Beschikking van de Commissie
van 8 juli 1999
betreffende de maatregel die door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale
(Kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 2265)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2000/392/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),
Na de belanghebbenden overeenkomstig genoemde bepalingen te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken(1) en gezien deze opmerkingen,
Overwegende hetgeen volgt:
I. PROCEDURE
(1) Bij klacht van 23 maart 1993 verzocht de Duitse bankfederatie Bundesverband deutscher Banken e.V. (hierna: "BdB"), die ca. 300 in Duitsland gevestigde particuliere banken vertegenwoordigt, de Commissie de procedure van artikel 226 van het EG-Verdrag in te leiden tegen de Bondsrepubliek Duitsland. De BdB voerde aan dat de Duitse toezichthoudende autoriteit voor het kredietwezen ("Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen" - "BAKred") de activa van de Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (hierna: "Wfa"), die met de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna: "WestLB") was gefuseerd, als eigen vermogen van WestLB heeft erkend, hetgeen zij in strijd achtte met artikel 4, lid 1, van Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen(2), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden.
(2) Bij brief van 31 mei 1994 stelde de BdB Directoraat-generaal IV (Concurrentie) in kennis van de activaoverdracht en sprak in dat verband van concurrentievervalsing ten voordele van WestLB. Op 21 december 1994 diende ze officieel een klacht in en verzocht ze de Commissie de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de Bondsrepubliek Duitsland. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben zich tien banken bij de klacht van de BdB gevoegd.
(3) Teneinde te kunnen beoordelen of de activaoverdracht staatssteun inhoudt, verzocht de Commissie de Duitse autoriteiten bij brieven van 12 januari, 9 februari, 10 november en 13 december 1993 en van 16 januari 1996 om aanvullende inlichtingen. Deze werden haar bij brieven van 9 februari en 16 maart 1993, 8 maart 1994, 12 april en 26 april 1996 alsmede van 14 januari 1997 medegedeeld. Ook de verschillende belanghebbenden legden correspondentie en documenten over. Er zijn bijeenkomsten gehouden tussen vertegenwoordigers van de Commissie en vertegenwoordigers van de Duitse autoriteiten, WestLB en de andere banken alsmede van de klager op 7 juli, 27 juli en 3 augustus 1994, 18 januari, 2 maart, 20 april, 29 mei, 27 juni, 23 augustus, 9 oktober en 24 oktober 1995, 14 februari, 11 maart, 20 juni 1996 alsmede 17 januari en 17 juni 1997.
(4) Na deze informatie-uitwisseling achtte de Commissie het noodzakelijk om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden. Dit besluit werd genomen op 1 oktober 1997. De Commissie concludeerde daarin dat de onderhavige maatregel waarschijnlijk steun inhoudt in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en dat zij nadere informatie nodig had om de zaak te kunnen beoordelen. Het ging daarbij vooral om informatie over de maatregelen waarmee de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen (hierna: "deelstaat") zich verzekert van een passende participatie in de extra winst die WestLB door de kapitaalverhoging kan verwezenlijken; voorts vroeg zij om informatie over de gevolgen van de omstandigheid dat de overgedragen activa niet liquide zijn, de gevolgen van de omstandigheid dat de zeggenschap van de deelstaat in WestLB niet is vergroot en de gevolgen van de voorkeursbehandeling bij de vaste vergoeding alsmede van eventuele andere factoren bij de vaststelling van een passende vergoeding, informatie over de hoogte van het Wfa-kapitaal dat ter beschikking staat als garantie voor de activiteiten van WestLB en het hogere bedrag dat hiervoor in de balans van WestLB is opgevoerd, over de belastingvrijstellingen, over het ontslaan van verplichtingen, over de rentabiliteit van WestLB en de vermeende synergieën.
(5) In de klacht werd eveneens verwezen naar soortgelijke financiële maatregelen in Nedersaksen, Berlijn, Sleeswijk-Holstein, Hamburg en Beieren ten gunste van de Norddeutsche Landesbank, de Landesbank Berlin, de Landesbank Schleswig-Holstein, de Hamburger Landesbank en de Bayerische Landesbank. Aangezien de integratie van Wfa in WestLB vanwege de buitengewoon grote omvang van de activaoverdracht centraal stond in de klacht, had de inleiding van de procedure uitsluitend betrekking op dit geval. De Commissie verklaarde dat aan de hand van de resultaten van deze procedure de overdrachten aan andere banken zouden worden onderzocht.
(6) De Duitse regering is bij brief van 23 oktober 1997 in kennis gesteld van het besluit tot de inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag. Enkele kleine fouten in dit besluit zijn vervolgens gecorrigeerd bij een besluit van de Commissie van 3 december 1997, dat bij brief van 22 december 1997 aan de Duitse regering werd toegezonden.
(7) Met het oog op publicatie werd bij brieven van 7 en 25 november en van 2 december 1997 overeengekomen, vertrouwelijke informatie weg te laten. De Duitse regering zond na een bij brief van 19 november aangevraagd en bij brief van 1 december 1997 toegekend uitstel haar opmerkingen bij brief van 27 februari 1998.
(8) Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen(3). Daarin verzocht de Commissie alle belanghebbenden, hun opmerkingen kenbaar te maken. De Commissie heeft opmerkingen van WestLB (19 mei 1998), de Association Française des Banques (26 mei 1998), de British Bankers' Association (2 juni 1998) en de BdB (4 juni 1998) ontvangen. Deze zijn de Duitse regering bij brief van 15 juni 1998 toegezonden, met het verzoek haar opmerkingen mede te delen. Dit geschiedde - na een bij brief van 30 juni aangevraagde en bij brief van 17 juli 1998 toegestane termijnverlenging - bij brief van 11 augustus 1998.
(9) Op 15 januari en 16 september 1998 vonden bijeenkomsten met vertegenwoordigers van de BdB en op 9 september 1998 met vertegenwoordigers van WestLB plaats. Bij brief van 22 september 1998 hebben de diensten van de Commissie de Duitse autoriteiten, WestLB en de BdB uitgenodigd voor een gemeenschappelijke vergadering over verschillende aspecten van de onderhavige zaak. De BdB legde bij brief van 30 oktober 1998 informatiemateriaal over. De vergadering met de drie belanghebbenden vond plaats op 10 november 1998. Daarna verzochten de diensten van de Commissie de Duitse autoriteiten en de BdB bij brief van 16 november 1998 om aanvullende informatie en documenten.
(10) De BdB, legde na een bij brief van 1 december aangevraagd en bij brief van 15 december 1998 toegekend uitstel, de gewenste informatie bij brief van 14 januari 1999 over. De Duitse autoriteiten zonden, na een brief van 30 november aangevraagd en bij brief van 15 december 1998 toegestaan uitstel, informatie in twee brieven van 15 januari 1999. Aanvullende informatie werd verstrekt bij brief van 7 april 1999.
(11) Aangezien de Duitse autoriteiten weigerden bepaalde gegevens aan de Commissie te verstrekken, beval de Commissie bij beschikking van 3 maart 1999 de verstrekking van deze informatie. De Duitse regering werd bij brief van 24 maart 1999 in kennis gesteld van deze beschikking. De Duitse regering voldeed aan dit bevel na een bij brief van 8 april aangevraagd en bij brief van 14 april 1999 toegestaan uitstel bij brief van 22 april 1999.
(12) De Commissie gaf opdracht tot uitvoering van een onafhankelijk onderzoek naar de passende vergoeding die de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen voor de overdracht van Wfa aan WestLB zou moeten vragen. Het met dit onderzoek belaste adviesbureau nam eveneens deel aan de vergadering met de drie belanghebbenden op 10 november 1998.
II. UITVOERIGE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL
1. Westdeutsche Landesbank Girozentrale
(13) WestLB, waarin Wfa werd opgenomen, is een publiekrechtelijke instelling naar het recht van Noord-Rijnland-Westfalen(4). De wetgever heeft haar drie taken opgedragen:
- WestLB fungeert als centrale bank voor de juridisch en economisch onafhankelijke plaatselijke spaarkassen in Noord-Rijnland-Westfalen. In die functie is WestLB verantwoordelijk voor verrekening van de liquiditeiten van de spaarkassen en draagt zij zorg voor het supraregionale dienstenaanbod. Sinds 17 juli 1992 treedt WestLB ingevolge een overeenkomst ook op als centrale instelling voor de spaarkassen van de deelstaat Brandenburg;
- als staatsbank emitteert WestLB in opdracht van haar publieke aandeelhouders schuldtitels en wikkelt ze financiële verrichtingen af;
- als handelsbank legt WestLB zich toe op algemene bankverrichtingen.
(14) Onverminderd deze bijzondere deelstaatrechtelijke voorschriften valt WestLB onder het toezicht op de banken krachtens de Duitse wet op het kredietwezen.
(15) Het kapitaal van WestLB is voor 100 % in handen van publieke aandeelhouders. De deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen heeft het grootste aandeel in het nominale kapitaal (43,2 %). De overige aandeelhouders zijn de Landschaftsverbände Rheinland en Westfalen-Lippe (elk 11,7 %) alsmede de Rheinische en de Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (elk 16,7 %). Deze deelnemingspercentages op het tijdstip van overdracht zijn tot op heden ongewijzigd gebleven.
(16) De publieke eigenaars zijn aansprakelijk voor WestLB als publiekrechtelijke instelling uit hoofde van de "institutionele aansprakelijkheid" ("Anstaltslast") en de "aansprakelijkheid van de borg" ("Gewährträgerhaftung"). Anstaltslast houdt in dat de eigenaars van WestLB gehouden zijn de economische basis van en het voortbestaan van de instelling zolang zij bestaat te garanderen. Uit deze garantie kan geen aansprakelijkheid van de eigenaars ten opzichte van crediteuren van de bank worden afgeleid, maar zij heeft uitsluitend betrekking op de betrekkingen tussen de overheid en de bank. Uit hoofde van de "Gewährträgerhaftung" zijn de eigenaars aansprakelijk voor alle verplichtingen van de bank, voorzover daaraan niet uit het vermogen van de bank kan worden voldaan. De borg is aansprakelijk jegens de crediteuren van de bank. Deze twee garanties zijn noch naar de waarde noch in de tijd beperkt.
(17) Aanvankelijk was WestLB een regionale instelling die zich er vooral op toelegde, de activiteiten van de lokale spaarkassen aan te vullen, die oorspronkelijk een overwegend sociale rol speelden door financiële diensten aan te bieden op gebieden waar de markt tekortschoot. Inmiddels zijn de spaarkassen allround kredietinstellingen geworden. Hetzelfde geldt voor WestLB, die in de afgelopen decennia meer en meer is uitgegroeid tot een onafhankelijke handelsbank en inmiddels een sterke concurrentiepositie inneemt in de Duitse en Europese banksector.
(18) Volgens het balanstotaal nam het WestLB-concern ten tijde van de overdracht onder de Duitse kredietinstellingen de derde plaats in, na Deutsche Bank AG en Dresdner Bank AG.
(19) Het WestLB-concern is aanbieder van financiële diensten aan bedrijven en publieke instellingen(5) en is op de internationale kapitaalmarkten zeer actief, zowel voor eigen rekening als voor rekening van andere emittenten van schuldtitels. Zoals vele Duitse algemene banken heeft WestLB participaties in financiële instellingen en andere ondernemingen. Volgens haar jaarverslag had WestLB eind 1991 vestigingen in 24 landen. Een jaar later was dit aantal opgelopen tot meer dan 30, waarvan 16 in Europese landen. Eind 1997 was WestLB wereldwijd in meer dan 35 landen aanwezig.
