige concurrenten die overblijven. Dit zal met name het geval zijn indien de BTG-technologie technische voordelen blijkt te bieden ten opzichte van de thans toegepaste sterilisatiemethode, die gebaseerd is op het gebruik van geconcentreerd waterstofperoxyde.
2. De uitwerking van deze verwerving op de markt was niet slechts theoretisch maar werkelijk. In de omstandigheden van deze zaak was het gevolg: de uitsluiting van iedere mogelijkheid voor nieuwe consumenten (in het bijzonder voor Elopak die op het punt stond de markt te betreden). Daardoor verhoogde Tetra de drempel voor het betreden van de markt in aanzienlijke, zoniet onoverkomelijke mate. Het gevolg van het blokkeren of vertragen van een nieuwkomer op de markt is des te ernstiger wanneer dat zich voordoet op een markt zoals de onderhavige, die reeds door Tetra volledig wordt beheerst, aangezien het verschijnen van een nieuwkomer op de markt op dit ogenblik werkelijk de enige manier is waarop Tetra's machtspositie op deze markt zou kunnen worden ondermijnd.
3. Als gevolg van de verwerving van de exclusieve licentie kon Tetra niet alleen haar reeds aanzienlijke machtspositie versterken, maar daardoor werd ook de mogelijkheid van enigerlei effectieve concurrentie verder verminderd. Dit gedrag vormt derhalve een misbruik van haar machtspositie. Dit misbruik duurde zolang Tetra de exclusieve rechten inzake de betrokken licentie bezat.
d) Invloed op de handel tussen Lid-Staten
(48) De overeenkomst krachtens welke Tetra de exclusieve licentie verwierf om de BTG-technologie in nagenoeg de gehele Gemeenschap te exploiteren, had een zeer grote invloed op de structuur van de mededinging op de gehele gemeenschappelijke markt. Potentiële concurrenten, met name Elopak, werd het onmogelijk gemaakt de markt te betreden, aangezien zij geen gebruik meer konden maken van de BTG-technologie, tenzij Tetra besloot een onderlicentie te verlenen. Het handelsverkeer ontwikkelde zich derhalve aanmerkelijk anders dan wanneer het exclusiviteitsbeding niet bestond. Potentiële licentienemers werd het onmogelijk gemaakt handel te drijven tussen Lid-Staten onderling. Wanneer er, zoals in het onderhavige geval, nauwelijks concurrerende technologieën bestaan en Tetra meer dan 90 % van de markt beheerst, zijn deze gevolgen voor het handelsverkeer en voor de structuur van de mededinging bijzonder ernstig. Opgemerkt dient te worden dat de handelsstromen tussen Lid-Staten zeer aanzienlijk zijn. Tetra levert haar machines op de gehele Gemeenschapsmarkt vanuit haar Zweedse fabriek en vanuit haar Italiaanse assemblage-eenheid. Zij produceert de kartons in Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Italië, Nederland, Portugal en Spanje voor levering in de gehele Gemeenschap. PKL, samen met haar licentienemer in het Verenigd Koninkrijk, bevoorraadt de Gemeenschap vanuit haar fabrieken in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Elopak, voor wat de verse-melkmarkt betreft, verdeelt haar ingevoerde machines in de gehele Gemeenschap en bevoorraadt de gehele Gemeenschap met kartons vanuit een kleiner aantal fabrieken dan Tetra (Elopak bij voorbeeld bevoorraadt de gehele Italiaanse markt met invoer vanuit andere Lid-Staten).
(1) Vruchtesap is waarschijnlijk de enige uitzondering, in die zin dat een belangrijk gedeelte ervan in karton wordt verpakt; glazen potten zijn de enige andere verpakking.
e) Geen objectieve rechtvaardiging
(49) Onder de gegeven omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het exclusiviteitsbeding in de betrokken licentieovereenkomst om objectieve redenen gerechtvaardigd is. In de onderhavige zaak weegt het kleine beetje bescherming dat misschien nodig is om Tetra er toe aan te sporen enig technisch en commercieel risico te nemen bij het ontwikkelen en verspreiden van een nieuwe technologie, niet op tegen de zeer grote nadelen die voortvloeien uit het wegvallen van de mededinging ten gevolge van het exclusiviteitsbeding. Bovendien is er, onder de gegeven omstandigheden waar de licentienemer een machtspositie bezit, minder reden om exclusieve bescherming te verlenen, aangezien er geen verplichting op de licentienemer rust om enige verbetering in de technologie aan de licentiegever af te staan. Bijgevolg kan de licentienemer iedere verbetering en wijziging exclusief voor zichzelf houden.
