BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 14 juli 2004
betreffende de door Duitsland toegekende staatssteun ten gunste van MobilCom AG
(Kennisgeving geschied onder nummer C(2004) 2641)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2005/346/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),
Gelet op Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (1), en met name op artikel 7, leden 3 en 4,
Na de lidstaat en andere belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (2) en gezien deze opmerkingen,
Overwegende hetgeen volgt:
I. PROCEDURE
(1)
Bij schrijven van 18 oktober 2002 stelde Duitsland de Commissie in kennis van de toekenning van zogenoemde „reddingssteun” in de vorm van een staatsgarantie over een lening van 50 miljoen EUR die door de openbare bank Kreditanstalt für Wiederaufbau (hierna „KfW” genoemd) ten gunste van MobilCom AG (hierna „MobilCom” genoemd) werd verstrekt. De lening werd op 19 september 2002 uitgekeerd.
(2)
Bij schrijven van 21 oktober 2002 en van 30 oktober 2002 verzocht de Commissie om nadere inlichtingen, die door Duitsland bij schrijven van 23 oktober 2002, geregistreerd op 23 oktober 2002 en op 24 oktober 2002, respectievelijk bij schrijven van 5 november 2002, geregistreerd op 5 november 2002, werden verstrekt.
(3)
Bij schrijven van 27 november 2002, geregistreerd op 28 november 2002, deelde Duitsland mee dat een aanvullende honoreringsgarantie (Ausfallbürgschaft) over 80 % van een nieuwe lening van 112 miljoen EUR was verleend. Op 10 december 2002 vond een vergadering plaats tussen vertegenwoordigers van de Commissie en van Duitsland.
(4)
De Commissie stelde Duitsland bij schrijven van 21 januari 2003 in kennis van haar besluit om de leninggarantie over 50 miljoen EUR op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag en de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (3) goed te keuren als reddingssteun.
(5)
Bij hetzelfde schrijven stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om de formele procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de garantie over 80 % van de lening van 112 miljoen EUR.
(6)
Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (4). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen te maken.
(7)
Duitsland heeft bij schrijven van 24 februari 2003, geregistreerd op 25 februari 2003 en 26 februari 2003, zijn opmerkingen bij het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure kenbaar gemaakt.
(8)
Bij schrijven van 14 maart 2003, geregistreerd op 14 maart 2003, verstrekte Duitsland de Commissie nadere inlichtingen. Tegelijk meldde Duitsland bij de Commissie zijn voornemen aan om de staatsgaranties voor de aan MobilCom verstrekte leningen van 50 miljoen EUR en 112 miljoen EUR te verlengen tot het einde van 2007. Duitsland wees er voorts op dat van de tweede lening slechts 88,3 miljoen EUR aan de onderneming werd uitgekeerd.
(9)
Bij schrijven van 10 april 2003 verzocht de Commissie om aanvullende inlichtingen over de voorgenomen verlenging van de staatsgaranties, die door Duitsland bij schrijven van 9 mei 2003, geregistreerd op 12 mei 2003, werden verstrekt. Aanvullende gegevens werden door Duitsland bij schrijven van 21 mei 2003, geregistreerd op 21 mei 2003, verstrekt.
(10)
Bij schrijven van 3 juni 2003, geregistreerd op 4 juni 2003, heeft MobilCom haar opmerkingen over de procedure gemaakt.
(11)
De Commissie stelde Duitsland bij schrijven van 9 juli 2003 in kennis van de uitbreiding van de lopende procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag tot de voorgenomen verlenging van de staatsgaranties tot het einde van 2007.
(12)
De beschikking van de Commissie tot uitbreiding van de procedure werd bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (5). De Commissie heeft de andere belanghebbenden uitgenodigd om hun opmerkingen te maken.
(13)
Bij schrijven van 1 september 2003, geregistreerd op 2 september 2003, maakte Duitsland zijn opmerkingen over de uitbreiding van de procedure. Bij schrijven van 9 september 2003 verzocht de Commissie om aanvullende inlichtingen. Duitsland antwoordde bij schrijven van 23 september 2003, geregistreerd op 25 september 2003, waarin de Commissie er bovendien van in kennis werd gesteld dat MobilCom de uitstaande leningen waarvoor staatsgaranties waren verstrekt, op 22 september 2003 volledig had afgelost en dat de borgstellingsakten door KfW (de leidende bank van het consortium) aan de Duitse staat en de deelstaat Schleswig-Holstein waren teruggegeven.
(14)
Bij schrijven van 5 november 2003, geregistreerd op 6 november 2003, verklaarde Duitsland dat het bij de Commissie ingediende verzoek om de garanties voor de leningen tot eind 2007 te verlengen, zonder voorwerp was geworden, aangezien de leningen waren afgelost.
(15)
Bij schrijven van 25 september 2003, geregistreerd op 25 september 2003, en bij schrijven van 2 oktober 2003, geregistreerd op 6 oktober 2003, ontving de Commissie van twee concurrenten van MobilCom opmerkingen over de uitbreiding van de procedure, die werden doorgestuurd aan Duitsland, dat in de gelegenheid werd gesteld om te reageren. Het antwoord van Duitsland werd ontvangen bij schrijven van 5 november 2003, dat werd geregistreerd op 6 november 2003.
(16)
Op 9 en 21 januari 2004 vonden gesprekken plaats tussen vertegenwoordigers van de Bondsregering en de deelstaat Schleswig-Holstein, alsmede van de onderneming en de Commissie tijdens welke werd besproken of aanvullende maatregelen nodig waren om ongerechtvaardigde vervalsing van de mededinging te voorkomen. Bij schrijven van 13 februari 2004, geregistreerd op 13 februari 2004, stelde Duitsland de Commissie ervan in kennis dat MobilCom in principe bereid was om de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom gedurende een termijn van zeven maanden stop te zetten. Bij schrijven van 16 februari 2004 verzocht de Commissie om verduidelijking van een aantal punten. Na een volgende schrijven van de Commissie van 26 maart 2004 deelde Duitsland bij schrijven van 2 april 2004 en van 28 april 2004, geregistreerd op 2 april 2004 en 28 april 2004, mee niet definitief te kunnen toezeggen dat de on-line-shops van MobilCom zouden worden gesloten. Bij schrijven van 23 juni 2004, geregistreerd op 24 juni 2004, verstrekte Duitsland de Commissie nadere inlichtingen over de huidige ontwikkeling van het klantenbestand van MobilCom.
II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN
1. MobilCom
(17)
MobilCom werd in 1991 door Gerhard Schmid opgericht als MobilCom Communicationstechnik GmbH. De onderneming is gevestigd in Büdelsdorf, Rendsburg-Eckernförde, Schleswig-Holstein, een regio die in aanmerking komt voor steun in de zin van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag. Behalve haar hoofdvestiging in Büdelsdorf heeft MobilCom nog verscheidene andere vestigingen in Duitsland (Kiel, Karlstein, Erfurt en Hallbergmoos).
(18)
De grootste aandeelhouder van MobilCom is momenteel France Télécom, met 28,3 % van de aandelen. De resterende aandelen bevinden zich in verschillende handen.
(19)
MobilCom begon haar bedrijfsactiviteit als wederverkoper van mobieletelefoniediensten van de „tweede generatie” („2G”) voor onder meer T-Mobile, Vodafone en E-Plus. De onderneming werd in 1996 op de beurs geïntroduceerd en werd in 1997 als een van de eerste ondernemingen aan de „Neuer Markt” van de effectenbeurs van Frankfurt genoteerd. Door het betreden van de Duitse markt voor vastelijndiensten en internetdiensten breidde MobilCom in 1998 haar activiteiten uit tot andere gebieden van bedrijvigheid. Door de snelle ontwikkeling tijdens de „boom”-jaren van de mobiele telefonie kon MobilCom snel groeien.
(20)
Tussen 1997 en 2000 kocht MobilCom een aantal andere ondernemingen, onder meer de netwerkdienstenaanbieder Topnet, de aanbieder van mobieletelefoniediensten Cellway en de op dat ogenblik grootste Duitstalige internetzoekmachine, DINO-Online. MobilCom vulde haar portefeuille aan met het telecommunicatiebedrijf TelePassport, de dienstverlener D Plus en een meerderheidsparticipatie in de computerketen Comtech. In 1999 introduceerde MobilCom haar internetdochter Freenet.de AG, de op één na grootste on-linedienst in Duitsland, op de „Neuer Markt” in Frankfurt.
(21)
In 2000 richtte MobilCom samen met France Télécom de gemeenschappelijke onderneming MobilCom Multimedia GmbH op met het doel een bod uit te brengen op een UMTS-licentie en haar intrede te doen op de UMTS-markt. France Télécom ruilde haar aandeel in de gemeenschappelijke onderneming voor een participatie van 28,3 % in MobilCom, zodat MobilCom over alle aandelen van MobilCom Multimedia GmbH beschikte. Voor de aandelen in MobilCom betaalde France Télécom een koopprijs van 7,3 miljard EUR. De voor de UMTS-licentie vereiste externe financiële middelen moesten door een internationaal consortium van banken ter beschikking worden gesteld. Een samenwerkingsovereenkomst („Cooperation Framework Agreement”), die door de partijen in maart 2000 was ondertekend, vormde de grondslag voor het strategische partnerschap in de sector van de UMTS-diensten.
(22)
In augustus 2000 deed MobilCom Multimedia GmbH de Bondsregering een bod van 8,4 miljard EUR voor een UMTS-licentie. In 2001 fuseerden D Plus en Cellway om de distributiestructuur optimaal op de UMTS-activiteiten af te stemmen. In datzelfde jaar werd begonnen met de uitrol van het UMTS-net.
(23)
Door haar intrede in de sector van de UMTS-diensten wilde MobilCom op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening van een gewone dienstverlener uitgroeien tot een door een netwerk ondersteunde aanbieder van mobieletelefoniediensten (6).
(24)
Het segment vaste lijnen/internet omvatte enerzijds spraaktelefonie en anderzijds activiteiten op het gebied van de toegang tot internet via de internetdochter Freenet.de AG, waarin MobilCom een participatie had van 76,1 %. Wat de vastelijnactiviteiten betreft, bediende MobilCom vóór de crisis bijna 8 miljoen klanten, waarvan ongeveer 3,2 miljoen internetklanten.
(25)
De totale omzet van de MobilCom-groep bedroeg in het boekjaar 2001 2,59 miljard EUR, een stijging met ongeveer 10 % in vergelijking met het jaar daarvoor. Van de omzet resulteerde 1,919 miljard EUR uit de activiteiten op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening, 0,583 miljard EUR uit de vastelijnactiviteiten/internet en 88 miljoen EUR uit andere activiteiten. Op UMTS-gebied was er geen omzet, omdat dit systeem zich nog in de beginfase bevond.
(26)
Aan het einde van het jaar telefoneerden 5,01 miljoen klanten met een mobiele telefoon van MobilCom - een stijging met 25 % in vergelijking met de 4 miljoen klanten van het jaar ervoor. Dat betekent dat MobilCom, wat de mobiele telefonie betreft, sneller groeide dan de markt, waarvan de groei in 2001 17 % bedroeg. Twee derde van het klantenbestand bestond uit contractuele klanten, terwijl het marktgemiddelde 44 % bedroeg.
(27)
Op 31 juli 2002 telde MobilCom, inclusief werknemers met contracten van beperkte duur, 5 175 personeelsleden. Dat kwam neer op 4 463 voltijdbanen.
2. De markt van de mobiele telefonie
(28)
Na de herstructurering zal MobilCom zich vooral toeleggen op de activiteiten op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening. Vóór de crisis was MobilCom bovendien ook actief op het UMTS-gebied en op het gebied van de vastelijntelefonie/internet.
(29)
Volgens de door Duitsland verstrekte inlichtingen en volgens de bij het herstructureringsplan gevoegde marktstudie maakt de markt voor mobieletelefoniediensten deel uit van de markt voor telecommunicatiediensten, die ook diensten met betrekking tot aansluitingen op het vaste net, kabeltelevisie, huurlijnen, „carrier”- en andere diensten omvat. De markt voor mobieletelecommunicatiediensten („markt voor mobieletelefoniediensten”) moet als een afzonderlijke relevante markt worden beschouwd, die zich onderscheidt van de markten voor andere telecommunicatiediensten, omdat de producten duidelijk verschillen van die op het gebied van de andere telecommunicatiediensten.
(30)
Onder de ondernemingen die actief zijn op de markt voor mobiele telefonie moet een onderscheid worden gemaakt tussen netwerkexploitanten en loutere wederverkopers („service providers” of dienstverleners). Netwerkexploitanten zijn eigenaar van en exploiteren de infrastructuur die vereist is voor de mobiele dienstverlening. Zij stellen hun diensten zowel rechtstreeks als onrechtstreeks via dienstverleners ter beschikking. Dienstverleners beperken zich ertoe mobieletelefoniediensten op grond van hun eigen prijsregeling te verkopen.
(31)
Volgens de Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post („RegTP”- Regulerende Autoriteit voor telecommunicatie en post) bedroeg de totale omzet voor telecommunicatiediensten in Duitsland in 2002 ongeveer 61 miljard EUR. Momenteel vormen de diensten op het gebied van de vaste en de mobiele telefonie met elk ongeveer één derde van de totale omzet de twee segmenten met de grootste omzet op de markt voor telecommunicatiediensten.