(20) In 1997 vertegenwoordigden de activiteiten van WestLB buiten Duitsland circa 46 % (waarvan 28 procentpunten binnen Europa) van het niet-geconsolideerde batig rentesaldo, 48 % (waarvan 41 procentpunten binnen Europa) van de niet-geconsolideerde netto-inkomsten uit financiële transacties, 62 % (waarvan 45 procentpunten binnen Europa) van het niet-geconsolideerde batig saldo van ontvangen en betaalde provisies en 68 % (waarvan 60 procentpunten binnen Europa) van de niet-geconsolideerde overige bedrijfsopbrengsten.
(21) WestLB had blijkens haar jaarverslag eind 1997 rechtstreeks of onrechtstreeks belangrijke participaties ten belope van minstens 10 % van totale kapitaal in de volgende ondernemingen buiten de financiële sector: Thomas Cook-Konzern (100 %), Thomas Cook Reisebüro (100 %), Thomas Cook Inc. (100 %), TUI (30 %), First Reisebüro (20 %), First Reisebüro Management (22 %), LTU Gruppe (34 %), Köln-Düsseldorfer Deutsche Rheinschiffahrt (89 %), Kaufhof Warenhaus (13 %), TA Triumph Adler (19 %), Accumulatorenwerke Hoppecke Carl Zoellner & Sohn (25 %), Telius Grundstücksverwaltungs-Gesellschaft (20 %), Preussag (circa 30 %; exclusief een aandeel van 10 % dat in handen is van de Niedersachsen Holding, waarin WestLB een belang van 33 % heeft), Deutsche Babcock AG (10 %), Märkische Faser (100 %), Mühl Produkt & Service und Thüringer Baustoffhandel (25 %), ISIS Multimedia Net (50 %), Schuh-Union (36 %), AW-Beteiligungs GmbH (24 %; deze onderneming heeft een 10 %-belang in Fresenius), Kommunale Energie-Beteiligungsgesellschaft (28 %; deze onderneming heeft een belang van 38 % in VEW), Westdeutsche Lotterie (100 %) en Westdeutsche Spielbanken (100 %).
(22) Bovendien heeft WestLB meederde belangrijke participaties binnen de financiële sector en diverse dochterondernemingen. Krachtens bijzondere wetgeving kan WestLB - in tegenstelling tot particuliere banken, maar op dezelfde wijze als andere publieke kredietinstellingen - hypotheekleningen en spaarkasdiensten aanbieden onder dezelfde organisatorische koepel als haar andere diensten. Daaronder kan WestLB in Duitsland tot de banken met het grootste activiteitengebied gerekend worden.
(23) Anderzijds heeft WestLB geen dicht filialennetwerk voor haar particuliere cliënteel. In dit marktsegment treden de lokale spaarkassen op, waarvoor WestLB als centrale instelling fungeert. Dit valt ook af te lezen uit de financiële structuur van WestLB: de schulden van WestLB aan kredietinstellingen beliepen in 1997 38 % van de totale verplichtingen van het concern, de uitgegeven obligaties 28 % en de schulden aan cliënten 26 %. Vermeldenswaardig wat betreft de verplichtingen jegens andere kredietinstellingen is de wettelijke verplichting van de lokale spaarkassen om hun liquiditeitsoverschotten te deponeren bij WestLB(6). De herfinanciering via andere kredietinstellingen en de kapitaalmarkten wordt vergemakkelijkt door de triple-A-rating van de bank.
(24) Het rendement van WestLB - bepaald aan de hand van winst voor belastingen in verhouding tot het eigen vermogen van het concern - bedroeg gedurende de acht jaren vóór de integratie van Wfa (1984-1991) gemiddeld slechts ten hoogste 6,6 %, zonder duidelijke stijgende tendens. Vergeleken bij het Duitse en het Europese gemiddelde is dit resultaat uiterst gering.
(25)
Tabel 1: Kerncijfers uit de jaarverslagen van WestLB-concern
RUIMTE VOOR DE TABEL
(26) Uit bovenstaande tabel is af te leiden dat het balanstotaal van het WestLB-concern tussen 1991, dat wil zeggen vóór de overdracht, en 1997 met 263 % is gestegen. In dezelfde periode steeg het balanstotaal van WestLB alleen van 211,5 miljard DEM (108,1 miljard EUR) tot 456,7 DEM (233,5 miljard EUR), ofwel met 216 %.
2. Wohnungsbauförderungsanstalt
(27) Wfa werd opgericht in 1957 en functioneerde tot 31 december 1991 als publiekrechtelijke instelling. In die hoedanigheid had zij rechtspersoonlijkheid en een maatschappelijk kapitaal van 100 miljoen DEM (50 miljoen EUR). De deelstaat was haar enige aandeelhouder. Op grond van artikel 6, lid 1, van de vroegere wet tot bevordering van de woningbouw(7) van de deelstaat, had Wfa enkel als opdracht om via het verstrekken van goedkope en renteloze leningen de woningbouw te bevorderen. Omdat het ging om een instelling van openbaar nut, was zij vrijgesteld van vennootschapsbelasting, vermogensbelasting en bedrijfskapitaalbelasting.
(28) Aangezien Wfa een publiekrechtelijke instelling was, golden voor al haar verplichtingen de "institutionele aansprakelijkheid" en de "aansprakelijkheid van de borg" van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen. Deze garanties zijn na de overdracht blijven bestaan.
(29) De belangrijkste financieringsbron voor de bevordering van de woningbouw was en is het woningbouwfonds van de deelstaat ("Landeswohnungsbauvermögen"), dat wordt gefinancierd met de rentebaten van door Wfa verstrekte woningbouwleningen en met jaarlijkse bijdragen uit de deelstaatbegroting. Dit fonds dat volgens artikel 16 van het vroegere Wohnungsbauförderungsgesetz uitsluitend voor de financiering van leningen voor woningbouw bestemd is, heeft voor 75 % bijgedragen aan de herfinanciering van Wfa, ofwel 24,7 miljard DEM (12,6 miljard EUR) per 31 december 1991.
(30) Tot haar overdracht stond Wfa garant voor de verplichtingen die de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen was aangegaan in het kader van de steunverlening aan de woningbouw. Elk jaar werd de Wfa-garantie ten belope van de door de deelstaat nagekomen verplichtingen omgezet in vorderingen van de deelstaat op Wfa, waardoor het kapitaal van het woningbouwfonds van de deelstaat dienovereenkomstig afnam. Deze garantieverplichtingen zouden eerst in werking treden wanneer Wfa haar inkomsten uit rente en aflossingen voor de uitvoering van haar publieke opdracht niet meer nodig had. Deze bedroegen eind 1991 circa 7,4 miljard DEM (3,78 miljard EUR) en werden niet rechtstreeks op de balans maar alleen "buiten de balanstelling" opgevoerd.
(31)
Tabel 2: Kerncijfers uit de jaarverslagen van Wfa
RUIMTE VOOR DE TABEL
3. Kapitaalvereisten volgens de richtlijn eigen vermogen en de solvabiliteitsrichtlijn
(32) Volgens Richtlijn 89/647/EEG van de Raad van 18 december 1989 betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen(8) (solvabiliteitsrichtlijn) en de richtlijn eigen vermogen, moet het eigen vermogen van banken minstens 8 %(9) van hun naar risicograad gewogen activa en hun risicodragende transacties buiten de balanstelling(10) bedragen. Deze richtlijnen maakten wijzigingen in de wet op het kredietwezen ("Kreditwesengesetz") noodzakelijk, welke op 1 januari 1992 werden doorgevoerd. De nieuwe vereisten traden op 30 juni 1993 in werking(11). Tot die tijd moest het eigen vermogen van Duitse kredietinstellingen 5,6 % van hun naar risicograad gewogen activa bedragen(12).
(33) Met betrekking tot de nieuwe ondergrens van 8 %, moet minstens de helft daarvan zogenaamd basisvermogen zijn, dat vermogensbestanddelen omvat waarover de kredietinstelling onbeperkt en onmiddellijk kan beschikken om verliezen te dekken zodra ze zich voordoen. Het basisvermogen is voor het totale vermogen van een bank vanuit toezichtrechtelijk oogpunt van beslissende betekenis, omdat het "aanvullende vermogen", dat eigen vermogen van geringere kwaliteit is, slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als garantie voor risicodragende verrichtingen van een bank wordt erkend.
(34) Bovendien wordt de mogelijkheid van een bank om grote leningen te verstrekken door de omvang van het eigen vermogen beperkt. Ten tijde van de overdracht van Wfa mocht krachtens het Kreditwesengesetz (artikel 13) een grote post niet meer dan 50 % van het eigen vermogen en mochten alle grote posten die meer dan 15 % van het eigen vermogen vormden, samen niet meer dan het achtvoudige van het eigen vermogen van de kredietinstellingen bedragen. Ingevolge een aanpassing van het Kreditwesengesetz in 1994 aan Richtlijn 92/121/EEG van de Raad van 21 december 1992 betreffende het toezicht op en de beheersing van grote risico's van kredietinstellingen(13) werd het maximumbedrag voor een individuele lening beperkt tot 25 % van het eigen vermogen van de bank en werd het totale bedrag van alle leningen die meer dan 10 % van het eigen vermogen van de bank bedragen, beperkt tot het achtvoudige van het totale vermogen(14).
(35) Bovendien beperkt artikel 12 van Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG(15) de omvang van de deelnemingen in andere kredietinstellingen en financiële instellingen. Volgens een bijzondere bepaling van het Kreditwesengesetz (artikel 12), die niet op communautair recht berust maar ook in andere lidstaten voorkomt, is het totale bedrag van de langetermijninvesteringen - waaronder ook participaties in ondernemingen die buiten de financiële sector vallen - beperkt tot het totale bedrag van het eigen vermogen van de bank.
(36) Per 30 juni 1993 moesten de Duitse banken zich aanpassen aan de nieuwe vermogensvereisten. Reeds vóór de omzetting van de solvabiliteitsrichtlijn in Duits recht was de hoeveelheid eigen vermogen van veel deelstaatbanken, waaronder ook WestLB, naar verhouding gering. Volgens proefberekeningen die de Deutsche Bundesbank in december 1991 aan de hand van de bepalingen van de richtlijn heeft gemaakt, hadden de deelstaatbanken een gemiddelde solvabiliteitsratio van [...] %, terwijl deze vanaf 30 juni 1993 8 % moest bedragen(16). Voor deze kredietinstellingen was het daarom dringend nodig het basisvermogen op te voeren om hun expansie niet aan banden te leggen en om gewoon het bestaande volume verrichtingen te kunnen handhaven. Indien een bank niet kan aantonen dat zij beschikt over het noodzakelijke basisvermogen, dan zal de toezichthoudende autoriteit eisen dat de bank onmiddellijk maatregelen neemt teneinde te voldoen aan de solvabiliteitsvoorschriften, hetzij door aanvullend kapitaal op te nemen, hetzij door de naar risicograad gewogen activa te reduceren.
(37) Terwijl particuliere banken zich voor hun behoefte aan aanvullend vermogen tot de kapitaalmarkten moesten wenden, konden de publieke banken geen gebruikmaken van deze mogelijkheid, omdat hun publieke aandeelhouders hadden besloten noch tot gedeeltelijke noch tot volledige privatisering over te gaan. Echter, gezien de budgettaire moeilijkheden konden de publieke aandeelhouders ook geen vers kapitaal inbrengen(17). Daarom werden andere oplossingen gezocht om aanvullend vermogen te verschaffen. In het geval van WestLB besloot de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen om Wfa in WestLB te laten opgaan, om aldus het eigen vermogen te vergroten. In een aantal andere deelstaten vonden vergelijkbare transacties ten gunste van de deelstaatbanken plaats.
