BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 15 september 1999
inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag
(Zaak nr. IV/36.539 - British Interactive Broadcasting/Open)
(Kennisgeving geschied onder nummer C (1999) 2935)
(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)
(1999/781/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op de artikelen 6 en 8,
Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de aanmelding met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling, die op 13 juni 1997 overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 zijn ingediend,
Gezien de samenvatting van het verzoek en de bekendmaking daarvan die overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 is bekendgemaakt(3);
Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN
A. INLEIDING
(1) Op 13 juni 1997 hebben de partijen de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, British Interactive Broadcasting Ltd, "BiB", thans "Open" genaamd, bij de Commissie aangemeld met het verzoek om een negatieve verklaring en/of vrijstelling overeenkomstig Verordening nr. 17. De moedermaatschappijen van BiB zijn BSkyB Ltd, BT Holdings Limited, Midland Bank plc en Matsushita Electric Europe Ltd.
(2) BiB moet de consumenten in het Verenigd Koninkrijk een nieuw type dienst, namelijk digitale interactieve televisiediensten, gaan aanbieden. Hiertoe moeten de noodzakelijke infrastructuur en diensten tot stand worden gebracht om voor ondernemingen als banken, supermarkten en reisbureaus directe interactie met de klant mogelijk te maken. Een belangrijk element van deze infrastructuur is een digitaal decoderkastje. BiB zal de winkelprijs van digitale decoderkastjes voor de satelliet van satellietschotels en van ruisarme blokconverters (LNB's)(4) subsidiëren.
(3) Dezelfde infrastuctuur zal door televisiemaatschappijen worden gebruikt, daar zij hun diensten interactief maken, bijvoorbeeld voor interactieve reclame of voor het stemmen bij quizprogramma's.
(4) BiB zal de consument ook rechtstreeks bepaalde diensten aanbieden, zoals e-mail, "walled garden"-Internettoegang(5) en "download"-bare computerspelletjes. Naar verwachting zal BiB in de herfst van 1999 van start gaan.
B. DE PARTIJEN
1. BT Holdings Limited
(5) BT Holdings Limited is een volle dochteronderneming van British Telecommunications plc, hierna "BT" genoemd. BT heeft een vergunning om bepaalde telecommunicatiediensten in het Verenigd Koninkrijk te verrichten. Zij levert telefoonlijnen aan huizen en ondernemingen, verwerkt lokale, interlokale en internationale (naar en van het Verenigd Koninkrijk) telefoongesprekken en andere telecommunicatiediensten en levert uitrustingen voor de bedrijfs- of woonruimte van de klant.
2. British Sky Broadcasting Ltd
(6) British Sky Broadcasting Ltd, hierna "BSkyB" genoemd, is een volle dochteronderneming van British Sky Broadcasting Group plc. News Corporation bezit 39,88 % van de aandelen van BSkyB Group plc.
(7) BSkyB zendt analoge betaaltelevisiediensten uit via de ASTRA-satellieten voor rechtstreekse ontvangst thuis ("direct-to-home"), hierna "DTH" genoemd, en ontvangst via de kabel in het Verenigd Koninkrijk en Ierland. BSkyB is op deze gebieden op zowel detailhandels- als groothandelsniveau actief. De onderneming heeft op 1 oktober 1998 een digitale betaaltelevisiedienst via de satelliet ingevoerd, waarvoor het digitale decoderkastje, de satellietschotel en de ruisarme converter worden gebruikt die BiB zal subsidiëren. BSkyB Group verricht ook diensten op het gebied van voorwaardelijke toegang en andere technische diensten die voor betaaltelevisie noodzakelijk zijn.
3. Midland Bank plc
(8) Midland Bank plc, hierna "Midland" genoemd, is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die een vergunning van de Bank of England heeft om het bankbedrijf uit te oefenen. Zij maakt deel uit van de HSBC-groep en is een directe dochtermaatschappij van de houdstermaatschappij HSBC Holdings plc. Midland en de andere ondernemingen in de HSBC-groep verlenen in het Verenigd Koninkrijk en elders ter wereld een grote reeks bancaire en financiële diensten.
4. Matsushita Electric Europe (Headquarters) Limited
(9) Matsushita Electric Europe (Headquarters) Limited, hierna "Matsushita" genoemd, is een volle dochteronderneming van Matsushita Electric Industrial Co. Ltd, hierna "MEI" genoemd. MEI ontwerpt, ontwikkelt en fabriceert elektronische en elektrische producten en de daarmee verbonden programmatuur en informatietechnologie voor thuisgebruik en voor industriële en commerciële doeleinden. Het MEI-concern is wereldwijd actief en produceert en/of handelt via een aantal dochtermaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk en in andere lidstaten.
C. DE RELEVANTE MARKTEN
(10) BiB zal zich voornamelijk toeleggen op de markten voor digitale interactieve televisiediensten en technische diensten. Twee van haar moedermaatschappijen, BSkyB en BT, zijn actief op markten die met een of meer van deze markten nauw verwant zijn.
1. Productmarkten
a) Digitale interactieve televisiediensten
(11) De volgende diensten zullen deel uitmaken van het dienstenpakket van BiB voor digitale interactieve televisie: thuisbankieren, telewinkelen, vakantie- en reisdiensten, het "downloaden" van spelletjes, "online"-educatie, amusement en vrije tijd, sport, auto- en motorvoertuigen, toegang tot een beperkte hoeveelheid door een derde geleverde "ommuurde" Internetsites en "e-mail" en openbare diensten. BiB beschrijft detailhandelaren die goederen of diensten via haar infrastructuur aanbieden als "aanbieders van inhoud".
(12) De Commissie is van oordeel dat de markt voor digitale interactieve televisie een afzonderlijke markt is.
(13) Het belangrijkste onderdeel bij het afbakenen van productmarkten is de beoordeling van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Aangezien de digitale interactieve televisiediensten die BiB zal aanbieden, thans in het Verenigd Koninkrijk nog niet verkrijgbaar zijn(6), zijn er geen gegevens uit het verleden voorhanden om de waarschijnlijke reactie van klanten op een hypothetische kleine, niet-tijdelijke wijziging van de relatieve prijzen van de diensten van BiB en mogelijke substituten te kunnen beoordelen(7). De substitueerbaarheid aan de vraagzijde kan ook worden beoordeeld door de eigenschappen van producten of diensten te vergelijken om te bepalen of zij bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en slechts in geringe mate door andere producten of diensten kunnen worden vervangen(8).
(14) De Commissie heeft contact opgenomen met de voornaamste aanstaande klanten van BiB en de belangrijkste ondernemingen uit de bedrijfstak om hun mening over de afbakening van de relevante markt in te winnen en de noodzakelijke feitelijke bewijzen te vergaren om een conclusie te kunnen trekken. In dit verband heeft de Commissie ook in aanmerking genomen dat de bereidheid van aanbieders van inhoud om BiB te betalen om deel van haar dienst te kunnen uitmaken en hun waarschijnlijke reactie op een kleine, permanente verhoging van de aangerekende prijs, uiteindelijk van de houding van de eindgebruikers zullen afhangen. Het is daarom de subsitueerbaarheid aan de vraagzijde op detailhandelsniveau voor digitale interactieve televisiediensten die bepalend is voor de afbakening van de relevante markt voor de levering van digitale interactieve televisiediensten door dienstverrichters, zoals BiB, aan aanbieders van inhoud.
(15) De toekomstige aanbieders van inhoud hebben tegenover de Commissie bevestigd dat het de breedte van het dienstenpakket is dat hen tot een digitaal interactief platform voor televisiediensten zal aantrekken, omdat zij van mening zijn dat de verkrijgbaarheid van een breed assortiment diensten klanten zal werven(9). Met andere woorden, een dergelijk dienstenassortiment zal het aantal potentiële klanten voor de aanbieders van inhoud vergroten. Het medium televisie zal aanbieders van inhoud ook toegang bieden tot een ongekende massamarkt voor hun producten of diensten, omdat het potentieel vrijwel 100 % van de Britse huishoudens bereikt.
(16) De substitueerbaarheid van een pakket interactieve diensten voor de eindgebruiker moet worden onderscheiden van de substitueerbaarheid van de uiteenlopende diensten die deel uitmaken van het pakket of van alternatieve leveringsbronnen voor de klanten van de diensten van BiB, zoals het winkelen in winkelstraten of interactieve diensten via de "personal computer", hierna "pc" genoemd. De markten voor digitale interactieve televisiediensten en voor betaaltelevisiediensten zijn verschillende markten.
(17) Zoals in de overwegingen 18 tot en met 23 wordt toegelicht, is deze conclusie gebaseerd op de uiteenlopende eigenschappen van de aangeboden goederen en diensten en op de opvatting van de consument over de substitueerbaarheid daarvan, die erop neerkomt dat klanten niet in staat zullen zijn gemakkelijk op beschikbare alternatieve producten en/of diensten of elders gevestigde aanbieders over te stappen.
Een van het winkelen in winkelstraten onderscheiden markt
(18) Winkeldiensten vormen slechts een onderdeel van het typische pakket digitale interactieve televisiediensten. "E-mail", het "downloaden" van computerspelletjes, beperkte toegang tot Internet en informatieve diensten zullen ook tot het pakket behoren. Het aanbieden van een dergelijk pakket diensten levert toepassingsvoordelen op, omdat de voor elke van de afzonderlijke diensten benodigde infrastructuur dezelfde is. BiB zal dit dienstenpakket op de markt brengen en heeft daartoe een overeenkomst met BSkyB gesloten. Het ingang doen vinden van een merknaam voor interactieve diensten, die zich onderscheidt van die van de aanbieders van inhoud, wijst er sterk op dat BiB haar eigen diensten als verschillend van die van de detailhandel en winkelstraten beschouwt.
(19) De eigenschappen van de detailhandelsdiensten die BiB aanbiedt, en de detailhandel in winkelstraten zijn sterk verschillend. Zo zal het assortiment producten of diensten dat "online" door detailhandelaren wordt aangeboden , waarschijnlijk veel beperkter zijn dan het assortiment dat in winkelstraten verkrijgbaar is. Dit is vooral aannemelijk voor bederfelijke goederen, zoals voedsel, of omvangrijke goederen, waarvoor de kosten van opslag en levering hoog zouden zijn. Er zal een prijsverschil zijn tussen de in winkelstraten gekochte goederen of diensten en de goederen of diensten die via een pakket digitale interactieve televisiediensten worden aangeschaft, alleen al in verband met de leveringskosten. Wat de prijs betreft, lijkt het erop dat de consumenten bereid zouden zijn voor het gemak van thuiswinkelen extra te betalen(10).
(20) Uit het voorgaande volgt dat de markt voor digitale interactieve televisiediensten van de traditionele detailhandel in goederen en diensten in winkelstraten moet worden onderscheiden.
Onderscheid tussen de markten voor digitale interactieve diensten via de televisie en diensten via pc's
(21) Zowel het criterium van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde als de verschillen in eigenschappen van interactieve diensten via de televisie en via pc's leiden tot de conclusie dat het hierbij om gescheiden productmarkten gaat. Een kleine, permanente verhoging van de prijs van dergelijke diensten via de televisie kan waarschijnlijk niet worden verhinderd door het bestaan van diensten die via pc's verkrijgbaar zijn. Terwijl televisietoestellen alomtegenwoordig zijn, heeft slechts ongeveer 25 % van de huishoudens in het Verenigd Koninkrijk een pc en is minder dan de helft daarvan uitgerust met een modem. Bovendien betekenen de relatief hoge kosten van pc's dat omschakeling voor eindgebruikers duur zou zijn. De partijen zelf hebben opgemerkt dat de vraag van de consument naar diensten die over de televisie beschikbaar zijn, verschilt van die voor diensten welke over de pc worden geleverd. Hierbij wijzen zij op verschillen in zowel de aanschafprijs van televisies en pc's als op de kenmerken van het gebruik daarvan(11). De digitale interactieve diensten die aan televisies worden doorgegeven, kunnen ook worden onderscheiden van de diensten die aan pc's worden geleverd door het feit dat interactiviteit aan de traditionele amusementskanalen kan worden toegevoegd.
(22) Dit onderscheid wordt bevestigd door de reactie van sommige detailhandelaren(12), die hebben opgemerkt dat zij zich bij het aanbieden van digitale interactieve diensten over de televisie en de pc met verschillende merken van dezelfde groep ondernemingen tot verschillende klanten zullen richten(13).
Een van de betaaltelevisiemarkt afzonderlijke markt
(23) Ten slotte zijn de vraag naar en de eigenschappen en het beoogde gebruik van betaaltelevisiediensten grotendeels verschillend van die van digitale interactieve televisiediensten, omdat de eerstgenoemde voornamelijk amusementsdiensten omvatten en de laatstgenoemde overwegend bestaan uit transacties van informatieverschaffing(14). De kring van de activiteiten van de aanbieders van interactieve televisiediensten zoals BiB sluit amusementsvormen uit waarbij het kijken zelf de primaire amusementsvorm voor de kijker is, zoals betaaltelevisiekanalen. De markt voor digitale interactieve televisiediensten is complementair aan en gescheiden van die voor betaaltelevisie.
b) Betaaltelevisie
(24) Betaaltelevisie vormt een productmarkt die gescheiden is van die van de vrij toegankelijke televisie, dit wil zeggen de televisie die uit reclame-inkomsten of geheel of gedeeltelijk uit kijkbijdragen wordt gefinancierd(15). Terwijl er bij de uit reclamevergoedingen en kijkbijdragen gefinancierde televisie en handelsrelatie tussen de programma-aanbieder en de reclame-industrie bestaat, is er bij betaaltelevisie uitsluitend een handelsrelatie tussen de programma-aanbieder en de kijker als abonnee. De mededingingsvoorwaarden zijn voor de beide typen televisie navenant verschillend. Bij de uit reclamevergoedingen en kijkbijdragen gefinancierde televisie zijn de kijkcijfers en de reclametarieven de belangrijkste parameters, maar bij betaaltelevisie zijn de voornaamste factoren de samenstelling van het programma-aanbod om tegemoet te komen aan de voorkeuren van de doelgroepen en om het abonneebestand uit te breiden.
(25) De Commissie heeft in het verleden verklaard dat er geen reden is te onderscheiden tussen de markten voor analoge en digitale betaaltelevisie(16). Digitale betaaltelevisie is slechts een verdere ontwikkeling van analoge betaaltelevisie en vormt derhalve geen afzonderlijke relevante productmarkt. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat analoge betaaltelevisie-uitzendingen in de komende jaren volledig verdrongen zullen worden door digitale betaaltelevisie-uitzendingen.
(26) Betaaltelevisie is voor abonnees in het Verenigd Koninkrijk verkrijgbaar op verschillende transmissiewijzen: digitaal aards, over de satelliet (analoog en digitaal) en over de kabel (analoog; de introductie van digitale kabeldiensten wordt in de nabije toekomst verwacht). In het Verenigd Koninkrijk is een onderscheid tussen betaaltelevisiemarkten op basis van de daarvoor gebruikte transmissiemethoden niet op zijn plaats. Betaaltelevisiediensten die op een bepaalde transmissiewijze worden geleverd, vormen beperkingen uit mededingingsoogpunt voor de levering met andere middelen. Uit historische gegevens blijkt dat dit het geval is voor het aanbieden van betaaltelevisie over de satelliet en over de kabel. Het gedrag van de eindgebruikers toont duidelijk aan dat de diensten als onderling substitueerbaar worden beschouwd. De samenstelling van de betaaltevisiediensten over de kabel en die over de satelliet zijn in ruime mate vergelijkbar(17), evenals de prijs. BSkyB's penetratiegraad. [...](18). Bovendien, het opzeggingscijfer(19) voor BSkyB. [...](20). Dat klanten van satelliettelevisie een satellietkastje en/of -schotel hebben gekocht, bindt hen derhalve niet zodanig dat een overschakeling tussen satelliet en kabel onwaarschijnlijk zou zijn. Er is evenmin aanleiding een afzonderlijke productmarkt voor aardse digitale betaaltelevisie te onderscheiden.
(27) Er bestaat derhalve één enkele betaaltelevisiemarkt in het Verenigd Koninkrijk, zonder onderscheid tussen analoog een digitaal, noch tussen transmissiemethoden.
c) Markten voor de groothandelslevering van film- en sportkanalen aan andere aanbieders van betaaltelevisie
(28) Uit ervaring is gebleken dat het voor het succes van een betaaltelevisie-exploitant noodzakelijk is dat film- en sportkanalen deel uitmaken van de dienst(21). BSkyB zelf beschouwt "films en sport als drijvende kracht achter de verkoop"(22). De vraag van betaaltelevisiezenders naar specifieke kanalen vormt een afspiegeling van de vraag van hun abonnees. Betaaltelevisiekanalen die zijn samengesteld uit recente speelfilms en exlcusieve "live"-verslagen van aantrekkelijke sportevenementen trekken de hoogste kijkcijfers(23). De abonnementen op dergelijke kanalen zijn het duurst: terwijl de thematische of algemene betaaltelevisiekanalen als onderdeel van een pakket aan klanten worden geleverd, worden film- en sportkanalen apart in rekening gebracht. Voor betaaltelevisie is het feit dat sport- en filmprogramma's zeer hoge kijkcijfers halen uiterst belangrijk, omdat het de bereidheid van de kijker weerspiegelt om voor sport- en filmkanalen meer te betalen.
(29) De groothandelsprijs die aanbieders voor de verwerving van film- en sportkanalen moeten betalen is ook veel hoger dan voor andere kanalen: kleine, permanente verhogingen van de relatieve prijzen zijn lonend geweest. Uitgaande van de voor BSkyB meest gunstige cijfers van de groothandelsprijslijst van BSkyB (tariefkaart) voor de levering van kanalen aan kabelexploitanten zijn de kosten voor een kabelexploitant van het verwerven van een enkel film- of sportkanaal minstens zeven keer zo hoog als het duurste basiskanaal van Sky(24). Dit toont aan dat de groothandelslevering van film- en sportkanalen aan andere aanbieders een afzonderlijke markt vormt(26). Voor de doeleinden van deze zaak is het niet noodzakelijk te bepalen of er afzonderlijke groothandelsmarkten voor filmkanalen en voor sportkanalen bestaan(27).
d) Technische diensten om digitale interactieve televisiediensten en betaaltelevisie mogelijk te maken
(30) De Commissie heeft in een aantal beschikkingen vastgesteld dat er een productmarkt bestaat voor technische diensten die noodzakelijk zijn voor betaaltelevisie(28). Bij deze diensten gaat het hoofdzakelijk om het beschikbaar stellen van decoderkastjes, diensten op het gebied van voorwaardelijke toegang(29), met inbegrip van "smart cards" en abonneebeheerdiensten(30). Ook diensten betreffende de toegang tot de elektronische programmagids(31) en het schrijven van toepassingen die verenigbaar zijn met de in de decoderkastjes vervatte toepassingsprogrammaverbinding(32), kunnen eventueel hiertoe worden gerekend. Bovendien is voor de levering van interactieve televisiediensten ook een systeem nodig waarmee financiële transacties in een veilige omgeving kunnen worden verricht. Een transactiebeheersysteem ("Transaction management system"-TMS) vormt een deel van dit systeem. Dit is een "software"-systeem om financiële transacties mogelijk te maken en te verrichten, dat in verbinding staat met de "online"-servers van de diverse aanbieders van inhoud. Het TMS leidt ook betalingsverzoeken naar de kaartuitgever. Deze verzorgt de algemene verwerking van krediet- en debetkaartbetalingen door detailhandelaren en andere verkopers van goederen en diensten.