(32)
De gecumuleerde totale opbrengsten van aanbieders van mobiele telefonie bedroegen volgens cijfers van RegTP in 2002 ongeveer 23,7 miljard EUR. Tussen 1998 en 2002 bedroeg het jaarlijkse groeipercentage voor mobieletelefoniediensten gemiddeld 25,7 %, hetgeen duidelijk hoger ligt dan het gemiddelde groeipercentage voor de Duitse markt voor telecommunicatiediensten in zijn geheel (8,3 %). Het gemiddelde jaarlijkse groeipercentage van de omzet voor mobieletelefoniediensten lag echter, als gevolg van de continu dalende maandelijkse gemiddelde omzet per deelnemer, duidelijk lager dan het gemiddelde jaarlijkse groeipercentage van het aantal deelnemers in deze sector. In 2001 en 2002 vertraagde de groei op de markt voor mobieletelefoniediensten aanzienlijk (2,8 % in 2002).
(33)
In alle prognoses en studies over de ontwikkeling van de markt voor mobiele telefonie in Duitsland waarover de Commissie beschikt (7) wordt uitgegaan van de verwachting dat het aantal klanten voor mobieletelefoniediensten de komende drie à vier jaar het natuurlijke verzadigingspunt van 80 à 90 % van de bevolking van Duitsland zal benaderen. Eind 2002 bedroeg de marktpenetratie 72,4 % van de bevolking (in 2001 68 %). In de toekomst zal de aandacht bijgevolg vermoedelijk niet meer hoofdzakelijk gaan naar het aantrekken van een groter aantal klanten, maar naar de binding van de bestaande rendabele klanten alsmede naar de verhoging van de gemiddelde maandelijkse omzet. Als gevolg van de „boom”-jaren 1999/2000 zal de behoefte om de eindapparatuur (en bijgevolg ook de mobieletelefoniecontracten) te vervangen in Duitsland de komende jaren verder toenemen.
(34)
(8)
T-Mobile D1
27,20 %
Vodafone D2
25,60 %
E-Plus E1
9,30 %
O2
6,50 %
Quam (9)
0,05 %
Totaal netwerkexploitanten
68,65 %
Debitel
13,60 %
MobilCom
8,00 %
Talkline
3,20 %
Hutchison
1,40 %
Victor Vox
1,60 %
Drillisch
1,10 %
Totaal dienstverleners
31,35 %
Totaal digitale mobiele telefonie
100,00 %
(35)
Marktleiders op het gebied van de mobiele telefonie van de tweede generatie zijn T-Mobile en Vodafone, die ook over een eigen netwerk voor mobiele telefonie beschikken.
(36)
Rekening houdend met het aantal klanten en werknemers kunnen drie aanbieders van mobiele telefonie met MobilCom worden vergeleken:
(37)
O2 Deutschland exploiteert in Duitsland netwerken voor mobiele telefonie en biedt mobieletelefoniediensten aan. O2 Deutschland is een volle dochteronderneming van mmO2 plc, voorheen een dochteronderneming op het gebied van de mobiele telefonie van British Telecommunications plc. De onderneming telt 3 500 werknemers.
(38)
Debitel is een telecommunicatieonderneming zonder eigen netwerkinfrastructuur, die actief is als wederverkoper van telefoonminuten en netwerkfuncties van mobieletelefoniediensten van de tweede generatie. De onderneming telt 3 544 werknemers. In 2002 bedroeg de omzet 2,8 miljard EUR.
(39)
Talkline is een wederverkoper van mobieletelefoniediensten van de tweede generatie. In 2001 bedroeg de omzet 1,26 miljard EUR. Volgens door Talkline verschafte informatie telt de onderneming 1 000 werknemers.
3. Financiële moeilijkheden en herstructurering
(40)
Ondanks een aanzienlijke toename van de omzet op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening tussen 1997 en 2000 wegens een zeer sterke nettotoename van het aantal klanten, bleven de bedrijfsresultaten van MobilCom op dit gebied dalen. Dat was vooral het gevolg van stijgende kosten voor het aantrekken van nieuwe klanten, terwijl de marges in het kader van de bestaande contracten tegelijk afnamen. Van belang in dit verband was ook de toename van de dubieuze vorderingen, die vooral in 2001 aanzienlijke waardecorrecties nodig maakten.
(41)
Bovendien waren de externe voorwaarden op het gebied van de UMTS-activiteiten, met name wat de ontwikkeling van de markt, inhoudproducten en eindapparatuur betreft, slechter dan gepland en was er sprake van een duidelijke achterstand op het schema.
(42)
Op 13 september 2002 deelde France Télécom mee dat het partnerschap met MobilCom was beëindigd, omdat de onafhankelijke UMTS-activiteiten van de Duitse partner niet langer rendabel werden geacht. De volledige terugtrekking van France Télécom uit de gemeenschappelijke UMTS-activiteiten leidde tot de onmiddellijke stopzetting van alle betalingen ter financiering van genoemde activiteiten.
(43)
Volgens haar verslag over de activiteiten van de onderneming had MobilCom op dat ogenblik een schuld van 7,1 miljard EUR en aanzienlijke lopende liquiditeitsbehoeften voor verdere investeringen in netwerken, lopende organisatorische uitgaven en rente. Aangezien France Télécom reeds maandenlang de enige resterende financier van MobilCom was en er geen alternatieve financieringsmogelijkheden bestonden, liep MobilCom het risico van een nakende insolventie.
(44)
Tegen deze achtergrond kende de Duitse staat reddingssteun toe in de vorm van een honoreringsgarantie voor een lening van 50 miljoen EUR. De lening werd door KfW beschikbaar gesteld en op 21 september 2002 uitgekeerd. Hierdoor kon de onderneming haar commerciële exploitatie voorlopig voortzetten. Deze procedure heeft geen betrekking op deze steun, aangezien deze door de Commissie reeds bij beschikking van 21 januari 2003 werd goedgekeurd.
(45)
Tegelijk trachtte MobilCom op grond van de samenwerkingsovereenkomst met France Télécom recht op compensatie te doen gelden.
(46)
Op 22 november 2003 ondertekenden MobilCom, MobilCom Holding GmbH, MobilCom Multimedia GmbH, alsmede France Télécom en Wirefree Services Belgium SA een schikkingsovereenkomst, de „MC Settlement Agreement”, op grond waarvan de schuldenlast van MobilCom in belangrijke mate kon worden verlicht.
(47)
De overname van de verplichtingen van het MobilCom-concern op UMTS-gebied door France Télécom vormde de kern van de schikkingsovereenkomst. Als tegenprestatie zag MobilCom ten gunste van France Télécom af van mogelijke opbrengsten uit de verkoop of het gebruik van alle UMTS-activa, met uitzondering van een aandeel van 10 %.
(48)
France Télécom nam meer bepaald bankverbintenissen ((4,692 miljard EUR) en leverancierskredieten (circa 1, 25 miljard EUR) over. Tegelijk zag France Télécom af van de terugbetaling van ongeveer 1,009 miljard EUR van haar aandeelhoudersleningen. In totaal was met de vorderingen waarvan werd afgezien, en met de overname van de verplichtingen 6,9 miljard EUR gemoeid, te vermeerderen met de tot op het ogenblik van de overname verschuldigde rente.
(49)
Voorts stemde France Télécom ermee in de middelen voor de terugtrekking uit de UMTS-activiteiten ter beschikking te stellen, ofschoon slechts tijdelijk tot 31 december 2003 en tot een totaal bedrag van 370 miljoen EUR. De partijen zagen tevens af van alle wederzijdse uit hun zakelijke relatie voortvloeiende aanspraken (10).
(50)
De terugtrekking van France Télécom uit de samenwerking op het gebied van de UMTS-activiteiten heeft echter niet alleen een impact gehad op het gebied van de UMTS-activiteiten van MobilCom, maar tevens een herstructurering van de andere activiteiten, met name van de verliesgevende kernactiviteit mobiele telefonie/dienstverlening, noodzakelijk gemaakt.
(51)
Tijdens de onderhandelingen over de schikkingsovereenkomst had France Télécom uitdrukkelijk geweigerd ook middelen voor de reorganisatie op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening ter beschikking te stellen. Om de verdere financiering van noodzakelijke reorganisatiemaatregelen op dit gebied te waarborgen, verleenden Duitsland en de deelstaat Schleswig-Holstein op 20 september 2002 een aanvullende honoreringsgarantie over 80 % van een lening van 112 miljoen EUR.
4. Beschrijving van het herstructureringsplan
(52)
Duitsland heeft een omvangrijk herstructureringsplan voor de MobilCom-groep gepresenteerd, waarin de oorzaken van de crisis worden onderzocht en wordt aangegeven hoe de winstgevendheid op lange termijn kan worden hersteld.
(53)
Volgens dit plan waren de aanhoudende economische moeilijkheden van de MobilCom-groep het gevolg van de kernactiviteit mobiele telefonie/dienstverlening en de vroegere UMTS-diensten.
(54)
Op het gebied van de UMTS-activiteiten ontwikkelden de externe voorwaarden zich als gevolg van het herstructureringsplan slechter dan gepland. De oorspronkelijke winstverwachtingen met betrekking tot de UMTS-activiteiten dienden te worden gecorrigeerd. De directe aanleiding voor de crisis was ten slotte de door het MobilCom-concern niet verwachte terugtrekking van France Télécom uit de ontwikkeling van de UMTS-activiteiten, waardoor de liquiditeit van de MobilCom-groep in gevaar werd gebracht gezien de aanzienlijke behoefte aan financiële middelen voor de ontwikkeling van de UMTS-activiteiten.
(55)
Op het gebied van de dienstverlening/mobiele telefonie was de belangrijkste oorzaak van de crisis volgens het herstructureringsplan het feit dat uitsluitend aandacht werd besteed aan groei, ten koste van de winstgevendheid. In het verleden lag de nadruk op dit gebied, ook als gevolg van de wens om klanten voor de toekomstige UMTS-activiteiten te winnen, te sterk op de groei van het marktaandeel. Aangezien nieuwe klanten in het verleden vaak alleen tegen onevenredig hoge kosten en hoofdzakelijk in de goedkope tariefklassen konden worden aangetrokken en tegelijk slechts een geringe omzet werd gerealiseerd, waren de brutowinstmarges klein.
(56)
Voorts leidde het onbevredigende betalingsgedrag van talrijke klanten en de daaruit resulterende waardecorrecties tot zeer hoge lasten. Op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening werden op dat ogenblik continu negatieve resultaten geboekt.
(57)
Omdat de aandacht op de UMTS-activiteiten was geconcentreerd, werd daarenboven nagelaten op de overige gebieden de nodige aanpassingen aan te brengen.
(58)
De grondslag van de in het herstructureringsplan vastgelegde strategie om de winstgevendheid van de onderneming te herstellen, was een strikte concentratie op de oorspronkelijke kernbevoegdheden als dienstverlener op het gebied van de mobiele telefonie.
(59)
De onrendabele UMTS-activiteiten dienden volledig te worden afgestoten. De kosten voor de terugtrekking uit de UMTS-activiteiten, d.w.z. het verkopen respectievelijk afbouwen van alle UMTS-vermogensbestanddelen en een personeelsinkrimping met 1 000 UMTS-voltijdbanen, werden in het herstructureringsplan op ten hoogste 370 miljoen EUR geraamd. Volgens het herstructureringsplan bestond er bijgevolg op UMTS-gebied geen behoefte aan andere financiële middelen dan de 370 miljoen EUR die in het kader van de MC Settlement Agreement door France Télécom was toegezegd.
(60)
Voorts was ook bepaald dat MobilCom zich uit de internet-/vastelijnactiviteiten zou terugtrekken. Daartoe diende het gedeelte vastelijntelefonie in Freenet.de AG te worden geïntegreerd en de participatie in Freenet.de AG later (gedeeltelijk) te worden verkocht.
(61)
De basisideeën waarvan in het kader van de reorganisatiestrategie voor het verliesgevende segment van de mobiele telefonie/dienstverlening werd uitgegaan, waren een personeelsinkrimping met 850 voltijdbanen, de concentratie van de tot dan toe over verscheidene vestigingsplaatsen verdeelde verkoopactiviteiten en dienstverlening aan de clientèle in de hoofdvestiging Büdelsdorf en de vestigingsplaats Erfurt, alsmede de vermindering van de kosten voor het aantrekken van klanten (onder meer door de sluiting van MobilCom-shops) en de reorganisatie van de klantenportefeuille. In het algemeen diende de aandacht vooral te gaan naar consolidering op een lager maar winstgevender klanten- en omzetniveau.
(62)
Deze maatregelen zouden door de voor 80 % door de staat gegarandeerde lening worden gefinancierd. Oorspronkelijk werden de financiële behoeften op 112 miljoen EUR geraamd. Uiteindelijk was slechts een bedrag van 88,3 miljoen EUR nodig, dat in het herstructureringsplan als volgt werd uitgesplitst:
-
aan de klant gerelateerde maatregelen/klantenbinding ter optimalisering van de tariefstructuur: […] (11) miljoen EUR;
-
sluiting van niet-rendabele MobilCom-shops: […]* miljoen EUR;
-
personeelsinkrimping op het gebied van de dienstverlening: […]* miljoen EUR;
-
adviesverlening door externe consultants tot maart 2003: […]* miljoen EUR;
-
sluiting Karlstein/Hallbergmoos en verhuizing van de infrastructuur: […]* miljoen EUR;
-
nakende betalingsverplichtingen, in het bijzonder uit huurverplichtingen voor bedrijfsmiddelen die wegens een wijziging in de strategie niet langer worden gebruikt: […]* miljoen EUR;
-
deposito in contanten […]*: […]* miljoen EUR.