4. De overdracht en de gevolgen daarvan
a) De overdracht
(38) Het deelstaatparlement van Noord-Rijnland-Westfalen nam op 18 december 1991 de wet betreffende steun aan de woningbouw aan(18). Bij artikel 1 van deze wet werd Wfa overgedragen aan WestLB. De overdracht ging in op 1 januari 1992.
(39) Als reden voor de overdracht werd in de memorie van toelichting in de eerste plaats de verhoging van het eigen vermogen van WestLB genoemd, teneinde de kredietinstelling in staat te stellen om te voldoen aan de met ingang van 30 juni 1993 geldende strengere kapitaalvereisten. Dankzij de overdracht betekende dit geen extra financiële belasting voor de deelstaatbegroting. Bovendien werd als neveneffect genoemd dat de combinatie van de activiteiten van Wfa en WestLB tot bevordering van de woningbouw zou resulteren in een grotere efficiency.
(40) In het kader van de overdracht hief de deelstaat de garantie van Wfa ter hoogte van circa 7,4 miljard DEM (3,78 miljard EUR) voor verplichtingen van de deelstaat op grond van opgenomen middelen voor steun aan de woningbouw op (zie titel II, punt 2).
(41) WestLB werd algeheel rechtsopvolger van Wfa (met uitzondering van de voor de overdracht opgeheven aansprakelijkheid van Wfa voor door de deelstaat aangegane schulden ten behoeve van de woningbouw). Wfa werd organisatorisch en economisch gezien een onafhankelijke publiekrechtelijke instelling zonder rechtspersoonlijkheid binnen WestLB. Het aandelenkapitaal en de reserves van Wfa moeten in de balans van WestLB als bijzondere reserve ("Sonderrrücklage") worden opgevoerd. De deelstaat blijft aansprakelijk voor de verplichtingen van Wfa uit hoofde van de "Anstaltslast" en de "Gewährträgerhaftung".
(42) De overgedragen vermogensbestanddelen, d.w.z. het aandelenkapitaal, de reserves, het kapitaal van het fonds voor de woningbouw en de overige vorderingen van Wfa alsmede te verwachten middelen uit bouwleningen bleven na de overdracht aan WestLB op grond van artikel 2, lid 16, tweede alinea, van genoemde wet bestemd voor de bevordering van woningbouw. Op grond van de wet kregen de overgedragen activa echter ook een tweede bestemming, namelijk die van eigen vermogen in de zin van het Kreditwesengesetz (en dus van de richtlijn eigen vermogen), dat wordt gebruikt voor de berekening van de solvabiliteitsratio van een bank. Bijgevolg dienen deze activa ook als garantie voor de activiteiten van WestLB die aan concurrentie onderhevig zijn.
(43) Naar aanleiding van de overdracht wijzigden de eigenaars van WestLB de mantelovereenkomst en kwamen ze overeen dat de vermogensbestanddelen bestemd voor de bevordering van de woningbouw behouden zouden blijven, zelfs wanneer WestLB verliezen zou lijden die het oorspronkelijke kapitaal zouden aantasten. Op het Wfa-kapitaal zou intern pas aanspraak kunnen worden gemaakt na het overige vermogen van WestLB. In de mantelovereenkomst werd gepreciseerd dat de "institutionele aansprakelijkheid" van de WestLB-eigenaars ook gold voor de bijzondere reserve van Wfa. Bij een eventuele ontbinding van WestLB zou de deelstaat bij voorrang aanspraak maken op het Wfa-kapitaal. Bovendien werd gesteld dat de verhoging van het basisvermogen van WestLB door integratie van Wfa gekwalificeerd kan worden als een geldelijke bijdrage van de deelstaat en dat de eigenaars de hoogte van een jaarlijkse vergoeding moesten vaststellen zodra de eerste resultaten van de boekjaren vanaf 1992 beschikbaar zouden zijn(19). Dit werd vervolgens vastgelegd in een toelichting bij de notulen inzake de mantelovereenkomst van 11 november 1993. Afgezien van deze interne afspraak om de activa van Wfa veilig te stellen en het Wfa-kapitaal intern achter te stellen, wordt er naar buiten toe voor WestLB geen onderscheid gemaakt tussen de hoedanigheid van Wfa als instelling voor de bevordering van de woningbouw enerzijds, en de hoedanigheid van het eigen vermogen van Wfa als aansprakelijk eigen vermogen van WestLB anderzijds. De overgedragen activa staan integraal en onmiddellijk ter beschikking van WestLB om verliezen of, bij faillissement, vorderingen van schuldeisers te dekken.
(44) In de bij de wet tot bevordering van de woningbouw behorende beheersovereenkomst ("Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz"), gesloten tussen de deelstaat en WestLB, werd bepaald dat WestLB de bijzondere reserve alleen als garantie voor de eigen activiteiten zal aanwenden, voorzover gegarandeerd is dat Wfa de haar bij wet opgedragen taken kan vervullen.
(45) Wfa verloor weliswaar haar juridische zelfstandigheid doordat zij een afdeling voor de bevordering van de woningbouw van WestLB was geworden en werd opgenomen in de jaarrekening van WestLB, maar haar activiteiten werden niet in WestLB geïntegreerd. Wfa bleef bestaan als afzonderlijke eenheid binnen WestLB onder de naam Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Deze nieuwe afdeling van WestLB kwam weliswaar in de jaarrekening van WestLB voor, maar kende ook een eigen jaarrekening. De vroegere woningbouwafdeling van WestLB ging samen met Wfa.
(46) De overgedragen activa van Wfa bestaande uit aandelenkapitaal, reserves, overige activa en toekomstige winsten, blijven bestemd voor de bevordering van de woningbouw en moeten gescheiden van de andere activiteiten van WestLB worden beheerd. Tegelijk is de opsplitsing binnen WestLB nodig om ervoor te zorgen dat de bevordering van de woningbouw naar Duits belastingrecht als een activiteit van algemeen nut erkend blijft. Aangezien de Duitse autoriteiten ervan uitgingen dat Wfa na de integratie daadwerkelijk een instelling van openbaar nut bleef, trokken zij de in titel II, punt 2 genoemde belastingvaststellingen niet in.
(47) De concurrenten van WestLB hadden zich ook verzet tegen de fusie van de bijna-monopolist Wfa met WestLB uit vrees dat WestLB de informatie die op het gebied van de woningbouw was verkregen, zou gebruiken om nieuwe klanten voor haar commerciële activiteiten te werven. De bevoegde autoriteiten hebben toegezegd ervoor te zorgen dat er geen concurrentievervalsing optreedt door deze nabijheid, door met name de bevordering van de woningbouw qua personeel, informatievoorziening enz. gescheiden te houden van de commerciële afdelingen van WestLB(20).
b) Waarde van het Wfa-kapitaal
(48) De nominale waarde van de per 31 december 1991 aan WestLB overgedragen Wfa-activa bedroeg circa 24,9 miljard DEM (12,73 miljard EUR), waarvan bijna 24,7 miljard DEM (12,68 miljard EUR) afkomstig was van het woningbouwfonds van de deelstaat. Aangezien deze middelen bestemd waren voor de financiering van woningbouwleningen, die renteloos of tegen een lage rente worden verstrekt met vaak een lange aflossingsvrije periode, moest dit bedrag sterk worden verdisconteerd om de werkelijke waarde ervan te berekenen.
(49) WestLB gaf een accountantskantoor opdracht een waardering uit te voeren van het Wfa-vermogen per 1 januari 1992. Dit waarderingsrapport werd uitgebracht op 30 april 1992. Vermeldenswaardig is dat de waardebepaling pas werd uitgevoerd nadat de deelstaat had besloten Wfa over te dragen.
(50) Met betrekking tot de waarderingsmethode verklaarden de accountants dat de gekapitaliseerde waarde van Wfa op grond van haar blijvende verplichting om alle toekomstige inkomsten te herinvesteren in goedkope en renteloze woningbouwkredieten, in werkelijkheid nihil was. Deze verplichting zou echter eindigen bij een eventuele realisatie van Wfa. Het voordeel van Wfa voor WestLB bestaat ten eerste in de verhoging van het eigen vermogen en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid tot activiteitenuitbreiding, en ten tweede in de verbetering van de kredietwaardigheid die volgt uit de substantiële verhoging van het eigen vermogen. Aangezien WestLB geen voordelen heeft van de normale activiteiten van Wfa, moet de waarde van Wfa op basis van de potentiële opbrengst uit verkoop worden berekend, en wel zonder de herinvesteringsplicht, die immers uitsluitend binnen de interne relatie bestaat. Het vermogen zou dus uitgaande van een normaal rendement gewaardeerd moeten worden, met andere woorden, verdisconteerd worden tot een waarde op basis waarvan de nominale reflux zou kunnen worden beschouwd als normaal marktrendement.
(51) De accountants corrigeerden de waarde van diverse actief- en passiefposten van Wfa - de woningbouwleningen werden van een nominale waarde van 30,7 miljard DEM (15,7 miljard EUR) gereduceerd tot 13,5 miljard DEM (6,9 miljard EUR), hetgeen overeenkomt met een correctie van 56 %, en kwamen uit bij een nettovermogenswaarde van Wfa ter hoogte van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR). Dit komt overeen met een totale verdiscontering van 76 % vergeleken bij de eerdere nominale nettovermogenswaarde van Wfa ter hoogte van 24,9 miljard DEM (12,7 miljard EUR). Na deze waardecorrectie werd het bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) in de jaarrekening van WestLB opgenomen als bijzondere reserve voor de bevordering van de woningbouw.
(52) BAKred gaf een ander accountantsbureau opdracht een waardebepaling uit te voeren nadat WestLB bij BAKred het verzoek had gedaan om het bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) als basisvermogen van WestLB te mogen opvoeren. Deze waardebepaling was gereed op 30 september 1992. In deze voor BAKred uitgevoerde waardering werd de geloofwaardigheid van de voor WestLB uitgevoerde waardering onderzocht en werd de gehanteerde waarderingsmethode aanvaard. Desondanks kwam men voor Wfa uit op een nettovermogenswaarde tussen 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) en 5,4 miljard DEM (2,76 miljard EUR) hetgeen voornamelijk het gevolg was van de keuze van een ander disconteringspercentage en een andere behandeling van aflossingen voor vervaldag, de "Vorfälligkeitstilgungen".
(53) Op basis van deze waardering erkende BAKred uiteindelijk op 30 december 1992 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen van WestLB in de zin van het Kreditwesengesetz. Het in de balans van WestLB als eigen vermogen opgevoerde bedrag - 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) - en het als basisvermogen erkende bedrag bleven sindsdien ongewijzigd.
(54) In beide gevallen ging men bij de waardering van de overgedragen activa uit van de situatie na intrekking van de garantieverbintenis van Wfa ten aanzien van de deelstaat, die op grond van de waarderingen op circa 7,3 miljard DEM (3,73 miljard EUR) werd geraamd.
c) Gevolgen van de overdracht van Wfa voor WestLB
(55) Op 31 december 1991 bedroeg het erkende eigen vermogen van WestLB 5,1 miljard DEM (2,6 miljard EUR), waarvan 500 miljoen DEM (260 miljoen EUR) winstbewijzen. De solvabiliteitsratio bedroeg circa [...] % berekend op basis van het Kreditwesengesetz zoals van kracht vóór de omzetting van de EG-bankrichtlijnen, hetgeen [...] procentpunten boven het destijds wettelijk voorgeschreven minimum was.