(31) Er is een zeer aanzienlijke overlapping tussen de technische diensten die voor betaaltelevisie en de technische diensten die voor digitale interactieve televisie noodzakelijk zijn, zoals het beschikbaar stellen van decoderkastjes of van de elektronische programmagids. Voor digitale interactieve televisie zijn diensten betreffende voorwaardelijke toegang voor niet tot de uitzending behorende (dit wil zeggen "online"-)gegevens ("toegangscontrolediensten") en diensten op het gebied van transactiebeheer nodig.
(32) De vaardigheden en technologieën die aan elk van de afzonderlijke technische diensten voor betaaltelevisie en/of digitale interactieve televisie ten grondslag liggen, zijn in bepaalde opzichten verschillend. Er kunnen derhalve beperktere productmarkten bestaan(33). Voor de onderhavige zaak is het evenwel niet noodzakelijk dit na te gaan. De relevante productmarkt is daarom de markt voor technische diensten die noodzakelijk zijn voor de verrichting van digitale interactieve televisiediensten en voor betaaltelevisie(34).
e) De infrastructuurmarkt voor het bereiken van de klant met telecommunicatiediensten en aanverwante diensten
(33) De vraag van klanten naar telecommunicatiediensten betrof in het verleden vrijwel uitsluitend spraaktelefoniediensten, hoewel de vraag naar datadiensten, zoals de toegang tot Internet, recentelijk sterk is toegenomen. Om deze diensten te kunnen verrichten, hebben ondernemingen infrastructuur voor levering bij de klant thuis nodig.
(34) Dat voor telecommunicatiediensten per definitie tweerichtingscapaciteit nodig is, vormt een beperking voor de soorten infrastructuur die voor deze diensten kunnen worden gebruikt. Traditioneel kon in deze vraag slechts worden voorzien langs de weg van een geschakeld openbaar telecommuniecatienet van koperen kabels, hoewel er de laatste jaren ook andere methoden van toegang, zoals kabeltelevisienetten en draadloze netten, zijn ontwikkeld.
(35) Over kabeltelevisienetten kan een breed scala van diensten worden geleverd, van basistelefonie via diensten op aanvraag tot volledige omroepdiensten.
(36) Draadloze vaste netten zijn doorgaans goedkoper aan te leggen dan kabelnetten. De huidige generatie draadloze netten in het Verenigd Koninkrijk heeft echter een vrij beperkte bandbreedte en kan niet voor het assortiment diensten gebruikt worden dat over de kabel kan worden geboden. Draadloze netten zouden waarschijnlijk niet tot de relevante productmarkt moeten worden gerekend, hoewel het voor de conclusies in de onderhavige zaak geen verschil zou uitmaken indien deze wel onder de marktdefinitie zouden vallen.
(37) Digitale mobiele netten die op de GSM-norm of de DCS 1800-norm zijn gebaseerd kunnen niet dezelfde verscheidenheid van diensten vervoeren als koperen of kabelnetten, hoewel dit op middellange tot lange termijn kan veranderen met de invoering van "Universal Mobile Telecommunications System" (UMTS), de mobiele norm van de volgende generatie. Gezien de huidige verschillen in eigenschappen en prijzen van spraaktelefoniediensten die langs vaste of draadloze netten worden verricht en die van diensten die via digitale mobiele telefonie worden geleverd, vormen deze diensten afzonderlijke markten. Bovendien kunnen zij op het niveau van de infrastructuur in verband met de zeer beperkte datatransmissiecapaciteit van mobiele netten vooralsnog niet als onderling substitueerbaar worden beschouwd.
(38) Er is derhalve sprake van een markt voor telecommunicatie-infrastructuur die toegang tot de klant biedt. Deze markt omvat het traditionele koperen net van BT en de kabelnetten van de kabelexploitanten.
(39) Voor de onderhavige zaak is het niet nodig te bepalen of er voor de verzending en de afhandeling van oproepen afzonderlijke markten voor toegang tot de klant bestaan.
2. Geografische markten
(40) Het Verenigd Koninkrijk is de geografische markt waarvoor alle genoemde relevante markten moeten worden beoordeeld.
a) Digitale interactieve televisiediensten
(41) BiB zal haar activiteiten in het Verenigd Koninkrijk verrichten. Er bestaat een zeer nauw verband tussen de digitale interactieve televisiediensten die de gemeenschappelijke onderneming zal aanbieden en de digitale betaaltelevisiediensten die BSkyB in het Verenigd Koninkrijk verricht. Beide soorten diensten zijn aangepast aan de nationale smaak. De vraag naar de door BiB te verstrekken transactie-, informatie- en andere diensten zal overwegend nationaal zijn: de transactiediensten zullen afhankelijk zijn van detailhandelaren met nationale of regionale activiteiten en de prijzen zullen worden uitgedrukt in Engelse ponden. De informatiediensten zullen voornamelijk in een nationale vraag naar informatie voorzien. De markt voor digitale interactieve diensten is nationaal en in het onderhavige geval beperkt tot het Verenigd Koninkrijk.
b) Betaaltelevisie
(42) De markten voor betaaltelevisie zijn, voornamelijk om taalkundige, culturele, licentie- en auteursrechtelijke redenen, in het algemeen nationaal of beperkt tot een bepaald taalgebied. In het onderhavige geval maakt het voor de juridische beoordeling geen verschil of de markt alleen het Verenigd Koninkrijk of mede Ierland omvat.
c) Levering van film- en sportkanalen aan aanbieders van betaaltelevisie
(43) BSkyB bezit de meeste van de onderliggende programmarechten en levert de kanalen in zowel het Verenigd Koninkrijk als Ierland. Nationale voorkeuren, met name met betrekking tot sportevenementen, zouden ertoe leiden dat de dienstenmarkt langs nationale grenzen wordt afgebakend. In het onderhavige geval maakt het voor de juridische beoordeling evenwel geen verschil of de markt zich tot het Verenigd Koninkrijk beperkt of ook Ierland omvat.
d) Technische diensten om betaaltelevisiediensten en digitale interactieve televisiediensten mogelijk te maken
(44) De voor betaaltelevisie gebruikte geografische marktdefinitie is ook van toepassing op deze markt, die, zoals de Commissie reeds heeft vastgesteld, nauw verbonden is met de betaaltelevisiemarkt(35).
(45) De vaststelling dat deze markt nationaal is, vindt steun in het bestaan van een specifieke wettelijke regeling in het Verenigd Koninkrijk ter omzetting van Richtlijn 95/47/EG van het Europese Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen(36).
(46) Overeenkomstig Richtlijn 95/47/EG, die in het Verenigd Koninkrijk ten uitvoer is gelegd door middel van wetgeving en regelgeving(37), moeten de leveranciers van diensten betreffende voorwaardelijke toegang voor digitale omroepdiensten deze voorwaardelijke toegang op redelijke, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aanbieden. In het Verenigd Koninkrijk moeten aanbieders van deze diensten voldoen aan de voorwaarden van de "Conditional Access Class Licence" die op 7 januari 1997 overeenkomstig Section 7 van de Telecommunications Act 1984 is afgegeven.
(47) De verplichtingen met betrekking tot digitale diensten voor voorwaardelijke toegang beperken zich in Richtlijn 95/47/EG tot het aanbieden aan "omroepen" voor "digitale televisiediensten". Geen van deze termen wordt nader gedefinieerd. Voorwaardelijke toegang zal echter zowel voor niet-omroepdiensten (zoals "online"-diensten) als voor andere dan televisiediensten worden gebruikt (bijvoorbeeld digitale radio). In de wettelijke regeling in het Verenigd Koninkrijk wordt het aanbieden van voorwaardelijke toegang voor deze diensten aangeduid als "toegangscontrolediensten". Door de Office of Telecommunications (Oftel) en het DTI is een generieke vergunning voor het aanbieden van toegangscontrolediensten vastgesteld, die op 31 december 1997 van kracht werd(38). Deze vergunning breidt de verplichtingen van Richtlijn 95/47/EG uit, door de aan de omroepen gegeven rechten uit te breiden tot andere dienstverrichters.
(48) De toegang tot elektronische programmagidsen (EPG's) wordt in het Verenigd Koninkrijk gereguleerd door zowel de Independent Television Commission (ITC) als Oftel. In 1997 heeft de ITC een gedragscode voor elektronische programmagidsen vastgesteld(39) om ervoor te zorgen dat de toegang tot EPG's op redelijke, billijke en niet-discriminerende voorwaarden zou worden verleend(40). Oftel heeft vergelijkbare beginselen(41) opgenomen in haar richtsnoeren voor de regulering van het aanbieden van voorwaardelijke toegang voor digitale televisiediensten(42). Bovendien verlangt de gedragscode van EPG-aanbieders dat zij de toegang voor kijkers tot vrij toegankelijke diensten niet bemoeilijken of beletten. Voorts bepaalt de code dat verticaal geïntegreerde EPG-aanbieders, zoals BSkyB, televisiediensten van andere zenders/dienstverrichters bij de verlening van toegang op gelijke voet met haar eigen, of verbonden, diensten moeten behandelen. Oftel beschouwt de EPG in zoverre als onderdeel van het voorwaardelijke toegangssysteem, dat de toegang voor kijkers tot televisiediensten wordt gecontroleerd. Deze instantie ziet de EPG derhalve als een technische dienst op het gebied van voorwaardelijke toegang in de zin van de "Conditional Access Class Licence", waarbij de bepalingen van Richtlijn 95/47/EG ten uitvoer zijn gelegd. Er bestaat derhalve een verplichting deze diensten op redelijke, billijke en niet-discriminerende basis aan te bieden.
(49) Hoe dan ook zou het voor de juridische beoordeling geen verschil uitmaken of de markt alleen het Verenigd Koninkrijk of ook Ierland omvat.
e) De infrastructuurmarkt voor het bereiken van de klant met telecommunicatiediensten en aanverwante diensten
(50) Ten slotte moet de markt voor infrastructuren om de klant te bereiken, gezien de nationale aard van het voormalige telecommunicatiemonopolie van BT, de nationale aard van de wettelijke regeling en de nationale aard van de vraag naar diensten die via de telecominfrastructuur moeten worden geleverd, ook als een nationale markt worden beschouwd.
3. Marktstructuur
a) Digitale interactieve televisiediensten
(51) De diensten die BiB zal verrichten, worden nog niet op grote schaal op de markt in het Verenigd Koninkrijk aangeboden(43).
(52) Er zijn een aantal andere projecten in het stadium van ontwikkeling of vroege uitvoering, waarbij televisietoestellen worden gebruikt voor de weergave van Internetinhoud of van inhoud die eigen is aan de specifieke dienst. Andere, vergelijkbare diensten zullen daarom waarschijnlijk op korte tot middellange termijn op de Britse markt worden geïntroduceerd(44).
(53) De kabelnetten in het Verenigd Koninkrijk beschikken over tweerichtingscapaciteit. Thans is zowel digitale satelliettransmissie als digitale aardse transmissie slechts voor communicatie in één richting geschikt. Interactiviteit wordt echter mogelijk gemaakt door het gebruik van het geschakelde openbare net (PSTN) als "retourtraject". Op korte tot middellange termijn zal het mogelijk worden om dergelijke diensten uitsluitend via het PSTN te verlenen, aangezien digitale technologieën zoals de "digitale abonneelijn" ("Digital Subscriber Line"-DSL) kunnen worden gebruikt om de capaciteit uit te breiden.
(54) De wijze van transmissie kan gevolgen hebben voor het karakter van de geboden digitale interactieve televisiediensten. De capaciteitsgrenzen van digitale aardse transmissie beperken bijvoorbeeld het aantal diensten dat kan worden verricht. Bovendien is er een wettelijke grens, aangezien slechts maximaal 10 % van de digitale aardse omroepcapaciteit voor niet-programmadiensten zoals tekst of data, kan worden gebruikt(45). Dergelijke technische of regulerende beperkingen gelden niet voor de digitale kabel- of digitale satelliettransmissie, waarvan BiB gebruik zal maken. Over de digitale satelliet kan daarom een breder scala van diensten worden geboden dan door digitale aardse transmissie. Hoewel technisch uitvoerbaar op analoge wijze, is het de digitalisering van de uitzendingen die BiB in staat stelt haar specifieke pakket diensten van dit type aan te bieden.
b) Betaaltelevisie
Betaaltelevisie-exploitanten in het Verenigd Koninkrijk
Satelliet
(55) Betaaltelevisiediensten per satelliet worden voornamelijk door BSkyB aangeboden, hoewel afzonderlijke nichekanalen als "The Racing Channel" (gewijd aan paardenrennen) en "Zee TV" (programma's in talen van India) ook via de satelliet verkrijgbaar zijn. Het aantal abonnees op de betaaltelevisiedienst van BSkyB overtreft verre dat van individuele nichekanalen(46).
(56) De betaaltelevisiedienst van BSkyB bestaat uit volledig eigen BSkyB-kanalen, kanalen waarin BSkyB een belang heeft, en kanalen van derden. BSkyB bezit en exploiteert 13 kanalen: zes basiskanalen(47), zes waardevolle film- en sportkanalen(48) en het pay-per-view-kanaal Sky Box Office. Voorts exploiteert BSkyB elf kanalen via gemeenschappelijke ondernemingen met derden(49).
(57) Op 1 oktober 1998 heeft BSkyB naast haar analoge dienst een digitale betaaltelevisidienst op de markt geïntroduceerd. Zowel bij de analoge als de digitale dienst wordt een onderscheid gemaakt tussen basiskanalen en hoogwaardige kanalen(50). Hoewel BSkyB echter slechts over een enkel analoog basispakket (het "Sky Multi Channels Package", dat 29 kanalen omvat) beschikt, biedt zij een aantal verschillende digitale basispakketten aan. Bovendien biedt de digitale dienst een ruimere keuze aan hoogwaardige diensten, waaronder digitale radio. In totaal omvat de digitale betaaltelevisiedienst van BSkyB bijna 200 kanalen.
(58) Ongeveer [...](51) van de abonnees op het analoge pakket van BSkyB kiest naast de basiskanalen ook een aantal hoogwaardige film- en sportkanalen.
(59) De analoge dienst van BSkyB wordt via de ASTRA-satellieten doorgegeven en is verkrijgbaar voor abonnees in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland. Satellietontvangst is bijna overal in deze landen mogelijk. De digitale dienst van BSkyB wordt ook via ASTRA-satellieten doorgegeven. Deze dienst is echter nog niet verkrijgbaar in Ierland, hoewel BSkyB van plan is deze in de toekomst ook in Ierland te introduceren.
Kabel
(60) Ook een aantal kabelexploitanten leveren betaaltelevisiediensten in het Verenigd Koninkrijk. De kabelexploitanten moeten inschrijven op vergunningen voor regio's waarin zij hun diensten kunnen aanbieden. Anders dan in een aantal andere Europese landen het geval is, zijn de kabelnetwerken in het Verenigd Koninkrijk gebouwd om zowel televisie- als telefoniediensten te kunnen leveren. Per 1 juli 1998 bevond iets meer dan 75 %(52) van de Britse tv-huishoudens zich binnen een bestaand vergunninggebied. Desondanks was slechts ongeveer 48 % van de televisiehuishoudens in het Verenigd Koninkrijk op die datum ook daadwerkelijk op het kabelnet aangesloten. Hoewel de aanlegsnelheid van de kabelexploitanten onlangs is teruggelopen(53), wordt verwacht dat de kabel in het Verenigd Koninkrijk binnen de komende vijf jaar meer dan 70 % van de bevolking zal bereiken(54).
(61) De drie grootste kabelexploitanten zijn Cable & Wireless Communications, Telewest en NTL. Zowel Telewest als NTL leveren het betaaltelevisiekanaal Front Row(55), dat onafhankelijk van BSkyB is.
(62) Kabelexploitanten in het Verenigd Koninkrijk bieden zowel televisie- als telefoniediensten aan. Deze combinatie van diensten lijkt een belangrijke reden voor abonnees te zijn om voor betaaltelevisie per kabel te kiezen. Slechts 17,9 %(56) van de abonnees neemt uitsluitend de betaaltelevisiediensten per kabel, de rest is abonnee op beide diensten.
(63) De diverse kabelmaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk zijn in de loop van 1999 met digitale betaaltelevisiediensten begonnen of hebben aangekondigd dat te zullen doen.
Digitale aardse televisiediensten
(64) Digitale aardse betaaltelevisiediensten werden op 15 november 1998 geïntroduceerd door ONDigital (voorheen bekend als British Digital Broadcasting). Capaciteitsbeperkingen beletten ONDigital om zo veel kanalen als BSkyB of kabelexploitanten aan te bieden. Aanvankelijk zal de onderneming ongeveer 15 kanalen bieden, waaronder zowel basiskanalen als hoogwaardige kanalen.
(65) De moedermaatschappijen van ONDigital zullen bepaalde kanalen leveren; ook van derden zullen kanalen worden afgenomen. BSkyB zal ONDigital gedurende de eerste [...](57) jaar van hoogwaardige film- en sportkanalen voorzien. Voorts levert BSkyB ONDigital ook een van haar basiskanalen.
De marktpositie van betaaltelevisie-exploitanten in het Verenigd Koninkrijk
(66) Per 30 juni 1998 was ongeveer een kwart van de televisiehuishoudens(58) in het Verenigd Koninkrijk geabonneerd op een betaaltelevisiedienst(61) naast de kijkbijdrage die hen in staat stelde de vrij toegankelijke aardse kanalen te bekijken die op dat moment konden worden ontvangen.
(67) Van deze abonnees op betaaltelevisie heeft volgens BSkyB [...](63) % een abonnement op BSkyB en [...](64) % een abonnement op de diverse andere betaaltelevisie-exploitanten(65).