(63)
Overeenkomstig een bij het herstructureringsplan gevoegd bedrijfsplan en een resultatenrekening tot 2007 zou MobilCom in 2005 op het gebied van de dienstverlening opnieuw winst maken. Wat de aflossing van de leningen met staatsgarantie betreft, kwam een op grond van de drie verstrekte scenario's - gunstige ontwikkeling, middelmatige of „realistische” ontwikkeling en ongunstige ontwikkeling - verrichte liquiditeitsanalyse tot de conclusie dat de leningen, zelfs in geval van een ontwikkeling van de omzet volgens het „worst case”-scenario, tegen het einde van 2007 zouden kunnen worden afgelost. In het herstructureringsplan werd echter een snellere aflossing mogelijk geacht indien de aandelen in Freenet.de AG met succes zouden worden verkocht.
5. Uitvoering van het herstructureringsplan
(64)
MobilCom begon de in het herstructureringsplan vastgelegde maatregelen reeds in november 2002 ten uitvoer te leggen. De activiteiten op het gebied van de UMTS-diensten werden volgens plan „bevroren” en voorbereid om te worden verkocht. De geplande personeelsinkrimping met in totaal 1 850 voltijdbanen in het kader van de UMTS-activiteiten en de dienstverlening was reeds in maart 2003 voltooid. Ook de aanvullende maatregelen met het oog op het herstel van de kernactiviteit, de dienstverlening, zoals de sluiting van de vestigingsplaatsen Karlstein en Hallbergmoos, de sluiting van onrendabele shops alsmede de invoering van een nieuwe organisatiestructuur, werden in het vierde kwartaal van 2002 en het eerste kwartaal van 2003 volledig ten uitvoer gelegd.
(65)
Voorts werden alle vastelijnactiviteiten van Mobilcom samengebracht in MobilCom CityLine GmbH hierna „MCL” genoemd) en op 10 april 2003 door middel van een verkoopovereenkomst tussen Freenet.de AG en MobilCom aan Freenet.de AG overgedragen. De eerste twee tranches van 10 miljoen EUR en 8,5 miljoen EUR van de aan MobilCom te betalen koopprijs van in totaal 35 miljoen EUR, die reeds in mei en augustus 2003 verschuldigd waren, werden volgens plan gebruikt voor de aflossing van de door de staat gegarandeerde tweede lening.
(66)
Het UMTS-net werd in mei 2003 aan E-Plus verkocht en de UMTS-licentie werd in december 2003 aan RegTP teruggegeven. Daardoor stond het MobilCom vrij als dienstverlener ook UMTS-diensten aan te bieden en in de opkomende markt te participeren (12).
(67)
Op 17 september 2003 besloten de raad van bestuur en de raad van commissarissen tot 20 % van de aandelen in Freenet.de AG te verkopen. In het kader van een versnelde „bookbuilding”-procedure werd 20 % van de aandelen ((3,75 miljoen aandelen) aan diverse binnen- en buitenlandse investeerders verkocht. De bruto-opbrengst uit de verkoop van de aandelen bedroeg 176,1 miljoen EUR (47 EUR per aandeel). MobilCom beschikt bijgevolg nog slechts over 52,89 % van de aandelen in Freenet.de AG.
(68)
Met de opbrengst uit de verkoop loste MobilCom op 22 september 2003 de uitstaande kredietlijnen van de beide door de staat gegarandeerde leningen af, zodat de onderneming bijgevolg vrij was van schulden. De borgstellingsakten werden aan de staat en de deelstaat Schleswig-Holstein teruggegeven.
(69)
Na de aflossing van de leningen hield MobilCom aan de verkoop van de Freenet-aandelen bijna 60 miljoen EUR over.
(70)
Volgens Duitsland bestaan er geen plannen om bijkomende aandelen in Freenet.de AG te verkopen. De participatie van MobilCom in Freenet.de AG is intussen van een strategische participatie in een financiële participatie gewijzigd, al bezit MobilCom nog altijd 52,89 % van de aandelen. Volgens Duitsland bestaan er tussen de subgroep Freenet en de subgroep MobilCom nog slechts onbeduidende operationele banden. Er bestaat geen zeggenschaps- en winstafdrachtovereenkomst tussen MobilCom en Freenet.de AG.
(71)
In oktober 2003 realiseerde MobilCom aanvullende buitengewone ontvangsten uit de succesvolle verkoop van MobilCom-aandelen van de oprichter en voormalige algemeen directeur van MobilCom door diens trustee, Prof. Helmut Thoma (13).
(72)
Het MobilCom-concern is zowel op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverleningen als dat van de vastelijnactiviteiten/internet opnieuw winstgevend geworden. Op het gebied van de dienstverlening bereikte MobilCom in het tweede en derde kwartaal van 2003 een positief resultaat en voor het eerst in elf kwartalen werd opnieuw winst geboekt. Het EBITDA (resultaat vóór rente, belastingen en afschrijvingen) steeg in het boekjaar 2003 zowel op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening als dat van vastelijnactiviteiten/internet bij een omzet van 1,837 miljard EUR tot in totaal 103,6 miljoen EUR. Het EBIT (resultaat vóór rente en belastingen) verbeterde tot 22,3 miljoen EUR (in vergelijking met 2002: - 2,9 miljoen EUR).
(73)
De ontwikkeling op het gebied van de dienstverlening verliep tijdens de herstructureringsfase als volgt (14):
(74)
Wanneer de meerwaarde uit de plaatsing van 3,75 miljoen Freenet-aandelen in aanmerking wordt genomen, nam het resultaat van het concern in 2003 toe tot 160,4 miljoen EUR. MobilCom is daardoor naar eigen zeggen opnieuw op een solide grondslag gebaseerd.
6. Bijzonderheden betreffende de verleende staatsgaranties
(75)
De op 19 september 2002 door KfW verstrekte lening van 50 miljoen EUR, die volledig door een staatsgarantie werd gedekt, liep aanvankelijk tot 15 maart 2003 en kon tot 15 september 2003 worden verlengd. De lening werd eerst verlengd tot 21 juli 2003. In juli 2003 verlengde KfW de looptijd van deze lening nogmaals totdat de Commissie een beschikking over het overgelegde herstructureringsplan had gegeven, doch uiterlijk tot 20 mei 2004. Het rentepercentage voor de lening bedroeg 6,814 %. Dit rentepercentage bestond uit de Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR) voor de betrokken renteperiode, vermeerderd met een marge van 3,5 % per jaar.
(76)
De tweede garantie voor de lening van 112 miljoen EUR die aan MobilCom en MobilCom Holding GmbH werd toegekend door het consortium van banken dat bestond uit Deutsche Bank AG, Dresdner Bank AG, KfW en de Landesbank Schleswig-Holstein, met KfW als leidende bank, werd gezamenlijk door de Duitse staat en de deelstaat Schleswig-Holstein verstrekt. De lening, die op 20 november 2002 werd verstrekt, had een looptijd van 18 maanden die afliep op 20 mei 2004. De lening zou in verscheidene tranches worden uitgekeerd. De rente bestond uit de EURIBOR voor de betrokken renteperiode van elke tranche, vermeerderd met een marge van 2,50 % per jaar. De garantie van de Duitse staat en de garantie van de deelstaat Schleswig-Holstein waarborgden samen 80 % van het leningbedrag. De staat garandeerde 48 % van het bedrag en de deelstaat 32 % ervan. Volgens de garantiebeslissing van 20 november 2002 liep de garantie tot 15 maart 2003. Indien vóór het verstrijken van deze termijn een herstructureringsplan aan de Commissie werd voorgelegd, zou de termijn evenwel automatisch worden verlengd tot op het ogenblik waarop door de Commissie op grond van dit plan een beslissing inzake de steun werd genomen. Als gevolg van de overlegging van het herstructureringsplan in maart 2003 bestreek de tweede garantie bijgevolg de volledige looptijd van de lening tot op het ogenblik van de beslissing van de Commissie op grond van het plan.
(77)
Duitsland stelde de Commissie ervan in kennis dat de vergoeding die MobilCom de Duitse staat diende te betalen voor de garanties voor de lening van 50 miljoen EUR en van 112 miljoen EUR, in beide gevallen 0,8 % per jaar bedroeg. Aanvullend was in beide gevallen een eenmalige vergoeding van 25 000 EUR veschuldigd. Aan de deelstaat Schleswig-Holstein dienden een garantievergoeding van 1 % per jaar en een bedrag aan behandelingskosten van 25 564 EUR te worden betaald.
(78)
Volgens Duitsland heeft MobilCom, gezien het feit dat voor de herstructurering slechts 88,3 miljoen EUR nodig was en werd opgenomen, bij schrijven van 1 april 2003 tegenover KfW als leidende bank van het consortium verklaard af te zien van het nog uitstaande leningbedrag van 23,7 miljoen EUR.
7. Redenen voor de inleiding, respectievelijk uitbreiding van de procedure
(79)
De Commissie heeft de garantie over de lening van 50 miljoen EUR op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag en de communautaire richtsnoeren goedgekeurd als reddingssteun.
(80)
In haar besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure heeft de Commissie ook de garantie van de Duitse staat en van de deelstaat Schleswig-Holstein voor de tweede lening als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag aangemerkt. Op grond van haar voorlopige beoordeling was de Commissie tot de conclusie gekomen dat de aangemelde steunmaatregelen op grond van de communautaire richtsnoeren moesten worden beoordeeld en had zij twijfels over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt.
(81)
Het was de Commissie met name niet duidelijk of ook de op een later tijdstip verstrekte lening van 112 miljoen EUR uitsluitend met het oog op de instandhouding van de bedrijfsactiviteiten tijdens de aangegeven reddingsperiode of reeds voor de herstructurering van de onderneming werd gebruikt. Wegens het sterk concurrentieverstorende karakter ervan kan herstructureringssteun alleen worden toegestaan op grond van een herstructureringsplan, dat op het ogenblik van de inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag nog niet aan de Commissie was voorgelegd.
(82)
Bij besluit van 9 juli 2003 heeft de Commissie de lopende onderzoekprocedure uitgebreid tot de oorspronkelijk voorgenomen verlenging van de leninggaranties tot 2007.
(83)
De Commissie betwijfelde in het bijzonder of MobilCom aangewezen was op een verlenging van de door de staat gegarandeerde leningen. Zij kon op dat ogenblik niet uitsluiten dat MobilCom door een snelle verkoop van haar participatie in de internetdochter Freenet.de AG voor voldoende middelen kon zorgen om de lening af te lossen.
III. OPMERKINGEN VAN DUITSLAND
(84)
Nadat de leningen op 22 september 2003 waren afgelost en de borgstellingsakten aan de garantieverstrekker waren teruggegeven, verklaarde Duitsland dat het bij wijze van voorzorgsmaatregel ingediende verzoek om de leninggaranties tot 2007 te verlengen, zonder voorwerp was geworden.
(85)
Wat de verlening van de tweede steun in de vorm van een garantie voor de lening van 112 miljoen EUR betreft, houdt Duitsland vast aan zijn opvatting dat ook deze garantie reddingssteun in de zin van de communautaire richtsnoeren vormt.
(86)
Duitsland verklaart dat de leningen uitsluitend werden gebruikt voor de financiering van maatregelen op het gebied van de dienstverlening, zoals bijvoorbeeld klantgerichte maatregelen ter optimalisering van de tariefstructuur, aanpassing van de verkoopkosten en maatregelen om de lopende personeelskosten te reduceren, die alleen ten doel hadden de lopende bedrijfsactiviteiten in stand te houden en de financiële behoeften in de reddingsfase te reduceren. Zonder deze maatregelen zou tegen maart 2003 een extra bedrag van 110 miljoen EUR aan financiële middelen nodig zijn geweest.
(87)
Bovendien was ten tijde van de verlening van de betrokken steun nog geen uitvoerig herstructureringsplan overgelegd en een dergelijk plan had in dat korte tijdsbestek ook niet kunnen worden uitgewerkt.
(88)
Indien de Commissie het niet eens is met deze beoordeling, verzoekt Duitsland bij wijze van alternatief de tweede leninggarantie als herstructureringssteun goed te keuren op grond van het later aan de Commissie voorgelegde herstructureringsplan. Volgens Duitsland compenseert de in het herstructureringsplan vastgelegde terugtrekking van MobilCom uit de UMTS-activiteiten en uit de vastelijntelefonie/internet mogelijke, eventueel door de lening met staatsgarantie veroorzaakte vervalsingen van de mededinging op de markt van de mobiele telefonie.
IV. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN
1. Opmerkingen van MobilCom
(89)
In haar opmerkingen over de inleiding en de uitbreiding van de formele procedure wijst MobilCom elke twijfel over de verenigbaarheid van de verstrekte steun met de gemeenschappelijke markt van de hand.
(90)
MobilCom voert aan dat de mededinging op de markt voor mobieletelefoniediensten zonder het voortbestaan van MobilCom volledig zou zijn stilgevallen. Volgens MobilCom wordt de markt voor mobiele telefonie gedomineerd door de netwerkexploitanten, die gezamenlijk een marktaandeel van bijna 70 % bezitten. Ongeveer 52 % is in het bezit van de twee grote dominerende aanbieders, T-Mobile en Vodafone. Het verdwijnen van MobilCom zou Debitel onder de dienstverleners die niet over een eigen net beschikken, een bijna-monopolie hebben verschaft, waardoor van Debitel de druk zou zijn weggenomen om de gunstigste tarieven te bundelen en aan haar klanten aan te bieden. De rol van de dienstverleners als katalysatoren van prijsconcurrentie tussen de netwerkexploitanten zou daardoor aanzienlijk zijn verzwakt en de oligopolistische marktstructuur van de Duitse markt voor mobiele telefonie zou verder zijn versterkt.