(56) Doordat BAKred ermee akkoord ging het Wfa-kapitaal als eigen vermogen van WestLB aan te merken, steeg dit tot in totaal 9,1 miljard DEM (4,65 miljard EUR), ofwel een stijging van 79 %. Door de opneming van 100 miljoen DEM (50 miljoen EUR) uit de winst in de reserves steeg het eigen vermogen van WestLB naar 9,2 miljard DEM (4,7 miljard EUR) per 31 december 1992. Hierdoor steeg de solvabiliteitsratio, rekening houdende met het kapitaal en de naar risicograad gewogen activa van Wfa, tot [...] %.
(57)
Tabel 3: Kapitaalbehoefte en eigen vermogen van WestLB en Wfa (gebaseerd op gegevens van de Duitse autoriteiten)
RUIMTE VOOR DE TABEL
(58) In deze solvabiliteitsratio van [...] % is rekening gehouden met een stijging van de, niet aan woningbouwfinanciering gekoppelde, naar risicograad gewogen activa van WestLB met [...] DEM ([...] EUR) respectievelijk 9,9 % in 1992. Indien deze verhoging zonder de overdracht van Wfa had plaatsgevonden, dan zou de solvabiliteitsratio van WestLB per 31 december 1992 zijn teruggevallen tot [...] %, [...].
(59) Terwijl het gehele Wfa-kapitaal bestemd is voor de bevordering van de woningbouw, hoeft slechts een deel van het eigen vermogen in de zin van de solvabiliteitsvoorschriften, te worden gebruikt als garantie voor de naar risicograad gewogen activa. Volgens gegevens van de Duitse autoriteiten was op het moment waarop de nieuwe vermogensvereisten van kracht werden, 1,5 miljard DEM (770 miljoen EUR) voor dit doel nodig. De overige 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) kon dus door WestLB op dat moment als eigen vermogen worden gebruikt als garantie voor haar commerciële activiteiten.
(60) De solvabiliteitsratio van het WestLB-concern bedroeg op 31 december 1991 [...] %, ofwel circa [...] procentpunten meer dan het toenmalige minimum. Een jaar later, toen BAKred het Wfa-kapitaal had erkend, bedroeg de ratio, rekening houdende met de naar risicograad gewogen activa van Wfa, circa [...] %. Zonder de activaoverdracht en indien het concern de niet aan de woningbouwfinanciering gekoppelde gewogen activa niet zou hebben verhoogd, zou de solvabiliteitsratio van het concern tot [...] % zijn teruggevallen, ofwel [...] procentpunten [...] het toen geldende minimum.
(61) Op 30 juni 1993, toen voor de Duitse kredietinstellingen de nieuwe kapitaalvereisten van de richtlijn eigen vermogen en van de solvabiliteitsrichtlijn in werking traden, bedroeg de solvabiliteitsratio van het concern (de kapitaalvereisten van Wfa inbegrepen), berekend volgens de nieuwe voorschriften [...] %, ofwel [...] procentpunten meer dan het minimum (waarvan [...] procentpunten was terug te voeren op basisvermogen en [...] procentpunten op het aanvullend vermogen). Zonder de inbreng van eigen vermogen door de integratie van Wfa en zonder de naar risicograad, gewogen activa zou het concern op 30 juni 1993 een solvabiliteitsratio van circa [...] % hebben bereikt. De ratio van [...] % werd bereikt doordat begin 1993 aanvullend kapitaal in de vorm van achtergestelde leningen van circa 2,9 miljard DEM (1,48 miljard EUR) werd verkregen. WestLB trok in de loop van 1993 in totaal 3,1 miljard DEM (1,59 miljard EUR) aan aanvullend vermogen aan. Het eigen vermogen van het concern in de zin van het Kreditwesengesetz steeg daardoor tegen eind 1993 tot 12,9 miljard DEM (6,6 miljard EUR). Vergeleken met de stand per 30 juni liepen de solvabiliteitsratio's eind 1993 licht terug.
(62)
Tabel 4: Kapitaalbehoefte en eigen vermogen van het WestLB-concern (op basis van gegevens van de Duitse autoriteiten)
RUIMTE VOOR DE TABEL
(63) In absolute cijfers betekende dit dat WestLB dankzij het basisvermogen van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) theoretisch de mogelijkheid kreeg om haar volume van kredieten met een risicowegingsfactor van 100 % op grond van de bepalingen van het Kreditwesengesetz oude versie (minimumsolvabiliteitsratio 5,6 %) met 72 miljard DEM (36,8 miljard EUR) op te voeren. Wordt er uitgegaan van de sinds 30 juni 1993 geldende minimumsolvabiliteitsratio van 8 %, dan zou het gaan om 50 miljard DEM (25,6 miljard EUR). Ervan uitgaande dat voor de commerciële activiteiten van het WestLB-concern 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) van het Wfa-kapitaal ter beschikking stond, zou haar capaciteit om kredieten met een risicowegingsfactor van 100 % te verstrekken, met 31,3 miljard DEM (16 miljard EUR) zijn toegenomen.
(64) In werkelijkheid echter werd het potentiële kredietvolume nog sterker verhoogd, want voor de activa van een bank geldt normaal gesproken geen risicowegingsfactor van 100 %. Eind 1993 bedroegen de naar risicograad gewogen activa van het WestLB-concern (inclusief Wfa-activiteiten) [...] DEM ([...] EUR). Het balanstotaal bedroeg 332,6 miljard DEM (170,1 miljard EUR). Dit geeft een gemiddelde risocowegingsfactor van [...] %(21). Met een constante risicostructuur maakte het beschikbare basisvermogen ten belope van 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR), op basis van de in de EU-bankrichtlijn genoemde ratio van 8 %, een totale groei (of een garantie van de bestaande activiteiten) van in totaal circa [...] DEM ([...] EUR) mogelijk. Aangezien WestLB dankzij de verhoging van het basisvermogen extra aanvullend kapitaal kon aantrekken (tot een bedrag gelijk aan het basisvermogen), is haar effectieve kredietverleningscapaciteit indirect nog groter geworden.
(65) Uit deze overwegingen kunnen meerdere conclusies worden getrokken. Ten eerste zou het zonder kapitaalverhoging voor WestLB moeilijk zijn geweest boven de minimumsolvabiliteitsratio te blijven die volgens het Kreditwesengesetz in de versie vóór aanpassing aan de EU-bankrichtlijnen van toepassing was. Ten tweede zou het WestLB-concern zonder de Wfa-overdracht de solvabiliteitsratio in de zin van de solvabiliteitsrichtlijn uitsluitend hebben kunnen bereikt door de naar risicograad gewogen activa te reduceren of door andere bronnen van eigen middelen (bijvoorbeeld stille reserves) aan te boren. Het aantrekken van aanvullend kapitaal zou slechts een tijdelijke oplossing zijn geweest omdat dit kapitaal niet hoger mag zijn dan het beschikbare basisvermogen. Ten derde overschreed het bedrag van de kapitaalverhoging in combinatie met het in 1993 aangetrokken nieuwe aanvullende kapitaal het bedrag dat het concern nodig had om te voldoen aan de strengere kapitaalvereisten conform het nieuwe Kreditwesengesetz.
(66) Wat de in de toezichtvoorschriften vastgelegde beperking voor grote posten betreft, kwam de drempel van 50 % van het Kreditwesengesetz in de oude versie overeen met circa 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR), vóór het Wfa-kapitaal als basisvermogen werd erkend. Na erkenning van het Wfa-kapitaal en een opneming van 100 miljoen DEM (50 miljoen EUR) uit de winst in de reserves steeg de drempel naar bijna 4,6 miljard DEM (2,35 miljard EUR). De 15 %-grens voor grote leningen die in totaal niet hoger mogen liggen dan het achtvoudige van het eigen vermogen van een bank, lag op 31 maart 1992 bij 760 miljoen DEM (390 miljoen EUR). Een jaar later, dus na erkenning van het Wfa-kapitaal, steeg de grens naar bijna 1,4 miljard DEM (720 miljoen EUR). Het voor WestLB beschikbare volume voor grote leningen ging ten gevolge van de Wfa-overdracht met 32 miljard DEM (16,4 miljard EUR) omhoog (ofwel met het achtvoudige van de verhoging van het eigen vermogen)(22).
d) Vergoeding voor de overdracht van Wfa
(67) De overdracht van Wfa had geen gevolgen voor de deelnemingspercentages binnen WestLB. Om die reden ontvangt de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen voor het ter beschikking gestelde kapitaal geen vergoeding, noch door middel van een hoger aandeel in de uitgekeerde dividenden, noch door een hoger aandeel in de vermogenswinsten uit deelnames in WestLB.
(68) Zoals reeds gezegd, werd de tussen de eigenaars van WestLB gesloten mantelovereenkomst naar aanleiding van de Wfa-overdracht gewijzigd. Volgens artikel 5, lid 2, van de overeenkomst vormt de verhoging van het basisvermogen van WestLB door de deelstaat een financieel voordeel voor de bank. Overeengekomen is dat de hoogte van de vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal na bekendmaking van de eerste resultaten van WestLB voor het boekjaar 1992, dat wil zeggen korte tijd na de overdracht, wordt vastgelegd. In de memorie van toelichting bij de wet waarbij de overdracht wordt geregeld, is een vergelijkbare formulering met betrekking tot de waarde van de overdracht en de vergoeding opgenomen.
(69) Uiteindelijk werd de vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal vastgelegd op 0,6 % per jaar. Dit percentage moet door WestLB uit de winst na belastingen worden betaald, hetgeen voor WestLB neerkomt op een last vóór belastingen van circa 1,1 %(23). De vergoeding wordt alleen uitgekeerd als er winst wordt gemaakt.
(70) De basis voor de vergoeding vormt het door BAKred als basisvermogen erkende Wfa-kapitaal, ofwel 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR). De vergoeding heeft uitsluitend betrekking op dat deel van het kapitaal dat Wfa niet nodig heeft ter garantie van haar activiteiten in het kader van steun aan de woningbouw. Dit gedeelte, waarover WestLB ter garantie van haar activiteiten kan beschikken, bedroeg 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) na het in werking treden van de nieuwe vermogensvereisten en is sindsdien verhoogd(24).
(71)
Tabel 5: Bijzondere reserve voor de bevordering van de woningbouw en vermogensbehoefte van Wfa (op basis van gegevens van de Duitse autoriteiten)
RUIMTE VOOR DE TABEL
III. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN
1. Klacht en opmerkingen van de BdB
(72) Volgens de BdB is de toepassing van het criterium van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt niet beperkt tot ondernemingen die verlies lijden of financieel gereorganiseerd moeten worden. Een dergelijke investeerder laat zich volgens de BdB bij zijn investeringsbeslissing niet leiden door de vraag of de betreffende onderneming rendabel is, maar bekijkt of het rendement binnen de op de markt gebruikelijke marges ligt. Indien de inbreng van kapitaal door overheidsinstanties alleen aan de steunregels zou worden getoetst waar het verliesgevende ondernemingen betreft, dan zou dit leiden tot benadeling van particuliere ondernemingen in strijd met artikel 86, lid 1, van het EG-Verdrag.