(68) Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat de cijfers(68) voor het aantal abonnees op betaaltelevisie via de kabel, die door de bevoegde regelgevende instantie voor de sector, de Independent Television Commission (ITC) zijn gepubliceerd, erop wijzen dat er [...](69) abonnees minder zijn dan BSkyB suggereert(70). Uitgaande van deze cijfers zou BSkyB een martkaandeel van [...](71) % bezitten, ten opzichte van [...](72) % voor alle kabelexploitanten.
(69) Eveneens uitgaande van de cijfers van de ITC(73) beschikte de grootste zelfstandige betaaltelevisie-exploitant, Cable and Wireless Communications, op 1 juli 1998 over 781944 abonnees(74). Dit komt neer op een marktaandeel van [...](75) %.
(70) Volgens de cijfers die BSkyB heeft verstrekt voor de periode per eind juni 1998 nemen alle abonnees op betaaltelevisie via de kabel [...](76). Bovendien kiest ongeveer [...](77) % van de abonnees op betaaltelevisie via de kabel voor een of meer hoogwaardige kanalen van BSkyB.
(71) Er zijn aanzienlijke drempels voor toetreding tot de betaaltelevisiemarkt. Een eerste vereiste voor toetreding tot de betaaltelevisiemarkt is dat de transmissiecapaciteit beschikbaar is. Door de frequentieschaarste is er voor aardse transmissie geen analoge capaciteit beschikbaar. De digitale aardse frequenties zijn reeds toegewezen. Er is geen capaciteit beschikbaar op de analoge ASTRA-satelliettransponders die BSkyB gebruikt. Er is wel digitale transpondercapaciteit op de ASTRA-satellieten beschikbaar. Op het gebied van kabelnetten bestrijken de verleende vergunningen ongeveer 75 % van de televisiehuishoudens in het Verenigd Koninkrijk. Hoewel deze vergunningen onlangs niet-exclusief zijn gemaakt, maken de zeer omvangrijke kosten van de aanleg van een dergelijk net het zeer onwaarschijnlijk dat binnen een bestaand vergunninggebied een tweede exploitant een kabelnet zal willen aanleggen.
(72) Een nieuwkomer op de betaaltelevisiemarkt heeft ook programma's, en vooral hoogwaardige film- en sportkanalen, nodig(78). Deze vormen de basis waarrond andere kanalen aan abonnees kunnen worden aangeboden. Aanbieders van afzonderlijke nichekanalen kunnen wellicht zonder dergelijke kanalen tot de markt toetreden. Ervaring in de gehele Gemeenschap heeft uitgewezen dat het zeer onwaarschijnlijk is dat een aanbieder van een betaaltelevisieplatform dit zal doen. Zoals in de overwegingen 73 tot en met 81 wordt toegelicht, is de positie van BSkyB op dit gebied zeer sterk. Op middellange termijn lijkt de kans dat een marktpartij onafhankelijk van BSkyB via digitale satelliettransmissie tot de betaaltelevisiemarkt in het Verenigd Koninkrijk zal toetreden, derhalve gering.
c) Levering van kanalen aan aanbieders van betaaltelevisie
(73) In 1996 heeft de Office of Fair Trading (OFT) in het Verenigd Koninkrijk de positie van BSkyB op de markt voor kanalen voor betaaltelevisieaanbieders onderzocht en is deze tot de conclusie gekomen dat BSkyB meer dan 90 % van de betaaltelevisierechten op eerste uitzending van topfilms bezat(79). De OFT concludeerde dat BSkyB in elk van de afzonderlijke markten voor de levering van film- en sportkanalen aan kabelexploitanten over een "zeer hoog marktaandeel"(80) beschikte. Bovendien concludeerde de OFT dat: "BSkyB domineerde in de levering van sportkanalen aan de betaaltelevisiemarkt in het Verenigd Koninkrijk en op dat moment de enige aanbieder van hoogwaardige sportkanalen was, met uitzondering van één gespecialiseerd kanaal (The Racing Channel)"(81).
(74) Naar aanleiding van deze conclusies legde de OFT beperkingen op voor de voorwaarden waarop BSkyB haar kanalen aan kabelexploitanten kan leveren. Meer in het bijzonder mag BSkyB haar kanalen slechts leveren op voorwaarden die vooraf door de OFT zijn goedgekeurd(82).
(75) Het onderzoek van de Commissie heeft bevestigd dat er in de door de OFT in 1996 beschreven situatie weinig is veranderd.
(76) Thans heeft BSkyB betaaltelevisierechten voor de eerste uitzending van succesfilms uit hoofde van contracten met [...](83) belangrijke Hollywoodstudio's en [...](84) grotere onafhankelijke studio's. [...](85) van deze contracten zijn "output deals". Dit wil zeggen dat zij betrekking hebben op nieuwe producten die door filmstudio's worden uitgegeven(86). Sommige contracten geven ook rechten op archieffilms. Wat de wijze van doorgifte betreft, omvatten de contracten van BSkyB exclusieve rechten voor [...](87). Het merendeel ervan heeft een looptijd van ten minste [...](88) jaar vanaf de invoering van digitale betaaltelevisie in 1998.
(77) De "pay-per-view"-regelingen van BSkyB zijn [...](89). In andere opzichten verschillen de voorwaarden: [...](90).
(78) BSkyB's belangrijkste contracten voor betaaltelevisie-uitzendingen van sportevenementen omvatten rechten op bijna alle wedstrijden van de nationale voetbalcompetitie en op rugby-, cricket-, golf- en boksevenementen. De contracten verlenen [...](91). Evenals bij films omvatten de sportrechten [...](92). Zoals in de sector gebruikelijk is, is de duur van de overeenkomsten korter dan voor films. De precieze looptijd van de overeenkomsten varieert: het merendeel duurt tot [...](93).
(79) De reikwijdte en duur van de exclusieve contracten voor film- en sportuitzendingen van BSkyB verhinderen voor ten minste de middellange termijn de opkomst van enige concurrentie van betekenis voor BSkyB bij het aanbieden van film- en sportkanalen voor betaaltelevisie(94). Het feit dat de rechten voor [...](95) vormen van doorgave gelden, betekent ook dat de concurrenten van BSkyB voor betaaltelevisie voor de consument, de diverse kabelexploitanten en ONDigital, geen andere keuze hebben dan de film- en sportkanalen van BSkyB te kopen, indien zij zulke kanalen als onderdeel van hun eigen diensten aan abonnees willen aanbieden.
(80) BSkyB levert haar hoogwaardige film- en sportkanalen aan zowel de kabelexploitanten in het Verenigd Koninkrijk als ONDigital, naast enkele van haar basiskanalen. [...](96) % van de abonnees op betaalltelevisie via de kabel neemt ten minste een van de film- of sportkanalen van BSkyB. Gemiddeld beslaan de volledig eigen basis- en hoogwaardige kanalen van BSkyB op film- en sportgebied ongeveer [...](97) % van de totale programmakosten van de kabelexploitanten. De aankoop van BSkyB-film- en sportkanalen vergt gemiddeld ongeveer [...](98) % van de totale programma-uitgaven van kabelexploitanten(99). Tussen [...](101) % van de uitgaven voor film- en sportkanalen wordt aan BSkyB betaald.
(81) Dat BSkyB de betaaltelevisierechten op de meeste succesfilms en veel van de populairste sporten in handen heeft, betekent ook dat BSkyB inkomsten ontvangt van haar concurrenten op betaaltelevisiegebied, omdat zowel de kabelmaatschappijen als ONDigital voor de levering van deze kanalen van BSkyB afhankelijk zijn. Op middellange termijn zou elke uitbreiding van het marktaandeel van de concurrenten van BSkyB op de betaaltelevisiemarkt in bepaalde mate worden gecompenseerd door de hogere inkomsten die BSkyB uit de levering van film- en sportkanalen aan andere aanbieders behaalt.
d) Technische diensten die noodzakelijk zijn voor betaaltelevisie en digitale interactieve televisiediensten
(82) De diverse kabelexploitanten en ONDigital gebruiken elk verschillende technische diensten van BSkyB.
(83) BSkyB Group omvat een aantal bedrijven dat zich met uiteenlopende aspecten van deze technische en administratieve diensten bezighoudt(102). Sky Subscribers Services Ltd (SSSL) zal aan zowel BSkyB Ltd als derden, waaronder BiB, digitaal het voorwaardelijke toegangssysteem Videoguard en diensten op het gebied van toegangscontrole leveren in overeenstemming met de regelgeving van het Verenigd Koninkrijk. BSkyB heeft via SSSL een exclusieve licentie voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland voor het gebruik, en het aanbieden aan derden, van het Videoguardsysteem, dat ontwikkeld is door de volle dochteronderneming van New Internationaal, News Data Systems(103).
(84) Zoals de partijen zelf erkennen, is de "vraag naar decoderkastjes direct verbonden met de vraag naar televisie-uitzendingen, omdat met de aankoop van een decoderkastje uitsluitend beoogd wordt de markt voor televisie-uitzendingen te betreden"(104). Hieruit volgt dat de marktpositie van een aanbieder van technische diensten grotendeels wordt bepaald door de positie op de betaaltelevisiemarkt van de ondernemingen die de diensten van die aanbieder in hun decoderkastje gebruiken. BSkyB beheerst via SSSL derhalve ongeveer [...](105) % van de geïnstalleerde decoderkastjes in het Verenigd Koninkrijk.
(85) De positie van BSkyB op de markt voor technische diensten wordt ook zeker gesteld door haar reeds beschreven dominante positie op de markten voor inhoud(106).
e) Infrastructuurmarkt voor het bereiken van klanten met telecommunicatie- en aanverwante diensten
(86) BT is de voormalige telecommunicatiemonopolist in het Verenigd Koninkrijk. Haar telecommunicatienet bestrijkt vrijwel het gehele Verenigd Koninkrijk. 86 % van de vaste aansluitingen van particulieren is door BT geleverd(107). De rest wordt voornamelijk door kabelexploitanten geleverd.
(87) BT heeft de laatste jaren aanzienlijke bedragen geïnvesteerd in de digitalisering van haar net en bijna 100 % van BT's centrales zijn nu digitaal.
(88) BT ondervindt concurrentie op zowel het infrastructuurniveau als het dienstverrichtersniveau van haar activiteiten. Bij diensten voor particulier gebruik concurreert BT met kabelexploitanten ten aanzien van zowel de infrastructuur als de diensten die zij biedt. Voorts concurreert BT bij de verrichting van haar diensten met een aantal exploitanten die het net van BT gebruiken om hun diensten aan klanten te leveren.
(89) De netten van de kabelexploitanten bestrijken thans 48 % van de huishoudens in het Verenigd Koninkrijk. Dit percentage zal naar verwachting de komende jaren stijgen tot 70-80 %. In gebieden waar kabelnetten zijn aangelegd, trekken kabelexploitanten gemiddeld ongeveer één op de vier huishoudens aan.
(90) Het is onduidelijk of draadloze vaste netten op korte tot middellange termijn een aanzienlijke dekking in het Verenigd Koninkrijk zullen bereiken. Op langere termijn kunnen andere vormen van infrastructuur in het Verenigd Koninkrijk voor telecommunicatiediensten worden gebruikt. Zo zal de stroomkabeltechnologie wellicht de doorgifte van data via de bestaande elektriciteitskabels aan huishoudens mogelijk maken. Er zijn voorts vier digitale mobiele netten die op de GSM-norm zijn gebaseerd en een vrijwel volledige dekking van het Verenigd Koninkrijk bieden. De datacapaciteit van GSM-netten is thans nog relatief beperkt, en de spraakdiensten die via GSM-netten in het Verenigd Koninkrijk worden geleverd, zijn doorgaans duurder dan spraakdiensten via vaste lijnen.
(91) De aanzienlijke verzonken kosten die met de aanleg van een landelijk telecommunicatienet voor toegang tot de klanten gemoeid zijn, maken het zeer onwaarschijnlijk dat een nieuwe marktpartij hiertoe over zou gaan. Ondanks het bestaan van de kabelnetten heeft BT immers nog altijd een marktaandeel van ongeveer 86 % van de vaste telefoonlijnen waarmee huishoudens diensten ontvangen. Wegens zowel de dekking van haar net als haar marktpositie gebruiken andere aanbieders van telecommunicatiediensten voor huishoudens het net van BT om de meerderheid van de oproepen in het Verenigd Koninkrijk af te handelen.
D. DE TRANSACTIE
1. De aangemelde regelingen
(92) De aanmelding omvatte hoofdzakelijk de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming tussen de partijen en de bijlagen daarbij. Voor de onderhavige doeleinden is de belangrijkste van de bijgevoegde overeenkomsten de marketingdienstenovereenkomst tussen BiB en BSkyB, die details bevat over de plannen van de partijen betreffende de subsidiëring van BiB-compatibele digitale interactieve decoderkastjes, digitale satellietschotels en ruisarme blokken, [...](108) en de voorwaarden waarop consumenten deze kunnen kopen. Daarnaast zijn er nog drie overeenkomsten tussen BiB en Midland aangemeld, die betrekking hebben op de levering door Midland aan BiB van respectievelijk een transactiebeheersysteem, een merchant acquiring-systeem en Mondexkaarten.
(93) De Commissie heeft ter kennisname een aantal verbonden overeenkomsten ontvangen, die geen deel uitmaken van de aanmelding. De belangrijkste hiervan zijn de overeenkomsten tussen BSkyB en Open TV betreffende de API in BiB-compatibele digitale interactieve decoderkastjes en die tussen BiB en Open TV betreffende de auteurssystemen voor die API.
2. Structuur van de gemeenschappelijke onderneming
(94) De aandelen in BiB zijn als volgt verdeeld: BSkyB - 32,5 %, BT - 32,5 %, Midland - 20 % en Matsushita - 15 %. De raad van bestuur omvat tien leden: drie benoemd door BSkyB, drie door BT, twee door Midland en twee door Matsushita.
(95) BiB is opgericht voor onbepaalde duur. Voor bepaalde belangrijke beslissingen omtrent BiB, zoals grote afwijkingen van het ondernemingsplan, is de instemming vereist van alle aandeelhouders die een belang in BiB hebben van ten minste 10 %(109). Wanneer BiB bijvoorbeeld decoderkastjes voor andere transmissiesystemen dan de satelliet zou willen subsidiëren, zou hiervoor de unanieme instemming van de aandeelhouders vereist zijn. BiB zal onder de gezamenlijke zeggenschap van haar moedermaatschappijen staan.
3. Kring van activiteiten en doel van de gemeenschappelijke onderneming
(96) BiB is opgericht om de infrastructuur te ontwikkelen die noodzakelijk is voor het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten, en om deze diensten vervolgens te verrichten langs die infrastructuur. BiB zal ook de technische diensten leveren die noodzakelijk zijn voor digitale interactieve televisiediensten. De geografische reikwijdte van de activiteiten van BiB is beperkt tot het Verenigd Koninkrijk.
a) Infrastructuur voor het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten
(97) De infrastructuur van BiB is speciaal ontwikkeld om digitale interactieve televisiediensten via de satelliet te kunnen aanbieden(110).
(98) BiB zal de aanbieders van inhoud alle infrastructuur ter beschikking stellen die noodzakelijk is om interactieve diensten te verrichten: een uitzend- en online-leveringssysteem, voorwaardelijke toegang en toegangscontrolediensten, een systeem om de afwikkeling van financiële transacties mogelijk te maken, een systeem voor het creëren van diensten, en toegang tot een digitaal interactief decoderkastje.
Uitzend- en "online"-systeem
(99) Digitale satelliettranspondercapaciteit zal worden ondergehuurd van BSkyB. De opwaartse transmissie (uplink) van de inhoud naar de satelliet wordt verzorgd door BT. Dit geldt ook voor de transmissie naar het uplink-grondstation. De programmatuur voor de uitzendserver wordt geleverd door Oracle en zal worden gebaseerd op de standaardpakketten van dat bedrijf. BT is met Oracle een overeenkomst aangegaan voor bepaalde aanpassingen van de Oracle-software. De toegang tot het online-systeem verloopt via een net van aanwezigheidspunten verspreid over het hele Verenigd Koninkrijk (Point of Presence-net). BT gaat een contract met BiB aan voor de levering van deze diensten voor een periode van in eerste instantie drie jaar.
Voorwaardelijke toegangs- en toegangscontrolediensten
(100) Met name ter bescherming van de auteursrechten zal zowel de inhoud die over de satelliet als de inhoud die online wordt doorgegeven, worden versleuteld. Hierdoor wordt ook voorkomen dat niet-geautoriseerde signalen de decoderkastjes beschadigen. SSSL, de volle dochter van BSkyB, zal zowel voorwaardelijke toegang als toegangscontrolediensten aan BiB leveren.
Systeem voor financiële transacties via het platform
(101) Om transacties te kunnen verrichten via de BiB-infrastructuur is een beveiligde omgeving noodzakelijk, zodat consumenten en aanbieders van inhoud bereid zijn zaken te doen. BiB heeft een contract gesloten met Midland voor de levering van een transactiebeheersysteem (Transaction Management System, TMS). BiB heeft Midland met betrekking tot het transactiebeheersysteem tien jaar exclusiviteit geboden. Het TMS staat in verbinding met een Merchant Acquiring Systeem. Midland levert merchant acquiring-diensten aan aanbieders van BiB-inhoud op basis van een tienjarig exclusiviteitscontract. De exclusiviteit is tweeledig, omdat deze gevolgen heeft voor zowel aanbieders van inhoud als consumenten die overeenkomsten met BiB sluiten voor het gebruik van het BiB-platform, respectievelijk voor de levering van digitale interactieve televisiediensten.
(102) Geen van deze exclusieve overeenkomsten belet een andere onderneming die voor haar interactieve diensten de BiB-infrastructuur gebruikt een andere TMS en andere merchant acquiring-diensten te gebruiken dan die welke in de overeenkomsten worden genoemd. Het door BiB gesubsidieerde decoderkastje beschikt tevens over een opening waarin kaarten voor elektronische betaling, zoals Mondex, kunnen worden gestoken. Deze opening is gestandaardiseerd en aanvaardt daardoor ook andere betaalkaarten.
Systeem voor het creëren van diensten
(103) De interactieve toepassingen van de aanbieders van inhoud moeten zodanig worden geschreven, dat zij compatibel zijn met de toepassingsprogrammaverbinding (API) van de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes. BiB zal toepassingen schrijven voor de aanbieders van inhoud die diensten aanbieden op haar platform voor digitale interactieve televisiediensten, maar de aanbieders van inhoud mogen dat ook zelf doen.
