BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 21 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak IV/35.814 "Legeringstoeslag") (Slechts de teksten in de Duitse, Franse, Italiaanse, Nederlandse, Spaanse en Zweedse taal zijn authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (98/247/EGKS)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, inzonderheid op artikel 65,
Gezien de aan de Commissie verstrekte inlichtingen en de uit hoofde van artikel 47 van het Verdrag verrichte verificaties,
Gezien de krachtens artikel 36 van het Verdrag gemaakte schriftelijke opmerkingen en gezien het feit dat de partijen formeel van het recht mondelinge opmerkingen te maken hebben afgezien,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN
A. Procedure
(1) Naar aanleiding van berichten in de vakpers en informele klachten van enkele verbruikers heeft de Commissie een onderzoek ingesteld naar de toepassing door de producenten van roestvrij staal van een gemeenschappelijke prijsverhoging, die bekend staat onder de naam "legeringstoeslag".
Op grond van artikel 47 van het Verdrag verzocht de Commissie op 16 maart 1995 een aantal producenten haar diverse inlichtingen te verstrekken omtrent deze prijswijzigingen, de gebruikte berekeningsmethoden om tot de toegepaste bedragen te komen, de omstandigheden en de datum waarop die formule voor het eerst werd toegepast en de diverse toepassingen en wijzigingen die sindsdien hebben plaatsgevonden.
Op basis van de ingekomen inlichtingen, met name afschriften van rondzendbrieven van de producenten aan hun klanten waarin de wijziging van de berekeningsgrondslag van de legeringstoeslag werd aangekondigd, zond de Commissie op 19 december 1995 aan 19 ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar.
Na kennis te hebben genomen van het dossier antwoordden de ondernemingen begin 1996 op deze punten van bezwaar.
(2) Deze antwoorden brachten de Commissie ertoe, een nieuw onderzoek te beginnen. Verificaties overeenkomstig artikel 47 van het Verdrag vonden plaats bij Acerinox, ALZ, Avesta Sheffield, Krupp, Thyssen, Outokumpu en Usinor Sacilor. Verzoeken om inlichtingen werden gericht tot Acerinox, Acciai Speciali Terni, ALZ, Böhler, Olarra, Outokumpu en Usinor Sacilor.
De ondernemingen waartoe deze beschikking gericht is, werden in de gelegenheid gesteld hun opmerkingen te maken omtrent de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie hun op 24 april 1997 deed toekomen en die de mededeling van 19 december 1995 teniet deed en verving. In hun antwoorden zagen zij formeel af van de mogelijkheid hun argumenten tijdens een hoorzitting toe te lichten.
B. De producten
(3) Roestvrij staal is een bijzondere soort staal waarvan de belangrijkste eigenschap corrosiebestendigheid is. Deze eigenschap wordt verkregen door het gebruik van legeringselementen (chroom, nikkel, molybdeen) in het productieproces. Volgens norm EN 10020: 5.222.1 van het Europees Comité voor normalisatie kan een staalsoort waarvan het chroomgehalte ten minste 10,5 % en het koolstofgehalte niet meer dan 1,2 % bedraagt, als roestvrij staal worden ingedeeld. Naar gelang van de in de samenstelling gebruikte legeringselementen wordt roestvrij staal overigens ingedeeld in drie hoofdcategorieën:
- austenitisch staal, waarvan de basisvariant 18 % chroom en 8 % nikkel bevat;
- ferritisch staal, dat tot 30 % chroom kan bevatten;
- martensitisch staal, dat tot 14 % chroom bevat.
Elk van deze categoriën is voor een verschillend gebruik bestemd.
(4) Roestvrij staal wordt gebruikt in de vorm van platte producten (in platen of op rollen; warm- of koudgewalst) of lange producten (staven, walsdraad, geprofileerde producten; warmgewalst of afgewerkt). De meeste dezer producten zijn EGKS-producten in de zin van artikel 81 van het Verdrag.
(5) Platte producten maken 82 % van de afzet van afgewerkte producten van roestvrij staal uit. Van de platte producten bestaat 93 % uit platte producten die continu worden vervaardigd in de vorm van rollen (warmgewalst breedband of bandstaal), en de rest uit per stuk gewalste dikke platen (kwartoplaten). Ongeveer 70 % van het warmgewalste breedband wordt nadien koudgewalst om de dikte te verminderen en er bepaalde specifieke eigenschappen aan te geven.
De markt van platte producten van roestvrij staal is in hoge mate geconcentreerd. Er bestaan in de Europese Unie slechts zes ondernemingen of concerns die warmgewalst breedband en koudgewalste platen produceren. Vijf van die ondernemingen produceren tevens kwartoplaten.
In de zaak Krupp/Thyssen/Riva/Falck/Tadfin/AST (1) merkte de Commissie op dat naar verwachting van de producenten van roestvrij staal een aanzienlijke overcapaciteit bestaat en dat deze de komende jaren zal blijven bestaan.
(6) Deze beschikking is gericht tot de ondernemingen die platte producten produceren. Het gaat alleen om EGKS-producten, dit wil zeggen warm- of koudgewalste platte producten met een breedte van minstens 500 mm.
C. De geografische markt
(7) In tegenstelling tot ongelegeerd staal, dat als een product in het rijpheidsstadium wordt beschouwd, zijn producten van roestvrij staal nog in het groeistadium. Sinds 1950 is de staalproductie in haar geheel toegenomen met 2,4 % per jaar, de productie van roestvrij staal daarentegen met 5,8 % per jaar. In dezelfde periode heeft zich een verschuiving voorgedaan in de belangrijkste regio's waar roestvrij staal wordt geproduceerd en verbruikt, waarbij Noord-Amerika sedert medio zestiger jaren zijn plaats heeft verloren aan West-Europa (EG en EVA) en Japan. Thans bevindt de groeipool zich in de nieuw geïndustrialiseerde landen, waar de jaarlijkse groei in de orde van 16 % ligt. Sommige Europese producenten hebben besloten deze trend te volgen door te investeren in gebieden die netto-invoerders zijn (Amerika en Zuidoost-Azië).
De uitvoer van West-Europese ondernemingen buiten West-Europa bedraagt ongeveer 25 % van hun totale omzet. De invoer van roestvrij staal in West-Europa bedraagt daarentegen minder dan 5 % van de West-Europese consumptie.
(8) De relevante geografische markt is West-Europa. Er bestaan geen douanerechten, noch juridische of technische belemmeringen bij invoer tussen de EVA en de Gemeenschap, en hoewel de producenten een groot marktaandeel hebben op hun respectieve thuismarkt, is het handelsverkeer tussen de lidstaten aanzienlijk. De invoer uit derde landen is daarentegen vrij gering. Voor koudgewalste producten werd deze in de vorengenoemde AST-beschikking (2) op 3 % van de totale consumptie geraamd.
D. De partijen
(9) Acerinox SA, ALZ NV, Acciai Speciali Terni SpA, Avesta Sheffield AB, Krupp Thyssen Nirosta GmbH en Usinor Sacilor SA zijn goed voor nagenoeg 90 % van de Europese productie van platte producten van roestvrij staal in de vorm van rollen (warmgewalst breedband, koudgewalste platen), alsmede voor een zeer aanzienlijk deel van de productie van lange producten van roestvrij staal. In totaal nemen zij meer dan 80 % van de Europese productie van afgewerkte producten van roestvrij staal voor hun rekening.
1. Acerinox SA
(10) Acerinox SA, hierna "Acerinox" genoemd, is een ter beurze genoteerde vennootschap naar Spaans recht. Zij is in 1970 opgericht, beschikt over moderne installaties en staat bekend om haar lage kosten en haar rentabiliteit. Acerinox heeft zeggenschap over de Spaanse producent van lange producten van roestvrij staal Roldán SA en over een Amerikaanse producent van platte producten van roestvrij staal.
2. ALZ NV
(11) ALZ is eens vennootschap naar Belgisch recht, die tot het Arbed-concern behoort. Zoals Acerinox is ALZ opgericht in de jaren 1970. Zij produceert platte producten van roestvrij staal.