(73) De BdB stelt eveneens dat artikel 295 van het EG-Verdrag niet kan worden gebruikt om de overdracht van het Wfa-vermogen uit te sluiten van het toepassingsgebied van het mededingingsrecht. Uit dit artikel kan weliswaar worden afgeleid dat het de deelstaat vrij staat een speciaal fonds ter vormen, maar zodra dit wordt overgedragen aan een commerciële onderneming zijn de mededingingsregels van toepassing.
a) Passende vergoeding voor het kapitaal
(74) De BdB stelt dat het als basisvermogen erkende bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) net als elk ander basisvermogen kan worden gebruikt ter garantie van de bedrijfsactiviteiten en tegelijkertijd net als elk ander basisvermogen kan worden ingezet voor het aantrekken van aanvullend vermogen ten behoeve van de solvabiliteit. Daarmee heeft de deelstaat er dankzij de activaoverdracht voor gezorgd dat WestLB, die met een zeer gering eigen vermogen opereert, haar bedrijfsactiviteit niet hoeft te beperken en haar risicodragende activiteiten zelfs nog kan uitbreiden. Bovendien is de mate waarin het bedrag de werkelijke vermogensbehoefte overschrijdt van invloed op de financieringskosten op de kapitaalmarkten. Een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou volgens de BdB afzien van kapitaalinbreng, als de financiële resultaten van die onderneming al jaren matig waren en er geen verbetering van de situatie (met andere woorden: geen rendementsverhoging) in zicht was.
i) De hoogte van de vergoeding
(75) De BdB stelt dat WestLB dringend behoefte had aan basisvermogen en dat zijn basisvermogen ten gevolge van de WfA-overdracht is gestegen van 4,7 miljard DEM (2,4 miljard EUR) tot 8,7 miljard DEM (4,45 miljard EUR), hetgeen bijna een verdubbeling betekent. Met het oog op de matige resultaten van WestLB op dat moment zou geen enkele particuliere investeerder zo'n hoog bedrag aan eigen vermogen hebben ingebracht. Een particuliere investeerder zou in de gegeven omstandigheden als voorwaarde voor een kapitaalinbreng minimaal een premie van 0,5 procentpunt bovenop de gebruikelijke rentabiliteit van het eigen vermogen hebben verlangd. Volgens informatie van de BdB bedroeg het rendement van WestLB in de tien jaar vóór de overdracht gemiddeld 5,6 % vóór belastingen. Bij de grote particuliere banken lagen de percentages in die periode tussen 12,4 % en 18,6 %, met een gemiddelde van 16,8 % (vóór belastingen). Andere Landesbanken hadden een rendement tussen 9 % en 11 %. De BdB legde een berekening van het rendement van het eigen vermogen van Duitse banken over, welke door een extern adviesbureau voor de BdB was uitgevoerd.
(76) Wat betreft de juiste methode voor het berekenen van het rendementsverhoudingsgetal staat de BdB op het standpunt dat het historische rendement als rekenkundig gemiddelde dient te worden berekend en niet als meetkundig gemiddelde ("compound annual growth rate"). Bij laatstgenoemde methode gaat men ervan uit dat de investeerder dividenden herbelegt en worden de extra inkomsten uit deze investering bij de berekening meegenomen. De manier waarop de herinvestering van de dividenden plaatsvindt kan echter niet van invloed zijn op de oorspronkelijke beleggingsbeslissing en dient te worden aangemerkt als nieuwe beleggingsbeslissing, los van de oorspronkelijke beslissing. Om die reden moet een methode met een rekenkundig gemiddelde worden gebruikt.
(77) Maakt men echter gebruik van de methode "compound annual growth rate", dan bedraagt het gemiddelde rendement van een aantal grote Duitse particuliere banken in de periode 1982 tot 1992 na belastingen 12,54 %. (Bij de berekening van deze waarde heeft de BdB naar eigen zeggen rekening gehouden met alle mogelijke looptijden van beleggingen en tijdstippen van verkoop tussen 1982 en 1992, dit om te voorkomen dat er een scheef beeld zou kunnen ontstaan wanneer slechts één jaar als basisjaar wordt genomen, terwijl de aandelenkoersen in dat jaar buitengewoon hoog of laag zijn; er werden veel looptijden gehanteerd om de schommelingen op de aandelenmarkt af te vlakken). De BdB is van mening dat de door WestLB hieromtrent verstrekte cijfers te laag zijn omdat daarin geen rekening is gehouden met inkomsten uit de verkoop van inschrijvingsrechten.
(78) Met betrekking tot het "capital asset pricing model", waarvan in het centrale rapport van WestLB werd gerefereerd ter rechtvaardiging van de vergoeding van 0,6 % (voor de factor kapitaal), legde de BdB een eigen extern rapport over. Dit rapport komt uit op een rendement op eigen vermogen van 12,21 % (bij toepassing van de in de periode 1982-1991 op de Duitse markt gebruikelijke risicopremie) respectievelijk van 14,51 % (bij toepassing van een hogere verwachte risicopremie), percentages die boven de cijfers van WestLB liggen. Het verschil is te verklaren vanuit twee factoren. Ten eerste maakt de BdB gebruik van een hogere risicopremie voor eigen vermogen (3,16 % respectievelijk 5 %). Ten tweede maakt de BdB gebruik van een hogere bètafactor voor kredietinstellingen (1,25 %). Men hanteert dezelfde risicovrije basisrentevoet als in de berekening van WestLB. De verschillende methoden voor de berekening van het rendement van eigen vermogen in aanmerking nemende, zou volgens de BdB ten slotte het rendement van eigen vermogen normaal gesproken naar verwachting tussen 14 % en 16 % liggen.
(79) Verder stelt de BdB dat een particuliere minderheidsaandeelhouder geen aanvullend kapitaal zou inbrengen zonder daarvoor een verhoging van zijn aandeel in de onderneming te verlangen. Alleen zo kan de aandeelhouder naar rato participeren in de winst van de onderneming en een grotere invloed op de onderneming uitoefenen.
(80) De BdB wijst erop dat de tussen de aandeelhouders van WestLB gesloten overeenkomst, waarin is opgenomen dat het Wfa-kapitaal is achtergesteld bij het overige aansprakelijke eigen vermogen van WestLB, in werkelijkheid geen gevolgen heeft aangezien de deelstaat al op grond van de "institutionele aansprakelijkheid" gehouden is kapitaal in te brengen, mocht WestLB in moeilijkheden verkeren. In feite staat de deelstaat als eigenaar van WestLB daarmee niet alleen garant voor alle passiva van WestLB, maar ook voor het door de deelstaat zelf ingebrachte vermogen van Wfa, zonder daarvoor enigerlei vergoeding te ontvangen. Dat betekent dat een verkleining van het risico van het overgedragen kapitaal uitsluitend het gevolg kan zijn van een hoger risico voor de deelstaat als aandeelhouder van WestLB. Het risicoprofiel van het Wfa-vermogen is dus niet anders dan bij normaal eigen vermogen.
(81) Wat betreft de vergelijking met kapitaalinstrumenten op de financiële markt die door de Duitse regering en WestLB wordt gemaakt (zie hierna), stelt de BdB dat winstbewijzen en "cumulative perpetual stock" niet vergelijkbaar zijn met het Wfa-vermogen. Ten eerste worden ze niet erkend als basisvermogen ("cumulative perpetual stock" wordt in Duitsland zelfs nog niet als aanvullend eigen vermogen erkend). In zijn hoedanigheid van basisvermogen stelt het Wfa-vermogen WestLB in staat haar eigen vermogen op te voeren door aanvullend eigen vermogen aan te trekken. Ten tweede zijn de genoemde instrumenten van beperkte duur en verliezen winstbewijzen hun hoedanigheid van aanvullend vermogen twee jaar vóór hun vervaldag. WestLB kan daarentegen voor onbepaalde tijd beschikken over het Wfa-vermogen. Ten derde vormen dergelijke instrumenten normaal gesproken slechts een beperkt deel van het eigen vermogen van een bank en vergen ze een aanzienlijk aandeel aan basisvermogen. Ten vierde kunnen kapitaalmarktinstrumenten op de markt verhandeld worden, hetgeen de investeerders in staat stelt hun investering op elk gewenst moment te beëindigen. De deelstaat heeft die mogelijkheid niet. Een particuliere investeerder zou ter compensatie van de gebrekkige verhandelbaarheid een premie van minstens 0,5 procentpunt bovenop het normale rendement eisen.
(82) De BdB stelde de Commissie ook gegevens ter hand over de samenstelling van het eigen vermogen en de solvabiliteitsratio van een aantal grote particuliere Duitse banken vanaf 1990. Uit deze gegevens blijkt dat de Duitse banken begin jaren negentig niet over hybride kapitaalinstrumenten beschikten als onderdeel van hun basisvermogen (of althans daar geen gebruik van maakten). Verder blijkt uit genoemde gegevens dat de solvabiliteitsratio van de kredietinstellingen over het algemeen duidelijk hoger lag dan de vereiste 4 % voor het basisvermogen en 8 % voor het totale eigen vermogen.
(83) De BdB gaat ook in op de mantelovereenkomst tussen de aandeelhouders van WestLB waarbij het Wfa-vermogen pas na het overige aansprakelijk eigen vermogen mag worden aangesproken. Het feit dat de uitdrukking ("overig aansprakelijk eigen vermogen") ook betrekking heeft op aanvullend-kapitaalinstrumenten, zoals winstbewijzen en achtergestelde leningen, en daarmee een nadelige invloed heeft op hun positie, houdt in dat de overeenkomst een "overeenkomst ten laste van derden" en dus nietig is. Het risico van de bijzondere reserve van Wfa is dientengevolge hoger dan dat van winstbewijzen en achtergestelde leningen.
(84) Om genoemde redenen gaat de BdB ervan uit dat de door WestLB betaalde vergoeding van 0,6 % geen vergoeding tegen marktvoorwaarden behelst. Gezien het feit dat WestLB liquide middelen bijeen moest brengen om het Wfa-vermogen volledig te benutten en er geen deelname in de groei van de reserves plaatsvond omdat het aandeel van de deelstaat in WestLB niet groeide, postuleert de BdB een percentage tussen 14 en 17 % als correcte vergoeding. Dit rendement zou op het gehele erkende bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) betaald dienen te worden.
ii) Liquiditeitsnadelen
(85) In haar bezwaarschrift erkent de BdB het bestaan van "liquiditeitsnadelen" (zie hierna), zodat er bij de berekening van de passende vergoeding voor het kapitaal circa 7 procentpunten moeten worden afgetrokken. Volgens de BdB moet deze aftrek van 7 % gereduceerd worden, aangezien het eigen vermogen ook als garantie dient voor activiteiten buiten de balans waarvoor geen liquide middelen vereist zijn.
(86) In haar opmerkingen naar aanleiding van het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden, voert de BdB aan dat er bij het berekenen van het passende rendement voor het Wfa-vermogen geen rekening mag worden gehouden met "liquiditeitsnadelen". De BdB is van mening dat het veronderstelde liquiditeitsnadeel reeds is gecompenseerd door de verdiscontering van het Wfa-vermogen tot een contante waarde van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR). Tevens is voor tal van bankactiviteiten, zoals garanties, in het geheel geen liquiditeit vereist. Als er al rekening moet worden gehouden met nadelen in enigerlei vorm, dan hooguit door een aftrek van 2,7 procentpunten ter compensatie van het feit dat het Wfa-vermogen vastgelegd is in niet-winstgevende bedrijfsonderdelen. Hiertoe legde de BdB de opmerkingen van een externe expert over.