(104) De omroepen en de makers van interactieve reclame hebben bovendien middelen nodig om toepassingen te schrijven die compatibel zijn met de uitgebreide Open TV API. Dit kan zijn voor "zijkanalen" of voor interactieve transacties.
(105) Op grond van de Open Author Agreement (open auteursovereenkomst) tussen BiB en Open TV krijgt BiB een niet-exclusieve licentie voor de noodzakelijke auteurssystemen. De licentie geldt voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Derden kunnen de noodzakelijke auteurssystemen van BiB of rechtstreeks van Open TV afnemen.
Digitaal interactief decoderkastje
(106) Voor de consument is het belangrijkste element van de infrastructuur een BiB-compatibel digitaal interactief decoderkastje. Voor toegang tot de diensten van BiB kan elke telefoonlijn worden gebruikt.
(107) BSkyB heeft met medewerking van de partijen in BiB de specificaties uitgewerkt voor een digitaal interactief decoderkastje, de Digibox, waarin de eigen voorwaardelijke toegangs- en toegangscontrolesystemen van BSkyB verwerkt zijn. BSkyB heeft deze kastjes bij de fabrikanten besteld. Het kastje heeft geen gemeenschappelijke interface, wat betekent dat het wordt verbonden met de voorwaardelijke toegangs- en toegangcontrolesystemen van BSkyB. De Commissie heeft echter de voorwaarde opgelegd dat BSkyB Simulcrypt-regelingen zal ontwikkelen en uitvoeren(111). Het kastje bevat een digitale-satellietdemodulator en beschikt over interfacepoorten voor aansluiting van extra demodulators voor de digitale kabel, het digitale landlijnennet en het breedbandtelecommunicatienet. Dit betekent dat als het juiste onderdeel wordt toegevoegd, de BiB-compatibele kastjes kunnen worden gebruikt voor alle transmissiesystemen. Het kastje zal ook een modem en een gestandaardiseerde opening voor elektronische betaalkaarten bevatten.
Toepassingsprogrammaverbinding (API)
(108) De toepassingsprogrammaverbinding (API) in het kastje is van Open TV(112). BSkyB heeft Open TV opdracht gegeven een aantal uitbreidingen te ontwikkelen voor de 1.2-API van Open TV. De uitbreidingen stellen het kastje in staat behalve bewegende beelden (MPEG) ook stilstaande beelden van hoge kwaliteit (MPEG of JPEG) te decoderen die over de satelliet worden uitgezonden; de geluidskwaliteit die over het openbaar geschakelde net (online) wordt doorgegeven, wordt verbeterd (G.729 audio) en ten slotte wordt ervoor gezorged dat de API kan "spreken" met de interfacemodules (voor alternatieve extra demodulators, spelconsoles enz.).
(109) De intellectuele-eigendomsrechten van deze uitbreiding liggen bij Open TV. Krachtens artikel 12.4 van de overeenkomst tussen BSkyB en Open TV heeft Open TV zich ertoe verbonden deze uitbreidingen voor een periode van twee jaar vanaf de introductiedatum van de BiB-diensten in het Verenigd Koninkrijk niet aan derden in licentie te zullen geven. Naar aanleiding van de interventie van de Commissie hebben de partijen evenwel afstand gedaan van hun vetorecht bij de licentieverlening van de Open TV 1.2 API-uitbreidingen.
Elektronische programmagids
(110) De specificaties van BSkyB voor de decoderkastjes bepalen dat er slechts één elektronische programmagids (EPG) - die van BSkyB - actief kan zijn. BiB zal daarom een menupositie hebben op de EPG van BSkyB. In artikel 4 van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming, zoals deze oorspronkelijk is aangemeld, werd bepaald dat BiB voor een periode van tien jaar de exclusieve aanbieder van digitale interactieve televisiediensten via de elektronische programmagids van BSkyB zal zijn. Artikel 4 bepaalde bovendien dat, wanneer tussen de partijen en de betreffende regelgevende instanties een mechanisme voor terugvordering van subsidie zou zijn overeengekomen, de exclusiviteit tot een periode van 18 maanden zou worden beperkt. Naar aanleiding van het optreden van de Commissie hebben de partijen de exclusieve rechten van BiB betreffende de EPG van BSkyB beëindigd.
Subsidiëring van decoderkastje, digitale satellietschotel en ruisarme blokken: "decoderpakketten"
(111) BiB zal "decoderpakketten" subsidiëren om de detailhandelsprijs van de decoderkastjes, schotelantennes en ruisarme blokken te beperken tot wat de partijen een aanvaardbare prijs onder 200 GBP, inclusief BTW, achten(113).
(112) Gedurende de eerste tien jaar van zakelijke activiteiten zal het subsidiëren van de detailhandelsprijs van deze decoderpakketten de grootste kostenpost vormen. De aankoop van deze pakketten door zowel klanten van de huidige analoge diensten van BSkyB als nieuwe klanten zal worden gesubsidieerd. BiB betaalt voor de eerstgenoemde een hogere subsidie. Volgens het ondernemingsplan van BiB zal het grootste deel van de subsidie gedurende een aanzienlijk aantal jaren naar de bestaande BSkyB-klanten (eindgebruikers) gaan.
b) Inkomstenbronnen van BiB
(113) BiB zal hoofdzakelijk over drie inkomstenbronnen beschikken. Ten eerste verlangt zij een vergoeding van de aanbieders van inhoud die deel uitmaken van haar eigen digitale interactieve dienst. Ten tweede moeten eindgebruikers betalen voor bepaalde diensten die zij zelf zal aanbieden(114). Ten derde zal zij van alle dienstverrichters die toegang tot de door BiB gesubsidieerde digitale interactieve decoderkastjes wensen om hun eigen versleutelde diensten aan te bieden, een bijdrage in haar historische en actuele subsidiekosten verlangen. BiB ontleent het grootste deel van haar inkomsten dus aan het aanbiedersniveau, en niet rechtstreeks aan eindgebruikers.
(114) BiB wilde de bijdragen in zowel de historische als de huidige subsidiekosten terugkrijgen uit twee bronnen. Ten eerste verwachtte BiB een deel indirect via haar algemene factureringssysteem voor aanbieders van inhoud terug te ontvangen. Ten tweede heeft BiB het voornemen de subsidiebijdragen rechtstreeks terug te krijgen van alle omroepen of aanbieders van interactieve diensten (waaronder de eigen dienstenbedrijven van BiB en BSkyB) die van plan waren gebruik te maken van het kastje, uitgezonderd de ongecodeerde free-to-air-omroepen. Al deze gebruikers zullen systemen voor voorwaardelijke toegang en/of toegangscontrole nodig hebben van SSSL, en SSSL zal, als onderdeel van de kosten voor voorwaardelijke toegang/toegangscontrole, een bijdrage heffen als subsidieterugverkrijging, waarvoor het door BiB zal worden gefactureerd. De Commissie heeft als voorwaarde gesteld dat de toepassing van het subsidieterugverkrijgingsmechanisme in de praktijk zou worden gewijzigd(115).
(115) Het eerste voorstel van de partijen bestond erin dat a) omroepen 5 % subsidie zouden betalen en aanbieders van interactieve diensten 95 %, en dat b) derden die subsidie moesten terugbetalen, een aanzienlijke eerste betaling moesten doen overeenkomstig hun aandeel in de niet-terugverkregen historische subsidiekosten.
c) Niet-concurrentiebeding
(116) Het ontwerp van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming dat de Commissie op 14 juli 1998 ontving, bepaalde dat de partijen of met de partijen verbonden ondernemingen zich gedurende hun aandeelhouderschap in BiB en een periode van twee jaar daarna zullen onthouden van:
- het aanbieden en exploiteren van een platform voor digitale interactieve televisiediensten in het Verenigd Koninkrijk langs enig transmissiesysteem of het verwerven van een belang van meer dan 20 % in een onderneming die een dergelijk platform aanbiedt en exploiteert; of
- het leveren of in licentie geven aan een derde van het merendeel van de voor een dergelijk platform benodigde hardware, programmatuur en kennis met als oogmerk digitale interactieve televisiediensten in het Verenigd Koninkrijk aan te bieden langs enig transmissiesysteem.
(117) Het niet-concurrentiebeding omvatte ook digitale interactieve televisiediensten die verbonden zijn met amusementsdiensten op het gebied van video-op-verzoek.
4. Relatie met de diensten van BSkyB
(118) Er bestaat een nauw verband tussen de digitale diensten van BiB en die van BSkyB. De voor elk van deze diensten benodigde infrastructuur is grotendeels complementair. Dit geldt met name voor het decoderkastje. De overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming(116) verplicht de partijen, zolang BiB decoderkastjes subsidieert, alleen de verkoop van digitale satellietkastjes te bevorderen die de BiB-dienst kunnen ontvangen. BSkyB mag voor haar eigen digitale betaaltelevisiedienst dus geen kastje gebruiken dat niet compatibel is met BiB(117). De partijen hebben verklaard dat de digitale interactieve televisiediensten van BiB niet levensvatbaar zouden zijn, tenzij deze nauw zouden zijn verbonden met traditionele omroepdiensten zoals die van BSkyB, die vertrouwder zijn voor de klanten(118).
(119) In dezelfde zin heeft BSkyB toegezegd dat de abonneeprijs voor haar digitale betaaltelevisiedienst niet hoger zou zijn dan die voor vergelijkbare analoge pakketten amusementsdiensten welke over de satelliet worden doorgegeven(119). Voorts heeft zij ermee ingestemd er in de mate van het redelijke naar te zullen streven dat alle programma's die zij analoog over de satelliet uitzendt, gelijktijdig over de digitale satellietdienst van BSkyB worden uitgezonden(120), en aanzienlijke bedragen te zullen investeren in de marketing van haar digitale betaaltelevisiedienst(121). Het nauwe verband tussen beide diensten wordt verder versterkt door de bepalingen van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke ondernemingen volgens welke een bepaalde mate van reclame voor de BiB-dienst moet worden geïntegreerd in de reclame voor BSkyB(122) en BiB in haar eerste boekjaren een aanzienlijk deel van haar totale marketinguitgaven aan reclame via digitale televisie moet besteden(123).
(120) Voor de eindgebruiker houden de beide diensten nauw verband, omdat de aankoop van de uitrustingen die nodig zijn om de BSkyB-dienst te ontvangen, automatisch toegang geeft tot de BiB-dienst. Overeenkomstig de oorspronkelijke overeenkomst inzake marketingdiensten was het bovendien een voorwaarde bij de aanschaf van een door BiB gesubsidieerd decoderkastje dat de consument een abonnement zou nemen op de digitale betaaltelevisiedienst van BSkyB met een minimale looptijd van twaalf maanden. Dit laatste vereiste is geschrapt.
5. Relatie met de diensten van BT
(121) De overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming(124) verplicht de partijen te goeder trouw te onderhandelen ten einde BT en BiB in staat te stellen een overeenkomst te sluiten, uit hoofde waarvan BT tot drie jaar na de introductie van BiB in alle telecommunicatiebehoeften van BiB zal voorzien.
(122) Op grond van artikel 3.3 (A) van deze overeenkomst kan een aandeelhouder die digitale interactieve televisiediensten wil aanbieden via een breedbandsysteem dit slechts doen indien hij BiB een recht van eerste keuze heeft verleend om deze dienst aan te bieden en BiB niet binnen zes maanden na het bod van een derde, of - indien dit later is - op 31 maart 1999, te kennen heeft gegeven deze dienst te zullen verlenen op voorwaarden die ten minste zo gunstig zijn als die, welke de betrokken derde biedt. Deze bepaling is het meest relevant voor BT.
E. NAAR AANLEIDING VAN HET OPTREDEN VAN DE COMMISSIE AANGEBRACHTE WIJZIGINGEN
(123) In het licht van de analyse van de Commissie en de reacties op een eerste bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen met een verzoek aan derden tot het indienen van opmerkingen(125) en op een volgende bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17, zijn bepaalde aspecten van de aangemelde overeenkomsten onverenigbaar met de mededingingsregels van de Gemeenschap gebleken. De Commissie heeft de partijen van haar bezwaren in kennis gesteld. De wijzigingen in de aangemelde overeenkomsten zijn in de punten 124 tot en met 134 uiteengezet. Deze vinden hun weerslag in de nieuwe versie van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming, die op 4 augustus 1998 is ondertekend.
a) Niet-concurrentiebeding
(124) Het niet-concurrentiebeding van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming is zodanig gewijzigd dat de relevante bepalingen worden beperkt tot de bedrijfsactiviteiten van BiB, dus tot digitale interactieve televisiediensten, met inbegrip van het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten die met omroepdiensten zijn verbonden. Dit betekent dat het voorbehoud inzake de bepaling met betrekking tot digitale interactieve televisiediensten die met video-op-verzoek verband houden, is geschrapt, omdat deze buiten de bedrijfsactiviteiten van BiB vielen.
(125) De partijen hebben het niet-concurrentiebeding verder in die zin gewijzigd, dat het slechts van toepassing is op aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap. Het niet-concurrentiebeding zal voor een aandeelhouder blijven gelden voor een periode van twaalf maanden nadat hij de gezamenlijke zeggenschap verliest, wanneer dit verlies plaatsvindt binnen drie jaar na de datum van de vrijstellingsbeschikking krachtens artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag.
b) Juridische scheiding
(126) De Commissie vreesde dat het combineren in één onderneming van activiteiten als de subsidiëring van decoderkastjes en de terugverkrijging van deze subsidies met de exploitatie van diensten waarvoor het decoderkastje wordt gebruikt, tot een gebrek aan doorzichtigheid in de werking van de subsidieterugverkrijgingsregeling zou leiden, waardoor de partijen hun eigen stroomafwaartse bedrijfsonderdelen zouden kunnen begunstigen ten opzichte van derden. Om dit bezwaar te ondervangen, is de structuur van de gemeenschappelijke onderneming gewijzigd. Er zijn twee afzonderlijke vennootschappen opgericht(126) voor de subsidies van BiB voor decoderkastjes en voor de terugverkrijging van subsidies van derden enerzijds(127), en voor het creëren en exploiteren van de interactieve diensten van BiB anderzijds(128).
(127) De raad van bestuur van elk van deze volle dochterondernemingen zal uitsluitend bestaan uit vertegenwoordigers van de aandeelhouders. Niemand zal lid van beide raden van bestuur zijn. Elk van beide ondernemingen zal over een eigen bedrijfsleiding beschikken, die verantwoording moet afleggen aan de betrokken raad van bestuur. De bedrijfsleiding brengt verslag uit aan de bestuursvoorzitter van BiB Group, die verantwoordelijk is voor het bestuur en de resultaten van de gehele BiB Group en op zijn beurt verslag uitbrengt aan de raad van BiB. Elk bedrijf publiceert zijn eigen gecontroleerde jaarrekening. Accountants zien erop toe dat alle transacties tussen de beide ondernemingen op "arms' length"-basis plaatsvinden(129). Deze nieuwe managementstructuur waarborgt doorzichtigheid en een niet-discriminerende behandeling van beide activiteiten en komt tegemoet aan het bezwaar van de Commissie.
c) Toegang tot de door BiB gesubsidieerde digitale interactieve decoderkastjes
(128) De partijen hebben een eind gemaakt aan de exclusieve rechten van BiB met betrekking tot de elektronische programmagids van BSkyB. Ook hebben zij afstand gedaan van hun vetorecht voor de licentieverlening voor verbeteringen van de 1.2-API van Open TV. De partijen willen een regeling met Open TV treffen voor de bijdrage die Open TV zal heffen op de licenties voor de uitbreidingen van de 1.2-API van Open TV (en, indien van toepassing, de bijwerkingen daarvan) die aan derden zijn verleend, waarbij deze heffing gebaseerd zal zijn op de ontwikkelingskosten van de betrokken uitbreidingen.
(129) Het vereiste dat klanten die een door BiB gesubsidieerd decoderkastje, digitale satellietschotel en ruisarm blok willen aanschaffen zich eerst op de betaaltelevisiedienst van BSkyB moeten abonneren, is komen te vervallen. Voor de aanschaf van deze decoderpakketten gelden nu nog slechts de volgende voorwaarden(130). Ten eerste moet de klant het decoderkastje gedurende een jaar op de telefoonlijn aansluiten. Ten tweede worden, indien Midland hierom verzoekt overeenkomstig de Mondexovereenkomst, regelingen getroffen voor de afgifte aan de klant van een Mondexkaart en de opening van een bijbehorende bankrekening(131). Ten derde moeten klanten ermee instemmen dat de decoderpakketten worden geïnstalleerd door een door de partijen erkende installateur.
(130) Deze wijzigingen van de oorspronkelijk aangemelde overeenkomsten komen tegemoet aan het bezwaar van de Commissie dat, indien aanbieders van digitale interactieve diensten de toegang tot de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes zou worden ontzegd of zij toegang zouden krijgen op minder gunstige voorwaarden dan BiB, de mededinging op de markt voor digitale interactieve televisiediensten zou kunnen worden uitgeschakeld.
d) Verbintenisen van BSkyB in verband met de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk
(131) De wettelijke verplichtingen die op BSkyB rusten in verband met de levering van voorwaardelijke toegang en toegangscontrolediensten en met de toegang tot haar eigen elektronische programmagids, gelden onafhankelijk van haar participatie in de gemeenschappelijke onderneming BiB. In de loop van het onderzoek van de Commissie van BiB heeft BSkyB de Commissie meegedeeld hoe zij voornemens is aan de regelgeving van het Verenigd Koninkrijk te voldoen. De Commissie beschouwt de wettelijke verplichtingen die op BSkyB rusten als een gegeven voor de formulering van de beschikking. Indien de bevoegde autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk een procedure tegen BSkyB zouden inleiden wegens schending van deze verplichtingen, zou de Commissie deze situatie bezien in het licht van artikel 8, lid 3, onder a), van Verordening nr. 17.
(132) BSkyB heeft bevestigd dat haar volle dochteronderneming slechts diensten op het gebied van toegangscontrole zal verrichten in overeenstemming met de Telecommunications Services Class Licence (zoals afgegeven op 31 december 1997 op grond van Section 7 van de Telecommunications Act 1984), of met een andere vergunning die voorrang heeft op de bepalingen inzake toegangscontrole van de Telecommunications Services Class Licence.
(133) BSkyB heeft voorts ermee ingestemd dat, indien SSSL wordt verzocht toegangscontrolediensten (in de zin van de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk) te verlenen, SSSL haar verplichting zal nakomen om voorafgaand aan de introductie van deze dienst samen te werken op de wijze als bepaald in Regulation 11(4) tot en met (8) van de Advanced Television Services Regulations 1996, alsof die Regulation van toepassing zou zijn op deze diensten(132). Ook hierdoor wordt verhinderd dat BSkyB zich zou verlaten op een mogelijke lacune in de regelgeving van het Verenigd Koninkrijk.