3. AST SpA
(12) Acciai Speciali Terni SpA, hierna "AST" genoemd, werd op 1 januari 1994 opgericht in het kader van de splitsing, met het oog op de latere verkoop, van de staalactiviteiten van ILVA in drie ondernemingen. De hoofdactiviteit van AST is de productie van platte producten van roestvrij staal, magnetische platen en gelaste buizen, deze laatste via een dochteronderneming. Op 24 december 1994 heeft de Commissie haar goedkeuring gehecht aan de gezamenlijke verwerving van AST door Fried. Krupp AG Hoesch-Krupp, Thyssen Stahl AG, AFL Falck, Tadfin SpA en FI.RE Finanziaria SpA (Riva-groep).
In december 1995 verhoogde Krupp, door het verwerven van de deelnemingen van Falck en Riva, haar deelneming in AST van 50 % tot 75 %.
4. Avesta Sheffield AB
(13) Avesta Sheffield AB, hierna "Avesta" genoemd, staat onder zeggenschap van British Steel. Avesta is ontstaan door een concentratie in 1992 van de Britse en Zweedse productie-eenheden voor roestvrij staal. British Steel heeft tevens zeggenschap over de producenten van lange producten van roestvrij staal Fagersta Stainless AB (in Zweden) en British Steel Engineering Steels Holdings Limited (voorheen United Engineering Steel), alsmede over een producent in de Verenigde Staten van platte producten van roestvrij staal.
5. Krupp Thyssen Nirosta GmbH
(14) Krupp Thyssen Nirosta GmbH ontstond op 1 januari 1995 door de concentratie van de activiteiten van Thyssen Stahl AG en Fried. Krupp AG Hoesch Krupp in de sector zuur- en hittebestendige platte producten van roestvrij staal (3). Deze onderneming heeft ermee ingestemd in de onderhavige zaak de volle verantwoordelijkheid op zich te nemen voor de gedragingen van zowel Thyssen Stahl AG als Krupp Hoesch Stahl AG die dateren van vóór haar oprichting. De beschikking is derhalve niet tot deze beide laatstgenoemde ondernemingen gericht.
6. Usinor SA
(15) Ugine SA hierna "Ugine" genoemd, was op het ogenblik van de feiten een dochteronderneming van het concern Usinor Sacilor en legde zich binnen dat concern toe op de productie en verkoop van roestvrij staal. Op 11 december 1995 werd Ugine een afdeling van Usinor Sacilor en verloor de onderneming derhalve haar eigen rechtspersoonlijkheid. In juni 1997 wijzigde Usinor Sacilor haar firmanaam in Usinor SA. Usinor SA is de grootste staalproducent in Europa en een van de belangrijkste ter wereld. Usinor heeft bovendien zeggenschap over J& L Special Steels, de grootste Amerikaanse producent van koudgewalste platen van roestvrij staal en heeft een participatie in de belangrijkste Thaise producent van koudgewalste platen van roestvrij staal.
E. Voorgeschiedenis: de legeringstoeslag en de berekening ervan
(16) De legeringstoeslag is een prijssupplement dat wordt berekend aan de hand van de koers van de legeringselementen en dat aan de basisprijs van roestvrij staal wordt toegevoegd.
(17) De kosten van de door de producenten van roestvrij staal gebruikte legeringselementen (nikkel, chroom en molybdeen) vormen een zeer aanzienlijk deel van de totale productiekosten. De koersen van deze grondstoffen zijn uitermate wisselvallig. Dat verklaart waarom de producenten de schommelingen in de prijzen ervan willen doorberekenen zonder voortdurend de basisprijs te moeten aanpassen. De toepassing van legeringstoeslagen geschiedt derhalve om louter economische redenen.
(18) Voor de berekening in de diverse communautaire valuta's van het bedrag van de in een bepaalde maand (M) toe te passen toeslag verrichten de producenten de volgende bewerkingen:
Zij berekenen de gemiddelde koers van nikkel, ferrochroom en molybdeen in de twee maanden die aan de vorige maand voorafgaan (d.w.z. M-2 en M-3).
De producenten vergelijken de aldus verkregen bedragen met de referentiebedragen, nl. sinds februari 1994:
- 3 750 ECU/ton voor nikkel;
- 5 532 ECU/ton voor molybdeen;
- 777 ECU/ton voor chroom.
Wanneer het verschil tussen de gemiddelde koers en het referentiebedrag positief is, wordt de basisprijs voor maand M met een supplement verhoogd. Wanneer het verschil negatief is, wordt geen verhoging toegepast; er bestaat geen negatieve toeslag. In de periode 1991 tot 1993 heeft deze situatie zich voorgedaan: de koersen voor de legeringselementen waren gezakt beneden de beginwaarden en de producenten hebben dan ook geen toeslag toegepast.
De bedragen boven de beginwaarde worden vermenigvuldigd met het percentage van elk legeringselement in de betrokken staalsoort (bijvoorbeeld voor staal van AISI 304-kwaliteit: 9 % nikkel en 18 % chroom; voor staal van AISI 316-kwaliteit: 12 % nikkel, 18 % chroom en 2,5 % molybdeen).
(19) De berekeningsformules zijn in de loop van de tijd gewijzigd en verschilden ook van producent tot producent. Bij de verificaties die overeenkomstig artikel 47 van het Verdrag hebben plaatsgevonden en in sommige aan de Commissie gerichte brieven hebben de producenten bevestigd dat de in de mededeling van punten van bezwaar van 19 december 1995 beschreven formule door allen sinds 1988 als zodanig wordt toegepast (met uitzondering van de beginwaarden) (4). Op te merken valt, dat de Commissie in Beschikking 90/417/EGKS (5) een overeenkomst en onderling afgestemde gedragingen tussen de Europese producenten van koudgewalste platte producten van roestvrij staal, die met name betrekking had op de prijzen, heeft veroordeeld. Deze overeenkomst is ten minste van kracht geweest van mei 1986 tot oktober 1988. De genoemde beschikking is niet aangevochten. Alle in de onderhavige procedure geïmpliceerde partijen waren toen lid van de "Club Sendzimir", bedoeld in Beschikking 90/417/EGKS.
F. Het gedrag van de ondernemingen in december 1993 en januari 1994
(20) De prijzen van legeringselementen en van roestvrij staal zijn in 1993 aanzienlijk gedaald. Toen de koers van nikkel vanaf september 1993 begon te stijgen, zijn de winstmarges van de producenten aanzienlijk geslonken. Om daaraan iets te doen kwamen de producenten van platte producten van roestvrij staal, met uitzondering van Outokumpu, overeen in Madrid een bijeenkomst te beleggen. Na deze bijeenkomst zijn er vele contacten tussen de producenten geweest.
1. De bijeenkomst van 16 december 1993 te Madrid
a) Deelnemers
(21) Deze bijeenkomst werd materieel (d. w. z. hotelbesprekingen e. d.) georganiseerd door Acerinox (6), die evenwel ontkent er de initiatiefnemer van te zijn. Deelnemers waren:
RUIMTE VOOR DE TABEL
b) Onderwerp
(22) Volgens de verklaringen van de ondernemingen was de bijeenkomst bedoeld als een gedachtewisseling onder de producenten over de eventuele wederinvoering van een legeringstoeslag, het meest geschikte middel om een prijsverhoging te bewerkstelligen en de stijging van de nikkelkoers te compenseren.
Acerinox verklaarde:
"Se celebró una reunión en Madrid con fecha 15 de diciembre de 1993, que había sido acordada entre las partes para hablar ( . . .) de la problemática situación del mercado de las materias primas del acero inoxidable y las fuertes oscilaciones de los precios de las mismas." (7).
In de verklaring van Avesta heet het:
"The meeting involved an exchange of views on the difficulties caused by the various price developments described above and on the possible reintroduction of an alloy surcharge to address these difficulties." (8).
Volgens Krupp en Thyssen
"Dort sind die allgemein schlechte wirtschaftliche Lage sowie mögliche Auswege erörtert worden." (9).
Ugine verklaarde:
"Une réunion a eu lieu à Madrid à l'hôtel (. . .) le 16 décembre 1993 qui a permis de procéder à un échange de vues entre les producteurs d'acier inoxydable." (10).