(87) De BdB stelt eveneens dat de door WestLB op 7,5 % geraamde herfinancieringskosten in ieder geval te hoog zijn. Op grond van een onderzoek naar de gemiddelde marktrente per jaar voor de verschillende herfinancieringsinstrumenten en met het oog op de balansstructuur van WestLB zou het werkelijke herfinancieringspercentage van WestLB op de markten voor de jaren van 1992 tot 1996 gemiddeld 6,07 tot 6,54 % bedragen. De BdB verstrekte de Commissie ook gegevens over de herfinancieringskosten van een aantal grote particuliere Duitse banken in de periode van de overdracht van Wfa; deze lagen duidelijk onder de door WestLB in een eerder stadium van de procedure als passende herfinancieringskosten aangemerkte 7,5 %. Hierbij dient volgens de BdB onderscheid te worden gemaakt tussen waarden vóór en na belastingen. Herfinancieringskosten drukken de belastbare winst. Daarom mag men bij het berekenen van herfinancieringskosten uitsluitend uitgaan van herfinancieringspercentages na belastingen.
iii) Kapitaalbasis voor de berekening van de vergoeding
(88) Zoals reeds gezegd, stelde de BdB voor om op het totale bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) dat als basisvermogen is erkend, een percentage tussen 14 en 17 % te betalen. De BdB stelde in haar opmerkingen echter ook dat niet alleen dit door BAKred als basisvermogen erkende bedrag ten gunste kwam van WestLB, maar ook het excedent ten belope van 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR). Dit bedrag kan weliswaar niet worden gebruikt ter garantie van activiteiten, maar het wordt toch als eigen vermogen op de balans opgevoerd. Rating-bureaus en investeerders kijken niet naar het erkende basisvermogen, maar naar het totale in de balans opgevoerde eigen vermogen. Bij de binnen de branche gebruikelijke ramingen omtrent de aanwezigheid van middelen voor het dekken van verliezen wordt namelijk uitgegaan van het totale eigen vermogen. Dat houdt in dat dit bedrag de kredietwaardigheid van WestLB verhoogt, zodat hierop een vergoeding moet worden betaald die vergelijkbaar is met een garantiepremie.
iv) Synergie-effecten
(89) Volgens de BdB vormen de vermeende synergie-effecten niet de werkelijke reden voor de activaoverdracht. Dit is ook duidelijk af te leiden uit de wet waarbij de overdracht wordt geregeld. Daarin wordt de noodzaak tot het versterken van de concurrentiepositie van WestLB als motivatie voor de maatregel aangevoerd. Bovendien is overeengekomen dat er voor de operatie een geldelijke vergoeding zal worden betaald.
(90) Bovendien vraagt de BdB zich af hoe men synergie-effecten wil bereiken als de commerciële activiteiten van Wfa en WestLB, zoals blijkt uit de betreffende wettelijke voorschriften, economisch, organisatorisch en qua personeelsbezetting gescheiden blijven. Als het bij de activiteit van Wfa tot synergieën zou komen, dan zou dat leiden tot een daling van de kosten voor steun aan de woningbouw maar niet kunnen worden beschouwd als vergoeding aan de deelstaat van WestLB.
b) Fiscale aspecten
(91) De BdB voert aan dat het Wfa-vermogen ook na de overdracht is vrijgesteld van vennootschaps-, vermogens- en bedrijfskapitaalbelasting. Belastingvrijstellingen voor publiekrechtelijke kredietinstellingen zijn echter alleen gerechtvaardigd als deze instellingen zich uitsluitend bezighouden met steunactiviteiten en derhalve niet concurreren met particuliere, belastingplichtige instellingen.
(92) De BdB verklaart dat een normale bank die haar kapitaal verhoogt, over dit extra kapitaal jaarlijks 0,6 % vermogensbelasting en 0,8 % bedrijfskapitaalbelasting moet betalen. Dat betekent dat WestLB wordt begunstigd ten opzichte van andere banken. Door de vrijstelling van de vennootschapsbelasting wordt WestLB indirect begunstigd. Het afstand doen van inkomsten uit belastingen kan worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.
c) Ontheffing van verplichtingen
(93) Wfa was vóór de overdracht ontslagen van verplichtingen jegens de deelstaat ten belope van 7,3 miljard DEM (3,77 miljard EUR). De deelstaat zag af van een garantieverplichting voor Wfa zonder in ruil daarvoor een vergoeding van Wfa of WestLB te verlangen. Een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou voor een dergelijke kwijtschelding een vergoeding verlangen. De opheffing van de garantieverplichting was een van de voorwaarden die de doorslag gaf bij het erkennen van de 4 miljard DEM (2,5 miljard EUR) als basisvermogen door BAKred. Om die reden kan gesteld worden dat deze bevrijding van verplichtingen WestLB direct begunstigt.
2. Opmerkingen van andere belanghebbenden
(94) Naast WestLB en de BdB hebben twee andere belanghebbenden gereageerd op het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden.
a) Association Française des Banques
(95) De Association Française des Banques stelt dat er door de inbreng van eigen vermogen in WestLB, waarvoor slechts een geringe vergoeding wordt verlangd, en de bestaande overheidsgarantie van de deelstaat ten gunste van de bank, sprake is van concurrentievervalsing ten nadele van Franse kredietinstellingen. Aangezien de aandeelhouders van WestLB een rendement op hun kapitaal verlangen dat duidelijk onder het gebruikelijke niveau ligt, kan WestLB haar diensten aanbieden tegen een prijs beneden de kostprijs ("dumping"). Op grond van de "aansprakelijkheid van de borg" beschikt WestLB over een "triple-A"-status die herfinanciering op de markten tegen zeer gunstige voorwaarden mogelijk maakt.
(96) Deze voordelen voor WestLB houden een nadeel in voor Franse banken die in Duitsland actief zijn. Tegelijkertijd kan WestLB op grond van deze bijzondere omstandigheden haar activiteiten in Frankrijk, met name op het gebied van de gemeentefinanciën, verder uitbreiden. Dat betekent dat er sprake is van concurrentievervalsing binnen de banksector in Duitsland, Frankrijk en andere lidstaten.
b) British Bankers' Association
(97) De British Bankers' Association stelt dat WestLB een actieve concurrent van niet-Duitse banken binnen Duitsland en op de gehele Europese markt is. Steunmaatregelen ten gunste van WestLB kunnen daarom het handelsverkeer binnen de Gemeenschap nadelig beïnvloeden. Men doet een beroep op de Commissie om de beginselen van de interne markt te handhaven en banken in publiek bezit niet uit te zonderen van de mededingingsregels van het Verdrag.
3. Opmerkingen van WestLB
(98) Na bekendmaking van het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden, verstrekte WestLB bij wijze van opmerking een afschrift van de opmerkingen van de Duitse regering naar aanleiding van dezelfde bekendmaking en verklaarde ze dat haar opvattingen volstrekt overeenkwamen met deze mededeling. Het standpunt van WestLB komt bijgevolg over het algemeen overeen met de argumenten van de Duitse regering en zal daarom hier slechts kort worden aangestipt.
a) Algemene opmerkingen ten aanzien van de activaoverdracht
(99) WestLB is van mening dat het criterium van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder niet kan worden toegepast op economisch gezonde en winstgevende ondernemingen. Deze opvatting wordt volgens WestLB gesteund door het Hof van Justitie, dat bovengenoemd principe alleen heeft toegepast bij ondernemingen die ten tijde van de beleggingsbeslissing al geruime tijd verliezen leden en in sectoren met structurele overcapaciteit actief waren. Betoogd wordt dat de jurisprudentie geen aanknopingspunt biedt voor de toepassing van genoemd criterium op gezonde en winstgevende ondernemingen.
(100) Gezien de bijzondere taken van Wfa is het Wfa-vermogen niet vergelijkbaar met normaal eigen vermogen. De inbreng in WestLB van het elders niet inzetbare Wfa-vermogen vormde uit economisch oogpunt de meest zinvolle aanwending van deze activa. Door de activa over te dragen, heeft de deelstaat de aanwending van de aan de bevordering van de woningbouw gekoppelde activa geoptimaliseerd. Een particuliere eigenaar zou op dezelfde wijze hebben gehandeld.
(101) Een verhoging van de participatie van de deelstaat volgend op de activaoverdracht was volgens WestLB niet alleen onnodig, maar ook onverenigbaar met het bijzondere risicoprofiel van het Wfa-vermogen. Omdat de integratie van Wfa geen liquiditeit opleverde, kan de Wfa-inbreng niet worden vergeleken met andere vormen van kapitaalinbreng. Ook aan andere kapitaalinstrumenten op de markt is geen stemrecht gekoppeld.
(102) Aangezien de hoogte van de door de deelstaat ontvangen vergoeding passend is, is een verhoging van het rendement van WestLB niet vereist. Ook is niet in te zien, waarom een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder die in een rendabele onderneming investeert een bepaalde streefwinst zou verlangen. Aangezien WestLB tot nog toe winst heeft gemaakt, is er ook geen behoefte aan een herstructureringsplan. Een dergelijk plan eist het Hof van Justitie alleen bij herstructureringssteun aan verliesgevende ondernemingen.
b) Passende vergoeding voor het kapitaal
(103) Volgens WestLB is de voor het Wfa-kapitaal betaalde vergoeding passend. Ter onderbouwing van die visie legde WestLB een rapport over van een investeringsbank die door haar was belast met de waardering van de vergoeding. In dit deskundigenrapport wordt het risicoprofiel van het Wfa-vermogen vergeleken met dat van andere kapitaalinstrumenten op de kapitaalmarkten. Daaruit kan worden afgeleid dat een vergoeding in de orde van 0,9 % tot 1,4 % een passende vergoeding is voor de bijzondere reserve van Wfa. Dat komt overeen met de kosten die WestLB maakt voor het gebruik van het Wfa-vermogen, namelijk 1,1 % (vóór belastingen). WestLB wijst erop dat voor de volledige benutting van het Wfa-vermogen nog extra herfinancieringskosten moeten worden gemaakt. Hiervoor wordt in de verschillende documenten een percentage tussen 7,5 % en 9,3 % genoemd.
(104) WestLB stelt eveneens dat het door de BdB overgelegde cijfermateriaal met betrekking tot het rendement van eigen vermogen van Duitse banken om verschillende redenen niet juist is. De investeringsperiode waarop de BdB zijn berekeningen baseert, leidt op grond van buitengewone koersontwikkelingen tot zeer hoge rendementswaarden. Het door de BdB toegepaste rekenkundig gemiddelde levert onjuiste resultaten op; voor dergelijke berekeningen dient men het meetkundig gemiddelde ("compound annual growth rate") te nemen. De BdB baseert zich bij haar berekening op investeringsperioden die irrelevant zijn voor een beleggingsbeslissing in 1992 en telt de verschillende jaren meerdere keren mee, door rekening te houden met alle mogelijke looptijden. De kredietinstellingen die de BdB heeft gekozen voor de berekening van een gemiddeld rendement van eigen vermogen bij grote Duitse banken, zijn niet vergelijkbaar met WestLB omdat hun kernactiviteiten verschillen. Het door de BdB genoemde gemiddelde rendement van 16,6 % moet voor deze factoren worden gecorrigeerd. Na correctie komt men uit op een percentage van 5,8 %.
c) Synergie-effecten
(105) Volgens WestLB bracht de integratie van Wfa in WestLB aanzienlijke kostenbesparingen voor Wfa met zich. In de eerste twee jaar kon het personeelsbestand van Wfa van 588 (het personeel van de "oude" Wfa en de medewerkers van de afdeling woningbouw van WestLB, waarvan de personeelskosten vóór de overdracht voor rekening van Wfa kwamen) met 53 worden ingekrompen. Gedurende de eerste jaren heeft de integratie van Wfa jaarlijks synergie-effecten ten belope van 13 miljoen DEM (7 miljoen EUR) opgeleverd. De inkrimping van het personeelsbestand zou doorgaan, zodat er vanaf 1997 circa 25 miljoen DEM (13 miljoen EUR) zou kunnen worden bespaard. Deze bedragen komen uitsluitend ten bate van de steun aan de woningbouw van de deelstaat. In een ander document wordt gesproken over een synergie-effect ten belope van minstens 35 miljoen DEM (18 miljoen EUR) per jaar.