(50) G e r i n g e c o m m e r c i ë l e r i s i c o ' s
Tetra bekleedt een machtspositie in de bedrijfstak waarop de licentie betrekking heeft en waarin de drempel om de markt te betreden bijzonder hoog is. Tetra levert sedert 1961 apparatuur voor het aseptisch verpakken van melk en verkoopt sedert 1969 haar aseptische »Brik"-systeem. De behoeften van alle consumenten en marktsegmenten op de vrijwel volgroeide melkverpakkingsmarkt zijn Tetra genoegzaam bekend. Zelfs voor de uitbreiding van aseptische kartonverpakking tot specialiteiten of andere levensmiddelen en voor de toepassing van een aseptisch systeem met haar »gable-top"-kartons Tetra Rex, heeft Tetra als marktleider op wereldniveau voldoende commerciële ervaring om geen exclusieve licentie nodig te hebben om het beperkte commerciële risico te nemen dat zij mogelijkerwijs loopt bij het op de markt brengen van machines waarin de nieuwe BTG-technologie wordt toegepast. Andere bedrijven daarentegen zouden wegens hun gebrek aan ervaring ter zake waarschijnlijk wel bepaalde commerciële risico's lopen bij het op de markt brengen van dit nieuwe produkt.
(51) T e c h n i s c h e r i s i c o' s u i t g e s l o t e n
Toen de NRDC het nieuwe aseptische procédé aan het Liquipak-concern in licentie gaf, had dit concern alleen ervaring met machines voor het verpakken van verse vloeistoffen in karton. Aanzienlijke O & O-inspanningen, met de steun van Elopak, waren noodzakelijk om te trachten een machine te vervaardigen die in staat was om op bevredigende wijze in fabrieksomstandigheden te functioneren. Deze werkzaamheden, die gepaard gingen met risico's en kosten, hadden de verbeterde 820 A opgeleverd op het ogenblik dat Tetra Liquipak overnam. Zelfs indien er aan het BTG-sterilisatieprocédé nog bijkomend ontwikkelingswerk moet worden verricht, zoals Tetra beweert, dan nog staat het vast dat Liquipak met het reeds geleverde ontwikkelingswerk al veel know-how heeft vergaard. Deze know-how staat thans ter beschikking van Tetra, hetgeen haar een aanzienlijke voorsprong in de tijd zou geven op welke andere toekomstige licentiehouder ook die eventueel met ontwikkelingswerk op basis van de BTG-technologie zou beginnen, indien andere licenties mogelijk waren. Wegens deze aanzienlijke voorsprong in de tijd en het feit dat er reeds heel wat ontwikkelingswerk is verricht, zijn de eventueel nog overblijvende technische risico's voor Tetra niet belangrijk genoeg om een exclusieve licentie met uiterst negatieve gevolgen voor de mededinging te rechtvaardigen. Bovendien heeft Tetra zelf een lange en veelzijdige ervaring in het maken van aseptische machines, hetgeen meebrengt dat zij vertrouwd is en ondervinding heeft met de soorten van technische moeilijkheden die zich ook bij de toepassing van het nieuwe BTG-sterilisatieprocédé zouden kunnen voordoen. Voorts behoeft Tetra in dit geval niet te worden beschermd tegen de licentiegever, die de geoctrooieerde technologie nooit zelf zou kunnen exploiteren, aangezien zijn taak beperkt is tot het verspreiden van technologie. Tegen andere potentiële licentienemers (indien die er mochten zijn) behoeft Tetra evenmin te worden beschermd, aangezien - behalve PLK - geen enkel bedrijf enige noemenswaardige praktische ervaring heeft met machines voor het vullen van kartons met gebruikmaking van een aseptisch procédé.
(52) In verband met de vraag of de door exclusiviteit geboden bescherming werkelijk noodzakelijk is om licentiehouders ertoe aan te sporen enig commercieel of technisch risico te nemen, zij erop gewezen dat Elopak bereid was een niet exclusieve licentie te aanvaarden. Elopak houdt staande dat de BTG-sterilisatietechnologie bevredigend is en dat zij zelf zonder al te veel moeilijkheden het probleem van het toepassen van deze technologie in een betrouwbare machine zou kunnen oplossen. Elopak achtte de verbeterde 820 A van Liquipak klaar voor op z'n minst beperkte commerciële exploitatie.