(91)
Voorts voert MobilCom aan dat de staatsgarantie niet tot een verstoring van de mededinging zou hebben geleid en tot het absolute minimum was beperkt. De garantie betrof in totaal slechts 80 % van het leningbedrag. De beschikbare middelen waren volledig bestemd voor de uitvoering van het herstructureringsplan en strikt tot de kosten voor de herstructurering op het gebied van de dienstverlening beperkt. Alle in het herstructureringsplan beschreven maatregelen waren absoluut noodzakelijk om de levensvatbaarheid op lange termijn te herstellen; MobilCom lichtte daarbij de in het herstructureringsplan aangegeven kosten nogmaals uitvoerig toe en splitste deze kosten verder op.
(92)
MobilCom wees er ook op dat de overige concurrenten profiteerden van het herstructureringsplan, omdat MobilCom daarna afzag van alle activiteiten die niet direct tot de kernactiviteiten behoorden, maar er nuttig voor waren, zoals met name de UMTS-netactiviteiten.
(93)
Bovendien waren geen negatieve effecten op de concurrenten te verwachten, aangezien in het kader van de herstructurering op het gebied van de dienstverlening ook de capaciteit aanzienlijk verminderde. Vooral door de aanzienlijke personeelsinkrimping en de sluiting van vestigingsplaatsen werden de mogelijkheden van MobilCom om klanten aan te trekken in belangrijke mate beperkt.
(94)
Tijdens de besprekingen tussen Duitsland en de Commissie van 9 en 21 januari 2004, waaraan ook door vertegenwoordigers van MobilCom werd deelgenomen, heeft MobilCom haar schriftelijke verklaringen verduidelijkt in die zin dat de onderneming bij het ook door Duitsland verdedigde standpunt blijft dat het bij de tweede verleende steun om reddingssteun en niet om herstructureringssteun ging. De kwestie van de passende compenserende maatregelen doet bijgevolg niet terzake.
2. Opmerkingen van Talkline GmbH & Co. KG
(95)
Talkline GmbH & Co. KG (hierna „Talkline” genoemd) is als dienstverlener op het gebied van de mobiele telefonie een rechtstreekse concurrent van MobilCom. Talkline wijst erop dat de onderneming zich in de voorbije twee jaar, zoals andere rechtstreekse concurrenten, aan de marktvoorwaarden heeft moeten aanpassen en op eigen kosten en zonder hulp van de staat een nieuwe richting heeft moeten inslaan.
(96)
Talkline voert vooreerst aan dat het bij de tweede door de staat gegarandeerde lening om herstructureringssteun voor MobilCom gaat en niet om reddingssteun. Met de herstructurering van de onderneming was reeds begonnen voordat de tweede lening in november werd verstrekt.
(97)
De onderneming is bovendien van mening dat de vervalsing van de mededinging die door de steun aan MobilCom is veroorzaakt, bijzonder intens is. Volgens haar is de verleende steun zonder toereikende compensatie niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
(98)
Talkline verklaart de bijzondere intensiteit van de vervalsing van de mededinging enerzijds door het feit dat de garantie het MobilCom mogelijk heeft gemaakt tegelijk haar activiteiten zonder beperking voort te zetten en tot een snelle en volledige herstructurering over te gaan. MobilCom heeft tijdens de herstructurering weliswaar marktaandelen verloren, doch haar aanwezigheid op de markt bleef voelbaar voor de concurrenten.
(99)
Anderzijds maakten de door de staat gegarandeerde leningen het MobilCom mogelijk haar klantenbasis winstgevend te maken. Na de reorganisatie van haar klantenbasis is MobilCom ongeveer even sterk gegroeid als de markt, maar beschikte zij over een bijzonder winstgevende klantenkring.
(100)
Bovendien heeft MobilCom dankzij de leningen de beoogde verkoop van het vaste net aan Freenet.de AG en de aansluitende gedeeltelijke verkoop van de participatie op de lange baan kunnen schuiven, zodat zij niet alleen van de in dit verband verwachte koersstijging gebruik heeft kunnen maken om de leningen af te lossen, maar ook om nieuwe investeringen te doen op het gebied van de mobiele telefonie, aangezien MobilCom aan de verkoop van 20 % van het aandelenpakket in september 2003 na de volledige aflossing van de leningen nog een bedrag aan liquide middelen van bijna 60 miljoen EUR overhield.
(101)
Talkline betwijfelt bovendien de noodzaak van de tweede garantie. MobilCom beschikte reeds over aanzienlijke vastliggende middelen, waarbij Talkline in het bijzonder de nadruk legt op de participatie in Freenet.de AG. De verkoop van 20 % van de Freenet-aandelen (3,75 miljoen aandelen), die pas in september 2003 plaatshad, zou de onderneming reeds in november 2002 tegen de toenmalige aandelenkoers van ongeveer 5 EUR per aandeel ten minste 18,75 miljoen EUR hebben opgebracht. De verkoop van de volledige participatie ((13,65 miljoen aandelen) zou de onderneming een bedrag aan liquide middelen van 68 miljoen EUR hebben verschaft en dientengevolge een lening grotendeels en een staatsgarantie zeker overbodig hebben gemaakt. Bij deze berekening is alleen uitgegaan van de beurskoers, maar niet van de reële intrinsieke waarde van Freenet.de AG, die door de raad van commissarissen van MobilCom en de raad van bestuur van Freenet.de AG duidelijk hoger werd geacht.
(102)
Indien de Commissie tot de conclusie komt dat de staatsgarantie voor de tweede lening geoorloofde herstructureringssteun vormt, kan zij deze volgens Talkline alleen goedkeuren wanneer Duitsland aanvullende passende compenserende maatregelen in de zin van punt 35 en volgende van de communautaire richtsnoeren aanbiedt.
(103)
De door Duitsland aangehaalde maatregelen waren naar de mening van Talkline niet toereikend om negatieve effecten van de steun te compenseren. De capaciteitsvermindering op het gebied van de mobiele telefonie en de daarmee samenhangende inkrimping van het klantenbestand was overwegend het gevolg van het feit dat MobilCom niet-rendabele klanten heeft afgestoten. Deze reductie was nodig uit economisch oogpunt en kan bijgevolg niet als compenserende maatregel worden geaccepteerd.
(104)
Er is niet overgegaan tot een volledige terugtrekking uit de vaste-lijnactiviteiten en de internetactiviteiten. Bovendien vormde de verkoop van het aandeel in Freenet, gezien het effect ervan op mededinging op het gebied van de mobiele telefonie, een herschikking van het kapitaal. Als compenserende maatregel voor mogelijke vervalsingen van de mededinging is deze verkoop bijgevolg niet alleen waardeloos, maar bovendien leidt hij tot een aanzienlijke verscherping van de vervalsing, aangezien MobilCom de opbrengsten uit de verkoop van het aandeel in Freenet nu rechtstreeks in de dienstverlening investeerde.
(105)
Het bevriezen van de UMTS-activiteiten was een economische noodzaak en was bijgevolg evenmin geschikt als compenserende maatregel voor vervalsingen van de mededinging op het gebied van de mobiele telefonie. Van de stopzetting van deze activiteit profiteren alleen de resterende houders van UMTS-licenties, die een rechtstreekse concurrent minder hebben.
(106)
Talkline stelt tot slot een reeks mogelijke maatregelen ter compensatie van de volgens haar ontstane vervalsingen van de mededinging voor. Deze maatregelen omvatten een pro rata „verkoop” van klanten aan de concurrenten, een tijdelijke sluiting van de on-line-shops en andere rechtstreekse kanalen en de terugtrekking als dienstverlener uit de UMTS-activiteiten („Enhanced Service Providing”) gedurende een beperkte termijn.
3. Opmerkingen van een belanghebbende die om geheimhouding van zijn identiteit heeft verzocht
(107)
De Commissie heeft bovendien opmerkingen ontvangen van een andere concurrent, die eveneens louter als dienstverlener zonder eigen netstructuur actief is.
(108)
Ook deze concurrent is van mening dat de aangeboden compenserende maatregelen niet toereikend zijn om op het gebied van de kernactiviteit van MobilCom de capaciteitsbeperking te realiseren die nodig is om de vervalsingen van de mededinging te compenseren. MobilCom zou zich willen concentreren op zeer productieve klanten die tot het middelste en het hoogste segment behoren. Bijgevolg zou MobilCom, ondanks een daling van het aantal klanten, haar aanwezigheid op de markt kunnen handhaven, aangezien het door de concentratie van rendabele klanten mogelijk is de kosten te verminderen en de omzet te doen toenemen.
(109)
In de huidige marktsituatie, die wordt gekenmerkt door verzadiging van de markt, een geringere gemiddelde omzet per klant en dalende marges, is de door MobilCom nagestreefde herpositionering het doel van alle dienstverlenende ondernemingen. De steun, waarover rechtstreekse concurrenten niet beschikken, wordt door MobilCom gebruikt om bij de waardevolle groep klanten waarom fel wordt gestreden, een concurrentievoordeel te verkrijgen. Duitsland heeft de herstructurering van MobilCom bijgevolg rechtstreeks op kosten van de concurrenten ondersteund, hetgeen zonder aanvullende compenserende maatregelen niet aanvaardbaar is.
V. REACTIE VAN DUITSLAND OP DE OPMERKINGEN VAN DE BELANGHEBBENDEN
(110)
In zijn reactie op de opmerkingen van de belanghebbenden verklaart Duitsland dat de tweede steun noodzakelijk was, omdat de liquide middelen die vereist waren om de lopende bedrijfsactiviteit van MobilCom voort te zetten, midden november 2002 volledig opgebruikt waren. Zonder de lening van het KfW-consortium had MobilCom onmiddellijk insolventie moeten aanvragen. In het geval van een insolventieaanvraag zou een belangrijk deel van de relaties met de klanten volgens de raad van bestuur van MobilCom zeer snel zijn verbroken, zodat een herstructurering van MobilCom in het kader van de insolventie niet mogelijk zou zijn geweest.
(111)
Duitsland verklaart voorts dat ook France Télécom bij het begin van de schikkingsonderhandelingen in de tweede helft van september 2002 steeds duidelijk had gemaakt, dat zij er zich slechts toe kon verbinden MobilCom vrijstelling van de UMTS-gerelateerde verplichtingen te verlenen, wanneer werd gegarandeerd dat MobilCom niet binnen de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel krachtens het faillissementsrecht insolventie hoefde aan te vragen. France Télécom heeft dienovereenkomstig vanaf het begin van de onderhandelingen verzocht om een door een externe deskundige uitgebracht rapport met een positieve prognose inzake het voortbestaan van de nog resterende bedrijfsactiviteiten van MobilCom, alsmede om toezeggingen van derden dat de voor een succesrijk herstel vereiste financiële middelen beschikbaar zouden zijn. De daartoe strekkende lening van het KfW-consortium van 112 miljoen EUR werd dienovereenkomstig als voorwaarde gesteld in de MC Settlement Agreement. Voorts verlangde France Télécom tevens dat de noodzakelijke leningen ten minste 18 maanden beschikbaar zouden zijn. Door de leningen en de garantie te laten lopen tot 20 mei 2004 werd volgens Duitsland aan deze eis voldaan.
(112)
Duitsland verklaart voorts dat de staatsgarantie nodig was voor het verstrekken van de lening. De leningovereenkomst met het KfW-consortium verplichtte MobilCom ertoe alle haar ter beschikking staande zekerheden te stellen. Deze volstonden evenwel niet om het KfW-consortium ertoe te brengen de nodige financiële middelen ter beschikking te stellen. Ondanks intensieve inspanningen van de Duitse regering om het consortium van banken ertoe te bewegen een hoger eigen risico op zich te nemen, drongen de banken erop aan dat 80 % van de lening door de honoreringsgarantie van de Duitse staat en de deelstaat Schleswig-Holstein zou worden gedekt. Zonder deze afdekking van het risico van overheidswege zou geen van de banken bereid zijn geweest MobilCom financiële middelen ter beschikking te stellen, hetgeen tot insolventie van de onderneming zou hebben geleid.
(113)
Ten aanzien van de vraag of de steun tot het vereiste minimum was beperkt, voerde Duitsland aan dat MobilCom er zich in de leningovereenkomst met het KfW-consortium toe had verbonden alle uit de verkoop van belangrijke vaste en/of financiële activa ontvangen netto-opbrengsten te gebruiken voor de aflossing van de leningen, en bijgevolg tegelijk om de staatsgarantie zonder voorwerp te maken. Bovendien heeft MobilCom zich ertoe verbonden snel werk te maken van de verkoop van het vaste net en het internetbedrijf. MobilCom heeft onmiddellijk de nodige maatregelen genomen om deze activa en de UMTS-activa te verkopen en is daar zo snel en met zoveel succes in geslaagd dat de leningen vervroegd konden worden afgelost en de staatsgaranties vervroegd zonder voorwerp waren.
(114)
Door de verkoop van het vaste net, van de UMTS-activa en later van de Millenium-aandelen werd de lening geleidelijk verminderd en uiteindelijk door de verkoop van een participatie in Freenet.de AG op 17 september 2003 tot nul teruggebracht. Daardoor werd gedurende slechts ongeveer de helft van de looptijd van de lening van KfW een beroep op de staatsgarantie gedaan.
(115)
Een nog snellere realisatie van de activa en een bijgevolg nog snellere aflossing van de leningen met staatsgarantie was niet mogelijk. Dit geldt voor de reeds in maart 2003 overeengekomen verkoop van het vaste net en voor de in mei 2003 overeengekomen verkoop van de UMTS-activa zowel als voor de pas vanaf mei 2003 geoorloofde verkoop van MobilCom-aandelen door de trustee, Dr. Dieter Thoma, aan wie MobilCom geen instructies mocht geven, maar die er krachtens zijn trustovereenkomst met Gerhard Schmid en Millenium toe verplicht was voor een zo hoog mogelijke prijs te verkrijgen.