(106) In het kader van de integratie heeft WestLB [...] DEM ([...] EUR) betaald aan het ambtenarenpensioenfonds van de Duitse regering en de deelstaten voor de verandering van het pensioenstelsel voor de Wfa-medewerkers. Door deze betaling hoeft Wfa later minder kosten te maken.
d) Belastingvrijstellingen
(107) Volgens WestLB is de voor Wfa geldende vrijstelling van bepaalde soorten belasting in overeenstemming met het Duitse belastingstelsel, waarin is vastgelegd dat deze belastingen niet gelden voor instellingen die een publiek doel dienen en niet concurreren met instellingen die wel belasting betalen. WestLB zelf is zonder beperking onderworpen aan genoemde belastingen en profiteert ook niet van de voor Wfa geldende vrijstellingen. Sinds 1 januari 1997 is er geen vermogensbelasting meer geheven en sinds 1 januari 1998 geen bedrijfskapitaalbelasting.
e) Ontheffing van verplichtingen
(108) De ontheffing van de verplichting in kwestie is geschied vóór de overdracht en de daarop volgende waardering van het Wfa-vermogen. Het bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) is dus een weergave van de situatie zonder deze verplichtingen. Aangezien de vergoeding betrekking heeft op dit bedrag, wordt WestLB niet begunstigd door de ontheffing.
IV. OPMERKINGEN VAN DE DUITSE REGERING
(109) De Duitse regering is van menging dat de transactie geen steunelementen ten gunste van WestLB in de zin van het EG-Verdrag behelst. De deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen ontvangt een passende vergoeding, in overeenstemming met de marktvoorwaarden. Ook voor de andere aandeelhouders van WestLB houdt de transactie geen staatssteun in omdat de handhaving van de eigendomsstructuur na integratie van Wfa wordt gerechtvaardigd door de door WestLB betaalde passende vergoeding. Ook de voor Wfa geldende belastingvrijstellingen bevatten geen steunelementen ten gunste van WestLB, omdat deze vrijstellingen geheel los stonden van de commerciële activiteiten van de bank.
(110) Volgens de Duitse regering mag de Commissie voor het beoordelen van de zaak alleen de omstandigheden die golden ten tijde van de beleggingsbeslissing, d.w.z. eind 1991, als uitgangspunt nemen. Alleen die omstandigheden vormden de basis voor de beleggingsbeslissing van de deelstaat. Latere kwesties en ontwikkelingen, zoals de erkenning van garantievermogen door BAKred en de jaarlijkse waardering en integratie van vermogensbestanddelen en verplichtingen van Wfa in de balans van WestLB, vallen volgens de Duitse regering buiten het onderzoek van de Commissie.
(111) De Duitse regering stelt dat de overwegingen die hebben geleid tot integratie van Wfa in WestLB teruggaan tot de jaren zeventig en tachtig. Deze werden ingegeven door de wens om de steun aan de woningbouw efficiënter te maken. Voor de integratie was het aanvragen van een woningbouwlening een ingewikkelde aangelegenheid, aangezien bij die procedure, afgezien van de bevoegde overheidsinstanties zowel Wfa als WestLB betrokken waren. WestLB had een eigen afdeling "bevordering van de woningbouw", waarvan de kosten voor rekening van Wfa kwamen. Deze structuur ging gepaard met een dubbele personele bezetting, een dubbele dossiervoering en andere inefficiëntie. Sinds de integratie bleef er voor de ontvangers van woningbouwsteun nog maar één contactpersoon over, in plaats van twee.
(112) De Duitse regering stelt voorts dat WestLB ook aan de nieuwe solvabiliteitscriteria had kunnen voldoen door aanvullend eigen vermogen aan te trekken. Om het functioneren van de bank op de lange duur te garanderen, was het echter zinvol om het basisvermogen op te voeren. Uit dit alles blijkt, dat de voornaamste beweegreden voor de inbreng niet was gelegen in het opvoeren van het eigen vermogen van WestLB, maar in de potentiële synergie-effecten en een efficiëntere procedure voor woningbouwsteun. De wijziging van de solvabiliteitsvereisten was niet meer dan een aanleiding.
(113) In het initiatief voor de betreffende wet was reeds voorzien dat het woningbouwfonds blijft voorbehouden voor de bevordering van de woningbouw, dat de kern ervan niet mag worden aangetast en dat het instrumentarium van het woningbouwbeleid behouden moet blijven. Dienovereenkomstig dient WestLB Wfa te beheren als een organisatorisch en economisch zelfstandige eenheid, die een eigen jaarrekening opstelt. Bij een eventuele ontbinding van WestLB heeft de deelstaat bij voorrang aanspraak op het zuiver vermogen van Wfa. Alle inkomsten van Wfa moeten zonder uitzondering worden aangewend voor steun aan de woningbouw. WestLB kan alleen dat deel van het eigen vermogen van Wfa dat Wfa zelf niet nodig heeft ter garantie van haar vermogensbestanddelen, gebruiken om te voldoen aan de eisen van banktoezicht. De deelstaat heeft een bijzondere invloed op Wfa, dankzij speciale rechten op het gebied van toezicht, informatie en samenwerking.
(114) Met betrekking tot de externe relaties is de bijzondere reserve onbeperkt aansprakelijk. Bij faillissement of liquidatie van WestLB hebben de crediteuren rechtstreeks toegang tot de bijzondere reserve van Wfa. Ook eventuele verliezen kunnen volledig worden verrekend met de bijzondere reserve. Intern hebben de eigenaars van WestLB de volgorde van de claims op het garantiekapitaal van Wfa anders geregeld en is het Wfa-vermogen achtergesteld bij het overige eigen vermogen van WestLB. Aangezien deze interne afspraak geen invloed heeft op de wettelijke aansprakelijkheid ten aanzien van externe relaties, heeft BAKred op 30 december 1992 de bijzondere reserve ten belope van 4,0 miljard DEM (2,05 miljard EUR) erkend als basisvermogen.
1. Het criterium van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt
(115) De Duitse regering merkt op dat er voor de deelstaat geen enkele verplichting bestond om een privatisering te overwegen als alternatief voor de integratie van Wfa als methode om WestLB in staat te stellen op de kapitaalmarkten het benodigde eigen vermogen aan te trekken. De deelstaat was niet verplicht om WestLB open te stellen voor particulier kapitaal. Een dergelijke argumentatie zou strijdig zijn met artikel 295 van het EG-Verdrag.
(116) Een verhoging van het totale rendement van WestLB was niet vereist omdat de staat alleen bij een kapitaalinbreng in verliesgevende ondernemingen verplicht is rendementsverhogende maatregelen te nemen. Het Hof van Justitie heeft het criterium van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder tot nog toe uitsluitend toegepast met betrekking tot overheidsinterventies in verliesgevende ondernemingen en sectoren die te kampen hebben met structurele overcapaciteit. Uit de jurisprudentie kan niet worden afgeleid dat de Commissie het recht heeft om bij overheidsinvesteringen in gezonde en winstgevende ondernemingen te controleren of deze ondernemingen een minimaal gemiddeld rendement behalen. De staat kan ook strategische overwegingen voor de lange termijn laten meespelen. Het staat hem vrij om binnen bepaalde marges als ondernemer beslissingen te nemen en binnen die marges heeft de Commissie niet het recht om die beslissingen te toetsen. De Commissie is derhalve niet gerechtigd een minimaal rendement te eisen zolang men ervan kan uitgaan dat de ondernemingen in kwestie op de lange termijn geen verliezen lijden. Uit de aard der zaak impliceren gemiddelde rendementswaarden eveneens dat het rendement van veel ondernemingen onder het branchegemiddelde ligt. Voorts is onduidelijk welke ondernemingen en welke periodes als basis voor de berekening van de gemiddelde rendementswaarden moeten worden genomen. De staat is niet gehouden zich bij dergelijke beslissingen uitsluitend te laten leiden door rendementsoverwegingen. Ook een particuliere investeerder kan andere aspecten laten meewegen. Het staat een ondernemer bijvoorbeeld vrij om ondernemingen met een matig rendement voort te zetten en hierin extra kapitaal in te brengen. Voor de staat is de grens pas bereikt wanneer er economisch gezien geen enkele rechtvaardiging meer te vinden is voor het gedrag van de staat vergeleken met dat van een particuliere investeerder.
(117) De onderhavige transactie kan echter ook wanneer deze getoetst wordt aan het criterium van investeerder tegen marktvoorwaarden, gerechtvaardigd worden als een maatregel die een particuliere investeerder eveneens zou hebben getroffen. Het ingebrachte vermogen is gereserveerd voor een speciaal doel en om die reden niet te vergelijken met een "normale" inbreng van eigen vermogen; de inbreng van Wfa was commercieel gezien de meest verstandige en efficiënte manier om het Wfa-vermogen aan te wenden. De deelstaat heeft het vermogen van Wfa zo winstgevend mogelijk aangewend door het in te brengen in WestLB. Indien men Wfa vergelijkt met een particulier vermogen dat gekoppeld is aan een doel van algemeen nut (bijvoorbeeld van een stichting), dan zou de particuliere eigenaar van dit vermogen hetzelfde hebben gedaan om de gereserveerde activa die op geen andere wijze kunnen worden aangewend een economisch zinvolle bestemming te geven.
(118) De Duitse regering is van mening dat de publieke bestemming van het Wfa-vermogen een zaak is van algemeen economisch belang, die op grond van artikel 295 van het EG-Verdrag door de Commissie niet aan een onderzoek kan worden onderworpen. De lidstaten hebben het recht om dergelijke activa voor een bepaald doel te creëren.
(119) Volgens de Duitse regering is de wijze waarop een passende vergoeding wordt betaald steunrechtelijk irrelevant. Aangezien de deelstaat een passende vergoeding ontvangt, is een verhoging van de deelname in WestLB noch noodzakelijk, noch gerechtvaardigd. Een dergelijke verhoging zou de deelstaat zonder extra tegenprestatie een extra economisch voordeel hebben verschaft. Een dergelijke herkapitalisatie was onder andere met het oog op het bijzondere karakter van het Wfa-vermogen (gebrek aan liquiditeit, achtergestelde interne aansprakelijkheid) niet aan de orde. Bovendien geldt ook voor bepaalde met het Wfa-vermogen vergelijkbare kapitaalmarktinstrumenten dat hieraan geen stemrecht gekoppeld is. Aangezien de overeengekomen vergoeding passend is, genieten de overige aandeelhouders geen extra inkomsten waarop ze onder normale marktvoorwaarden geen aanspraak zouden kunnen maken en is evenmin de aantrekkingskracht van WestLB voor andere investeerders gestegen. Aangezien de aandeelhoudersstructuur van WestLB vaststaat en er geen nieuwe (particuliere) aandeelhouders kunnen bijkomen, zou een hypothetisch te lage vergoeding geen gevolgen hebben voor mogelijke particuliere investeerders. Zelfs wanneer er daadwerkelijk sprake zou zijn van een voordeel voor de andere aandeelhouders, dan zouden de gevolgen voor de spaarkassen toch nauwelijks merkbaar zijn.
(120) De deelstaat ontvangt een vaste, passende vergoeding en WestLB is een onderneming die altijd winstgevend is geweest en nog altijd is en die derhalve zonder enige twijfel in staat moet worden geacht de overeengekomen vergoeding te kunnen betalen. Om die reden is de daadwerkelijke hoogte van het rendement van eigen vermogen van WestLB zonder belang en is er voor de deelstaat geen noodzaak om een hoger rendement van de bank te eisen.