AST preciseert in haar verklaring zelfs dat het doel van de bijeenkomst in Madrid was een oplossing te vinden voor de crisis:
"In questo contesto, e al fine di trovare una via d'uscita dalla situazione di crisi, ebbe luogo un incontro tra i principali produttori di acciaio europei." (11).
c) Keuze van de formule en referentiewaarden
(23) De heer Laquay, vertegenwoordiger van Ugine, legde aan de hand van een tabel uit hoe de legeringstoeslag in het verleden was toegepast (12). In de verklaring van Krupp en Thyssen wordt verduidelijkt:
"Herr Laquay hat als Spezialist für LZ-Berechnungen unter Zuhilfenahme eines Flip-Charts spontan und exemplarisch am Beispiel der von seinem Unternehmen in Frankreich geforderten Preise errechnet, welche zusätzlichen Erlöse bei entsprechender Umstellung des Stoppreises im französischen Markt erzielbar wären." (13).
(24) Alle deelnemers aan de bijeenkomst waren het eens over de noodzaak terug te grijpen naar de in 1991 gehanteerde formule, na aanpassing van de referentiewaarden.
Acerinox vermeldt in haar verklaring:
"En la misma se planteó, ante las circunstancias ya conocidas de la volatilidad del mercado de las materias primas en el que Acerinox SA no tiene intervención alguna, la necesidad de aplicar el extra de aleación a los clientes con arreglo a una fórmula tradicional ya conocida y aplicada con los valores más adecuados para paliar la cada vez más especulativa situación de la LME." (14).
AST stelt:
"Nel corso di quell'incontro furono discusse le iniziative che ciascuno dei partecipanti intendeva prendere al riguardo, che aveva elaborato in precedenza in totale autonomia (almeno per quanto riguarda AST). Dall'incontro emerse una naturale convergenza sull'adozione, come livello minimo della formula, del prezzo del nichel del settembre 1993." (15).
Avesta verklaart:
"The participants exchanged similar views on the use of the alloy surcharge calculation mechanism previously applied. In the course of the exchange, the ASAB representatives put to the meeting their views on using the previously adopted calculation mechanism with new trigger values." (16).
In hun verklaring leggen Krupp en Thyssen het als volgt uit:
"Unter den gegebenen Umständen lag daher die einzige Möglichkeit, der Entwicklung zu begegnen, in dem Versuch, den wegen des früheren Absinkens des Preises der Legierungsmetalle unter den bisherigen Stoppreis ausgesetzten LZ wieder zu aktivieren.(. . .) Im Rahmen des Treffens hat dann Herr Plömacher bekundet, daß Krupp künftig als Stoppreis die niedrige Septembernotierung für Ni zugrunde legen werde." (17).
Ugine verklaart:
"Au cours de la réunion, certains participants dont Ugine ont fait connaître leur intention, assortie ou non de réserves, de reprendre l'application de la formule d'extra assortie d'un nouveau seuil de déclenchement (le point bas du cours du nickel en septembre) à dater du 1 février 1994." (18).
(25) De formule was in feite bij de klanten reeds bekend. De koersen van de legeringselementen van september 1993 (in die maand bereikte nikkel een historisch dieptepunt) zijn als nieuwe minimumwaarden voor de toepassing van de toeslag gekozen. In haperiorar verklaring vermeldt Avesta dat tijdens de bijeenkomst berekeningen werden gemaakt met de koersen van september/oktober en een benaderende wisselkoers voor die periode.
"Calculations were made at the meeting on the basis of new trigger values reflecting alloy prices in September/October 1993 (ie using the basis of calculation of the previously adopted surcharge) and an approximate exchange of rate for that period." (19).
d) Datum van invoering
(26) Wat de datum betreft waarop de nieuwe legeringstoeslag zou worden ingevoerd, was de meerderheid van de deelnemers voorstander van een zo spoedig mogelijke invoering: 1 februari 1994 werd als de vroegste haalbare datum van invoering beschouwd. In haar verklaring stelt Avesta:
"At the meeting, the participants also discussed an implementation date. 1 February was considered to be the earliest feasible date for introduction of the surcharge." (20).
Ook Acerinox verklaart:
"La mayoría de los presentes eran partidarios de aplicar el extra de aleación lo más pronto posible." (21).
(27) Acerinox maakte echter haar voornemen kenbaar de legeringstoeslag in Spanje niet toe te passen, omdat de vraag op de Spaanse markt zich op een dieptepunt bevond:
"Acerinox indicó su intención de no aplicar el extra en España por considerar que no iba ser positivo para el aumento de la demanda y para la industria española que estaba sumida en una profunda crisis." (22).
e) Fax van 20 december 1993
(28) De fax (23) die Ugine op 20 december 1993 aan de deelnemers aan de bijeenkomst en aan Outokumpu verzond, geeft de conclusies van deze bijeenkomst weer. In de fax, die in het Engels gesteld is, wordt de legeringstoeslag in detail berekend, met inbegrip van de drempelwaarden voor de toepassing, de wisselkoers ECU/USD (1,179 USD/ECU voor nikkel, 1,182 USD/ECU voor chroom en 1,171 USD/ECU voor molybdeen), de referentiemaanden en de genormaliseerde gehaltes van de legeringen.
Avesta verklaart terzake:
"On 20 December 1993, ASAB received a fax from Mr Laquay of Ugine setting out details relating to the alloy surcharge calculation including trigger points, an ECU/USD exchange rate calculation, the monthly basis (i.e. M-2 and M-3) and standard alloy contents. This document reflected the exchange of views between producers." (24).
Ugine geeft in haar verklaring toe de fax te hebben verzonden:
"À la suite de cette réunion, Ugine a communiqué aux participants par télécopies les 20 décembre 1993 et 11 janvier 1994 les bases et les résultats des calculs fondés sur la formule qu'elle entendait adopter sur le marché national français ou européen en cas de non alignement." (25).
In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 23 april 1997 vermeldt Ugine dat deze fax de conclusies van de bijeenkomst van Madrid bevatte (26).
AST kan niet uitsluiten dat zij de fax heeft ontvangen, noch dat zij er in haar besluitvorming rekening mee heeft gehouden:
"La mancanza di conoscenza diretta dei dettagli non permette però di escludere in maniera categorica che vi sia stato qualche scambio di informazione. (. . .) Dato l'apparente tenore di tali messaggi non si può per il vero neppure escludere che AST ne sia stata influenzata nella determinazione dei valori utilizzati nella formula." (27).
2. Het vervolg van de bijeenkomst van Madrid
(29) Overeenkomstig artikel 60, lid 2, onder a), van het Verdrag en Beschikking nr. 3 (28), gewijzigd bij Beschikking nr. 2515/86/EGKS (29), zijn de producenten van roestvrij staal verplicht hun prijsschalen en verkoopvoorwaarden openbaar te maken. De ondernemingen voldoen aan deze verplichting door deze gegevens uiterlijk twee werkdagen vóór de vankrachtwording ervan aan de Commissie toe te zenden en door ze aan iedere belanghebbende mede te delen. Bij elke wijziging van de prijsschalen zorgen de producenten voor een openbaarmaking en een kennisgeving aan de Commissie. In deze juridische context moeten de feiten worden gezien die zich, naar de Commissie heeft kunnen achterhalen, tussen de bijeenkomst van Madrid en de bekendmaking van de legeringstoeslagen door de diverse ondernemingen hebben voorgedaan.
(30) Op 20 december 1993 stelde Avesta Sheffield haar dochterondernemingen in de distributiesector in kennis van de waarschijnlijke invoering van de legeringstoeslag (30).
Op 22 december 1993 stelde ALZ haar dochterondernemingen in de distributiesector in kennis van de wederinvoering van de legeringstoeslag (31).
(31) Op 6 januari 1994 maakte Ugine een nieuwe berekening met dezelfde referentiewaarden, maar met een andere, voor de drie legeringselementen eenvormige wisselkoers ECU/USD, namelijk 1,17506 USD/ECU. Dit verschil, dat het tweede cijfer achter de komma betreft, is minimaal en de invloed ervan op de legeringstoeslag is derhalve irrelevant.
Op 10 januari 1994 berekende Avesta Sheffield in detail de bedragen van de legeringstoeslag. Daarbij past zij de in de bijeenkomst van Madrid gebruikte wisselkoersen ECU/USD toe (32).
(32) Op 11 januari 1994 zond Ugine al haar concurrenten een fax (33) toe, waarin werd vermeld welke toeslagen zij met ingang van 1 februari op de Franse markt zou toepassen, met alle berekeningsdetails in ECU/ton, de omrekeningskoers in de belangrijkste Europese valuta's en de opmerking dat de toeslag alleen zou worden toegepast op austenitische staal.