(134) De Conditional Access Class Licence belet aanbieders van digitale voorwaardelijke controlesystemen de verschillende diensten die tezamen de voorwaardelijke controle uitmaken, te bundelen. Het is onduidelijk of de wettelijke regeling van het Verenigd Koninkrijk aanbieders van deze diensten verplicht de verificatiediensten (digitale handtekening) afzonderlijk aan te bieden. BSkyB [...](133) is in beginsel bereid [...](134) in staat te stellen diens eigen interactieve toepassingen te ondertekenen, mits [...](135) aan bepaalde financiële, technische en andere criteria voldoet. Zo moet de derde de verantwoordelijkheid voor fouten in de ondertekening op zich nemen. BSkyB heeft ermee ingestemd deze rechten op verzoek ook aan [...](136) te zullen verlenen op redelijke en billijke voorwaarden(137) en op basis van non-discriminatie (waaronder de verplichting voor deze derden aan de [...](138) technische, commerciële en financiële criteria te voldoen).
F. OPMERKINGEN VAN DERDEN
(135) Naar aanleiding van de publicatie van een bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 heeft een aantal derden opmerkingen bij de Commissie ingediend. Deze derden verwelkomen in het algemeen de voorwaarden die volgens de Commissie voor BiB zouden moeten gelden en op grond waarvan een vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, zou kunnen worden verleend. De ontvangen opmerkingen behelsden de volgende bezwaren:
- de beperkingen van de mededinging tussen de deelnemers in BiB zijn niet onmisbaar;
- de duur van de vrijstelling;
- de Commissie dient gedurende een aantal jaren toezicht op de gemeenschappelijke onderneming te blijven uitoefenen, met name ten aanzien van het aansluitnet, wanneer het risico bestaat dat BT door haar participatie in BiB een prikkel zou ondervinden om de ontwikkeling van breedbanddiensten in het Verenigd Koninkrijk te vertragen;
- BSkyB zou moeten worden verplicht onderhandelingen te voeren met andere aanbieders van interactieve diensten die interactieve uitbreidingen aan het BSkyB-aanbod willen toevoegen.
(136) De Commissie heeft alle opmerkingen van derden zorgvuldig bestudeerd en is tot de slotsom gekomen dat de genoemde bezwaren reeds zijn behandeld tijdens de aanmeldingsprocedure. In de bij deze beschikking opgelegde voorwaarden is voldoende rekening gehouden met deze bezwaren, zodat de opmerkingen van derden geen gevolgen hebben gehad voor het inhoudelijke standpunt van de Commissie dat in de bekendmaking op grond van artikel 19, lid 3, is beschreven. Ten behoeve van de rechtszekerheid heeft de Commissie evenwel meer in detail uiteengezet wat de reikwijdte is van bepaalde aan de partijen opgelegde voorwaarden, en met name van de vier voorwaarden die bepalend zijn voor de vrijstelling overeenkomstig artikel 81, lid 3.
(137) Voorts heeft de Commissie het naar aanleiding van de opmerkingen van derden noodzakelijk geacht de reikwijdte van de voorwaarde betreffende de beschikbaarheid van een zuivere doorgifte uit te breiden. De bij deze beschikking opgelegde voorwaarde biedt de ondernemingen die de film- en/of sportprogramma's van BSkyB distribueren meer flexibiliteit. De keuze van de distributeur om alle pictogrammen te verwijderen of te behouden(139), is, onder voorbehoud van een overeenkomst voor de doorgifte van de diensten van BiB of Sky, uitgebreid om een situatie mogelijk te maken waarbij sommige pictogrammen op het scherm blijven en andere worden verwijderd.
II. JURIDISCHE BEOORDELING
(138) De Commissie heeft geconcludeerd dat de aangemelde regelingen in hun gewijzigde versie onder artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag vallen, maar dat, indien bepaalde voorwaarden worden nageleefd, aan de criteria van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag is voldaan.
A. GEMEENSCHAPPELIJKE ONDERNEMING MET EEN SAMENWERKINGSKARAKTER
(139) De gemeenschappelijke onderneming moet worden beoordeeld in het licht van Verordening nr. 17, omdat er een risico bestaat van coördinatie tussen de moedermaatschappijen op de markt van de gemeenschappelijke onderneming en op aanverwante markten, zoals video-op-verzoekdiensten.
B. ARTIKEL 81, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG
(140) De participaties van BSkyB en BT in BiB leiden tot een aanmerkelijke beperking van de mededinging op de markt voor digitale interactieve televisiediensten. Deze beperking van de mededinging heeft een ongunstige invloed op de handel tussen lidstaten. De oprichting van de gemeenschappelijke onderneming BiB valt derhalve binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag. De Commissie kan geen negatieve verklaring voor de overeenkomsten afgeven, zoals de partijen in hun aanmelding hebben verzocht.
1. Toepassing van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag op de oprichting van BiB
a) Markt voor digitale interactieve televisiediensten
Beperking van de mededinging tussen de moedermaatschappijen - BSkyB en BT zijn potentiële concurrenten van elkaar
(141) Voorafgaand aan de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming BiB waren BT en BSkyB potentiële concurrenten van elkaar voor het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten. Beide ondernemingen beschikken over voldoende kennis en middelen om dergelijke diensten te introduceren en beide zouden in staat zijn de technische en financiële risico's van een zelfstandige introductie op zich te nemen. Deze potentiële mededinging is uitgeschakeld door de oprichting van BiB. Gelet op de marktposities van BT en BSkyB op markten die verwant zijn aan de markt waarop BiB actief zal zijn, is de beperking van de onderlinge mededinging aanmerkelijk.
(142) Dat BT een potentiële concurrent is, is het gevolg van een meer algemene wereldwijde ontwikkeling in de telecommunicatiesector, waarbij exploitanten ernaar streven het aantal en de soorten diensten die over hun net worden verricht, uit te breiden. Deze diversificatie verhoogt het rendement op het kapitaal dat zij geïnvesteerd hebben in de aanleg of, in het geval van BT, het onderhoud van het net. Met name kan door de Digital Subscriber Line-technologieën (digitale abonneelijnen) de capaciteit van de traditionele, op koperdraad gebaseerde telecommunicatie-infrastructuur die toegang tot de klant verleent, zoals die van BT, worden uitgebreid om de verrichting van diensten zoals die van BiB mogelijk te maken, naast andere diensten, zoals videotelefonie, video-op-verzoek en snelle Internettoegang. Eén exploitant in het Verenigd Koninkrijk, Kingston Communications, heeft zich reeds toegelegd op een dergelijke capaciteitsuitbreiding van haar infrastructuur(140). In andere Europese landen zijn proefprojecten gaande. BT heeft in het verleden reeds tests uitgevoerd en heeft uitgebreidere proefprojecten met huishoudens verricht(141). De laatste test duurde tot maart 1999. Een aantal dienstverrichters zal een breed assortiment diensten aanbieden, waaronder amusement op verzoek, nieuws- en informatieve programma's, thuiswinkelen en thuisbankieren.
(143) De algemene tendens in de richting van diversificatie van telecommunicatie-exploitanten, waardoor deze diensten zullen aanbieden die vergelijkbaar zijn met die van BiB, is door de partijen aanvaard. De partijen zelf hebben in dit verband opgemerkt: "de belangrijkste telecommunicatie-exploitanten (andere dan BT) kunnen concurrenten van BiB worden(142) ". Het argument van de partijen dat de concurrenten van BT als potentiële concurrenten moeten worden beschouwd, maar BT zelf niet, kan niet worden aanvaard. Volgens de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming zelf zal BT de capaciteit van haar net uitbreiden om de verrichting van diensten als die van BiB mogelijk te maken(143).
(144) BSkyB is ook een potentiële concurrent bij het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten. BSkyB heeft ruime ervaring met de exploitatie van een populaire televisiedienst voor het grote publiek. Het is de digitalisering van deze diensten die de introductie van digitale interactieve televisiediensten mogelijk maakt. Er zijn voor beide diensten een groot aantal gemeenschappelijke kostenposten die verband houden met de benodigde technische diensten en infrastructuur. Zonder BiB zou BSkyB zelf een digitaal decoderkastje voor haar eigen betaaltelevisiebedrijf nodig hebben en zou zij zelf haar detailhandelsprijs subsidiëren(144). De extra kosten van het produceren van een voor interactiviteit geschikt decoderkastje zijn relatief gering in verhouding tot de totale kosten van het kastje - de partijen hebben de marginale kosten op ongeveer [...](145) GBP geraamd(146). Gelet op de gemeenschappelijke infrastructuurkosten en aangezien de subsidiëring van decoderkastjes voor BiB de grootste kostenpost vormt gedurende de eerste [...](147) jaar van haar bedrijfsvoering, zijn de marginale kosten van de totstandbrenging van een interactieve dienst, wanneer de beslissing om een digitale dienst uit te brengen eenmaal genomen is, relatief gering(148).
2. Toepassing van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag op contractuele bepalingen
(145) De volgende contractuele bepalingen en regelingen beperken de mededinging.
1. Het in artikel 3.1 van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming vervatte niet-concurrentiebeding, zoals gewijzigd op aanwijzing van de Commissie.
2. De overeenkomst tussen de partijen, volgens welke een aandeelhouder die digitale interactieve televisiediensten wil aanbieden via een breedbandsysteem dit slechts kan doen indien hij BiB een recht van eerste keuze heeft verleend om deze dienst aan te bieden en BiB niet binnen zes maanden na het bod van een derde, of - indien dit later is - op 31 maart 1999, te kennen heeft gegeven deze dienst te zullen verlenen op voorwaarden die ten minste zo gunstig zijn als die welke de betrokken derde biedt(154).
3. De exclusieve leveringsovereenkomsten tussen BiB en Midland Bank voor merchant acquiring- en transactiebeheerdiensten.
4. De bepalingen van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming, volgens welke een bepaalde hoeveelheid reclame voor de BiB-dienst in de BSkyB-reclame moet worden geïntegreerd(155).
5. De verplichting voor de partijen, zolang BiB decoderkastjes subsidieert, alleen de verkoop van digitale satellietkastjes te bevorderen die de BiB-dienst kunnen ontvangen. BSkyB mag echter wel de verkoop van andere kastjes bevorderen wanneer deze verkoopbevordering is gericht op het gebruik van deze kastjes in huishoudens die al een door BiB gesubsidieerd kastje hebben. BSkyB zal aanzienlijke bedragen investeren in de marketing van haar digitale betaaltelevisiedienst(156).
6. De toezegging van BSkyB dat de abonneeprijs voor haar digitale betaaltelevisiedienst niet hoger zal zijn dan die voor vergelijkbare analoge pakketten amusementsdiensten welke over de satelliet worden doorgegeven en haar toezegging er in de mate van het redelijke naar te zullen streven dat alle programma's die zij analoog over de satelliet uitzendt, gelijktijdig over de digitale satellietdienst van BSkyB worden uitgezonden(157).
(146) Met uitzondering van het verbod in het niet-concurrentiebeding om een belang van meer dan 20 % in een met BiB concurrerende onderneming te hebben, zijn deze clausules noodzakelijk voor, en rechtstreeks verbonden met, de oprichting en exploitatie van BiB om de volgende redenen:
a) Niet-concurrentiebeding
(147) Behoudens het gestelde in overweging 149, is de overeenkomst tussen de partijen om niet te concurreren bij het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten noodzakelijk voor, en direct verbonden met, de oprichting van BiB, gelet op de technische en financiële risico's die gepaard gaan met toetreding tot een nieuwe markt, en de omvang van de benodigde investeringen. De onzekerheid die een dergelijke gemeenschappelijke onderneming meebrengt, en de noodzaak een stabiele basis te leggen voor de bedrijfsactiviteiten in de beginjaren, rechtvaardigt dit niet-concurrentiebeding.
(148) Dat het niet-concurrentiebeding voor een aandeelhouder blijft gelden voor een periode van twaalf maanden nadat deze de gezamenlijke zeggenschap verliest, indien dit verlies zich voordoet binnen drie jaar na de datum waarop deze beschikking van kracht wordt, is gerechtvaardigd als een bescherming voor de gemeenschappelijke onderneming en voor de investeerders tegen het risico dat een moedermaatschappij zich uit de gemeenschappelijke onderneming terugtrekt en op onbillijke wijze profiteert van de kennis die zij tijdens haar participatie in de gemeenschappelijke onderneming heeft verworven om op dezelfde markt te concurreren.
(149) De Commissie heeft de bepaling in het niet-concurrentiebeding, volgens welke het de moedermaatschappijen van BiB verboden is een belang van meer dan 20 % in een met BiB concurrerende onderneming te hebben, aan een onderzoek onderworpen. De clausule beperkt zich niet tot de verwerving van materiële invloed, maar omvat ook de aankoop van aandelen als loutere investering. Deze beperking kan daarom niet worden geacht direct verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de exploitatie van de gemeenschappelijke onderneming. De Commissie moet onderzoeken of de clausule aan de in artikel 81, lid 3, vervatte criteria voldoet.
b) Het recht van eerste keuze van BiB
(150) Deze clausule beperkt de reikwijdte van het niet-concurrentiebeding. Het recht van BiB strekt niet verder dan de kring van activiteiten die onder de niet-concurrentieverplichtingen tussen de partijen vallen. Deze bepaling is met name relevant voor BT, die in de toekomst geïnteresseerd zou kunnen zijn in het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten via breedbandnetten. Het recht van eerste keuze van BiB weerspiegelt de inzet van de moedermaatschappijen om het succes van BiB en van hun investeringen zeker te stellen.
c) Exclusieve overeenkomsten tussen BiB en Midland Bank
(151) Zowel een transactiebeheersysteem als merchant acquiring-diensten zijn essentiële onderdelen van de infrastructuur die noodzakelijk is voor de dienst van BiB Platform Co. Midland was bereid de volle kosten te dragen van de ontwikkeling van de programmatuur die noodzakelijk is voor het transactiebeheersysteem, in ruil voor een procentuele vergoeding voor elke transactie. Hierdoor was BiB in staat haar aanvankelijke kapitaalbehoeften te beperken en haar betalingen op een economische efficiënte wijze op haar inkomen af te stemmen. Het financiële risico van de ontwikkelingskosten rust op Midland. Een periode van exclusiviteit stelt Midland echter in staat haar aanvankelijke investeringen terug te verdienen, zonder enige garantie dat dit ook zal gebeuren. Met betrekking tot merchant acquiring-diensten heeft Midland zich ertoe verbonden de diensten tegen een voordelig vast tarief te leveren om te helpen met de vestiging van BiB. Midland verlangt anderzijds een garantie dat BiB niet van aanbieder zal veranderen zodra deze onderneming gevestigd is. Bovendien belet geen van de overeenkomsten andere aanbieders van digitale interactieve diensten om transactiebeheer- of merchant acquiring-diensten af te nemen van andere ondernemingen dan Midland. De exclusieve regelingen vormen derhalve het noodzakelijke tegenwicht voor de bereidheid van Midland om vooraf kapitaalkosten op zich te nemen ten gunste van de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming. Deze regelingen zijn derhalve van wezenlijk belang voor haar deelname in BiB en kunnen daarom niet geïsoleerd van de gemeenschappelijke onderneming worden beoordeeld.
d) Verbintenissen van de moedermaatschappijen met betrekking tot markten die verwant zijn met de markt waarop BiB actief is
(152) Deze bepalingen zijn noodzakelijk voor de vestiging van BiB op de markt en voor de penetratie op de markt van een nieuw pakket diensten. BSkyB zal haar inspanningen richten op de ontwikkeling van de diensten van BiB. Met deze verplichtingen voor BSkyB wordt beoogd BiB in staat te stellen met vrucht tot de nieuwe markt toe te treden. Deze clausules zijn noodzakelijk voor en houden direct verband met de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming.
3. Gevolgen voor de handel tussen lidstaten
(153) Een overeenkomst die al dan niet rechstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het ruilverkeer tussen lidstaten uitoefent, voldoet aan het vereiste van een ongunstige invloed van de handel tussen lidstaten(158).
(154) De overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming BiB beperkt het grondgebied waarbinnen de partijen aanvankelijk hun digitale interactieve televisiediensten zullen verrichten tot het Verenigd Koninkrijk, het eiland Man en de Kanaaleilanden. In technisch opzicht zou de dienst echter ook in andere Europese landen kunnen worden aangeboden, hoewel hiervoor bepaalde wijzigingen nodig zouden zijn in verband met de nog bestaande valutaverschillen. De partijen hebben verklaard dat de moeilijkheden bij het aanbieden van de dienst in andere landen in de toekomst waarschijnlijk zullen afnemen(159).
(155) De analoge betaaltelevisiedienst van BSkyB is thans zowel over de kabel als over de satelliet in Ierland verkrijgbaar. Het is aannemelijk dat de digitale dienst van BSkyB in de nabije toekomst eveneens in Ierland verkrijgbaar zal zijn, ten minste over de satelliet. Gelet op de afwezigheid van taalbarrières en de aanwezigheid van BSkyB en bepaalde detailhandelaren in zowel het Verenigd Koninkrijk als Ierland kan niet worden uitgesloten dat de BiB-dienst, of een plaatselijke versie daarvan, in Ierland beschikbaar zal komen. Wanneer BSkyB tot de betaaltelevisiemarkt in andere lidstaten toetreedt, zal de geografische kring van activiteiten van BiB zich daarna mogelijk navenant uitbreiden.
(156) Zelfs indien dit niet het geval is, zal de overeenkomst nadelige gevolgen hebben voor de concurrentiestructuur voor het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten in het gehele Verenigd Koninkrijk(160). Ten gevolge van de overeenkomsten is de toetreding tot de relevante markt in het Verenigd Koninkrijk voor potentiële concurrenten in de Gemeenschap moeilijker geworden. Dit geldt ook voor de bepaling in het niet-concurrentiebeding dat de moedermaatschappijen van BiB verbiedt een belang van meer dan 20 % in een concurrerende onderneming te hebben. Potentiële toetreders tot de markt voor digitale interactieve televisiediensten in het Verenigd Koninkrijk kunnen dus geen steun vinden in de vorm van investeringen van de moedermaatschappijen van BiB. Ten slotte zal BiB als pionier met de daarmee verbonden aanzienlijke voordelen waarschijnlijk bepaalde diensten van andere, buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde aanbieders van inhoud, kunnen verwerven(161). De verrichting zal dus gevolgen hebben voor het handelsverloop.