IV. Artikel 85, lid 1, en de intrekking van de bij Verordening (EEG) nr. 2349/84 verleende vrijstelling
(53) De Commissie is van mening dat, om de hieronder uiteengezette redenen, de exclusiviteit van de licentie, vanaf de datum van de verwerving ervan door Tetra tot aan het moment waarop Tetra afstand deed van de exclusiviteit, viel binnen het kader van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Aangezien de exclusieve licentieovereenkomst geen bepalingen bevatte die niet krachtens de artikelen 1 en 2 van Verordening (EEG) nr. 2349/84 van de Commissie zijn toegestaan, zou normaal gesproken, behoudens de bepalingen van artikel 9 van genoemde verordening, de vrijstelling die automatisch door die verordening wordt verleend, tijdens de gehele exclusiviteitsperiode van toepassing zijn geweest. Aangezien de Commissie evenwel van mening was dat na de verwerving door Tetrapak van de exclusieve licentie niet langer werd voldaan aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, zou het om de hierna genoemde redenen in haar voornemen hebben gelegen deze vrijstelling uit hoofde van artikel 9 van genoemde verordening te herroepen indien partijen niet zouden hebben afgezien van de exclusiviteit. Tetra heeft nu, ingevolge het optreden van de Commissie, afgezien van iedere exclusiviteit van de betrokken licentie en de BTG heeft verklaard dat zij bereid is niet exclusieve licenties in overweging te nemen. De herroeping van de automatische vrijstelling zou in ieder geval slechts vanaf de datum van een beschikking hebben gegolden. Ten behoeve van een beter begrip van deze zaak en de stellingname van de Commissie in deze, is het evenwel dienstig de redenen uiteen te zetten voor haar beslissing dat de exclusiviteit binnen het kader van artikel 85, lid 1, viel, alsmede de redenen voor de niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 3.
a) Artikel 85, lid 1
(54) Zowel Tetra als de BTG is een onderneming in de zin van artikel 85, lid 1. Het exclusiviteitsbeding in de licentieovereenkomst viel bovendien onder de toepassing van artikel 85, lid 1, aangezien het de BTG ten gevolge van dit beding onmogelijk werd gemaakt de betrokken technologie zelf nog te exploiteren dan wel licenties te verlenen aan andere bedrijven die mogelijkerwijs belangstelling hebben voor deze technologie. Dit vormt een zeer ernstige bedreiging van de mededinging, zowel wegens de sterk geconcentreerde marktstructuur alswel omdat de mogelijkheid een aanvaardbare machine te bouwen (waarvoor een sterilisatietechniek absoluut noodzakelijk is) de sleutel is om deze markt met zijn bijzonder hoge drempel te kunnen betreden. Concreet heeft de verwerving van Liquipak en van de licentie door Tetra de pogingen van Elopak om de markt te betreden op zijn minst sterk afgeremd.
(55) De omstandigheden van de onderhavige zaak kunnen niet worden vergeleken met die in de hybridische-zaaimaïszaak, waarin het Hof voor recht verklaarde dat een open exclusieve licentie niet noodzakelijkerwijze onder de toepassing van artikel 85, lid 1, valt indien zij betrekking heeft op de invoering en bescherming van nieuwe technieken binnen een bij overeenkomst vastgelegd grondgebied, waar die technieken niet bekend zijn (1). In de zaaimaïszaak vervaardigde de licentienemer het produkt voordien niet en moest hij worden beschermd tegen de ervaren licentiegever om redelijkerwijs de aanzienlijke technische en commerciële risico's te kunnen nemen die onvermijdelijk aan de exploitatie van het in licentie gegeven produkt verbonden waren. In de onderhavige zaak bekleedt Tetra een machtspositie en is het ondenkbaar dat de BTG ook maar zou kunnen overwegen de betrokken technologie te exploiteren. Voorts weegt de aanspraak van Tetra op bescherming, die volgens haar noodzakelijk is om de technische en commerciële risico's te nemen die met de verspreiding van een nieuwe technologie gepaard gaan, niet op tegen de nadelen die uit het verlies aan mededinging voortvloeien. Hierboven werd reeds uiteengezet hoe gering de commerciële en technische risico's zijn die Tetra in feite loopt.