"On 11 January 1994, Mr Laquay of Ugine sent a fax to Mr W. setting out Ugine's internal calculation of the alloy surcharge to be applied by it form 1 February 1994." (34) (Verklaring van Avesta).
(33) Vóór 13 januari 1994 zijn er op zijn minst contacten geweest tussen Avesta en de meeste van haar concurrenten met betrekking tot de houding die zij ten aanzien van de legeringstoeslag zouden aannemen. In de bijlagen 2 en 6 bij de verklaring van Avesta wordt het bestaan van sommige van die contacten bevestigd.
Bijlage 2 is een fax van 14 januari 1994 van S. aan W. De volgende uittreksels zijn relevant:
"ALZ through their Swedish representative called me this morning saying that he had been instructed from his mill to start applying alloy extras as from the 1st of February and that he should get the exact alloy surcharge details from us. (. . .) Outokumpu through S. also called met today and asked what we intend to do. I said that most likely we are going to apply the surcharge in the same way as announced by Ugine for the French market.(. . .) He said they want to do the same in both Sweden and Finland and suggested that we contact him on Monday." (35).
Bijlage 6 is een fax van 14 januari 1994, ondertekend door W. Er wordt in de volgende bewoordingen nota genomen van de houding van sommige concurrenten van Avesta:
"Ugine have announced surcharges effective 1. 2. 94 of 430 £ 4.36, 304 £ 47.55, 316 £ 74.03. Acerinox have announced that surcharges will be applied from 1. 4. 94 (yes April!!), Outokumpu are thought to be following this line but no confirmation yet. Thyssen expect to announce something next Monday. Krupp - we have no current information. Ilva have announced a base price change effective from February but applicable to stockists and not end-users. ALZ are still considering their position." (36).
(34) Op 13 januari stelde ALZ haar concurrenten per fax in kennis van de bedragen van de legeringstoeslag die zij ging bekendmaken (37). Aan de Commissie deelde de onderneming haar prijsschaal pas op 24 januari mede.
(35) Dezelfde dag verzond AST an Outokumpu een fax waarin de inhoud van de fax van Ugine van 20 december 1993 alsmede de berekeningen van Ugine van 6 januari werden weergegeven (38).
(36) Op 17 januari 1994 deelden Ugine, AST en Krupp aan de Commissie het bedrag mede van de toeslagen die zij met ingang van 1 februari zouden toepassen.
Dezelfde dag besloot Avesta formeel de toeslag opnieuw in te voeren en stelde haar dochterondernemingen in de distributiesector hiervan in kennis, waarbij dezen instructies ontvingen betreffende de wijze van toepassing (39).
Op 19 januari 1994 deelde Thyssen aan de Commissie het bedrag mede van de toeslagen die zij met ingang van 1 februari 1994 zou toepassen.
G. Toepassing van de legeringstoeslag
(37) Op grond van artikel 60 van het EGKS-Verdrag hebben alle ondernemingen (met uitzondering van Acerinox) aan de Commissie de bedragen medegedeeld van de legeringstoeslagen die zij voornemens waren toe te passen alsmede de datum van invoering ervan, namelijk 1 februari 1994. Acerinox, die de nieuwe bedragen van de legeringstoeslag pas in mei 1994 aan de Commissie heeft medegedeeld, heeft deze niettemin in sommige lidstaten reeds vanaf februari toegepast. Aangezien dezelfde formule werd gebruikt, zijn de verschillen in de uiteindelijke bedragen miniem en slechts te wijten aan de wijze van afronding of gehanteerde wisselkoers.
(38) De praktische wijze van toepassing staat beschreven in een nota van Avesta van 17 januari 1994. De volgende punten verdienen vermelding:
"We will follow the rules set by the home producer in any given producer market, including applying the surcharge they declare.
In each non-producer market a lead will be taken by one of the mills - W. will advise those markets concerned.
The surcharge will not be imposed outside of the 17 European markets. We will need to secure appropriate price increases as soon as possible." (40).
(39) De praktische wijze van toepassing kunnen aan de hand van drie feiten worden geïllustreerd.
De bedragen van de legeringstoeslagen die door de verschillende producenten op een bepaalde markt worden toegepast, zijn identiek, ongeacht het bedrag dat zou worden berekend op grond van een omrekening van de bekendgemaakte tarieven in de betrokken valuta.
In het Verenigd Koninkrijk hebben alle producenten getracht om, in navolging van Avesta, de toeslag met terugwerkende kracht toe te passen.
Wat de platte producten betreft, hebben de ondernemingen hun gedrag in de landen waar geen thuisproducent is, afgestemd op de prijslijst van eenzelfde producent.
(40) In haar verklaring preciseert Avesta:
"In the national markets in which ASAB was neither the domestic producer nor, in markets with no domestic producer, the leading supplier, typically, but not uniformly, ASAB would align on the domestic producer or leading supplier as was traditional in the stainless steel industry generally. The German producer had, for example, traditionally been regarded as the leading supplier in Austria and ALZ the leading supplier in the Nederlands, whilst the Nordic producers had been regarded as leading suppliers in Denmark and Norway and the British producer in Ireland." (41).
(41) De verschillende producenten hebben ten slotte brieven gericht aan hun klanten, waarin zij de wijziging van de drempels aankondigden. De Commissie is in het bezit van afschriften van enkele van die brieven. De tekst van de volgende twee brieven is relevant voor de onderhavige procedure:
Op 28 januari 1994 stelde Ugine Savoie UK Ltd haar klanten met de volgende woorden in kennis van de wederinvoering van de legeringstoeslag:
"It has therefore been decided at a European level to reactivate the surcharge system to take into account of the increase in alloy costs since September 1993, and this surcharge will be applied generally from 1st February 1994." (42).
Op 31 januari 1994 schreef Thyssen Fine Steels Ltd aan haar klanten:
"For this reason, we have no choice but to implement alloy surcharges on all stainless flat products in line with all other manufacturers. As in the previous surcharge situation, a clear basis for surcharge has been agreed to account for the changes in relationship between prices and costs." (43).
II. JURIDISCHE BEOORDELING
A. Artikel 65, lid 1
1. Algemeen
(42) In artikel 65, lid 1, van het Verdrag is bepaald, dat verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van verenigingen van ondernemingen en alle onderling samenhangende gedragingen, welke er direct of indirect toe zouden kunnen leiden om op de gemeenschappelijke markt de normale werking van de mededinging te beletten, te beperken of te vervalsen en in het bijzonder de prijzen vast te leggen.
2. Het kartel
(43) Er is sprake van een inbreuk op artikel 65 van het Verdrag indien de partijen tot een wilsovereenstemming komen die hun commerciële vrijheid beperkt of kan beperken doordat de lijnen van wat zij op de markt ten opzichte van elkaar doen of niet doen, worden uitgestippeld. Contractuele dwang of afdwingbaarheidsregels zijn niet vereist. Een schriftelijke neerslag van de wilsovereenstemming is evenmin noodzakelijk.
(44) In de onderhavige zaak was het doel van de bijeenkomst van Madrid te komen tot een eenvormige verhoging van de prijzen van roestvrij staal ter compensatie van de stijging van de prijzen van legeringselementen. Er werd immers een uiteenzetting gegeven over de verschillende berekeningswijzen van de toeslag in het verleden en na deze bijeenkomst hebben alle ondernemingen een identieke gedragslijn aangenomen. Zij hebben met ingang van 1 februari 1994 op hun verkopen in Europa, met uitzondering van Spanje en Portugal, een legeringstoeslag toegepast overeenkomstig de formule die voor het laatst in 1991 was gebruikt, waarbij als referentiewaarden voor de legeringselementen de waarden werden gehanteerd die deze in september 1993 hadden bereikt. Er was derhalve sprake van wilsovereenstemming. Deze wilsovereenstemming, waarvan de fax van Ugine van 20 december 1993 de neerslag vormt, kan als een overeenkomst worden aangemerkt. De inhoud van de hierboven geciteerde brieven (zie overweging 41) bevestigt deze uitlegging.