(116)
Dit gold volgens Duitsland echter ook voor de verkoop van de Freenet-aandelen. Krachtens de bepalingen van het Duitse recht inzake naamloze vennootschappen was de raad van bestuur immers verplicht in het belang van de onderneming en haar aandeelhouders te voorkomen dat de activa onder de waarde werden verkocht. Duitsland verklaart met name dat de participatie op dat ogenblik alleen via de beurs snel had kunnen worden verkocht. In geval van een snelle verkoop van 76,1 % van de Freenet-aandelen zou de beurskoers van dat aandeel, die op dat ogenblik slechts ongeveer 5 EUR bedroeg (beurswaarde van de totale participatie: 68 miljoen EUR), waarschijnlijk zijn ineengestort. Voorts zouden de toezichtorganen niet met een verkoop in november 2002 hebben ingestemd, omdat de algemene vergadering van aandeelhouders van France Télécom op dat ogenblik de MC Settlement Agreement nog niet had goedgekeurd.
(117)
Duitsland wijst erop dat MobilCom over geen andere mogelijkheden beschikte om als marktdeelnemer te blijven voortbestaan. De insolventie van de onderneming zou hoogstens in het belang van de concurrenten zijn geweest, aangezien de klantenkring van MobilCom zich zonder meer tot hen zou hebben gewend. De uitschakeling van de MobilCom-groep als gevolg van insolventie was naar de mening van Duitsland echter niet gefundeerd. Vooral overwegingen op het gebied van concurrentie, infrastructuur en arbeidsmarkt pleitten voor het verstrekken van de staatsgarantie.
(118)
Bovendien hield Duitsland aanvankelijk vast aan zijn standpunt dat reeds belangrijke compenserende maatregelen waren genomen, in het bijzonder door de verkoop van de UMTS-activiteiten, de verkoop van de vastelijnactiviteiten, de reductie van de gekwalificeerde meerderheid van MobilCom in Freenet.de AG tot een louter financiële participatie en de sluiting van de vestigingen Hallbergmoos en Karlstein. Tijdens rechtstreekse gesprekken in januari 2004 besprak de Commissie met Duitsland echter mogelijke aanvullende compenserende maatregelen, in het bijzonder een sluiting van de MobilCom on-line-shops gedurende een beperkte termijn van zeven maanden, waarmee Duitsland oorspronkelijk instemde. In april 2004 deelde Duitsland echter mee niet definitief te kunnen toezeggen dat de on-line-shops zouden worden gesloten.
VI. BEOORDELING VAN DE MAATREGELEN
(119)
Overeenkomstig artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn, behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
(120)
De Commissie stelt vast dat het verzoek van Duitsland om de staatsgaranties voor de leningen tot 2007 te verlengen, zonder voorwerp is geworden omdat de leningen op 22 september 2003 werden afgelost, waarna de borgstellingsakten aan de garantieverstrekkers dienden te worden teruggegeven. De Commissie hoeft zich bijgevolg niet meer over dit verzoek uit te spreken.
(121)
Op 21 januari 2003 heeft de Commissie de staatsgarantie over de lening van 50 miljoen EUR op grond van de communautaire richtsnoeren goedgekeurd als reddingssteun. Deze steun hoeft bijgevolg niet opnieuw te worden beoordeeld.
1. De staatsgarantie voor de lening van 112 miljoen EUR als steun
(122)
De Commissie acht met betrekking tot de staatsgarantie van 80 % over de op 20 november verstrekte lening van 112 miljoen EUR bewezen dat het om steun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag gaat.
(123)
De garantie werd door twee overheidsinstanties, het ministerie van Financiën van de Bondsrepubliek Duitsland en het ministerie van Economische Zaken, Technologie en Verkeer van de deelstaat Schleswig-Holstein, en bijgevolg door de staat, verstrekt.
(124)
Staatsgaranties vallen in beginsel onder de toepassing van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag indien de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig wordt beïnvloed en er geen marktpremie wordt betaald (15).
(125)
De Commissie is van mening dat de voor de staatsgarantie betaalde vergoeding niet gebruikelijk is op de markt. Duitsland heeft meegedeeld dat de vergoeding die door MobilCom voor de garantie aan de staat diende te worden betaald, telkens 0,8 % per jaar bedroeg. Daarnaast was telkens een eenmalige vergoeding van 25 000 EUR verschuldigd. Aan de deelstaat Schleswig-Holstein diende een garantievergoeding van 1 % per jaar en een bedrag aan behandelingskosten van 25 564 EUR te worden betaald. Duitsland verstrekt echter geen verdere gegevens waaruit blijkt of de vergoedingen in verhouding staan tot het risico of gebruikelijk zijn op de markt. Duitsland noemt ook de garantie voor de tweede lening integendeel steeds „steun”. Tegen deze achtergrond en gezien de moeilijke financiële situatie waarin MobilCom zich bevond en het feit dat de onderneming bijna insolvent was, komt de Commissie tot de conclusie dat de vergoeding het risico niet weerspiegelde dat de staat en de deelstaat op zich hadden genomen door het verstrekken van de garantie en dat geen enkele particuliere marktdeelnemer onder die voorwaarden een garantie zou hebben verleend.
(126)
De garantie kende MobilCom bijgevolg een selectief voordeel toe, dat de onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Als gevolg daarvan verbeterden met name haar mogelijkheden om leningen aan te gaan. Op grond van de garantie kon MobilCom, die zich in een moeilijke financiële situatie bevond, leningen aangaan tegen voorwaarden die niet overeenstemden met haar reële financiële situatie of met het risico dat de leningverstrekker op zich neemt wanneer hij aan ondernemingen die zich in een vergelijkbare financiële situatie bevinden zonder staatsgarantie, een lening toekent. Onder normale marktvoorwaarden zullen slechts weinig banken weigeren een onderneming een lening te verstrekken, wanneer de terugbetaling van het kapitaal door de staat is gegarandeerd.
(127)
Bovendien kan de garantie de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. MobilCom biedt mobiele GSM-diensten van de tweede generatie aan in heel Duitsland. De door Duitsland verstrekte leninggarantie heeft de concurrentiepositie van MobilCom verbeterd en kan bijgevolg de concurrentiemogelijkheden van andere aanbieders van mobiele telefonie van de tweede generatie ongunstig beïnvloeden. De garantie droeg tevens bij tot de versterking van de positie van MobilCom op het niveau van de Gemeenschap, aangezien de mogelijkheden van aanbieders uit andere lidstaten bij het ontwikkelen of versterken van hun positie in Duitsland worden beperkt. Op de gemeenschappelijke telecommunicatiemarkt bestaat er een sterke concurrentie tussen de exploitanten in de verschillende lidstaten. Vele (actuele of potentiële) concurrenten van MobilCom bij het verlenen van diensten op het gebied van de mobiele telefonie van de tweede generatie zijn ondernemingen die hun hoofdvestiging in andere lidstaten hebben (bijvoorbeeld O2, E-Plus, Vodafone D2, Talkline en Debitel).
(128)
Om die reden gaat het bij de verstrekte staatsgarantie om staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.
(129)
De gegarandeerde lening zelf hield volgens de Commissie, afgezien van de garantie, geen andere steunelementen in. Door de garantie was deze gewaarborgd zoals gebruikelijk op de markt. Ook het door MobilCom berekende rentepercentage voor de lening van 112 miljoen EUR (2,5 % per jaar hoger dan de EURIBOR) was vergelijkbaar met rentepercentages voor gezonde ondernemingen en lag niet lager dan de referentierentepercentages van de Commissie (16).
2. Verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt
(130)
Artikel 87 van het EG-Verdrag voorziet in uitzonderingen op het beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt. Op grond van de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 2, kunnen bepaalde steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd. De steunmaatregel is echter geen steunmaatregel van sociale aard aan individuele verbruikers (lid 2, onder a)), hij dient evenmin tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen (lid 2, onder b)) en ten slotte is hij evenmin bestemd voor de ontwikkeling van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland (lid 2, onder c)). Overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder a) en c), van het EG-Verdrag (regionaal aspect) zijn verdere uitzonderingen mogelijk, doch hier niet van toepassing, omdat de steun aan MobilCom niet specifiek voor de ontwikkeling van een bepaald economisch gebied is bedoeld. De uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 3, onder b) en d), zijn evenmin van toepassing. Zij betreffen de bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang en de bevordering van de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed.
(131)
Bijgevolg blijft alleen de uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag en van de daarop gebaseerde communautaire richtsnoeren over. De Commissie is van mening dat andere richtsnoeren van de Gemeenschap betreffende bijvoorbeeld steun voor onderzoek en ontwikkeling, kleine en middelgrote ondernemingen of werkgelegenheid en opleiding niet van toepassing zijn. Indien wordt voldaan aan de in de richtsnoeren vermelde voorwaarden, kan de reddings- en herstructureringssteun eventueel bijdragen tot de ontwikkeling van de economische bedrijvigheid zonder het handelsverkeer ongunstig te beïnvloeden (punt 20 van de communautaire richtsnoeren) en bijgevolg verenigbaar worden geacht met de gemeenschappelijke markt.
a) Beoordeling van de tweede steunmaatregel als herstructureringssteun
(132)
Na diepgaand onderzoek komt de Commissie tot de conclusie dat het bij de tweede steunmaatregel, in tegenstelling tot het door Duitsland en de begunstigde onderneming verdedigde standpunt, om herstructureringssteun en niet om reddingssteun gaat.
(133)
Volgens de communautaire richtsnoeren is reddingssteun per definitie van voorlopige aard. Hij stelt een onderneming in moeilijkheden in staat zich te handhaven gedurende de periode waarin een herstructurerings- of liquidatieplan wordt uitgewerkt. Reddingssteun moet beperkt zijn tot het bedrag dat noodzakelijk is om de activiteiten van de onderneming voort te zetten totdat een herstructureringsplan is uitgewerkt (bijvoorbeeld dekking van de loonkosten, lopende leveringen).
(134)
Een herstructurering daarentegen berust op een haalbaar, samenhangend en ingrijpend plan om de levensvatbaarheid van een onderneming op langere termijn te herstellen. Een dergelijk plan behelst in het bijzonder de elementen reorganisatie en rationalisatie van de activiteiten van de onderneming, waarbij verliesgevende activiteiten gewoonlijk worden afgestoten en bestaande activiteiten welke mogelijkheden tot herstel van de concurrentiepositie bieden, worden geherstructureerd. Naast materiële herstructurering is financiële herstructurering meestal noodzakelijk.
(135)
De Commissie is van mening dat de tweede garantie niet aan de voor reddingssteun geldende voorwaarden voldoet. De door de staat gegarandeerde lening was niet uitsluitend bedoeld voor de financiering van lopende kosten, inclusief geregelde verbeteringen met het doel de onderneming in staat te stellen zich te handhaven gedurende een beperkte periode waarin een herstructureringsplan wordt uitgewerkt.
(136)
Volgens Duitsland had de door de staat gegarandeerde lening van 112 miljoen EUR (of 88,3 miljoen EUR) veeleer ten doel MobilCom in staat te stellen een reeks reorganisatiemaatregelen door te voeren in de verliesgevende sector van de dienstverlening. Het maatregelenpakket had duidelijk ten doel de oorzaken van de aanhoudende verliezen op dit gebied duurzaam weg te nemen.
(137)
Met de door de staat gegarandeerde lening werd met name de personeelsinkrimping op korte termijn met 850 voltijdbanen op het gebied van de dienstverlening gefinancierd, teneinde de hoge personeelsintensiteit in dit segment aan te pakken, die in het herstructureringsplan als een belangrijke oorzaak van verlies werd genoemd.
(138)
Een andere categorie van kosten omvatte de opzegging of annulering van niet-rendabele contracten en de migratie van de met het oog op het eigen UMTS-net aangetrokken klanten naar voor een dienstverlener redelijke tarieven. Deze reorganisatie van het klantenbestand en van de tarieven had ten doel langdurige winstgevende relaties met de klanten tot stand te brengen en een einde te maken aan de daling van de brutowinstmarges.
(139)
Door de sluiting van de vestigingen Karlstein en Hallbergmoos, die door de overname van D-Plus Telecommunications GmbH (Karlstein) en Cellway Kommunikationsdienste (Hallbergmoos) deel gingen uitmaken van het MobilCom-concern, en de concentratie van de volledige distributie- en klantenservicestructuur in de hoofdvestiging Büdelsdorf en de vestigingsplaats Erfurt heeft MobilCom naar eigen zeggen alsnog noodzakelijke aanpassingen doorgevoerd die in het verleden waren veronachtzaamd als gevolg van het feit dat de aandacht hoofdzakelijk was toegespitst op de ontwikkeling van de UMTS-activiteiten.
(140)
De Commissie stelt bijgevolg vast dat het maatregelenpakket dat met de door de staat gegarandeerde lening werd gefinancierd, overwegend structurele effecten heeft gehad die erop waren gericht de levensvatbaarheid op lange termijn op het gebied van de dienstverlening en van de onderneming te garanderen en niet uitsluitend het voortbestaan van de onderneming ten doel hadden totdat een herstructureringsplan was uitgewerkt. Structurele maatregelen mogen niet door middel van reddingssteun worden gefinancierd. De Commissie komt bijgevolg tot de conclusie dat het bij de tweede garantie om herstructureringssteun in de zin van de communautaire richtsnoeren gaat.
(141)
De Commissie gaat er daarbij ook van uit dat de maatregelen op het gebied van de dienstverlening waren gebaseerd op een solide plan om de levensvatbaarheid van de onderneming op langere termijn te herstellen. De Commissie verwerpt daarbij uitdrukkelijk het argument van Duitsland dat er op het ogenblik van de toekenning van de door de staat gegarandeerde lening in november 2002 nog geen herstructureringsplan voorhanden was.