(56) Een belangrijke factor in de redenering die het Hof in de zaaimaïszaak volgde om tot de conclusie te komen dat de open exclusieve licentie niet onder artikel 85, lid 1, viel, was daarenboven het feit dat die bescherming noodzakelijk was om zowel de mededinging binnen hetzelfde merk als de mededinging tussen verschillende merken te stimuleren. In de onderhavige zaak bekleedt Tetra een machtspositie en zijn de hinderpalen om de markt te betreden bijzonder groot, hetgeen ten gevolge heeft dat het exclusiviteitsbeding de mededinging, zowel binnen hetzelfde merk als tussen verschillende merken onderling, niet aanmoedigt, doch veeleer verhindert. De mededinging tussen verschillende merken wordt geschaad doordat concurrenten van Tetra (met name Elopak) ervan worden weerhouden de technologie te gebruiken om de markt te betreden. De mededinging binnen hetzelfde merk wordt beknot omdat geen andere licenties kunnen worden verleend en de licentiegever zelf het produkt niet kan vervaardigen, hetgeen nevenimport onmogelijk maakt.
(57) Aldus wordt de mededinging, die het Hof wilde bevorderen door open exclusieve licenties van de toepassing van artikel 85, lid 1, uit te sluiten, in de onderhavige zaak in feite beknot door het exclusiviteitsbeding, waarvan de strekking in wezen is, de mededinging uit te schakelen. Indien exclusiviteit onder de bestaande marktomstandigheden noodzakelijk is om de mededinging aan te moedigen, kan een exclusiviteitsbeding buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, blijven, maar onder andere marktomstandigheden, wanneer een dergelijk beding de mededinging schaadt, moet het onder de toepassing van artikel 85, lid 1, vallen (2). Ten slotte bestaat er een merkbare invloed op de handel tussen Lid-Staten (zie punt 48).
b) Artikel 85, lid 3
(58) De Commissie kan de krachtens Verordening (EEG) nr. 2349/84 verleende vrijstelling intrekken wanneer niet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, is voldaan, en met name wanneer de produkten onder licentie of de volgens een geoctrooieerde werkwijze verrichte diensten binnen het licentiegebied niet blootstaan aan daadwerkelijke concurrentie van produkten of diensten die gelijk zijn of door de gebruiker op grond van hun eigenschappen, hun prijs en hun gebruik als gelijksoortig worden beschouwd. In de onderhavige zaak biedt de hierboven beschreven machtspositie van Tetra, en meer in het bijzonder haar marktaandeel op de markt voor aseptische melkverpakkingsmachines en kartons, haar de mogelijkheid om ten aanzien van een aanzienlijk deel van de betrokken produkten elke mededinging uit te schakelen.
(59) Wegens de uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten kan men zich overigens met recht en reden afvragen hoe een billijk aandeel - of zelfs enig aandeel - in de uit de situatie voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede zal komen. Daarenboven is het mogelijk dat de concentratie van marktmacht in Tetra's handen de verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten nadelig zal beïnvloeden en de bevordering van de technische of economische vooruitgang zal tegenhouden. Dergelijke ontwikkelingen doen zich normaal gesproken immers het gemakkelijkst voor in een klimaat van concurrentie. Bovendien valt het onder de gegeven omstandigheden moeilijk te begrijpen waarom de exclusieve licentie onmisbaar zou zijn voor het bereiken van enig objectief voordeel. Ten slotte, zoals hierboven reeds aangeduid (punten 49 tot en met 52) is er geen enkele objectieve grond voor exclusiviteit in deze zaak.
V. Conclusies
Artikel 86
(60) De Commissie is van oordeel dat Tetra op het ogenblik van de verwerving van het Liquipak-concern en de overdracht van de licentie een machtspositie bekleedde op de Gemeenschapsmarkt voor de produktie van machines waarin technologie is verwerkt voor het steriliseren van kartons die worden gebruikt voor het onder aseptische omstandigheden vullen van kartonnen verpakkingen met volgens het UHT-procédé behandelde vloeistoffen, waaronder met name melk. Tetra maakte misbruik van deze machtspositie door het verwerven van de genoemde exclusieve licentie, waardoor haar reeds bestaande machtspositie nog werd versterkt, de bestaande mededinging werd verzwakt en het verschijnen van nieuwe concurrenten op de markt nog moeilijker werd gemaakt. Dit misbruik bleef bestaan tot op het ogenblik waarop Tetra afzag van elke aanspraak op exclusiviteit.