(45) Hoe dan ook, mocht worden bestreden dat het om een overeenkomst gaat, dan vormt de wederinvoering van de legeringstoeslag door de producenten van roestvrij staal op dezelfde datum en onder dezelfde voorwaarden, met name wat de gehanteerde waarden betreft, op zijn minst en zonder enige twijfel een onderling samenhangende gedraging. Door opneming van het begrip "onderling samenhangende gedraging" hebben de opstellers van het Verdrag de ondernemingen de mogelijkheid willen ontnemen het verbod van overeenkomsten te omzeilen door middel van een mededingingsbeperkende feitelijke samenwerking die geen overeenkomst in de volle zin van het woord is, bijvoorbeeld door elkaar vooraf te informeren over de houding die elk van hen voornemens is aan te nemen, zodat elk van hen zijn commerciële gedragingen kan uitstippelen, wetende zijn concurrenten zich op dezelfde wijze zullen gedragen.
In het ICI-arrest (44) van 13 juli 1972 oordeelde het Hof immers:
"Overwegende dat zo artikel 85 (EEG-Verdrag) het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging" van die der "overeenkomsten tussen ondernemingen" of "besluiten van ondernemersverenigingen" onderscheidt, daarbij de bedoeling voorzit onder de verboden van dit artikel een vorm van coördinatie tussen ondernemingen te begrijpen, die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.".
(46) Voor de beoordeling van de strijdigheid met artikel 65 van het Verdrag is het hoe dan ook van geen enkel belang of de in de onderhavige procedure getoetste handelwijze van de ondernemingen als een overeenkomst dan wel als onderling samenhangende gedragingen wordt beschouwd.
Reeds in het advies dat het op 13 december 1961 (45) op verzoek van de Hoge Autoriteit en de Raad van Ministers heeft uitgebracht over de uitlegging van artikel 65 van het Verdrag, stelde het Hof immers "dat artikel 65, hetwelk de uitvoeringsvoorschriften van (het in artikel 4, onder b), van het Verdrag neergelegde verbod) bevat, de strekking van het algemene verbod nader bepaalt door met name afspraken te verbieden". Volgens het Hof wordt met artikel 4 "kennelijk beoogd te beletten dat de ondernemingen door middel van beperkende praktijken een positie verwerven, waardoor zij in staat worden gesteld tot verdeling of uitbuiting der markten." Het in die bepaling neergelegde verbod is volgens het Hof "van zeer strenge aard en kenmerkend voor het bij het Verdrag in het leven geroepen stelsel".
3. Doel, gevolgen en duur van de mededingingsregeling
a) Doel en gevolgen van de mededingingsregeling
(47) Doel van het kartel is dat alle ondernemingen met ingang van dezelfde datum bij de berekening van de eerder reeds gehanteerde legeringstoeslag gebruik maken van dezelfde, lagere referentiewaarden voor de legeringselementen, met het doel tot een prijsverhoging te komen. Aangezien deze "toeslag", deel uitmaakt van de uiteindelijk voor de betrokken producten te betalen prijs, is het doel van de mededingingsregeling het vastleggen van een element van de prijs. Artikel 65, lid 1, vermeldt overeenkomsten of onderling samenhangende gedragingen die er direkt of indirect toe zouden leiden de prijzen vast te leggen, uitdrukkelijk als overeenkomsten die de mededinging vervalsen.
(48) Het kartel beperkt in aanzienlijke mate de mededinging. De ondernemingen waartoe deze beschikking gericht is, nemen 90 % van de productie van platte producten van roestvrij staal voor hun rekening. De impact op de markt van een onder deze ondernemingen onderling overeengekomen prijsverhoging is dan ook onvermijdelijk zeer groot.
Overigens vormt de legeringstoeslag een belangrijk deel van de uiteindelijke prijs. De mate waarin de prijs door de legeringstoeslag wordt verhoogd, hangt enerzijds af van het percentage legeringsmetalen dat bij de samenstelling van het staal is gebruikt, en anderzijds van de ontwikkeling van de koers van deze metalen. De toeslag kan tot 25 % van de totale prijs bedragen.
(49) Aangezien het gaat om een mededingingsregeling die ten doel heeft de mededinging te beperken, behoeft niet te worden vastgesteld dat er daadwerkelijke gevolgen voor de markt zijn geweest. Toch kan in dit verband worden opgemerkt dat na de wijziging van de referentiewaarden voor de legeringstoeslag de prijzen voor roestvrij staal in de periode van januari 1994 tot maart 1995 bijna zijn verdubbeld. Deze sterke prijsverhoging is stellig niet uitsluitend te wijten aan de wijziging van de toepassingsdrempels voor de legeringstoeslag in februari 1994. Die heeft er echter wel in belangrijke mate toe bijgedragen, door de automatische prijsverhoging welke er het gevolg van is. Voorts is sind februari 1994 één element van de prijs van roestvrij staal bij alle producenten identiek.
b) Duur van de inbreuk
(50) Uit de stukken van het dossier blijkt dat, hoewel het principe van de legeringstoeslag al lang bestaat en algemeen wordt toegepast, het gebruik van een identieke berekeningswijze door alle Gemeenschapsproducenten voor hun verkopen in West-Europa van ongeveer 1988 dateert. Er zijn derhalve goede redenen aan te nemen dat de mededingingsregeling haar oorsprong vindt in die tijd en dat de onderling afgestemde wijziging van de referentiewaarden in 1994 slechts een van de stappen in de ontwikkeling ervan is.
De feitelijke gegevens waarop deze conclusie berust, zijn evenwel niet afdoende bewezen. Derhalve moet ervan worden uitgegaan, dat de onderlinge afstemming een aanvang heeft genomen met de bijeenkomst van Madrid in december 1993 en sindsdien tot op heden is voortgezet, behalve door Avesta Sheffield, die in november 1996 heeft bekendgemaakt op een andere berekeningswijze over te schakelen.
4. Argumenten van de partijen
(51) Geen van de ondernemingen waartoe de mededeling van punten van bezwaar was gericht, heeft de feiten, zoals beschreven door de Commissie, betwist.
(52) Avesta en Usinor vechten ook de in de mededeling van punten van bezwaar gemaakte juridische beoordeling niet aan en beperken zich ertoe te stellen dat de inbreuk is beëindigd door de invoering van een nieuwe berekeningswijze (Avesta) of dat de inbreuk eenmalig was (Usinor).
(53) Krupp, AST en ALZ daarentegen geven weliswaar de feiten toe, maar vechten de interpretatie daarvan door de Commissie aan. Zij houden staande dat de bijeenkomst van Madrid een loutere gedachtewisseling was en dat de wijziging van de referentiewaarden voor de legeringstoeslag niet het gevolg was van een overeenkomst of van onderling afgestemde gedragingen. Deze uitleg moet om de eerder uiteengezette redenen van de hand worden gewezen.
(54) Acerinox ten slotte stelt, dat zij tijdens de bijeenkomst te Madrid aan haar concurrenten heeft medegedeeld dat zij de legeringstoeslag niet zou toepassen op de Spaanse markt, hetgeen volgens deze onderneming zou bewijzen dat zij geen deel had aan een mogelijke overeenkomst. Dat Acerinox die houding heeft aangenomen, valt te verklaren door de bijzondere omstandigheden op de Spaanse markt, waar het gebruik van roestvrij staal geringer is dan in de overige lidstaten. Buiten Spanje heeft Acerinox de legeringstoeslag echter wel toegepast vanaf februari 1994 en zich derhalve gedragen overeenkomstig het op de bijeenkomst van Madrid genomen besluit. Overigens had Acerinox die bijeenkomst zelf georganiseerd, goed wetende waarom het ging.
Voorts brengen de partijen een reeks argumenten naar voren, die volgens hen "verzachtende omstandigheden" vormen.
a) Alle betrokken ondernemingen voeren aan dat de formule al lang in zwang is.
(55) Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen het langdurig gebruik van een berekeningsformule om de schommelingen in de koers van de legeringselementen door te berekenen in de prijs van de producten en de invoering van een eenvormige formule.
De berekeningswijze van de toeslag bevat berekeningswaarden die kunnen worden gelijkgesteld met aanbevelingen in de zin van de mededeling (46) van 1968 betreffende samenwerking tussen ondernemingen. Dit calculatieschema houdt overduidelijk een beperking van de mededinging in.