(142)
Reeds in september 2002 nam de raad van bestuur, in nauw overleg met de raad van commissarissen, een beslissing over de hoofdpunten van de herstelstrategie (17). Daarbij stond het voor MobilCom buiten kijf dat het UMTS-project zonder de participatie van France Télécom niet te realiseren was en bijgevolg diende te worden opgegeven.
(143)
Voorts legde de raad van bestuur een omvangrijk herstelprogramma voor de dienstverlening op het gebied van de mobiele telefonie over, waarvan de kernelementen reeds toen een personeelsinkrimping met 850 voltijdbanen voor de kernactiviteit, de concentratie van de tot dan toe over vijf vestigingsplaatsen verdeelde distributie- en klantenserviceactiviteiten in de hoofdvestiging Büdelsdorf en de vestigingsplaats Erfurt en de verlaging van de kosten voor het aantrekken van klanten (onder meer door de sluiting van niet-winstgevende MobilCom-shops) waren.
(144)
Dit herstelprogramma, dat in hoofdzaak overeenstemde met het in maart 2003 aan de Commissie voorgelegde herstructureringsplan, werd door het accountantsbureau Deloitte & Touche onderzocht. In zijn beoordelingsrapport van 25 oktober 2002 kwam Deloitte & Touche tot de conclusie dat, gezien het gebrek aan tijd en het voorwerp van de opdracht, niet met zekerheid kon worden vastgesteld of alle zwakke punten volledig in het herstructureringsplan van de MobilCom-groep waren behandeld. Volgens het accountantskantoor zijn de belangrijkste zwakke punten in het rapport echter wel in aanmerking genomen en erin toegelicht. Alles bij elkaar genomen zouden de in het herstructureringsplan vermelde maatregelen de tot nog toe vastgestelde zwakke punten kunnen verhelpen en de MobilCom-groep ertoe in staat stellen binnen een termijn van een à twee jaar positieve resultaten te bereiken.
(145)
Voor de Commissie is bijgevolg afdoende aangetoond dat uiterlijk in november 2002 een sluitend herstelplan voor de onderneming voorhanden was, dat niet alleen ten grondslag lag aan de beslissing van het KfW-consortium om een lening toe te kennen, maar ook de basis vormde voor de in november getroffen maatregelen met het oog op de reorganisatie van de activiteiten op het gebied van de dienstverlening. Deze conclusie wordt evenmin ontkracht door het feit dat France Télécom op dat ogenblik nog niet haar definitieve goedkeuring aan het MC Settlement Agreement had gehecht. Indien de schikkingsovereenkomst helemaal niet in werking zou zijn getreden, had MobilCom toch insolventie moeten aanvragen. Bij de beoordeling van de mogelijkheid tot herstel werd van meet af aan uitgegaan van de premisse dat een vérstrekkende verlichting van de schuldenlast mogelijk was, en bijgevolg van de veronderstelling dat een doeltreffende overeenkomst kon worden gesloten. MobilCom zelf is consequent onmiddellijk maatregelen beginnen te nemen en heeft niet gewacht op de definitieve goedkeuring van de algemene aandeelhoudersvergadering van France Télécom.
(146)
Voorts was voor de Commissie bij haar beoordeling van de tweede steunmaatregel als herstructureringssteun bepalend dat de door de staat gegarandeerde lening op het ogenblik van de toekenning ervan een looptijd had van 18 maanden, die afliep op 20 mei 2004. De garantie liep aanvankelijk echter slechts tot 15 maart 2003. Deze termijn zou echter automatisch worden verlengd, wanneer vóór het verstrijken ervan een herstructureringsplan aan de Commissie werd voorgelegd. Overeenkomstig punt 23 van de communautaire richtsnoeren moet reddingssteun gekoppeld zijn aan leningen die over een termijn van ten hoogste twaalf maanden na de laatste storting aan de onderneming moeten worden terugbetaald. Dat was hier niet het geval.
(147)
Alles bij elkaar genomen, gaat het bij de tweede steunmaatregel bijgevolg om herstructureringssteun, die door de Commissie alleen kan worden goedgekeurd wanneer aan de voorwaarden van de communautaire richtsnoeren is voldaan.
b) Verenigbaarheid met de herstructureringsrichtsnoeren
(148)
Een onderneming verkeert „in moeilijkheden” in de zin van de communautaire richtsnoeren wanneer zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders en haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder steun van buitenaf op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zullen leiden, tot stilstand te brengen (punt 4 van de communautaire richtsnoeren). De moeilijkheden van een onderneming blijken gewoonlijk uit aanhoudende verliezen, een geringere kasstroom en een vermindering of een verdwijning van de nettoactiva en situaties waarin de onderneming niet in staat is met haar eigen middelen of met van haar eigenaren/aandeelhouders of door leningen verkregen kapitaal haar herstel te verwezenlijken (punt 6 van de communautaire richtsnoeren).
(149)
De terugtrekking van France Télécom uit de financiering van de UMTS-activiteiten kwam neer op het verlies van de totaliteit van de middelen van MobilCom.
(150)
Het MobilCom-concern leed in het derde kwartaal van 2002 een verlies vóór rente en belastingen (EBIT) van 2,9 miljard EUR, terwijl de eigen middelen 606,7 miljoen EUR bedroegen (2001: 3,769 miljard EUR); het risico van insolventie in september 2002 kon alleen door de door de staat gegarandeerde liquiditeitslening van KfW van 50 miljoen EUR worden afgewend.
(151)
Ondanks het feit dat de MC Settlement Agreement met succes werd gesloten, overeenkomstig welke France Télécom UMTS-verplichtingen ten bedrage van 6,9 miljard EUR plus rente overnam, bedroeg het verlies van het concern in het vierde kwartaal van 2002 289 miljoen EUR, een bedrag dat nog steeds aanzienlijk hoger lag dan de negatieve resultaten van het concern van vóór de crisis (tweede kwartaal 2002: - 172,8 miljoen EUR, eerste kwartaal 2002: - 116,4 miljoen EUR, vierde kwartaal 2001: - 91,9 miljoen EUR).
(152)
Uit de liquiditeitsoverzichten waarover zij beschikt, maakt de Commissie voorts op dat ook in november 2002 niet blijvend een einde kon worden gemaakt aan de negatieve ontwikkeling van de cashflow van de MobilCom-groep. De beschikbare liquide reserves waren reeds in september 2002 volledig gebruikt. Door de reddingssteun konden alleen de lopende liquiditeitsbehoeften op korte termijn worden gedekt en het acute risico van insolventie worden afgewend.
(153)
Duitsland kon bovendien aantonen dat het lopende verlies zonder de in het herstructureringsplan vastgelegde reorganisatiemaatregelen in maart 2003 vermoedelijk nog 110 miljoen EUR meer zou hebben bedragen dan zonder deze maatregelen. Volgens Duitsland zou het niet meer mogelijk zijn geweest dit verlies met bankleningen te financieren.
(154)
De Commissie komt voorts tot de conclusie dat MobilCom de financiële behoeften in november 2002 evenmin uit de beschikbare eigen middelen had kunnen dekken.
(155)
Zoals reeds is aangegeven, waren op dat ogenblik geen liquide reserves meer beschikbaar. De Commissie moet op grond van de informatie waarover zij beschikt ook concluderen dat de in het herstructureringsplan voorziene verkoop (van een deel) van de participatie in Freenet ter aflossing van de door de staat gegarandeerde leningen, die uiteindelijk in september 2003 plaatshad, op korte termijn niet mogelijk zou zijn geweest.
(156)
Duitsland heeft op overtuigende wijze aangetoond dat een verkoop van de participatie in Freenet voordat de MC Settlement Agreement in november 2002 was gesloten, niet mogelijk was wegens de in het kader van het UMTS-project tegenover de crediteurbanken bestaande verplichtingen. Een verkoop zou niet mogelijk zijn geweest zonder de toestemming van de crediteurbanken, waaraan de participatie in Freenet op dat ogenblik nog als zekerheid was verstrekt. Gezien de hoge schulden op UMTS-gebied zouden de crediteurbanken niet met een verkoop hebben ingestemd. Bovendien dienden de opbrengsten uitsluitend voor de terugbetaling van de tegenover de banken bestaande verplichtingen in het kader van het UMTS-project te worden gebruikt.
(157)
De Commissie beschikt ook niet over aanwijzingen waaruit blijkt dat investeerders tijdens de acute crisis in het derde en vierde kwartaal van 2002 belangstelling hebben getoond voor een overname van aandelen van MobilCom. Ook deze manier om middelen bijeen te brengen behoorde voor MobilCom bijgevolg niet tot de mogelijkheden.
(158)
Voorts heeft Duitsland afdoende aangetoond dat het consortium van banken de lening van 112 miljoen EUR zonder de staatsgarantie niet zou hebben toegekend omdat het wanbetalingsrisico groot werd geacht en in het bijzonder omdat de gebruikelijke bancaire zekerheden niet in toereikende mate beschikbaar waren.
(159)
Duitsland heeft daartoe onder meer een standpunt van de leidende bank van het consortium, KfW, van 1 juni 2003 overgelegd, waarin deze de waarde van de aanvullend voor de lening van 112 miljoen EUR gestelde zekerheden beoordeelde. In de overeenkomst betreffende de lening van 112 miljoen EUR heeft MobilCom zich er onder meer toe verbonden alle aandelen in alle dochterondernemingen en participatiemaatschappijen van MobilCom en MobilCom Holding GmbH als zekerheid te verstrekken, ook de participatie in Freenet.de AG, alsmede alle aanspraken uit de vorderingen op Millenium GmbH alsmede op de vroegere bestuurder Gerhard Schmid ten bedrage van 71 miljoen EUR over te dragen. Ook alle gebruikelijke bancaire zekerheden waarover de onderneming beschikte, dienden te worden overgedragen.
(160)
Volgens KfW kon de waarde van de participatie in Freenet, die reeds in december 2002 als zekerheid was verstrekt, niet worden geraamd wegens de sterke volatiliteit van de aandelen.
(161)
De aan het consortium van banken overgedragen claims op Gerhard Schmid en Millenium GmbH dienden te worden gehonoreerd door de verkoop van de participatie in MobilCom door de trustee, Prof. Dr. Dieter Thoma, tegen 31 december 2003. De waarde van deze zekerheid werd geraamd op grond van de beursprijs van het MobilCom-aandeel. Aangezien de beursprijs van het aandeel afhankelijk is van de solvabiliteit van MobilCom, heeft KfW volgens Duitsland de volgens de gebruikelijke beginselen van het bankbedrijf aan deze zekerheid toe te kennen waarde evenmin kunnen bepalen.
(162)
Andere zekerheden, zoals de later overgedragen koopprijsvordering op Freenet.de AG uit de verkoop van het vaste net ten bedrage van 35 miljoen EUR, waren op het ogenblik van de toekenning van de lening nog niet beschikbaar.
(163)
De Commissie moet dientengevolge concluderen dat de toekenning van de garantie van 80 % van de Duitse staat en de deelstaat nodig was om het de banken mogelijk te maken de lening van 112 miljoen EUR te rechtvaardigen.
(164)
Alles bijeen genomen stelt de Commissie vast dat de onderneming op het ogenblik dat de tweede steun werd toegekend niet in staat was met haar eigen middelen of met middelen verkregen van haar eigenaren of aandeelhouders of met leningen zonder staatsbijdrage haar herstel te verwezenlijken. De Commissie acht bijgevolg afdoende bewezen dat MobilCom ook in november 2002 nog een onderneming in moeilijkheden in de zin van de communautaire richtsnoeren was.
(165)
Overeenkomstig punt 31 en volgende van de communautaire richtsnoeren is voorwaarde voor de toekenning van steun, de tenuitvoerlegging van een herstructureringsplan dat, voor alle individuele gevallen van steun, door de Commissie moet zijn goedgekeurd nadat zij heeft nagegaan of daarmee de levensvatbaarheid op lange termijn van de onderneming kan worden hersteld.
(166)
Volgens de Commissie bestond er als gevolg van het sluiten van de MC Settlement Agreement met France Télécom geen twijfel over het vermogen van de MobilCom-groep om haar herstel te verwezenlijken. Het gedetailleerde herstructureringsplan, dat in maart 2003 aan de Commissie werd voorgelegd, omvatte een grondige analyse van de structurele tekorten die verantwoordelijk waren voor de problemen, alsmede een uitgebreide reeks maatregelen om de vastgestelde zwakke punten te verhelpen. Op grond van een op ramingen gebaseerde resultatenrekening tot het einde van 2007, alsmede van een analyse van een aantal scenario's en risico's kon de Commissie ten slotte vaststellen dat de voorgestelde herstructureringsmaatregelen weloverwogen, coherent en in het algemeen geschikt waren om het MobilCom mogelijk te maken haar herstel op langere termijn te verwezenlijken.
(167)
Het accountantsbureau Deloitte & Touche beoordeelde voorts het herstructureringsplan in opdracht van MobilCom en kwam tot de vaststelling dat het plan in overeenstemming was met zijn in zijn rapport van 25 oktober 2002 geformuleerde beoordeling, alsmede met zijn maandelijkse rapporten over het herstelproces.
(168)
Deze ex-antebeoordeling wordt ook door de feitelijke ontwikkeling ondersteund. MobilCom heeft op het gebied van de dienstverlening reeds in het tweede kwartaal van 2003 (voor het eerst na elf kwartalen) opnieuw winst gemaakt en kon in september 2003 door de verkoop van Freenet-aandelen haar schulden volledig terugbetalen.