(157) Uit het voorgaande volgt dat het aannemelijk is dat de overeenkomsten de handel tussen lidstaten ongunstig zullen beïnvloeden.
C. ARTIKEL 81, LID 3, VAN HET EG-VERDRAG
(158) De aangemelde overeenkomsten voldoen om de volgende redenen aan de in artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag vervatte criteria voor vrijstelling:
1. Verbetering van de verdeling der producten en van de technische en economische vooruitgang
(159) Met de ontwikkeling van de gemeenschappelijke onderneming BiB hebben de partijen de huidige technologische beperkingen van zowel de technologie van satellietuitzendingen als de telecommunicatie-infrastructuur voor toegang tot de klant met geringe bandbreedte overwonnen. Met satellietuitzendingen is voor het moment slechts eenrichtingscommunicatie mogelijk, zodat op deze wijze geen interactieve diensten kunnen worden verricht van het type dat BiB wil aanbieden. De genoemde infrastructuur is weliswaar geschikt voor de kenmerkende communicatie in beide richtingen van telefonie, maar is vooralsnog ongeschikt voor diensten die een grotere bandbreedte vergen. In combinatie maken de beide technieken echter de verrichting van een nieuwe vorm van diensten mogelijk, die voorheen nog niet werd aangeboden, maar nu ter beschikking van de overgrote meerderheid van de consumenten in het Verenigd Koninkrijk komt. Detailhandelaren in goederen en diensten krijgen ook de beschikking over een nieuw verkoopkanaal voor hun producten. De oprichting van de gemeenschappelijke onderneming draagt derhalve bij tot een verbetering van de verdeling der producten en van de technische en economische vooruitgang(162).
(160) De verbeteringen die deze transactie mogelijk maakt, zouden zich niet verwezenlijken zonder het verbod in het niet-concurrentiebeding om een belang van meer dan 20 % in een concurrerende onderneming te hebben. Deze clausule elimineert de economische prikkel voor de partijen om de door BiB ontwikkelde ideeën en strategieën aan concurrenten door te spelen. Deze ideeën en strategieën hebben een enorme waarde in een nieuwe en dynamische industrie zoals die van de digitale interactieve televisiediensten. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het juiste moment om de dienst te lanceren en de manier waarop de markt wordt betreden, speciale aanbiedingen, prijsstructuur, de vraag of het decoderkastje potentiële abonnees kosteloos moet worden aangeboden, enz. Deze ideeën en strategieën, die eerst door BiB zijn getest uit het totaal van de bijdragen van de vier moedermaatschappijen, vallen niet onder het verbod in het niet-concurrentiebeding om het grootste deel van de kennis aan een concurrent over te dragen.
(161) De digitale interactieve diensten zouden ook kunnen worden verricht door opwaardering van het koperen net van BT. Ingeval de deelneming van BT in de gemeenschappelijke onderneming op middellange termijn evenwel tot gevolg zou hebben dat de economische prikkel afneemt om de capaciteit van haar telecommunicatie-infrastructuur met geringe bandbreedte voor het bereiken van de consument uit te breiden, zou het positieve standpunt van de Commissie ten aanzien van het effect van BiB op de technische en economische vooruitgang moeten worden heroverwogen in het licht van de algemene ontwikkelingen op de markt. Zoals reeds uitgeengezet, is BT eigenaar van de enige landelijke infrastructuur van dit type en heeft zij een zeer groot marktaandeel van de in gebruik zijnde vaste aansluitingen van huishoudens. Deze infrastructuur zou, indien de capaciteit wordt uitgebreid, een alternatief nationaal transmissiemechanisme bieden voor de verrichting van interactieve diensten die een grote bandbreedte vergen. Voorts zou deze infrastructuur geschikt zijn voor andere diensten, zoals videotelefonie, breedbandtoegang tot Internet en video-op-verzoek. Eén telecommunicatie-exploitant in het Verenigd Koninkrijk heeft de capaciteit van zijn net reeds uitgebreid, dat nu voor de verrichting van diensten zoals die van BiB wordt gebruikt. BT zelf voert proefprojecten uit.
(162) Het is te vroeg om een oordeel te geven over de gevolgen van de deelneming van BT in BiB voor de ontwikkeling van de markt voor infrastructuur om de klant te bereiken, en dus op de dienstenmarkt die deze infrastructuur gebruikt. Indien BT door de participatie minder belang erbij zou hebben haar bestaande net te onderhouden en te verbeteren, zou dit een ernstige belemmering voor de technische en economische vooruitgang betekenen. Het resultaat zou gedeeltelijk afhangen van de ontwikkeling van de geografische dekking van de breedbandkabelinfrastructuur in het Verenigd Koninkrijk.
2. Voordeel voor de gebruikers
(163) Tot voor kort waren diensten zoals die van BiB slechts over Internet verkrijgbaar, waarbij het pc-scherm voor de weergave werd gebruikt. Door de nog beperkte penetratie van pc's in het Verenigd Koninkrijk hebben deze diensten echter nog geen massamarkt bereikt. Vrijwel alle huishoudens in het Verenigd Koninkrijk beschikken over een televisietoestel. De aankoop van een decoderkastje van BiB/BSkyB zou hen toegang tot interactieve diensten via het televisiescherm verschaffen. De introductie van een nieuwe dienst van dit type is een voordeel voor de gebruiker.
(164) De uit deze transactie voor de gebruikers voortvloeiende voordelen, zouden niet kunnen worden verwezenlijkt zonder het verbod in het niet-concurrentiebeding om een belang van meer dan 20 % in een concurrerende onderneming te hebben. Deze bepaling belet de partijen de ideeën en strategieën die door BiB op de nieuwe markt worden ontwikkeld, aan concurrenten over te dragen en waarborgt de betrokkenheid van de partijen bij BiB en, uiteindelijk, het welslagen van BiB op de markt.
(165) Voorts heeft de Commissie de voorwaarde opgelegd dat de partijen zowel de eindgebruikers als de wederverkopers van de decoderkastjes ervan in kennis moeten stellen dat de eindgebruikers geen abonnement op de digitale betaaltelevisiedienst behoeven te nemen als voorwaarde voor de aankoop van een door BiB gesubsidieerd decoderkastje. Deze voorwaarde zorgt ervoor dat het oorspronkelijke vereiste niet op een later tijdstip opnieuw wordt ingevoerd en dat de eindgebruikers over accurate informatie beschikken. Hierdoor krijgen de consumenten de keuze om het decoderkastje met het betaaltelevisiepakket van BSkyB aan te schaffen, of het kastje te kopen zonder een abonnement te nemen op de betaaltelevisiediensten van BSkyB.
3. Onmisbaarheid
(166) BT en BSkyB beschikken over de benodigde kennis om afzonderlijk een bepaalde vorm van interactieve diensten te kunnen aanbieden. Door in BiB samen te werken zijn zij echter in staat op kortere termijn een betere dienst op de markt te brengen. Hun participatie, samen met die van Midland Bank en Matsushita, is daarom onmisbaar voor de oprichting van BiB en de uiteindelijke vestiging van BiB op een nieuwe markt. BT heeft met haar proefprojecten met interactieve televisie in het verleden kennis en ervaring opgedaan met betrekking tot de ontwikkeling en integratie van interactieve multimediadiensten, welke zij in de gemeenschappelijke onderneming zal inbrengen. Bovendien bezit BT deskundigheid op het gebied van het aanbieden van telecommunicatiediensten die van groot belang zijn geweest voor het gebruik van het retourtraject van de telecommunicatiediensten van BiB en voor haar verbindingen met de servers. BSkyB brengt haar deskundigheid op het gebied van het ontwerp en het gebruik van decoderkastjes in, evenals haar kennis van de consumentenvraag naar betaaltelevisie. Midland brengt deskundigheid op het gebied van merchant acquiring en transactiebeheer in, en zorgt voor de integratie van deze diensten in de BiB-infrastructuur. Panasonic ten slotte brengt haar technische deskundigheid in, met name op het gebied van het ontwerp van decoderkastjes.
(167) Het verbod om een belang van meer dan 20 % in een concurrerende onderneming te hebben, is voor deze transactie onmisbaar. Het succes van BiB zou in gevaar komen wanneer de unieke ideeën en strategieën die door de partijen in BiB worden ontwikkeld, in handen van een concurrent zouden vallen.
4. De mededinging wordt niet voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uitgeschakeld
(168) Ook andere ondernemingen dan BiB, met name de diverse kabelexploitanten, hebben plannen om digitale interactieve televisiediensten op de markt te brengen. De partijen in BiB hebben berekend dat een abonneebestand van ten minste een miljoen noodzakelijk is om de kritische massa te bereiken voor het aanbieden van digitale interactieve televisiediensten. Na de consolidatie die zich in de kabelsector in het Verenigd Koninkrijk heeft voltrokken, beschikken de kabelnetten van Cable & Wireless Communications, NTL en Telewest elk over een bereik van meer dan een miljoen huishoudens. NTL is reeds met een commercieel proefproject begonnen(163). Kabelexploitanten hebben een voordeel bij de verrichting van deze diensten, omdat hun kabelnetten reeds over tweerichtingscapaciteit beschikken. Hierdoor kunnen zij zelf, of in samenwerking met derden, het net voor interactieve diensten gebruiken. Andere ondernemingen hebben eveneens plannen om digitale interactieve televisiediensten te introduceren, met name Web TV en Videonet.
(169) Zowel BSkyB als BT hebben echter zeer sterke posities in het Verenigd Koninkrijk op markten die verwant zijn aan en nauw verbonden zijn met de markt waarop de gemeenschappelijke onderneming BiB actief zal zijn. Hun posities op deze markten zijn, althans op middelbare termijn, zekergesteld door de aanwezigheid van belemmeringen voor de toetreding tot de markt. Beide ondernemingen beschikken daarom over een mate van macht op de markt, die de kern vormt van de juridische beoordeling van de gevolgen van de uitschakeling van de potentiële mededinging tussen BT en BSkyB ten gevolge van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming BiB.
(170) De Commissie was daarom van mening dat de combinatie van de zeer grote marktmacht van BT en met name van BSkyB op markten die verwant zijn aan de markt waarop BiB actief zal zijn, zoals de markt voor infrastructuurverbindingen met de klant, de markten voor technische diensten voor betaaltelevisie en digitale interactieve diensten, de betaaltelevisiemarkt en de markt voor de levering van film- en sportkanalen aan aanbieders van betaaltelevisie, het risico deed ontstaan dat een belangrijk deel van de mededinging op de markten voor digitale interactieve televisiediensten zou worden uitgeschakeld(164). De in deze beschikking uiteengezette voorwaarden moeten ervoor zorgen dat dit risico zich niet langer voordoet, en vooral dat BT concurrentie ondervindt van de kabelnetten, dat derden voldoende toegang tot de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes en de film- en sportkanalen van BSkyB krijgen en dat andere decoderkastjes dan die van BiB op de markt kunnen worden gebracht, zodat de markt voor digitale interactieve televisiediensten voor mededinging blijft openstaan.
(171) Ondanks de bepaling in het niet-concurentiebeding die de moedermaatschappijen verbiedt om een belang van meer dan 20 % in een concurrerende onderneming te hebben, is het uitgesloten dat de mededinging zou worden uitgeschakeld ten gevolge van de oprichting van BiB. De aan de partijen opgelegde vorwaarden garanderen dat de relevante markt open zal blijven en dat BiB aanzienlijke concurrentie zal ondervinden. Deze voorwaarden kunnen als volgt worden samengevat:
a) Concurrentie van de kabelmaatschappijen
(172) Op de infrastructuurmarkt voor toegang tot de klant en, in het verlengde daarvan, de markten voor telecommunicatie en interactieve diensten die over deze infrastructuur kunnen worden geleverd, is de belangrijkste concurrentie voor BT afkomstig van de daadwerkelijke en potentiële eigenaren van de kabelnetten die met BT kunnen concurreren bij het aanbieden van telecommunicatiediensten en met BiB kunnen concurreren bij het aanbieden van digitale interactieve diensten. BT levert 86 % van de in gebruik zijnde vaste aansluitingen en is de enige telecommunicatie-exploitant in het Verenigd Koninkrijk met een net dat vrijwel het gehele land dekt, zodat het belangrijk is de van het kabelsegment afkomstige concurrentie in stand te houden en aan te moedigen. Wanneer BT haar kabelbelangen zou uitbreiden en tegelijkertijd zou deelnemen aan de activiteiten van BiB, zou zij geen stimulans ondervinden om via haar eigen kabelnetten digitale interactieve televisiediensten te ontwikkelen van het soort dat BiB zal aanbieden en zou zij er evenmin belang bij hebben het derden gemakkelijker te maken met BiB te concurreren bij het aanbieden van deze digitale interactieve televisiediensten over haar kabelnetten. Het is daarom een voorwaarde voor de vrijstelling dat BT ermee instemt haar bestaande kabeltelevisiebelangen in het Verenigd Koninkrijk niet te zullen uitbreiden. Hierdoor zal de concurrentie op het gebied van de breedbandkabelinfrastructuur zich in het gehele Verenigd Koninkrijk onafhankelijk van BT kunnen ontwikkelen en kan deze een tegenwicht vormen voor de beperkende gevolgen van de combinatie van BT en BSkyB in BiB.
b) Toegang voor derden tot de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes
(173) BiB zal het decoderkastje subsidiëren dat zowel voor haar eigen dienst als voor de digitale betaaltelevisiedienst van BSkyB zal worden gebruikt. BSkyB en BiB controleren gezamenlijk de toegang van concurrerende digitale interactieve televisiediensten en betaaltelevisie-exploitanten tot deze kastjes. BSkyB ontleent haar controle aan haar positie op de markt voor technische diensten, dat wil zeggen de levering van voorwaardelijke toegang en toegangscontrolediensten. BiB controleert de toegang door de regeling voor het terugkrijgen van de subsidies, volgens welke alle aanbieders van versleutelde diensten aan haar historische en lopende subsidiekosten moeten bijdragen, als onderdeel van de vergoedingen die zij voor voorwaardelijke toegang en toegangscontrole betalen.
(174) De toegang van derden tot de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes is belangrijk in verband met de marktpositie van BSkyB. BSkyB heeft een aandeel op de betaaltelevisiemarkt van ongeveer [...](166) %. In theorie zouden concurrenten van BiB en BSkyB die diensten digitaal over de satelliet willen aanbieden, een concurrerend decoderkastje kunnen introduceren. De kapitaalkosten die gemoeid zijn met de totstandbrenging van een concurrerende infrastructuur, en de algemene onwil van de consument om meer dan één decoderkastje aan te schaffen, maken dit echter onwaarschijnlijk. Deze conclusie wordt voorts versterkt door de zeggenschap van BSkyB over films en sport. In de praktijk is het daarom waarschijnlijker dat zij zullen proberen toegang tot de bestaande decoderinfrastructuur van BiB/BSkyB te krijgen(167). Dit is het geval geweest bij analoge betaaltelevisiediensten in het Verenigd Koninkrijk. Er is geen reden aan te nemen dat dit anders zou zijn voor digitale diensten, waarbij de investeringskosten voor de totstandbrenging van een decoderinfrastructuur nog hoger zijn.
(175) Indien concurrerende aanbieders van digitale interactieve diensten de toegang tot de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes zou worden ontzegd, of zij slechts toegang zouden krijgen op minder gunstige voorwaarden dan BiB en/of BSkyB, zou een aanzienlijk deel van de concurrentie op de stroomafwaartse dienstenmarkten worden uitgeschakeld.
Juridische scheiding van BiB
(176) BiB zal overeenkomstig de gewijzigde overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming(168) juridisch gescheiden ondernemingen oprichten voor de subsidiëring van decoderkastjes en de terugverkrijging van middelen van derde gebruikers van deze kastjes enerzijds en voor de totstandbrenging en exploitatie van de interactieve diensten van BiB anderzijds. Elke onderneming zal over een eigen bestuur beschikken en door accountants gecontroleerde jaarverslagen publiceren. Bovendien is de voorwaarde gesteld dat accountants erop toezien dat alle transacties tussen de beide ondernemingen op "arms' length"-basis plaatsvinden overeenkomstig de beginselen die zijn vervat in de OESO-richtsnoeren inzake interne verrekeningsprijzen. Dit zou voor beide activiteiten doorzichtigheid en een niet-discriminerende behandeling waarborgen en beletten dat de subsidieregeling zou worden gebruikt als kunstmatige belemmering voor toetreding tot de markt voor digitale interactieve televisiediensten.
Toepassing van de subsidieterugverkrijgingsregeling
(177) De Commissie heeft met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de subsidieterugverkrijgingsregeling een voorwaarde opgelegd, waarmee wordt beoogd de regeling doorzichtig en niet-discriminerend te maken. Voor de tenuitvoerlegging van de subsidieterugverkrijgingsregeling kunnen overeenkomstig Richtlijn 95/47/EG en de nationale regelingen ook regels worden vastgesteld door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk. De Commissie gaat ervan uit dat aan de voorwaarde is voldaan wanneer de partijen de wettelijke regels van het Verenigd Koninkrijk naleven.
(178) Overeenkomstig deze voorwaarde zullen derden die subsidiebijdragen betalen, de keuze hebben om een eenmalig bedrag of periodieke subsidiebijdragen te betalen. De subsidiebijdragen zullen gerelateerd zijn aan het gebruik van het kastje, dat wil zeggen, aan het aantal uitgegeven kaarten voor voorwaardelijke toegang of het aantal keren dat toegang is toegestaan. Met deze voorwaarde wordt ervoor gezorgd dat kleinere exploitanten niet hetzelfde behoeven te betalen als grotere exploitanten, waardoor toetreding tot de markt wordt vergemakkelijkt.
(179) BiB Platform Co. zal, als actieve aanbieder van digitale interactieve diensten, op dezelfde manier bijdragen aan de subsidieterugbetaling als haar concurrenten. Deze betalingen maken deel uit van de kostprijsbasis die moet worden gedekt via de algemene factureringsmechanismen welke zij voor aanbieders van inhoud hanteert. Ook BSkyB zal op dezelfde wijze als de andere betaaltelevisie-exploitanten aan de subsidieterugbetaling bijdragen.
Levering van technische diensten aan derden
(180) Ten eerste heeft de Commissie de voorwaarde gesteld dat BSkyB Simulcrypt-overeenkomsten met geïnteresseerde partijen moet uitwerken en uitvoeren, op voorwaarde dat daarvoor passende handelsovereenkomsten kunnen worden gesloten. Hierdoor zullen gebruikers van andere systemen van voorwaardelijke toegang in staat zijn zich desgewenst tot klanten te wenden die digitale satellietdecoders van BiB bezitten.