(56) Het eenvormige gebruik van de formule zoals die in 1994 werd toegepast, blijkt van 1988 te dateren (met uitzondering van de drempelwaarden). Op te merken valt dat de Commissie in Beschikking 90/417/EGKS een overeenkomst en onderling samenhangende gedragingen tussen de partijen, die met name betrekking hadden op de prijzen, heeft veroordeeld. De bedoelde overeenkomst is op zijn minst van kracht geweest van mei 1986 tot oktober 1988. Deze beschikking is niet aangevochten. De Commissie kan evenwel niet afdoende bewijzen dat de toepassing van een identieke formule op dat ogenblik het resultaat was van een echte onderlinge afspraak. Alleen daarom komt de oorspronkelijke vaststelling van deze formule in de onderhavige procedure niet aan de orde. De omstandigheden waaronder de laatste wijziging van de toepassingsdrempel voor de legeringstoeslag heeft plaatsgevonden, bewijzen evenwel dat er - althans in dit geval - onderling overleg is geweest bij de vaststelling van de waarde van deze drempel en de datum van de invoering ervan.
b) Sommige producenten (47) stellen dat de klanten voorstander zijn van het gebruik van de formule van de legeringstoeslag.
(57) Het feit dat de klanten een met de mededingingsregels strijdige praktijk aanvaarden, doet aan de onwettigheid ervan niets af. Overigens zijn het precies de klachten van sommige klanten die de Commissie ertoe hebben gebracht een onderzoek naar deze praktijken in te stellen.
Uit de tijdens de procedure verkregen bescheiden blijkt trouwens welke moeilijkheden de producenten hebben ondervonden om de legeringstoeslag door hun klanten te doen aanvaarden.
c) Sommige ondernemingen (48) minimaliseren het effect van de gewraakte praktijken.
(58) Deze ondernemingen houden staande, dat aan de ene kant de toeslag slechts op een gering deel van de transacties werd toegepast en dat aan de andere kant veel klanten vaste prijzen bleven betalen. Zij stellen dat de verhoging van de prijzen van roestvrij staal in 1994 niet het gevolg was van een wijziging van de drempelwaarden voor de legeringstoeslag maar van een gewijzigde verhouding tussen vraag en aanbod.
(59) Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard. Aangezien het gaat om afspraken over een wijziging van referentiewaarden die rechtstreeks leidt tot een prijsverhoging is er ongeacht de gevolgen voor de markt sprake van een inbreuk op artikel 65. Daarenboven vormt de toepassing van verschillende condities bij vergelijkbare transacties een inbreuk op artikel 60 van het EGKS-Verdrag en kan de ondernemingen niet worden toegestaan zich te beroepen op een mogelijke inbreuk om een andere, bewezen inbreuk te verhelen of te ontkennen. Ten slotte kan de legeringstoeslag naar gelang van de kwaliteit en de aard van de producten tot 25 % van de uiteindelijke prijs bedragen.
d) Meerdere ondernemingen (49) beroepen zich op het beginsel van het gewettigd vertrouwen.
(60) Volgens deze ondernemingen had de Commissie uit de prijsschalen die haar overeenkomstig artikel 60 werd medegedeeld kunnen afleiden dat er één enkele berekeningswijze werd toegepast. Het feit dat zij geen procedure uit hoofde van artikel 65 heeft ingeleid, zou bij de ondernemingen het gewettigde vertrouwen hebben gewekt dat het gebruik van een gemeenschappelijke formule geoorloofd was.
(61) De ondernemingen hebben aan de Commissie alleen de bedragen van de door hen toegepaste legeringstoeslagen, in verschillende valuta's, medegedeeld. De formule zelf is nooit ter kennis van de Commissie gebracht, evenmin als gegevens betreffende de toepassingsvoorwaarden.
e) Sommige ondernemingen (50) houden staande dat de invoering van een identieke formule door de Commissie zou zijn aangemoedigd.
(62) Het beleid van de Commissie inzake calculatieschema's is reeds aan het einde van de jaren 1960 vastgelegd.
De bekendmaking van 1968 betreffende samenwerking tussen ondernemingen bepaalt immers dat overeenkomsten die uitsluitend het gemeenschappelijk opstellen van calculatieschema's ten doel hebben niet als mededingingsbeperkingen moeten worden beschouwd. Calculatieschema's die bepaalde calculatiepercentages bevatten, moeten evenwel als aanbevelingen worden beschouwd die tot een mededingingsbeperking kunnen leiden.
(63) In Beschikking 80/257/EGKS (51) heeft de Commissie nader toegelicht in welk opzicht deze calculatieschema's met aanbevelingen kunnen worden gelijkgesteld:
"Zij vormen voor de ondernemingen die er gebruik van maken een stimulans om de in het model vervatte calculatietarieven bij de berekening van hun kosten en derhalve indirect bij de opstelling van hun verkoopprijzen over te nemen of althans deze waarden te benaderen. (. . .) gaat het (. . .) om een concrete en omvangrijke beïnvloeding van hun prijspolitiek.".
De houding van de Commissie ten aanzien van de vaststelling van een eenvormige berekeningsformule voor de legeringstoeslag moest de ondernemingen derhalve bekend zijn.
f) Verscheidene ondernemingen beroepen zich op de door artikel 60 van het EGKS-Verdrag tot stand gebrachte doorzichtigheid van de markt.
(64) Usinor stelt in haar antwoorden op de beide mededelingen van punten van bezwaar dat het stelsel van prijsregulering dat onder bedrijfseconomen bekend staat als het "basing point system" uitdrukkelijk in een vorm van overleg voorziet. Thyssen Stahl AG beweert dat de doorzichtigheidsvoorschriften van artikel 60 van het EGKS-Verdrag de producenten ertoe verplichten algemene informatie over hun prijsvoornemens bekend te maken.
(65) Het is juist dat artikel 60 van het Verdrag voorschrijft dat "de prijsschalen en verkoopvoorwaarden, welke door de ondernemingen op de gemeenschappelijke markt worden toegepast, openbaar worden gemaakt", maar deze prijzen en voorwaarden moeten door elke onderneming autonoom worden vastgesteld. Zij mogen in geen geval aan de belanghebbenden worden medegedeeld voordat zij aan de Commissie zijn medegedeeld. De verplichte openbaarmaking van de prijzen kan in geen geval rechtvaardigen dat onder concurrenten een bijeenkomst wordt belegd die tot doel of tot gevolg heeft, ofwel het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent te beïnvloeden, ofwel aan die concurrent kenbaar te maken tot welk marktgedrag men zelf heeft besloten of voornemens is te besluiten.
(66) Usinor stelt voorts dat de harmonisatie van de legeringstoeslagen een logisch gevolg is van het EGKS-systeem van prijsregulering. Geen enkele Verdragsbepaling of bepaling van afgeleid recht verplicht echter tot de toepassing van welke toeslag ook, laat staan tot gelijkschakeling van het bedrag daarvan. Het opnemen van een legeringstoeslag in een prijsschaal en het vaststellen van het bedrag daarvan zijn beslissingen die door elke onderneming afzonderlijk moeten worden genomen. Artikel 60 staat de ondernemingen niet toe onderling te overleggen of prijzen in onderling overleg vast te stellen.
g) Sommige ondernemingen vechten de stelling van de Commissie aan dat de inbreuk een voortdurend karakter heeft.
(67) Usinor stelt in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 23 april 1997 dat de verhoging van een onderdeel van de prijs een eenmalige gebeurtenis was, dat de contacten tussen de producenten na januari 1994 niet zijn voortgezet en dat de inbreuk derhalve niet kan worden geacht een voortdurend karakter te hebben.
(68) Avesta wijst erop, dat zij in november 1996 de invoering van een nieuwe formule heeft aangekondigd.
(69) Thyssen Stahl AG betoogt dat de inbreuk uiterlijk ten einde is gelopen in juli 1994, toen de nikkelprijs de oude referentiewaarde had bereikt. AST is van mening, dat de inbreuk in de tijd beperkt was en in juni 1994 een einde heeft genomen.