(169)
Overeenkomstig punt 40 van de communautaire richtsnoeren moeten het bedrag en de intensiteit van de steun tot het voor de uitvoering van de herstructurering strikt noodzakelijke minimum worden beperkt. De begunstigden van de steun dienen met eigen middelen, zo nodig door de verkoop van activa wanneer deze niet onontbeerlijk zijn voor het voortbestaan van de onderneming of door externe financiering tegen marktvoorwaarden, een belangrijke bijdrage te leveren aan het herstructureringsplan.
(170)
Duitsland heeft naar de mening van de Commissie afdoende aangetoond dat de beschikbare herstructureringssteun in de vorm van de staatsgarantie voor de lening van 112 miljoen EUR, rekening houdend met de financiële mogelijkheden van de onderneming, van haar aandeelhouders of van de groep ondernemingen waarvan zij deel uitmaakt, tot het voor de uitvoering van de herstructurering strikt noodzakelijke minimum is beperkt. MobilCom is tijdens de herstructureringsfase niet overgegaan tot nieuwe acquisities of investeringen die niet absoluut noodzakelijk waren om de levensvatbaarheid te herstellen. De Commissie acht het evenwel noodzakelijk aan de goedkeuring van de steun bepaalde voorwaarden te verbinden teneinde ongerechtvaardigde vervalsingen van de mededinging te voorkomen (zie de overwegingen 176 tot en met 189).
(171)
Wat de looptijd van de door de staat gegarandeerde lening aangaat, neemt de Commissie er kennis van dat France Télécom volgens Duitsland voor de door de staat gegarandeerde lening voor de herstructurering op een looptijd van ten minste 18 maanden heeft aangedrongen als voorwaarde voor de voor MobilCom essentiële overname van de uit de UMTS-activiteiten voortvloeiende verplichtingen en dat een kortere looptijd derhalve niet haalbaar zou zijn geweest, aangezien dan het risico bestond dat de MC Settlement Agreement niet zou zijn gesloten. De Commissie is daarom van mening dat ook in dit opzicht is voldaan aan de voorwaarde dat de steun tot het noodzakelijke minimum moet worden beperkt.
(172)
Wat de eigen bijdrage van de begunstigde aan de herstructurering betreft, neemt de Commissie er kennis van dat de staatsgarantie slechts 80 % van het gegarandeerde leningbedrag dekte. Het risico met betrekking tot de resterende 20 % werd bijgevolg gedragen door de onderneming en door de banken die de leningen verstrekten. Bovendien droeg MobilCom bij in de financiering van de herstructurering door de verkoop van activa, zoals reeds in het herstructureringsplan was aangegeven. Zo werden de eerste tranches uit de verkoop in maart 2003 van het vaste net aan Freenet voor een bedrag van 35 miljoen EUR gebruikt voor de aflossing van de leningen. Het saldo werd binnen minder dan één jaar volledig uit de ontvangsten uit de verkoop van 20 % van de aandelen in Freenet terugbetaald.
(173)
Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat de steun de vorm had van een leninggarantie en niet van een niet terug te betalen subsidie, is de Commissie van oordeel dat MobilCom een toereikende eigen bijdrage aan de herstructurering heeft geleverd in de zin van punt 40 van de communautaire richtsnoeren en dat de steun tot het minimum was beperkt.
(174)
Overeenkomstig punt 35 en volgende van de communautaire richtsnoeren is een voorwaarde voor herstructureringssteun dat er maatregelen worden genomen om de nadelige gevolgen van de steun voor concurrenten zoveel mogelijk te beperken. Dit houdt meestal de beperking of vermindering in van de aanwezigheid op de markt of markten waarop de onderneming actief is, die evenredig moet zijn met de door de steun veroorzaakte mededingingsvervalsing en met name met de relatieve positie van de onderneming op de markt of markten.
(175)
De Commissie stelt vast dat MobilCom de toegekende steun, zoals aangegeven in het herstructureringsplan, alleen heeft gebruikt om het herstel op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening te verwezenlijken. De steun had bijgevolg hoofdzakelijk effect op de markt voor mobiele telefonie. Volgens de Commissie zijn de markten voor vaste telefonie, spraaktelefonie en internetdiensten, waarop MobilCom via haar participatie in Freenet.de AG ook in de toekomst actief zal zijn, niet merkbaar beïnvloed.
(176)
De Commissie zal daarom hierna allereerst nagaan of de steun nadelige gevolgen had voor de concurrenten van MobilCom op de markt voor mobiele telefonie en tot mededingingsvervalsingen heeft geleid die compenserende maatregelen noodzakelijk maken.
(177)
Wanneer de markt voor mobieletelefoniediensten in zijn geheel wordt beschouwd, behoort MobilCom, met een totaal marktaandeel van 8 % vóór en naar raming ongeveer 6 % na de herstructurering, tot de groep van de kleinere aanbieders. Voorts moet ook in gedachten worden gehouden dat de aan MobilCom toegekende steun niet de vorm had van een subsidie, maar van een leninggarantie. De gegarandeerde lening werd reeds op 20 september 2003, en derhalve slechts tien maanden na de verstrekking ervan in november 2002, volledig afgelost.
(178)
Anderzijds voerde MobilCom in de jaren vóór de crisis van 2002 een agressieve, op de prijzen toegespitste expansiestrategie, die uitsluitend op groei op het gebied van de mobiele telefonie/dienstverlening was gericht, ten nadele van de winstgevendheid. De aandacht die door MobilCom werd besteed aan de loutere groei van het marktaandeel, moet ook worden gezien tegen de achtergrond van de voorgenomen uitrol van het UMTS-net, aangezien netwerkexploitanten bij hun klanten hogere marges realiseren dan loutere dienstverleners.
(179)
Door haar activiteiten op de UMTS-activiteiten te concentreren en door te trachten zich als UMTS-exploitant te vestigen, nam MobilCom een groot risico. Uiteindelijk is deze bedrijfsstrategie mislukt, zoals blijkt uit de moeilijkheden van MobilCom in de tweede helft van 2002. MobilCom trok zich bijgevolg als netwerkexploitant terug uit de UMTS-activiteiten en richtte haar marketingstrategie op het binden van bestaande, winstgevende klanten alsmede op de verhoging van de gemiddelde maandomzet.
(180)
Dankzij de toegekende steun hoefde MobilCom echter de negatieve gevolgen van haar riskante strategie niet alleen te dragen, terwijl zij blijft profiteren van de positieve effecten ervan, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om bij de reorganisatie van haar klantenportefeuille op een grotere klantenkring terug te grijpen. MobilCom verkreeg bijgevolg door de steun een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten.
(181)
MobilCom erkende voorts dat zij zonder de staatssteun insolventie had moeten aanvragen, waardoor zij vermoedelijk een aanzienlijk deel van haar bestaande klantenkring zou zijn verloren. Door middel van de steun kon de onderneming daarentegen niet alleen haar bedrijvigheid voortzetten, maar ook tot een feitelijke reorganisatie overgaan, haar marketingstrategie heroriënteren en haar klantenportefeuille reorganiseren door weinig rendabele klanten af te stoten en zich op rendabele klanten te concentreren. Alles bij elkaar genomen is het aantal klanten tijdens de herstructureringsfase weliswaar gedaald, maar de bruto-opbrengsten per klant zijn toegenomen (18).
(182)
De Commissie neemt ook in aanmerking dat MobilCom door de toekenning van de steun de tijd heeft gekregen om de voorgenomen verkoop van de participatie in Freenet zorgvuldig voor te bereiden, om aldus een zo hoog mogelijke prijs te verkrijgen ter aflossing van de leningen en over meer liquide middelen te beschikken. Alles samen genomen, kon MobilCom door de verkoop van slechts 20 % van de aandelen over 176 miljoen EUR aan middelen beschikken. Na aflossing van de resterende kredietlijnen uit de door de staat gegarandeerde leningen beschikt MobilCom uit de verkoop over 60 miljoen EUR aan aanvullende liquide middelen voor haar activiteiten op het gebied van de dienstverlening.
(183)
MobilCom profiteerde derhalve bij de heroriëntering van haar bedrijfsstrategie zowel rechtstreeks van de gegarandeerde lening als onrechtstreeks, aangezien de garantie MobilCom de mogelijkheid van een overbruggingsfinanciering bood om aandelen in Freenet.de AG op een geschikt, later tijdstip te verkopen. Bij een verkoop op een eerder tijdstip zou de opbrengst waarschijnlijk geringer zijn geweest.
(184)
De steun heeft bijgevolg bijzonder schadelijke gevolgen voor de concurrenten die, omdat wordt verwacht dat het natuurlijke verzadigingspunt de komende jaren zal worden bereikt, hun bedrijfsstrategie eveneens op winstgevender klantensegmenten moeten richten zonder daarbij op staatssteun te kunnen steunen. Ongeacht het feit dat MobilCom op de Duitse markt voor mobiele telefonie een marktaandeel heeft van minder dan 10 % en de door de staat gegarandeerde leningen snel werden afgelost, komt de Commissie derhalve tot de conclusie dat de steun tot ongerechtvaardigde vervalsingen van de mededinging heeft geleid op de Duitse markt voor mobiele telefonie.
(185)
Deze vervalsingen van de mededinging zijn volgens de Commissie door de door Duitsland aangegeven maatregelen ter beperking van de aanwezigheid op de markt, in het bijzonder de terugtrekking van de onderneming uit de UMTS-activiteiten, niet in voldoende mate gecompenseerd.
(186)
De terugtrekking uit de UMTS-activiteiten is niet geschikt om de nadelen voor de concurrenten van MobilCom volledig te compenseren, aangezien in de eerste plaats de resterende houders van een UMTS-licentie daarvan profiteren, d.w.z. slechts een deel van de concurrenten op de markt voor mobiele telefonie. De terugtrekking uit de vastelijnactiviteiten en de internetactiviteiten door de overdracht van de vastelijnactiviteiten aan Freenet en de door Duitsland aangevoerde omzetting van de participatie in Freenet van een strategische in een financiële participatie is evenmin toereikend als maatregel om de door de steun veroorzaakte ongerechtvaardigde vervalsing van de mededinging te compenseren, aangezien hoofdzakelijk de exploitanten van vaste netwerken en de aanbieders van internetdiensten en niet de exploitanten van mobiele telefonie hiervan profiteren.
(187)
Een andere door Duitsland aangevoerde compenserende maatregel is de personeelsinkrimping met 1 850 voltijdbanen, waarvan 850 op het gebied van de dienstverlening, en de sluiting van vestigingsplaatsen. Voorts heeft MobilCom volgens Duitsland klanten en bijgevolg marktaandelen verloren. Eind 2003 had de onderneming nog slechts 4,2 miljoen klanten in vergelijking met de ongeveer 4,9 miljoen klanten bij het begin van de crisis, hetgeen op het gebied van de dienstverlening tot een verlies in omzet van 7,2 % heeft geleid ((1,356 miljard EUR in 2003 in vergelijking met 1,487 miljard EUR in 2002).
(188)
De Commissie wijst er evenwel op dat het bij de personeelsinkrimping en de sluiting van vestigingsplaatsen volgens het herstructureringsplan in ieder geval tegelijk om noodzakelijke maatregelen ter verbetering van de efficiëntie ging. De negatieve trend in de ontwikkeling van de omzet tijdens de herstructureringsfase kon intussen worden gestopt. De omzet op het gebied van de dienstverlening bedroeg in het eerste kwartaal 2004 reeds ongeveer 349 miljoen EUR in vergelijking met 321 miljoen EUR in het eerste kwartaal van 2003. Er wordt tevens vastgesteld dat het aantal klanten van MobilCom zich intussen op ongeveer 4,2 miljoen heeft gestabiliseerd. In het vierde kwartaal van 2003 lag het aantal nieuwe klanten (426 000) hoger dan het aantal klanten dat de onderneming in dezelfde periode verliet (338 000) (19). Bij de contractuele klanten wordt volgens door de onderneming verstrekte inlichtingen echter nog steeds een grote bereidheid vastgesteld om naar een andere exploitant over te stappen, hetgeen in de eerste twee kwartalen van 2004 opnieuw tot een lichte daling van het aantal klanten heeft geleid. In totaal kan echter worden vastgesteld dat MobilCom in de eerste twee kwartalen van 2004 duidelijk meer nieuwe contractuele klanten heeft aangetrokken dan in dezelfde kwartalen van 2003. Volgens haar eigen gegevens beschikte MobilCom in het eerste kwartaal van 2004, wat nieuw aangetrokken klanten betreft, over een marktaandeel van 10 % (20).
(189)
Gelet op de in de overwegingen 175 tot en met 184 toegelichte ongerechtvaardigde vervalsing van de mededinging, komt de Commissie bijgevolg tot de conclusie dat de nadelige gevolgen van de steun voor de concurrenten van MobilCom door de door Duitsland aangegeven maatregelen nog niet voldoende zijn gecompenseerd, hoewel bij de vaststelling van de aard en de vorm van aanvullende compenserende maatregelen in het bijzonder rekening moet worden gehouden met het door de onderneming reeds geleden klantenverlies en het tijdens de herstructureringsfase geleden omzetverlies, alsmede met de terugtrekking uit de UMTS-activiteiten.
(190)
De Commissie heeft Duitsland er duidelijk op gewezen dat de goedkeuring van de tweede steunmaatregel als herstructureringssteun zonder aanvullende compenserende maatregelen niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Gezien het bovengenoemde klanten- en omzetverlies dat de onderneming tijdens de herstructurering heeft geleden, en de terugtrekking als netwerkexploitant uit de UMTS-activiteiten zouden deze compenserende maatregelen echter geen al te nadelige invloed hebben op haar activiteiten.