(181) Ten tweede hebben stroomafwaartse dienstverrichters die de door BiB gesubsidieerde decoderkastjes willen gebruiken of deze reeds gebruiken informatie nodig over de technische specificaties van de decoder, alsmede over de voorgenomen wijzigingen van deze specificaties. Zonder deze gegevens zouden zij niet in staat zijn hun eigen diensten te ontwikkelen en deze aan de eventuele veranderingen in de specificaties van het decoderkastje aan te passen. De Commissie heeft daarom de voorwaarde opgelegd dat deze informatie aan belanghebbende derden moet worden verstrekt(169). Het is thans waarschijnlijk dat de meeste relevante informatie in het bezit van BSkyB zal zijn. Dit kan echter veranderen. Om ervoor te zorgen dat er geen lacune is in de verplichting voor de partijen om relevante informatie aan derden te verstrekken, worden zowel aan BSkyB als aan BiB McCo voorwaarden betreffende de beschikbaarstelling van informatie opgelegd.
c) Toegang voor derden tot de betaaltelevisiekanalen van BSkyB
(182) De kanalen van BSkyB worden zowel aan kabelmaatschappijen als aan de exploitant van digitale aardse televisie, ONDigital, geleverd. Vervolgens worden de kanalen aan abonnees aangeboden als onderdeel van de eigen betaaltelevisiedienst van de genoemde afnemers. Deze treden echter slechts op als distributeurs van de kanalen en mogen hierbij de inhoud niet wijzigen. Zonder toestemming van BSkyB mogen zij geen elementen toevoegen of verwijderen. De partijen hebben opgemerkt dat zij voornemens zijn, afhankelijk van de sluiting van de benodigde overeenkomsten, de BiB-dienst over kabelnetten of digitale aardse televisie ter beschikking van de eindgebruiker te stellen.
(183) De concurrenten van BiB in deze segmenten zullen niet in staat zijn interactiviteit op te nemen in de populairste betaaltelevisiekanalen in het Verenigd Koninkrijk. Dit zou slechts mogelijk zijn indien belemmeringen van zowel technische(170) als commerciële aard kunnen worden overwonnen. Hiertoe zouden zij een overeenkomst moeten sluiten met een concurrent, BSkyB, die een zeer sterke marktpositie op de stroomafwaartse markten heeft en een stimulans ondervindt om de stroomafwaartse markt voor digitale interactieve televisiediensten af te sluiten.
(184) Het is daarom noodzakelijk een voorwaarde op te leggen met betrekking tot het aanbieden van film- en sportkanalen aan concurrenten in de sectoren kabel- en digitale aardse televisie. BSkyB zal verplicht worden haar film- en sportkanalen aan andere aanbieders te distribueren met of zonder ("clean feed") interactieve toepassingen, naar keuze van de aankoper, en wel zonder discriminatie. Hierdoor wordt voorkomen dat BSkyB de interactiviteit op het niveau van de aanbieders combineert met haar kanalen, waardoor zowel de concurrenten van BiB op de markt voor digitale interactieve televisiediensten als haar eigen concurrenten op de markt voor betaaltelevisie voor eindgebruikers zouden worden benadeeld. De concurrenten van BiB zouden niet in staat zijn hun eigen interactieve diensten in deze kanalen te integreren. Dit zou echter wel mogelijk zijn voor kanalen die geen eigendom van BSkyB zijn. [...](171), zouden de concurrenten van BiB kunnen onderhandelen om overeenkomsten te sluiten voor het gebruik van hun verschillende interactieve diensten voor pay-per-view-vertoningen van films(172). De concurrentie van BiB zal dus niet worden uitgeschakeld.
d) Bijdrage tot de ontwikkeling van alternatieve decoderkastjes
(185) Het is een voorwaarde voor vrijstelling dat BSkyB de uitoefening van het vetorecht dat zij aan de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming ontleent in die zin beperkt, dat zij in bepaalde omstandigheden verplicht is voorstellen voor de subsidiëring van andere decoderkastjes te steunen als onderdeel van een overeenkomst voor de doorgifte van de BiB-dienst over de kabel en/of digitale aardse televisie. Gezien het feit dat de bedrijven die BiB zouden vragen om andere decoderkastjes te subsidiëren, in de praktijk concurrenten zouden zijn van BSkyB op haar belangrijkste markt, is deze voorwaarde gesteld met het oog op het belangenconflict van BSkyB in haar hoedanigheid van aandeelhoudster in BiB en in haar hoedanigheid van exploitante van betaaltelevisie voor eindgebruikers. Hierdoor wordt ervoor gezorgd dat BiB als commerciële onderneming vrij is beslissingen met betrekking tot de concurrenten van BSkyB op commerciële gronden te nemen en zij niet wordt beperkt door de andere commerciële belangen van BSkyB.
e) Anti-ontwijkingsmaatregelen
(186) Gezien de complexe aard van de afspraken tussen de partijen en de voortschrijdende ontwikkeling van de gemeenschappelijke onderneming BiB zelf is het denkbaar dat de voorwaarden die de ene partij worden opgelegd, door handelingen van de andere partijen of BiB zelf worden ontweken. Dit geldt met name voor de voorwaarden inzake de mededeling aan de detailhandelaren dat een koper van een decoderkastje van BiB niet verplicht is een abonnement op een betaaltelevisiedienst te nemen, inzake de subsidieterugverkrijgingsregeling en inzake de verstrekking van gegevens aan derde gebruikers van het decoderkastje. Deze voorwaarde beoogt dit te voorkomen.
5. Conclusie
(187) De Commissie heeft geconcludeerd dat de transacties van BiB alle voldoen aan de vier voorwaarden voor een individuele vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3.
D. DUUR VAN DE VRIJSTELLING EN DE VOORWAARDEN
(188) Overeenkomstig artikel 8 van Verordening nr. 17 wordt een beschikking, bedoeld in artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag, voor een bepaalde termijn gegeven en kan zij voorwaarden en verplichtingen inhouden. Op grond van artikel 6 van Verordening nr. 17 kan de datum waarop deze beschikking in werking treedt, niet vroeger zijn dan die van de aanmelding.
(189) In de onderhavige zaak is de beschikking in werking getreden met ingang van de datum waarop alle in de overwegingen 124 tot en met 134 genoemde wijzigingen van de regelingen waren uitgevoerd en aan de in deze beschikking gestelde voorwaarden was voldaan. De relevante datum is derhalve 4 augustus 1998.
(190) Wat de duur van de vrijstellingsbeschikking betreft, heeft de Commissie het ondernemingsplan van BiB, de overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke onderneming en de omstandigheden op de Britse markt onderzocht om te bepalen wat de minimumperiode zou moeten zijn gedurende welke BiB de steun van haar moedermaatschappijen nodig zal hebben, in de vorm die toelaatbaar is volgens de onderhavige beschikking, om zich als levensvatbare onderneming op de nieuwe markt voor digitale interactieve televisiediensten te kunnen vestigen. Het lijdt geen twijfel dat de onderhavige transactie een aanzienlijk financieel risico voor de aandeelhouders meebrengt, die omvangrijke middelen zullen investeren in een nieuwe markt, waarbij het zeer onzeker is hoe de consumenten in het Verenigd Koninkrijk op de nieuwe digitale diensten zullen reageren. BiB zal naar verwachting tot [...](173) geen positief bedrijfsresultaat behalen en de aandeelhouders zullen tot [...](174) hun aanvankelijke investeringen niet terugverdienen. Deze verwachting wordt bevestigd in het ondernemingsplan van de partijen. De Commissie acht in verband met de bijzondere omstandigheden van de markt in het Verenigd Koninkrijk een termijn van zeven jaar voldoende en passend. [...](175). De in de overwegingen 145 tot en met 152 beschreven contractuele bepalingen die direct verbonden zijn met en noodzakelijk zijn voor de oprichting en de exploitatie van BiB, worden voor dezelfde termijn van zeven jaar vrijgesteld. Ook het verbod in het niet-concurrentiebeding, dat is onderzocht in het licht van artikel 81, leden 1 en 3, wordt vrijgesteld voor een termijn van zeven jaar die noodzakelijk wordt geacht voor [...](176).
(191) De belangrijkste vereisten om de mededinging te waarborgen zijn gesteld als voorwaarden, omdat de uitschakeling van de daadwerkelijke mededinging op de markt voor digitale interactieve televisiediensten moet worden voorkomen. Een strikte naleving van deze vereisten is zo belangrijk, dat de Commissie ervoor moet zorgen dat een schending daarvan onmiddellijk gevolgen heeft.
(192) Volgens het evenredigheidsbeginsel echter mogen incidentele of losstaande fouten die verwaarloosbare gevolgen voor de markt hebben, geen verstrekkende juridische, financiële en commerciële gevolgen hebben. In beginsel moeten, om aan een vrijstelling bepaalde voorwaarden te kunnen verbinden, deze voorwaarden evenredig zijn aan het bezwaar uit mededingingsoogpunt. Onbeduidende schendingen van de voorwaarden mogen niet altijd leiden tot intrekking van de vrijstelling. De Commissie is van oordeel dat met betrekking tot de subsidieterugverkrijgingsregeling en de verplichting informatie te verstrekken moet worden onderscheiden tussen onbeduidende en wezenlijke schendingen van deze voorwaarden. Volgens de Commissie zal het begrip "wezenlijke schending" in artikel 3 de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties in staat stellen te bepalen of op een voorwaarde een wezenlijke inbreuk is gemaakt.
(193) Inbreuken op de voorwaarden 7, 8 en 9 kunnen derhalve niet worden aangemerkt als schendingen van de aan deze beschikking verbonden voorwaarden, tenzij deze inbreuken aan de in artikel 3 gestelde eisen voldoen.
(194) De Commissie heeft in het voorgaande haar bedenkingen geuit over de gevolgen van de deelneming van BT in BiB voor de ontwikkeling van de markt voor infrastructuur waarmee de klant kan worden bereikt. Daarom kan de Commissie het noodzakelijk achten om de deelneming van BT in de gemeenschappelijke onderneming op middellange termijn aan een nieuw onderzoek te onderwerpen. Indien hierbij zou worden aangetoond dat deze deelneming aan het welslagen van de levering van diensten via breedbandinfrastructuur aan de klant in het Verenigd Koninkrijk in de weg zou staan, zou de Commissie dit gegeven relevant achten in het licht van artikel 8, lid 3, van Verordening nr. 17,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag en behoudens artikel 2 van deze beschikking worden de bepalingen van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag voor een termijn van zeven jaar, ingaande op 4 augustus 1998, buiten toepassing verklaard voor:
a) de oprichtingsovereenkomst van een gemeenschappelijke onderneming, British Interactive Broadcasting Ltd, thans "Open" genaamd, door BSkyB Ltd, BT holdings Limited, Midland Bank plc en Matsushita Electric Ltd, zoals op 13 juni 1997 aangemeld en op 4 augustus 1998 gewijzigd;
b) alle daarmee verbonden overeenkomsten die met het oog op de oprichting van British Interactive Broadcasting Ltd bij de Commissie zijn aangemeld en in bijlage I bij deze beschikking zijn opgesomd.
Artikel 2
De in artikel 1 genoemde vrijstelling van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag is aan de volgende voorwaarden onderworpen:
Voorwaarde 1 (Juridische scheiding van BiB's activiteiten met betrekking tot kastjes en die betreffende diensten - accountants)
De accountants, die jaarlijks moeten nagaan of de marketingbijdragen van McCo hebben plaatsgevonden op "arms' length"-basis ten opzichte van de activiteiten van BiB Services Co., zullen het begrip "arms' length" uitleggen in de zin van de richtsnoeren inzake interne verrekenprijzen.
Voorwaarde 2 (Opheffing van koppeling tussen BiB-kastjes en BSkyB-diensten)
A. De partijen in BiB zorgen ervoor dat de detailhandelaren die digitale interactieve ontvangstapparatuur verkopen en profiteren van de marketingbijdragen, en de installateurs van dergelijke apparatuur, schriftelijk in kennis worden gesteld van het feit dat er geen verplichting op de koper van dergelijke apparatuur rust om een abonnement te nemen op bepaalde betaaltelevisiediensten en dat andere diensten dan die van BSkyB verkrijgbaar zullen zijn via het BiB-kastje, waaronder de niet-abonnementsdiensten die over de digitale satelliet voor ontvangst via BiB-kastjes worden uitgezonden. De partijen in BiB verlangen voorts dat kopers van apparatuur die profiteren van de marketingbijdragen in het verkooppunt, schriftelijk ervan in kennis worden gesteld dat deze verplichting niet bestaat en dat er andere diensten dan die van BSkyB verkrijgbaar zullen zijn via het BiB-kastje, waaronder de niet-abonnementsdiensten die over de digitale satelliet worden uitgezonden voor ontvangst op BiB-kastjes.
B. BSkyB voert schriftelijke procedures in, waarvan de Commissie kopieën zullen worden verstrekt, om ervoor te zorgen dat al haar analoge klanten, op het moment dat hun een abonnement wordt aangeboden op de digitale satellietdiensten van BSkyB ("Sky Digital Subscription"), duidelijk schriftelijk in kennis worden gesteld (door middel van een schriftelijk door de Commissie goed te keuren mededeling) van het feit dat er geen verplichting geldt om een Sky Digital-abonnement (Sky Digital Subscription) te nemen om een BiB-kastje te kunnen kopen en dat andere diensten dan die van BSkyB verkrijgbaar zullen zijn via het BiB-kastje, waaronder de niet-abonnementsdiensten die worden uitgezonden over de digitale satelliet voor ontvangst op BiB-kastjes.
C. BSkyB voert schriftelijke procedures in, waarvan de Commissie kopieën zullen worden verstrekt, om ervoor te zorgen dat haar vertegenwoordigers voor de verkoop van Sky Digital Subscriptions die tevens BiB-kastjes verkopen, duidelijk schriftelijk in kennis worden gesteld van het feit dat er geen verplichting geldt voor de koper om een Sky Digital-abonnement (Sky Digital Subscription) te nemen om een BiB-kastje te kunnen kopen en dat andere diensten dan die van BSkyB verkrijgbaar zullen zijn via het BiB-kastje, waaronder de niet-abonnementsdiensten die worden uitgezonden over de digitale satelliet voor ontvangst op BiB-kastjes.
Voorwaarde 3 (Beschikbaarheid van zuivere doorgifte ("clean feed"))
Wanneer de film- en/of sportprogrammering (maar niet de door andere partijen dan BSkyB of BiB betaalde reclametijd) op een van de film- of sportkanalen van BSkyB aanwijzingen op het scherm geeft die de kijker naar interactieve toepassingen leiden, biedt BSkyB de distributeurs van dergelijke kanalen op niet-discriminerende basis de mogelijkheid om:
i) indien de betrokken distributeur ook distributeur is van de digitale interactieve televisiediensten van BiB en/of, naar gelang het geval, van geavanceerde film- en/of sportuitzendingen, een signaal te ontvangen voor het kanaal of de kanalen met daarin de aanwijzingen en interactieve toepassingen (via de door BSkyB gekozen technologie), dat de kijker naar de door de distributeur aangeboden digitale interactieve televisiediensten van BiB en/of de geavanceerde film- en/of sportuitzendingen van BSkyB leidt; of
ii) een signaal te ontvangen voor het kanaal of de kanalen zodat de schermaanwijzingen, die de kijker naar digitale interactieve televisiediensten van BiB en/of geavanceerde film- en/of sportuitzendingen van BSkyB leiden die de distributeur niet aanbiedt, niet kunnen worden bekeken met behulp van, naar keuze van de distributeur:
a) (wanneer het kanaal wordt doorgegeven over de satelliet) een signaal met de schermaanwijzingen binnen een gedeelte van het signaal dat afzonderlijk van het centrale televisiebeeld wordt doorgegeven; of
b) (wanneer het kanaal wordt doorgegeven over een landlijn) een signaal zonder de schermaanwijzingen, of, naar keuze van de distributeur, met de schermaanwijzingen binnen een gedeelte van het signaal dat afzonderlijk van het centrale televisiebeeld wordt doorgegeven(177); of
elk ander door de partijen overeen te komen middel. Voor elke regeling terzake geldt in elk geval dat de distributeur de kosten draagt van het ontwikkelen en het aanbieden van de oplossing, met inbegrip van, indien van toepassing, de kosten voor de installatie, de exploitatie en het onderhoud van de landlijn en alle aanverwante apparatuur die nodig is voor doorgifte over een landlijn.
Voorwaarde 4 (Afstoting van de kabel)
A. BT zal niet streven naar aankoop of uitbreiding van de concessies voor breedbandkabeltelevisie in het Verenigd Koninkrijk bovenop de bestaande houdstermaatschappijen, en ontdoet zich van dergelijke concessies die zij reeds door andere transacties heeft verworven. Deze bepaling behoeft BT er echter niet van te weerhouden via haar eigen netten uitzendingen (mocht BT daarvoor in de toekomst toestemming krijgen), breedbanddiensten of interactieve breedbanddiensten (met inbegrip van, voor alle duidelijkheid, diensten die concurreren met de concessies in Westminster en Milton Keynes) aan te bieden.
B. Met ingang van de datum van de onderhavige beschikking (hierna "vrijstellingsbeschikking" genoemd) zal BT, met het oog op afstoting van haar concessie voor breedbandkabeltelevisie in Westminster en Milton Keynes (hierna samen "de bedrijven" genoemd):
i) al het mogelijke doen om de bedrijven te verkopen, tegen een billijke marktwaarde, binnen [...](178) van de vrijstellingsbeschikking;
ii) de bedrijven in juridisch gescheiden entiteiten houden en zodanig exploiteren, dat de levensvatbaarheid, verkoopbaarheid en waarde zoveel mogelijk worden gehandhaafd in afwachting van de verkoop en uiteindelijke afstoting;
iii) de bedrijven voorafgaand aan de verkoop gescheiden van de andere bedrijven van BT in het Verenigd Koninkrijk besturen en leiden. Tot de datum van de verkoop mag BT alleen structurele wijzigingen in de bedrijven doorvoeren nadat BT de Commissie schriftelijk van haar voornemen in kennis heeft gesteld en de Commissie zich niet binnen twee weken na ontvangst van de kennisgeving van het voornemen van BT schriftelijk uitdrukkelijk tegen de voorgenomen aanvullende wijzigingen heeft verzet;
iv) zodra dit redelijkerwijs mogelijk is, na ontvangst van de beschikking de Commissie een lijst voorleggen met drie voorgedragen accountantskantoren, investeringsbanken of soortgelijke organisaties. Eén dergelijk(e) bedrijf, bank of organisatie zal, met goedkeuring van de Commissie, als onafhankelijke deskundige worden aangesteld. Deze deskundige zal de Commissie op haar verzoek verslag uitbrengen over de vraag of BT zich al dan niet houdt aan bovengenoemd punt iii).