(70) Alleen het argument van Avesta kan worden aanvaard, aangezien de invoering van haar nieuwe systeem een einde heeft gemaakt aan de toepassing van de gewraakte maatregel. De inbreuk bestond er immers in, dat de referentiewaarden voor de legeringstoeslag in onderling overleg werden gewijzigd, en deze referentiewaarden zijn door de ondernemingen sindsdien niet onafhankelijk van elkaar opnieuw gewijzigd. Het feit dat de nikkelprijs in juli 1994 opnieuw de oude referentiewaarde had bereikt is niet relevant, aangezien het bedrag van de door de ondernemingen toegepaste legeringstoeslag onvermijdelijk hoger lag dan indien de referentiewaarden niet zouden zijn gewijzigd.
5. Conclusie met betrekking tot artikel 65, lid 1
(71) In de zaak van de balkenproducenten heeft de Commissie duidelijk gesteld (52) dat de toeslagen deel uitmaken van de uiteindelijke, voor de betrokken producten in de Europese Gemeenschap te betalen prijs, en dat overeenkomsten tot harmonisering van deze toeslagen derhalve prijsvaststellingsovereenkomsten in strijd met artikel 65, lid 1, zijn.
(72) In de onderhavige zaak is de Commissie derhalve van oordeel dat de producenten van roestvrij staal waartoe deze beschikking gericht is, de prijzen met ingang van 1 februari 1994 in onderling overleg hebben verhoogd. De hierboven beschreven feiten vormen een inbreuk op artikel 65 van het Verdrag.
B. Geldboeten
1. Toepasselijkheid van artikel 65, lid 5
(73) Krachtens artikel 65, lid 5, kan de Commissie boeten en dwangsommen opleggen aan ondernemingen die een van rechtswege nietige overeenkomst hebben gesloten, die een van rechtswege nietige overeenkomst hebben toegepast of gepoogd hebben toe te passen, of die zich schuldig maken aan gedragingen welke in strijd zijn met artikel 65, lid 1.
De Commissie kan boeten of dwangsommen opleggen tot ten hoogste het dubbele van de bereikte omzet van de producten welke het voorwerp uitmaken van met artikel 65, lid 1, strijdige overeenkomsten, besluiten of gedragingen onverminderd een verhoging van dit maximum een bedrag van 10 % van de jaaromzet der betrokken ondernemingen voorzover het een boete betreft en tot een bedrag van 20 % van de dagomzet voorzover het een dwangsom betreft, indien de bedoeling heeft voorgezeten de productie, technische ontwikkeling of de investeringen te beperken.
2. Ernst van de inbreuk
(74) Overeenkomsten of onderling samenhangende gedragingen die een eenvormige verhoging van een onderdeel van de prijs ten doel hebben, vormen een ernstige inbreuk op het Gemeenschapsrecht. De ondernemingen verantwoorden hun beslissing door te verwijzen naar de hachelijke economische situatie waarin zij zich bevonden ten gevolge van de gelijktijdige verhoging van de koersen van legeringselementen en verlaging van de prijzen van roestvrij staal. De Commissie betwist geenszins het recht dat elk van hen zou hebben gehad om onafhankelijk van elkaar bepaalde maatregelen te nemen om deze situatie het hoofd te bieden, maar overleg met bijna alle producenten van platte producten van roestvrij staal over de inhoud van deze maatregelen is onaanvaardbaar.
(75) Wegens de flagrante aard van de inbreuk kan niet met symbolische geldboeten worden volstaan. Gelet op de hierboven aangehaalde economische en juridische elementen en de relatieve ernst van de inbreuk acht de Commissie zware geldboeten evenmin geschikt als straf voor de in deze beschikking behandelde inbreuk.
(76) Daarom wordt het bedrag van de geldboete op basis van de ernst van de inbreuk vastgesteld op 4 miljoen ECU.
(77) Alle ondernemingen waartoe deze beschikking gericht is, zijn grote ondernemingen. De toegepaste bedragen dienen derhalve in dit opzicht niet te worden gedifferentieerd.
3. Duur van de inbreuk
(78) Naar het oordeel van de Commissie (en ongeacht het in overweging 50 gemaakte overwogene) heeft de onderlinge afstemming een aanvang genomen met de bijeenkomst in Madrid in december 1993 en is deze sindsdien ononderbroken voortgezet voor alle ondernemingen behalve Avesta Sheffield, die in november 1996 heeft aangekondigd op een andere berekeningswijze over te schakelen, en Thyssen Stahl AG, die haar activiteiten op het gebied van platte producten van roestvrij staal op 1 januari 1995 heeft stopgezet.
(79) Het op basis van de ernst van de inbreuk vastgestelde bedrag dient derhalve voor Acerinox, ALZ, AST, Krupp Hoesch Stahl en Usinor met 1,6 miljoen ECU te worden verhoogd. Ten aanzien van Thyssen en Avesta worden respectievelijk verhogingen van 0,4 miljoen ECU en 1,2 miljoen ECU toegepast.
(80) De basisbedragen van de geldboete worden derhalve vastgesteld op 5,6 miljoen ECU voor Acerinox, ALZ, AST, Krupp en Usinor op 5,2 miljoen ECU voor Avesta en op 4,4 miljoen ECU voor Thyssen.
4. Verzwarende en verzachtende omstandigheden
(81) De Commissie is van oordeel dat Usinor een leidende rol heeft gespeeld bij de onderlinge afstemming: Usinor heeft immers op de bijeenkomst van Madrid de berekeningen gemaakt en heeft na de bijeenkomst aan de andere producenten de conclusies van de bijeenkomst, met de definitieve berekening van de legeringstoeslag, toegezonden (53). Dit is een gegronde reden om voor Usinor het basisbedrag met 25 % te verhogen wegens verzwarende omstandigheden.
(82) Zij erkent voorts, dat Acerinox weliswaar de bijeenkomst van Madrid materieel heeft georganiseerd en de legeringstoeslag vanaf februari in Denemarken heeft toegepast, maar deze pas in mei 1994 openbaar heeft gemaakt met het oog op toepassing op haar belangrijkste markt (Spanje) in juni (54).
(83) Toegegeven moet worden dat de economische toestand in de sector einde 1993 bijzonder kritiek was. De nikkelkoers ging pijlsnel de hoogte in, terwijl de prijs van roestvrij staal zeer laag was. Deze bijzondere omstandigheden bestonden echter slechts bij het prille begin van de onderlinge afstemming.
(84) Deze factoren vormen een gegronde reden om het basisbedrag wegens verzachtende omstandigheden te verlagen met 30 % voor Acerinox en met 10 % voor alle overige ondernemingen.
5. Toepasselijkheid van de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (55)
(85) In hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar van 19 december 1995 hebben de ondernemingen waartoe deze beschikking is gericht het bestaan van één enkele formule voor de berekening van de legeringstoeslag door de verschillende Europese producenten niet aangevochten.
(86) Het onderzoek dat tussen juli 1995 en december 1996 is verricht, had ten doel nauwkeurig te bepalen welke contacten er vóór de wijziging van de referentiewaarden voor de legeringstoeslag in 1994 hadden plaatsgevonden.
(87) Sommige ondernemingen hebben categorisch ontkend dat er welke communicatie ook zou hebben plaatsgevonden. Zo heeft Acerinox tijdens de verificatie van 25 september 1996 formeel verklaard:
"No recibieron información.". (56).
(88) Krupp en Thyssen hebben bij brief van 23 oktober 1996, na de verificatie van 8 oktober 1996, verklaard, dat zij hun besluit pas na 17 januari 1994 hebben bekendgemaakt (de datum waarop de toeslag aan de Commissie is medegedeeld) en dat zij van hun concurrenten pas inlichtingen hadden gekregen nadat die hun tariefschalen aan de Commissie hadden medegedeeld (57).
(89) Ugine heeft tijdens de verificatie van 17 juli 1996 geweigerd aan de Commissie mede te delen of zij haar intenties terzake van de legeringstoeslag aan haar concurrenten kenbaar had gemaakt (58).
(90) Anderen hebben informatie waarover de Commissie reeds beschikte voor een deel bevestigd. Zo heeft ALZ verklaard:
"ALZ herinnert zich niet in de periode van 1 augustus 1993 tot 1 februari 1994 inlichtingen ontvangen te hebben van andere producenten van roestvrij staal met betrekking tot de wijziging van de drempelwaarden van de legeringstoeslag. (. . .) ALZ heeft vervolgens, rond 15 januari, aan de andere marktdeelnemers, i.e. cliënten, producenten en agenten, meegedeeld dat het voornemens was een legeringstoeslag bekend te maken voor leveringen vanaf 1 februari 1994." (59).