Artikel 85, lid 1
(61) Op grond van de hierboven uiteengezette redenen is de Commissie van oordeel dat het exclusiviteitsbeding in de licentieovereenkomst tussen de NRDC en Novus Corp. van 27 augustus 1981, voor zover dit gevolgen heeft voor de gemeenschappelijke markt, op zijn minst sedert de overeenkomst tot overdracht van deze licentie aan Tetra en tot het ogenblik waarop Tetra van elke aanspraak op exclusiviteit afzag, onder artikel 85, lid 1, viel. Indien Tetra niet van alle claims ter zake van bedoelde exclusiviteit had afgezien, zou de Commissie dan ook overeenkomstig artikel 9 van Verordening (EEG) nr. 2349/84 de in die verordening bedoelde vrijstelling hebben ingetrokken, omdat de voor een vrijstelling uit hoofde van artikel 85, lid 3, benodigde voorwaarden niet waren vervuld.
VI. Beëindiging van de inbreuk en voorbehoud van het recht om nieuwe maatregelen te nemen
(62) Hoewel Tetra aankondigde af te zien van iedere exclusiviteit van de betrokken licentie en de BTG verklaarde dat zij momenteel onderhandelt met zowel Tetra als Elopak inzake de toekenning van niet exclusieve licenties, is de Commissie van mening dat zij om de hieronder genoemde redenen verplicht is een beschikking te geven in deze zaak (1).
1. Tetra heeft een ernstige inbreuk gepleegd op artikel 86 van het Verdrag en samen met de BTG heeft zij op zodanige wijze inbreuk gepleegd op artikel 85, lid 1, van het Verdrag dat deze niet voor ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, in aanmerking kwam. Deze inbreuken op de concurrentieregels werden slechts beëindigd op het moment dat Tetra haar houding veranderde als gevolg van het optreden van de Commissie tijdens het officiële onderzoek.
2. Indien deze inbreuken op de concurrentieregels niet van betrekkelijk nieuwe aard waren, zou de Commissie aan Tetra ongetwijfeld een geldboete hebben opgelegd voor haar gedrag. De Commissie is van mening dat een formele beschikking haar standpunt in deze zaak verduidelijkt en het haar mogelijk maakt niet alleen Tetra maar ook andere ondernemingen formeel te waarschuwen niet in een dergelijk gedrag te vervallen.
3. Hoewel Tetra bereid is af te zien van exclusiviteit, ontkent zij nog steeds dat zij een machtspositie bezit, dan wel misbruik heeft gemaakt of inbreuk heeft gepleegd op artikel 85, lid 1, op een wijze die niet voor ontheffing in aanmerking komt. Bovendien heeft de BTG verklaard
dat zij er toch de voorkeur aan zou geven een exclusieve licentie te verlenen. Het is derhalve noodzakelijk een beschikking te geven ten einde te verzekeren dat de exclusiviteit niet opnieuw wordt ingeroepen door de partijen en eveneens om te bewerkstelligen dat het duidelijke standpunt van de Commissie met betrekking tot ander gelijkaardig gedrag wereldkundig wordt gemaakt.
4. Bovendien dient de Commissie het rechtmatig belang van Elopak, die overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 een verzoek bij de Commissie indiende, in acht te nemen. Overige potentiële concurrenten hebben eveneens belang bij de rechtszekerheid die uitgaat van een publieke verklaring van de Commissie.
(63) Bovendien behoudt de Commissie zich het recht voor haar onderzoek voort te zetten naar Tetra's algemene commerciële gedragingen op de markten voor melkverpakkingskartons (zowel vers als aseptisch) en verpakkingsmachines (zowel vers als aseptisch) ten einde vast te stellen of Tetra geen andere inbreuken op artikel 85 of artikel 86 heeft gepleegd,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De verwerving door of namens Tetra Pak Rausing SA van het exclusieve recht op de licentie die het voorwerp was van de overeenkomst van 27 augustus 1981 tussen de NRDC en Novus Corp., door middel van de koop van de Liquipak-groep, vormt - voor zover zij gevolgen heeft in de Gemeenschap - een inbreuk op artikel 86 vanaf het tijdstip van de verwerving tot het tijdstip waarop deze exclusiviteit daadwerkelijk werd beëindigd.
Artikel 2
Deze beschikking is gericht tot Tetra Pak Rausing SA, 70, avenue Général Guisan, PO Box 181, CH-1009 Pully/Lausanne, c/o Tetra Pak Italiana SpA, Via Delfini 1, I-41100 Modena.
Gedaan te Brussel, 26 juli 1988.