C. Wanneer de bedrijven niet binnen de onder punt B.i) genoemde uiterste termijn zijn verkocht, stelt BT, met goedkeuring van de Commissie, een trustee aan voor de bedrijven (deze trustee kan de deskundige zijn die overeenkomstig punt B.iv) is aangesteld). In de aanstellingsvoorwaarden moet worden vermeld dat de trustee zijn uiterste best zal doen om de bedrijven voor een billijke marktwaarde te verkopen binnen [...](179) van de vrijstellingsbeschikking, of op andere tussen BT en de Commissie overeen te komen voorwaarden.
D. Wanneer de trustee de bedrijven niet in overeenstemming met het bepaalde onder C hiervoor heeft verkocht, is hij verplicht de bedrijven te verkopen voor de best mogelijke prijs die redelijkerwijs kan worden verkregen binnen [...](180) van de vrijstellingsbeschikking. (De overige voorwaarden voor aanstelling van de trustee blijven van kracht.)
E. BT of, indien van toepassing, de trustee, stelt de Commissie schriftelijk in kennis van de identiteit van de voorgestelde koper van de bedrijven. Wanneer de Commissie BT of de trustee niet binnen tien werkdagen na ontvangst van deze kennisgeving schriftelijk heeft meegedeeld dat de voorgestelde koper niet kan worden aanvaard, wordt de voorgestelde koper geacht voor de Commissie aanvaardbaar te zijn.
Voorwaarde 5 (Vetorechten)
A. BSkyB zal stemmen ten gunste van elk besluit van BiB om haar dochteronderneming die verantwoordelijk is voor promotieactiviteiten door middel van marketingbijdragen voor de subsidiëring van decoderkastjes ("McCo"), om marketingbijdragen of soortgelijke financiële bijdragen te verstrekken met betrekking tot de verkoop van digitale interactieve decoderkastjes, wanneer dit besluit, eventueel met inbegrip van de voorgestelde wijze van financiering en alle eventuele wijzigingen, door de president-directeur (Chief Executive Officer) van BiB is aanbevolen en eenstemmig door de overige partners in BiB is goedgekeurd.
B. Deze voorwaarde is van toepassing indien aan de volgende criteria is voldaan:
i) De betrokken digitale decoderkastjes zijn in staat alle interactieve diensten van BiB te ontvangen en uit te voeren, in Open TV-formaat of herschreven ("reauthored") formaat.
ii) De exploitanten die het verzoek hebben gekregen marketingbijdragen of soortgelijke financiële bijdragen te leveren voor de verkoop van digitale interactieve decoderkastjes, hebben zich ertoe verbonden capaciteit ter beschikking te stellen voor de interactieve diensten van BiB voor een periode die gelijk is aan de periode waarvoor BiB transportcapaciteit heeft gereserveerd.
iii) In het geval dat elk van de drie overige aandeelhouders van BiB apart een commercieel belang bij een dergelijk voorstel heeft (onafhankelijk van hun respectieve belangen in BiB), zijn de controlerende accountants van BiB van mening dat het voorstel in zijn geheel genomen niet aanmerkelijk minder gunstig is dan het aanbieden van marketingbijdragen met betrekking tot de verkoop van BiB-kastjes zoals bepaald in het ondernemingsplan van BiB. De accountant kan hierbij rekening houden met alle factoren die hem relevant lijken, waaronder het evenwicht tussen de risico's en de opbrengsten van een dergelijk voorstel, vergeleken met hetgeen het aanbieden van marketingbijdragen inzake BiB-kastjes kan opleveren.
iv) Het voorstel a) betekent niet dat van BSkyB wordt verlangd dat deze middelen moet toezeggen aan BiB of McCo bovenop hetgeen zij reeds heeft toegezegd in het kader van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming; b) wordt niet gefinancierd uit inkomsten die BSkyB anders als winstuitdeling ter beschikking zouden staan; en c) heeft niet tot gevolg dat BSkyB de gezamenlijke zeggenschap over BiB verliest in het geval dat de overige aandeelhouders BiB bijkomende financiering toezeggen en BSkyB dit niet doet; en
v) Het voorstel betekent geen vermindering van de in het overeengekomen ondernemingsplan overwogen financiering in de vorm van marketingbijdragen voor digitale interactieve decoderkastjes bestemd voor rechtstreeks-aan-huis-ontvangst.
Voorwaarde 6 (Voorwaardelijke toegang en Simulcrypt)
A. BSkyB en Sky Subscribers Services Limited ("SSSL") bevestigen dat SSSL Simulcrypt-overeenkomsten zal uitwerken en uitvoeren met alle aanbieders van voorwaardelijke toegang die de toegang tot andere digitaletelevisiedecoders dan die van SSSL in het Verenigd Koninkrijk controleren. Dit aanbod om Simulcrypt-overeenkomsten uit te werken en uit te voeren blijft geldig voor de duur van de vrijstelling.
B. SSSL zal haar aanbod om Simulcrypt-regelingen uit te werken binnen 21 dagen na een naar behoren geformuleerd schriftelijk verzoek daartoe van een aanbieder van voorwaardelijke toegang schriftelijk bevestigen. BSkyB staat hiervoor in.
C. SSSL zal zich voorzover redelijk inspannen om ervoor te zorgen dat de Simulcrypt-regelingen binnen twaalf maanden na het betreffende verzoek of binnen elk ander tijdschema dat tussen de partijen wordt overeengekomen operationeel zijn, en BSkyB en SSSL zullen hiertoe nauw samenwerken met de aanbieder van voorwaardelijke toegang (en haar aanbieder van technologie, indien dit verschillende partijen zijn). BSkyB staat hiervoor in.
D. Ingeval BSkyB/SSSL niet in staat is aan deze uiterste termijnen te voldoen, moet ten minste één maand voor het verstrijken van de uiterste termijn een met redenen omkleed verzoek om uitstel bij Oftel worden ingediend. Het uitstel moet worden verleend tenzij het onvermogen om binnen het tijdsbestek te blijven hoofdzakelijk of uitsluitend te wijten is aan nalatigheid van BSkyB of SSSL. Oftel zal de Commissie ten minste twee weken voor de vaststelling van het besluit in kennis stellen van de gronden voor goedkeuring of afwijzing van het uitstel. Indien de Commissie binnen twee weken geen bezwaar maakt tegen het voornemen van Oftel, wordt zij geacht hiermee in te stemmen.
E. Deze voorwaarde is afhankelijk van het volgende:
i) De aanbieder van voorwaardelijke toegang die gebruik wenst te maken van een Simulcrypt-regeling (en zijn technologieaanbieder, indien dit verschillende partijen zijn) werken nauw met SSSL samen, en indien nodig met de technologieaanbieder van SSSL, News Digital Systems Limited (NDS), om een Simulcrypt-regeling te ontwikkelen tussen de door SSSL beheerde NDS-technologie en het door de aanbieder van voorwaardelijke toegang gebruikte systeem, waarbij voor deze ontwikkeling eerlijke en redelijke handelsvoorwaarden worden overeengekomen.
ii) De aanbieder van voorwaardelijke toegang komt met SSSL eerlijke en redelijke handelsvoorwaarden overeen voor de afspraken met betrekking tot de uitvoering van de Simulcrypt-regeling, waaronder, zonder enige beperking, regelingen voor de onderlinge doorgifte van de nodige gegevens; en
iii) De beveiliging van het systeem van de aanbieder van voorwaardelijke toegang wordt niet dusdanig aangetast dat daardoor de beveiliging van het door SSSL gebruikte systeem in gevaar komt.
Voorwaarde 7 (Terugverkrijging van subsidie)
A. De partijen in BiB bevestigen dat McCo haar activiteiten in het Verenigd Koninkrijk zal uitvoeren met het oog op terugverkrijging van de marketingbijdragen overeenkomstig de afspraken met SSSL en, indien van toepassing, met andere aanbieders van voorwaardelijke toegang en toegangscontrole, die elk aan de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk onderworpen zijn, of op het betrokken moment zullen zijn.
B. De terugverkrijging van marketingbijdragen door McCo wordt toegestaan op voorwaarde dat de volgende voorwaarden van toepassing zijn:
i) De terugverkrijging van marketingbijdragen geschiedt door middel van:
a) een tarief dat de klanten wordt aangerekend voor de uitgezonden voorwaardelijke toegangsdiensten (inclusief BSkyB); en
b) een tarief dat de klanten wordt aangerekend voor toegangscontrolediensten (waaronder de dochteronderneming van BiB die optreedt als exploitant van een platform voor interactieve diensten, "Services Co.")
welke tarieven worden aangerekend op redelijke, billijke en niet-discriminerende basis;
ii) Het gedeelte subsidieterugbetaling in de kosten van voorwaardelijke toegang en toegangscontrole is gebaseerd op een tarief per geaccepteerde kaart (voorwaardelijke toegang) of per toegestane toegang (toegangscontrole), wat in de loop der tijd kan variëren, op voorwaarde dat:
a) er verschillende tarieven gelden voor verschillende categorieën gebruik van voorwaardelijke toegang en toegangscontrole, zolang dit onderscheid geen vervalsing, belemmering of beperking van de mededinging inhoudt binnen of tussen de leden van een van de volgende klassen van afnemers van voorwaardelijke toegangsdiensten of toegangscontrolediensten: omroepen, wederverkopers van omroepdiensten, BiB Services Co. en haar concurrenten, concurrenten van BiB Services Co. onderling, en elke andere categorie afnemers van voorwaardelijke toegangsdiensten of toegangscontrolediensten die zich van tijd tot tijd kunnen aandienen;
b) er op basis van niet-discriminerende grondslag verschillende mogelijkheden kunnen worden geboden, waarbij rekening wordt gehouden met aankopen in het groot van voorwaardelijke toegangsdiensten en/of toegangscontrolediensten;
iii) De terugverkrijging geschiedt:
a) volgens een regeling (of regelingen) voor objectieve toewijzing van de terugbetalingskosten aan de afnemers van uitgezonden voorwaardelijke toegangsdiensten en de afnemers van toegangscontrolediensten, waarbij steeds de directeur-generaal Telecommunicatie:
- moet worden geraadpleegd; en
- ten minste 30 dagen op voorhand moet worden ingelicht over de vorm van de in te voeren regeling; en
- geen bezwaren heeft geuit tegen de in te voeren regeling; of
b) op enige andere wijze die door de directeur-generaal Telecommunicatie op enig tijdstip kan worden voorgeschreven; of
c) zoals bepaald in de uitspraak in een geschil:
- door een rechtbank of bevoegde rechterlijke instantie; of
- door een bevoegde nationale autoriteit; of
- door een procedure overeenkomstig Richtlijn 95/47/EG, de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk of andere relevante nationale wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen ter uitvoering van deze richtlijn, of andere relevante nationale wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen betreffende het aanbieden van diensten op het gebied van toegangscontrole; of
- in een daartoe passende en onafhankelijke arbitrageprocedure waarbij de partijen in BiB ervoor zullen zorgen dat deze ter beschikking komt van derden.
C. Wanneer de partijen in BiB zich bij de verrichting van hun activiteiten aan de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk houden, zal ervan worden uitgegaan dat deze voorwaarde is nageleefd.
D. Verwijzingen in deze voorwaarde naar de directeur-generaal Telecommunicatie dienen te worden opgevat als verwijzingen naar de betreffende regelgever of regelgevende instantie belast met de regulering van het systeem in het Verenigd Koninkrijk.
Voorwaarde 8 (Informatieverstrekking door McCo)
A. De partijen in BiB zorgen ervoor dat McCo op geen enkele wijze zal discrimineren tussen BiB Services Co. en eventuele andere geïnteresseerde partijen bij:
i) de verspreiding van technische informatie die deel uitmaakt van haar verantwoordelijkheid;
ii) de verspreiding van wijzigingen in de technische informatie die deel uitmaakt van haar verantwoordelijkheid en die het vermogen van de geïnteresseerde partijen om hiertoe de voorzieningen van BiB te gebruiken, zou kunnen aantasten.
B. Wanneer een bedrijf binnen de BiB-groep van een geïnteresseerde partij een naar behoren ingediend verzoek ontvangt, dat niet tot zijn verantwoordelijkheid maar wel tot die van een andere partij behoort, zal het bedrijf binnen tien werkdagen de naam en het adres geven van elke persoon die volgens dat bedrijf de betrokken technische informatie zou kunnen verschaffen en zal het bedrijf het verzoek naar de betrokken persoon of personen doorsturen.
Voorwaarde 9 (Informatieverstrekking door BSkyB)
BSkyB neemt de volgende stappen in verband met de verspreiding van technische gegevens inzake de functionele kenmerken van de BiB-kastjes:
a) Binnen tien werkdagen vanaf de datum van ontvangst van een naar behoren ingediend verzoek van een geïnteresseerde partij legt BSkyB of SSSL aan deze geïnteresseerde partij een geheimhoudingsovereenkomst voor.
b) Binnen tien werkdagen na naar behoren een door de betrokken geïntereseerde partij ondertekende geheimhoudingsovereenkomst ontvangen te hebben, stelt BSkyB de geïnteresseerde partij een lijst met technische gegevens ter beschikking waarin elk onderdeel is aangeduid waarvoor een bijkomende technische overeenkomst vereist is, indien de betrokken partij daaraan behoefte mocht hebben.
c) Binnen tien werkdagen na naar behoren een verzoek daartoe ontvangen te hebben stelt BSkyB kopieën ter beschikking van elk onderdeel van de technische gegevens dat is opgevraagd door de geïnteresseerde partij die in overeenstemming met het bepaalde onder b) een lijst met technische gegevens heeft ontvangen. Wanneer voor inzage in een bepaald onderdeel een bijkomende technische overeenkomst vereist is, gaat de termijn in op de datum van behoorlijke ontvangst van de betrokken ondertekende bijkomende technische overeenkomst, die binnen tien werkdagen na het desbetreffende verzoek ter beschikking van de geïnteresseerde partij wordt gesteld.
d) Onmiddellijk nadat de fabrikanten van de BiB-kastjes hiervan in kennis zijn gesteld, stelt BSkyB de betrokken partijen in kennis van wijzigingen in de specificaties van de BiB-kastjes.
e) BSkyB licht de geïnteresseerde partijen als volgt over elke functionele wijziging in:
i) wat de intentie om de functionele wijziging in te voeren betreft, onmiddellijk na voltooiing van de technische specificaties en voorafgaand aan het testen, waarbij een schatting wordt gegeven van het tijdstip waarop de wijziging zal worden doorgevoerd;
ii) wat de aanpassing van de hiervoor genoemde intenties en geschatte tijden betreft, onmiddellijk nadat is besloten tot aanpassing over te gaan;
met dien verstande dat de informatie die valt onder de eerste uitzondering in de definitie van functionele wijziging, wanneer het gegevens betreft die van invloed zijn op het vermogen van de geïnteresseerde partijen om uitzendingen en/of interactieve diensten via BiB-kastjes aan te bieden, zo snel als redelijkerwijs mogelijk aan hen zal worden meegedeeld;
f) BSkyB zorgt ervoor dat SSSL voldoet aan het hierboven onder a) tot en met e) bepaalde met betrekking tot de technische gegevens die binnen de verantwoordelijkheid van BSkyB vallen;
g) Wanneer BSkyB of een lid van de BSkyB-groep een naar behoren ingediend verzoek van een geïnteresseerde partij om technische informatie ontvangt die niet tot zijn verantwoordelijkheid maar wel tot die van een andere partij behoort, zal het bedrijf binnen tien werkdagen de naam en het adres geven van elke persoon die volgens het bedrijf de betrokken technische gegevens zou kunnen verschaffen en zal het bedrijf het verzoek naar de betrokken persoon of personen doorsturen.
Voorwaarde 10 (Anti-ontwijking)
A. De partijen in BiB zorgen ervoor dat geen ander lid van de BiB-groep iets zou doen dat indien McCo dit zou doen, een schending zou betekenen van de in de voorwaarden 2, punt A, 7 en 8, vastgelegde vereisten of dat tot gevolg heeft dat een dergelijke vereiste wordt ontweken.
B. Schending van de bovengenoemde vereisten is geen schending van deze voorwaarde, tenzij de schending betrekking heeft op een in voorwaarde 2, 7 of 8 vastgelegde bepaling.
Artikel 3
Inbreuken op de bovengenoemde voorwaarden 7, 8 en 9 of, indien van toepassing, van de relevante wetgeving van het Verenigd Koninkrijk, zullen niet als schendingen van deze voorwaarden worden beschouwd, tenzij deze inbreuken uit het oogpunt van de algemene verwezenlijking van de doelstellingen:
a) duidelijk en ernstig zijn; of
b) ernstige en wezenlijke nadelige gevolgen voor derden hebben gehad; of
c) tot onherstelbare en ernstige schade voor derden hebben geleid; of
d) op zich weliswaar gering zijn, maar diverse schendingen op een consequente niet-naleving van de voorwaarden duiden, met dien verstande dat, indien een inbreuk in een contractuele voorwaarde of een algemeen toegepaste handelspraktijk blijkt te bestaan, er slechts één schending wordt geacht te hebben plaatsgevonden, ongeacht het aantal contracten of concrete gevallen van toepassing van de handelspraktijk.
e) betrekking hebben op geïnteresseerde partijen die thans diensten aanbieden met behulp van BiB-kastjes, en lang aanhouden (waarbij de duur van een eventuele geschilprocedure buiten beschouwing wordt gelaten), met dien verstande dat, indien een schending in een contractuele voorwaarde blijkt te bestaan, de termijn in dit geval slechts ingaat wanneer de omstandigheden waarmee de voorwaarde verband houdt zich voordoen en loopt zolang deze omstandigheden voortduren.
Artikel 4
Voor het doel van deze voorwaarden heeft een aantal begrippen de betekenis die in bijlage II bij deze beschikking is vervat.
Artikel 5
Deze beschikking is gericht tot:
BT Holdings Limited Newgate Street United Kingdom London EC1A 7AJ
British Sky Broadcasting Limited Grant Way Isleworth United Kingdom Middlesex TW7 5QD
Midland Bank plc 27-32 Poultry PO Box 648 United Kingdom London EC2P 2BX
Matsushita Electric Europe (Headquarters) Limited Furzeground Way
Stockley Park
Uxbridge United Kingdom Middlesex UB11 1DD
Gedaan te Brussel, 15 september 1999.