(91) AST heeft in een brief van 31 oktober 1996 verklaard:
"L'AST precisa comunque di avere sentito dire che è stato rinvenuto dalla Commissione il testo di un documento che l'AST avrebbe a sua volta successivamente ritrasmesso alla Outokumpu." (60).
(92) In december 1996 en januari 1997, nadat de Commissie een reeks verificaties had verricht bij zes van de ondernemingen tot wie deze beschikking is gericht, alsmede bij Outokumpu en Edelstahl Witten Krefeld, hebben de advocaten van ALZ, AST, Avesta, Krupp-Thyssen en Usinor Sacilor en vertegenwoordigers van Acerinox aan de Commissie de wens kenbaar gemaakt om in het kader van de procedure hun medewerking te verlenen. Verklaringen waarin de feiten worden erkend, werden door deze ondernemingen op 17 december 1996 (Acerinox, ALZ, Avesta, Krupp en Thyssen, Usinor Sacilor) en op 10 januari 1997 (AST) aan de Commissie toegezonden.
(93) Deze medewerking dient te worden beoordeeld met inachtneming van de criteria die in de bovengenoemde mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of de vermindering van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen zijn vastgesteld.
(94) Geen enkele onderneming kan beweren in aanmerking te komen voor het bepaalde in punt B van de mededeling "Niet-oplegging of zeer aanzienlijke vermindering van de geldboete". Geen enkele onderneming heeft immers de mededingingsregeling bij de Commissie aangebracht voordat deze onderzoeksdaden had gesteld of zelfs maar vóór de mededeling van punten van bezwaar van 19 december 1995.
(95) Geen enkele onderneming komt voorts in aanmerking voor het bepaalde in punt C "Aanzienlijke vermindering van de geldboete". Alleen Avesta heeft immers per 1 november 1996 de inbreuk beëindigd, maar deze onderneming heeft niet als eerste materiaal verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen. Het doorslaggevende bewijsmateriaal werd namelijk tijdens de verificatie van 17 oktober 1996 door Outokumpu verstrekt.
(96) Alle ondernemingen komen in meerdere of mindere mate in aanmerking voor het bepaalde in punt D "Belangrijke vermindering van de geldboete".
(97) Alleen Usinor en Avesta hebben het bestaan van de afspraken erkend. Voorts heeft Avesta zich tijdens de verificatie van 18 oktober 1996 ertoe verbonden, haar dossiers in detail na te kijken om sporen van mogelijke contacten terug te vinden. Bepaalde bescheiden waaruit het bestaan van dergelijke contacten blijkt, werden op 31 oktober 1996 aan de Commissie bezorgd. Ten slotte is Avesta de enige onderneming die een einde heeft gemaakt aan de inbreuk door radicaal haar berekeningswijze van de legeringstoeslag te veranderen, waardoor zij een aanzienlijk commercieel risico nam. Usinor van haar kant heeft de Commissie als eerste ingelicht over het bestaan van de bijeenkomst van Madrid.
(98) De verklaringen en de antwoorden op de punten van bezwaar van Krupp-Thyssen-Nirosta GmbH, Thyssen Stahl AG, AST SpA en ALZ NV bevatten geen enkel nieuw element en ontkennen het bestaan van afspraken.
(99) Acerinox van haar kant erkent in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 24 april 1997 het bestaan van de afspraken, maar ontkent eraan te hebben deelgenomen.
(100) De medewerking van sommige ondernemingen (Usinor en Avesta) is derhalve belangrijk geweest, maar de Commissie moet tevens rekening houden met het feit dat deze pas in een zeer laat stadium is verleend. De medewerking van de overige ondernemingen (Krupp, Thyssen, AST, ALZ en Acerinox) was méér dan beperkt: zij hebben geen enkel bewijsstuk en geen enkel feitelijk gegeven verstrekt waarvan de Commissie niet reeds weet had, en zij hebben de inbreuk niet toegegeven.
(101) Een en ander rechtvaardigt een verlaging van het bedrag van de geldboete met 10 % voor alle ondernemingen, behalve Avesta en Usinor, waarvoor het bedrag van de geldboete wordt verlaagd met 40 %.
6. Het bijzondere geval van Krupp Thyssen Nirosta GmbH
(102) Bij brief van 23 juli 1997 heeft Krupp Thyssen Nirosta GmbH verklaard de verantwoordelijkheid voor de daden van Thyssen Stahl AG en Krupp Hoesch Stahl AG sinds 1993 op zich te nemen. In het dispositief van deze beschikking wordt daarmee rekening gehouden.
C. Niet-toepasselijkheid van artikel 65, lid 2
(103) Overeenkomstig artikel 65, lid 2, verleent de Commissie ontheffing voor specialisatieovereenkomsten en overeenkomsten tot gemeenschappelijke aankoop of verkoop, alsmede voor overeenkomsten die wat hun aard en werking betreft, volstrekt analoog zijn, indien deze overeenkomsten aan bepaalde welomschreven voorwaarden voldoen. Aangenomen dat er een formele overeenkomst bestond, werd daarvoor echter geen verzoek tot ontheffing op grond van dit artikel van het EGKS-Verdrag ingediend. Een dergelijke overeenkomst kan hoe dan ook niet behoren tot de categorieën die voor een ontheffing in aanmerking komen. Integendeel, naar het oordeel van de Commissie gaat het om een overeenkomst die tot doel had prijzen vast te leggen of te bepalen in de zin van artikel 65, lid 1, van het EGKS-Verdrag,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De ondernemingen Acerinox SA, ALZ NV, Acciai Speciali Terni SpA, Avesta Sheffield AB, Krupp Hoesch Stahl AG, (Krupp Thyssen Nirosta GmbH vanaf 1 januari 1995) Thyssen Stahl AG (Krupp Thyssen Nirosta GmbH vanaf 1 januari 1995) en Ugine SA hebben van december 1993 tot november 1996 voor wat Avesta Sheffield betreft, en tot op de dag van deze beschikking voor wat de overige ondernemingen betreft, inbreuk op artikel 65 van het EGKS-Verdrag gemaakt door in onderlinge afstemming de referentiewaarden voor de berekeningswijze van de legeringstoeslag te wijzigen en toe te passen, welke praktijk zowel ten doel als ten gevolge had dat de normale mededinging op de gemeenschappelijke markt werd beperkt en vervalst.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 beschreven inbreuken worden bij deze beschikking de volgende geldboeten opgelegd:
RUIMTE VOOR DE TABEL
Artikel 3
De in artikel 2 vermelde geldboeten moeten binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen worden betaald door storting op de volgende bankrekeningen:
RUIMTE VOOR DE TABEL
Na afloop van de genoemde betalingstermijn is van rechtswege rente verschuldigd tegen de rentevoet die door het Europees Monetair Instituut terzake van zijn verrichtingen in ECU wordt toegepast op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking werd gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunten, ofwel 7,75 %.
Artikel 4
Acerinox SA, ALZ NV, Acciai Speciali Terni SpA, Krupp Thyssen Nirosta GmbH en Usinor SA maken onverwijld een einde aan de in artikel 1 genoemde inbreuken en delen binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking aan de Commissie mee, welke maatregelen zij daartoe hebben genomen.
De in artikel 1 genoemde ondernemingen onthouden zich ervan, de in genoemd artikel beschreven handelingen of gedragingen te herhalen of maatregelen van gelijke werking te nemen.
Artikel 5
Deze beschikking is gericht tot:
1. Acerinox SA, Santiago de Compostela 100, E-28035 Madrid;
2. ALZ NV, Industrieterrein Genk-Zuid Rechteroever, B-3600 Genk;
3. Acciai Speciali Terni SpA, Viale B. Brin 218, I-05100 Terni;
4. Avesta Sheffield AB, Vasagatan 8-10, PO Box 16377, S-10327 Stockholm;
5. Krupp Thyssen Nirosta GmbH, Alleestraße 165, D-44793 Bochum;
6. Usinor SA, La Défense 7, 13 cours Valmy, F-92800 Puteaux.
Deze beschikking vormt titel van tenuitvoerlegging overeenkomstig artikel 92 van het Verdrag.
Gedaan te Brussel, 21 januari 1998.