(191)
Na afloop van de onderhandelingen van 9 januari 2004 en van 21 januari 2004 tussen vertegenwoordigers van de Commissie en vertegenwoordigers van de Duitse regering, van de deelstaat Schleswig-Holstein en van de onderneming werden aanvullende compenserende maatregelen besproken, op initiatief van de Commissie in het bijzonder de mogelijkheid om de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom tijdelijk stop te zetten. Tijdens deze gesprekken heeft Duitsland zich, onverminderd zijn standpunt, in principe bereid getoond in te stemmen met de tijdelijke stopzetting van de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom gedurende een termijn van zeven maanden, zodat de steun kan worden goedgekeurd. In een mededeling van 13 februari 2004 deelde Duitsland vervolgens mee dat MobilCom in het algemeen ook bereid was haar on-line-shops voor de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom gedurende maximaal zeven maanden te sluiten. Deze mededeling bevatte bovendien nadere gegevens over de mogelijke vorm van de maatregel, die op verzoek van de Commissie in een e-mail van Duitsland van 18 februari 2004 nader werd toegelicht.
(192)
In april 2004 deelde Duitsland evenwel mee de sluiting van de on-line-shops niet definitief te kunnen toezeggen. Duitsland verwees daarbij naar het uiteindelijk door MobilCom geformuleerd rechtsstandpunt. De onderneming bleef betwijfelen, of het wel om een herstructureringsmaatregel ging. Mocht de Commissie evenwel tot de conclusie komen dat het om herstructureringssteun ging, dan vormt de geplande stopzetting van de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten gedurende zeven maanden volgens MobilCom een onevenredige belasting voor de onderneming.
(193)
Zoals reeds in de overwegingen 132 tot en met 147 uitvoerig is uiteengezet, is de Commissie van oordeel dat het bij de tweede steun om herstructureringssteun gaat. Zoals eveneens uit de toelichting blijkt, is de Commissie van mening dat voor de in het geding zijnde steun aanvullende maatregelen ter compensatie van de door de toekenning van de steun veroorzaakte ongerechtvaardigde vervalsingen van de mededinging nodig zijn.
(194)
Aangezien met Duitsland en de betrokken onderneming geen overeenstemming over mogelijke compenserende maatregelen kon worden bereikt, maakt de Commissie gebruik van de mogelijkheid van artikel 7, lid 4, van Verordening (EG) nr. 659/1999, om aan de goedkeuring van de tweede steun de voorwaarde te verbinden dat de directe on-lineverkoop van (prepaid en/of postpaid) mobieletelefoniecontracten van MobilCom gedurende een termijn van zeven maanden moet worden stopgezet.
(195)
Als voorwaarde is meer bepaald gesteld dat MobilCom en alle tot het concern behorende ondernemingen hun on-line-shops voor de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom gedurende zeven maanden sluiten, zodat geen nieuwe (prepaid en/of postpaid) mobieletelefoniecontracten rechtstreeks met MobilCom en de tot het concern behorende ondernemingen kunnen worden gesloten. Dit geldt niet voor de verkoop van mobieletelefoniecontracten van andere aanbieders via Freenet.de AG.
(196)
Duitsland moet er voorts op toezien dat tijdens de periode waarin de on-line-shops gesloten zijn, ook de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom via de websites van de MobilCom-shops wordt stopgezet en dat MobilCom en de tot het concern behorende ondernemingen geen andere maatregelen treffen waardoor deze voorwaarde wordt omzeild.
(197)
De klant zal tijdens de sluitingsperiode rechtstreeks on line geen nieuwe (prepaid en/of postpaid) mobieletelefoniecontracten met MobilCom en de tot het concern behorende ondernemingen kunnen sluiten. De Commissie wijst er uitdrukkelijk op dat alle andere diensten die er niet op zijn gericht nieuwe mobieletelefoniecontracten met eindgebruikers te sluiten, verder on line mogen worden verleend. Het gaat daarbij om alle diensten die aan bestaande klanten worden verleend (bijvoorbeeld serviceverlening, de verlenging van contracten, de verkoop van beltonen, spelletjes enz.).
(198)
Tijdens de sluitingsperiode mag de klant er op de betrokken websites op worden gewezen dat het niet mogelijk is on line een nieuw mobieletelefoniecontract te sluiten. MobilCom mag op haar websites adressen van commerciële partners vermelden die de klant de gewenste dienst kunnen verlenen. Er moet echter op worden toegezien dat de klant niet rechtstreeks via een automatische link met een commerciële partner wordt verbonden.
(199)
De Commissie legt Duitsland bovendien de verplichting op binnen twee maanden nadat de beschikking is gegeven met de uitvoering van de maatregel te beginnen. Een langere voorbereidingsfase voor de uitvoering lijkt niet noodzakelijk en zou twijfel doen rijzen over de doeltreffendheid van de maatregel, aangezien deze dan niet meer zou samenvallen met de herstructurering van de onderneming.
(200)
Bij het formuleren van deze voorwaarde heeft de Commissie zich laten leiden door de oorspronkelijke voorstellen van Duitsland.
(201)
Na een grondige afweging van alle omstandigheden is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de stopzetting van de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom kan bijdragen tot een billijke compensatie voor de veroorzaakte concurrentievervalsingen. MobilCom heeft naar eigen zeggen in 2003 (bruto) […]* nieuwe klanten, waarvan […]* contractuele klanten, aangetrokken via haar directe on-lineverkoop. In totaal bedroeg het aantal nieuwe klanten in 2003 bruto […]*, waarvan […]* contractuele klanten. MobilCom heeft in 2003 bijgevolg 1 à 1,5 % van haar totale aantal klanten en ongeveer 2 % van haar contractuele klanten via haar on-line-shops aangetrokken. Voor 2004 moet ervan worden uitgegaan dat MobilCom zelfs 2 à 5 % van haar klanten via haar directe on-lineverkoop zal aantrekken. Aangezien de klant tijdens de sluitingsperiode niet direct on line nieuwe (prepaid en/of postpaid) mobieletelefoniecontracten met MobilCom en de tot het concern behorende ondernemingen kan sluiten, is voor MobilCom bijgevolg een kanaal voor directe verkoop gesloten dat voor deze onderneming van toenemend belang is. De maatregel heeft voor de concurrenten tot gevolg dat zij daardoor tijdelijk de kans krijgen dat de klanten in de plaats daarvan hun website zullen bezoeken en er een contract sluiten.
(202)
Ook de voor de maatregel vastgestelde termijn van zeven maanden lijkt redelijk. De door de staat gegarandeerde lening werd in november 2002 aan MobilCom toegekend. De onderneming heeft de lening in september 2003 afgelost. Wanneer bovendien in aanmerking wordt genomen dat de gegarandeerde lening in tranches is uitbetaald, de laatste pas in maart 2003, dan komt de termijn van zeven maanden overeen met de termijn gedurende welke MobilCom tijdens de herstructureringsfase daadwerkelijk ten volle van de door de staat gegarandeerde lening heeft geprofiteerd. Teneinde de veroorzaakte concurrentievervalsingen op billijke wijze te compenseren, lijkt het noodzakelijk de termijn gedurende welke de on-line-shops voor de directe verkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom gesloten zijn, eveneens op zeven maanden vast te stellen.
(203)
De Commissie vermag bovendien niet in te zien dat de stopzetting van de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten gedurende een termijn van zeven maanden voor de onderneming een onevenredige belasting vormt. Volgens de Commissie gaat het bij deze maatregel integendeel om een - zoals in dit geval vereist is - slechts beperkte ingreep in de bedrijfsuitoefening van de onderneming. De onderneming verwerft het grootste deel van de klanten nog steeds via de MobilCom-shops en via zelfstandige commerciële partners. De stopzetting van de directe on-lineverkoop heeft bijgevolg geen gevolgen voor de belangrijkste verkoopkanalen van MobilCom.
(204)
Het is tevens onwaarschijnlijk dat alle klanten die tijdens de sluitingsperiode eigenlijk rechtstreeks on line een contract met MobilCom wilden sluiten, zich tot een andere (on line) aanbieder zullen wenden. Veeleer kan worden verwacht dat een deel van deze klanten via andere verkoopkanalen een contract met MobilCom zullen sluiten. Zelfs wanneer alle klanten die tijdens de sluitingsperiode direct on line een contract met MobilCom wilden sluiten, zich tot een concurrent wenden, lijkt het daarmee verbonden klantenverlies, gelet op de veroorzaakte concurrentievervalsingen, redelijk.
(205)
Bovendien wordt niet geraakt aan de mogelijkheid voor bestaande klanten om hun contract na afloop van de looptijd ervan on line te verlengen. Daarenboven kan MobilCom ook klantenservice en andere diensten op het gebied van de mobiele telefonie verlenen die niet zijn gericht op het sluiten van een contract voor mobiele telefonie. Voorts kan MobilCom ook tijdens de sluitingsperiode in haar on-line-shops intensief reclame maken voor haar producten op het gebied van de mobiele telefonie en op bijzonder gunstige prepaid- en postpaid-producten wijzen die de klanten in de MobilCom-shops en via andere resterende verkoopkanalen kunnen verwerven.
(206)
De Commissie wijst erop dat er geen risico bestaat dat de stopzetting van de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom tot een duidelijke verslechtering van de marktstructuur in de zin van punt 38 van de communautaire richtsnoeren leidt. De sluiting van de on-line-shops vormt een naar verhouding beperkte compenserende maatregel, die in geen geval een bedreiging vormt voor het voortbestaan van MobilCom. Er bestaat derhalve geen gevaar dat een belangrijke concurrent verdwijnt of sterk wordt verzwakt en dat de beide marktleiders, T-Mobile en Vodafone, daardoor onrechtstreeks worden versterkt.
(207)
De Commissie is van mening dat andere compenserende maatregelen, bijvoorbeeld een proportionele „verkoop” van klanten aan de concurrenten en de terugtrekking van MobilCom uit de UMTS-activiteiten als dienstverlener gedurende een beperkte termijn, niet nodig zijn. Deze twee maatregelen zijn volgens de Commissie niet geschikt als compenserende maatregelen. Een „verkoop” van klanten van MobilCom is noch juridisch, noch in de praktijk te realiseren. Wat een aan MobilCom opgelegd verbod betreft om gedurende een bepaalde termijn als dienstverlener op het gebied van de UMTS-activiteiten op te treden, is de Commissie van mening dat een dergelijk verbod de innovatie op de markt voor de mobiele telefonie zou belemmeren en bijgevolg niet in het belang is van de mededinging, aangezien het de dynamiek ervan beperkt.
VII. CONCLUSIE
(208)
De Commissie stelt vast dat het bij de toegekende staatsgarantie voor de lening van 112 miljoen EUR ten gunste van MobilCom om herstructureringssteun gaat die, getoetst aan de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag, voorzover Duitsland voldoet aan de in de overwegingen 195 tot en met 199 nader toegelichte voorwaarde dat de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom wordt stopgezet. Indien niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, behoudt de Commissie zich het recht voor gebruik te maken van de haar bij de artikelen 16 en 23 van Verordening (EG) nr. 659/1999 verleende bevoegdheden,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De staatssteun die door Duitsland ten gunste van MobilCom AG en MobilCom Holding GmbH is toegekend in de vorm van de op 20 november 2002 door de Duitse staat en de deelstaat Schleswig-Holstein verleende Ausfallbürgschaft (honoreringsgarantie) over 80 % van de lening van 112 miljoen EUR die door het consortium van banken onder leiding van de Kreditanstalt für Wiederaufbau aan de onderneming is verstrekt, is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag, voorzover Duitsland voldoet aan de in artikel 2 van deze beschikking vastgelegde voorwaarde.
Artikel 2
1. Duitsland ziet erop toe dat MobilCom AG alsmede alle tot het concern behorende ondernemingen hun on-line-shops voor de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom gedurende een termijn van zeven maanden sluiten, zodat via dit verkoopkanaal geen nieuwe (prepaid en/of postpaid) mobieletelefoniecontracten rechtstreeks met MobilCom AG en de tot het concern behorende ondernemingen kunnen worden gesloten. De verkoop van mobieletelefoniecontracten van andere aanbieders via de websites van Freenet.de AG blijft onverlet.
2. Duitsland ziet erop toe dat ook de directe on-lineverkoop van mobieletelefoniecontracten van MobilCom via de websites van de MobilCom-shops wordt stopgezet tijdens de periode waarin de on-line-shops gesloten zijn, en dat MobilCom AG en de tot het concern behorende ondernemingen geen andere maatregelen treffen om deze voorwaarde te omzeilen.
3. Tijdens de sluitingsperiode in de zin van lid 1 mag de klant er op de betrokken websites op worden gewezen dat het niet mogelijk is on line een nieuw mobieletelefoniecontract te sluiten. MobilCom AG mag evenwel op haar websites adressen van commerciële partners vermelden via welke de klant de gewenste dienst kan verkrijgen. Er wordt op toegezien dat de klant niet rechtstreeks via een automatische link met een andere commerciële partner wordt verbonden.
4. Duitsland ziet erop toe dat de sluiting van de on-line-shops begint binnen een termijn van twee maanden, te rekenen vanaf de datum waarop deze beschikking is gegeven.
Artikel 3
Duitsland stelt de Commissie op de hoogte van het begin van de stopzetting van de activiteiten van de on-line-shops. Binnen een termijn van één maand na de stopzetting van de activiteiten van de on-line-shops legt Duitsland een verslag over, waarin alle ter uitvoering van de maatregelen gedane stappen uitvoerig worden toegelicht. Voorts stelt Duitsland de Commissie onverwijld in kennis van de beëindiging van de maatregelen.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot de Bondsepubliek Duitsland.
Gedaan te Brussel, 14 juli 2004.