2. Passende vergoeding voor het kapitaal
(121) De Duitse regering is van mening dat WestLB een passende vergoeding voor de overgedragen activa betaalt. De deelstaat heeft steeds als voorwaarde gesteld dat WestLB voor het ter beschikking gestelde kapitaal een vergoeding zou betalen. De belanghebbenden hebben uitvoerig gesproken over de hoogte en de grondslag van de vergoeding. Aangezien in 1991 nog niet bekend was welk bedrag door BAKred zou worden erkend als basisvermogen, werd de vergoeding op het tijdstip van de overdracht alleen in principe goedgekeurd, maar niet concreet vastgesteld. Het feitelijke percentage van 0,6 % werd in 1993 na onderhandelingen met de andere aandeelhouders van WestLB vastgelegd(25). De Duitse regering heeft de Commissie geen documenten ter hand gesteld met uitleg over de bepaling van dit percentage. Zij gaf te kennen dat steunrechtelijk gezien niet de overwegingen die hebben geleid tot het vergoedingspercentage maar louter het resultaat daarvan doorslaggevend zijn, en dat dit een passende vergoeding heeft opgeleverd. De vaste vergoeding moet worden betaald uit de uitkeerbare winst, dat will zeggen voor uitkering van dividenden. Indien de vergoeding in enig jaar wegens het ontbreken van winst niet wordt uitgekeerd, dan bestaat er geen recht op vereveningsuitkeringen in de volgende jaren(26). Het percentage van 0,6 % komt voor WestLB neer op kosten vóór belastingen ten belope van circa 1,1 %.
(122) In de volgende tabel zijn de bedragen vermeld die WestLB aan de deelstaat heeft betaald als vergoeding voor de overgedragen activa:
(123)
Tabel 6: De door WestLB betaalde vergoeding voor de overdracht van het Wfa-vermogen (gegevens van de Duitse regering)
RUIMTE VOOR DE TABEL
(124) De Duitse regering legde rapporten van een extern adviesbureau over dat in opdracht van WestLB was nagegaan hoe hoog een passende vergoeding voor vermogensbeleggingen met hetzelfde risicoprofiel als het Wfa-vermogen zou zijn geweest. Hierin wordt het interne en externe risicoprofiel onderzocht alsmede de voorwaarden voor de vergoedingsbetalingen. De uitkomsten worden vergeleken met verschillende op de internationale kapitaalmarkten voorkomende kapitaalinstrumenten, teneinde de passende vergoeding te kunnen berekenen. De vergelijking wordt in de volgende alinea toegelicht. De rapporten komen uit op een passende vergoeding tussen 0,9 en 1,4 %. Aangezien bij een vergoeding van 0,6 % de kosten vóór belastingen voor WestLB neerkomen op 1,1 %, wordt de vergoeding als passend aangemerkt. Behalve deze directe vergoeding moeten ook de synergie-effecten van de activaoverdracht in aanmerking worden genomen (zie hierna).
a) Vergelijking met andere kapitaalinstrumenten
(125) In de rapporten wordt geconstateerd dat het rendement van een kapitaalinstrument afhankelijk is van het risicoprofiel van dat kapitaalinstrument. Hoe hoger het risico, des te hoger de risicopremie, dat wil zeggen de in vergelijking met zekere overheidsobligaties te betalen rentetoeslag. Bij het analyseren van het risicoprofiel van een kapitaalinstrument zijn daarom met name de volgende drie factoren van belang: de modaliteiten van de lopende rentebetalingen, de positie van de investeerder bij een lopend verlies en de positie van de investeerder bij faillissement of liquidatie. In de rapporten worden verschillende kenmerken(27) beschreven van een aantal kapitaalinstrumenten op de financiële markten (gewone aandelen, stille deelnemingen, winstbewijzen, "perpetual preferred share", "trust preferred securities" en achtergestelde obligaties) en vergeleken met het Wfa-vermogen. Volgens de rapporten is het Wfa-vermogen het beste te vergelijken met winstbewijzen, "perpetual preferred shares" en stille deelnemingen(28). Van de genoemde kapitaalbewijzen zijn de "trust preferred shares" en "perpetual preferred shares" in Duitsland niet erkend. Volgens de rapporten waren in Duitsland eind 1991 de volgende kapitaalinstrumenten met de hoedanigheid van basisvermogen ter beschikking: gewone aandelen, preferente aandelen en stille deelnemingen.
(126) In de rapporten wordt erop gewezen dat de crediteuren de beschikking krijgen over het Wfa-vermogen bij een faillissement van WestLB (aansprakelijkheidsfunctie). Tegelijkertijd kan WestLB verliezen onbeperkt compenseren met de bijzondere reserve van Wfa (verliescompensatiefunctie). De interne afspraken en het feit dat het Wfa-vermogen aan een bepaald doel gekoppeld is, zijn in dat verband niet van belang. Intern is de bijzondere reserve achtergesteld bij het overige eigen vermogen van WestLB, en dat gegeven is van doorslaggevend belang voor de beslissing van een investeerder.
(127) Wat de functie van verliescompensatie betreft, is de bijzondere reserve van Wfa te vergelijken met "perpetual preferred shares". De bijzondere reserve van Wfa wordt echter pas aangewend als het overige basisvermogen van WestLB is uitgeput; dit geschiedt parallel aan de winstbewijzen (die tot het aanvullende eigen vermogen behoren), en aangezien de winstbewijzen ook reeds voor een deel met dit overige basisvermogen zijn aangewend, is het risico van de bijzondere reserve geringer dan dat van de winstbewijzen. Hetzelfde geldt voor stille deelnemingen.
(128) Wat de aansprakelijkheidsfunctie betreft, wordt de bijzondere reserve na het overige basisvermogen, maar nog voor de stille deelnemingen, winstbewijzen en het overige aanvullende eigen vermogen aangewend. Dat betekent dat het risico van de bijzondere reserve van Wfa hoger is dan dat van winstbewijzen en stille deelnemingen. Ook uit het oogpunt van de aansprakelijkheid is de bijzondere reserve van Wfa wat risico betreft te vergelijken met "perpetual preferred shares". Aangezien een faillissement van WestLB zeer onwaarschijnlijk is, kan dit risico echter praktisch buiten beschouwing worden gelaten. De met dit risico verbonden kosten zouden door een investeerder als zeer laag worden ingeschat.
(129) Rentebetalingen voor het Wfa-vermogen vinden plaats uit de uitkeerbare winst en hebben voorrang boven de uitkering van dividenden. Mocht de winst niet voldoende zijn, dan wordt er geen vergoeding betaald. Deze regeling komt in principe overeen met de bij "perpetual preferred shares" geldende regeling. Aan winstbewijzen kleeft minder risico, aangezien gederfde rentebetalingen uitgesteld en later cumulatief nabetaald kunnen worden. Ook bij stille deelnemingen zijn cumulatieve nabetalingen mogelijk. In het geval van de bijzondere reserve van Wfa heeft het risico van niet-betaling uitsluitend betrekking op de risicopremie (op grond van de "liquiditeitsnadelen", zie hierna), terwijl het bij de andere twee instrumenten betrekking heeft op de gehele coupon (risicovrij rendement plus risicomarge). Wat betreft de rentebetalingen is het risico van de bijzondere reserve van Wfa dus iets lager dan dat van de andere drie instrumenten.
(130) In de rapporten wordt geconcludeerd dat de risicopremie voor de bijzondere reserve van Wfa lager moet liggen dan die voor winstbewijzen, stille deelnemingen en "perpetual preferred shares". Voor winstbewijzen noemt men een "historische marge" vóór belastingen tussen 1,0 en 1,2 %, voor stille deelnemingen een marge tussen 1,1 en 1,5 % en voor "perpetual preferred shares" tussen 1,5 en 2,0 %(29). (De corresponderende waarde voor gewone aandelen schat men tussen 2,8 % en 3,3 %(30).) Voor de bijzondere reserve van Wfa wordt voor de periode 1993-1996 een vergoeding van 1,1 % becijferd(31). Voor 1992 wordt een percentage van 255 % genoemd(32). Ook de synergie-effecten moeten in aanmerking worden genomen. In de rapporten wordt geconcludeerd dat de door WestLB betaalde vergoeding in 1992 te hoog en in de jaren 1993 tot 1996 passend was.
b) Liquiditeitsnadelen
(131) Een kapitaalinbreng in contanten resulteert in een verhoging van het eigen vermogen en verschaft liquiditeit. De liquide middelen zouden kunnen worden herbelegd en rente opleveren waarvoor de investeerder een vergoeding kan vragen. De integratie van Wfa heeft het eigen vermogen van WestLB weliswaar verhoogd, maar heeft geen liquiditeit opgeleverd. Het kapitaal van Wfa is uitsluitend bestemd voor steun aan de woningbouw. Anders dan bij een kapitaalinbreng in contanten kan WestLB geen liquide middelen herbeleggen, maar is zij om hetzelfde resultaat te bereiken, gedwongen om liquide middelen op de kapitaalmarkt te verwerven. Dit brengt extra rentekosten met zich. De deelstaat kan op grond van deze ontbrekende liquiditeit volgens het rapport slechts een vergoeding verlangen die niet hoger is dan de risicopremie, dat wil zeggen het verschil tussen het totale rendement van een investering en het rendement van een vergelijkbare staatsobligatie.
(132) Voorts wordt erop gewezen dat voor nagenoeg alle risicodragende transacties van een kredietinstelling liquiditeit vereist is. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor swaps en forward-contracten en derivaten. Alleen voor borgstellingen en garanties is geen liquiditeit nodig, maar zij worden ook niet in de balans van de kredietinstelling opgevoerd.
(133) Wat betreft de relevante herfinancieringskosten dient men uit te gaan van het rendement van een langlopende, risicovrije staatsobligatie (looptijd tien jaar). Eind 1991 bedroeg het rendement op de secundaire markt 8,26 %. De daadwerkelijke gemiddelde herfinancieringskosten voor WestLB bedroegen in november 1991 [...] %.
c) Kapitaalbasis voor de berekening van de vergoeding
(134) Volgens een toelichting bij de notulen inzake de mantelovereenkomst moet de vergoeding betalen voor het beslag dat WestLB legt op de bijzondere reserve van Wfa ter garantie van haar eigen activiteiten, en wel vanaf 1993. In werkelijkheid betaalt WestLB de vergoeding echter niet voor het werkelijke beslag, maar voor het mogelijke beslag, dat wil zeggen voor dat deel van de bijzondere reserve dat niet wordt gebruikt als garantie voor de eigen activiteiten van Wfa.
(135) Het "resterende bedrag", dat wil zeggen dat deel van de bijzondere reserve dat wordt gebruikt ter garantie van de eigen activiteiten van Wfa alsmede de 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) die als eigen vermogen in de balans van WestLB verschijnt maar niet door BAKred als basisvermogen is erkend, heeft voor WestLB geen economisch nut omdat zij dat niet kan gebruiken voor de garantie van aanvullende risicodragende verrichtingen. De in de balans opgevoerde 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) is niet meer dan het resultaat van een verschil in waardering. Aangezien rating-bureaus en ervaren investeerders uitsluitend naar het erkende bedrag kijken, is het bedrag van 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) voor WestLB in economisch opzicht van geen belang. Geen enkele particuliere investeerder zou daarvoor op de markt een vergoeding kunnen eisen, omdat de bank altijd andere manieren zou hebben om op de markt eigen vermogen aan te trekken dat wel wordt erkend als basisvermogen (bijvoorbeeld als normale kapitaalinbreng in contanten).
(136) De activa en passiva van Wfa worden elk jaar opnieuw verdisconteerd, aldus de Bondsregering om ze in de balans van WestLB tegen hun contante waarde te kunnen boeken. Aangezien aflossings- en rentebetalingen weer op lange termijn tegen een lage rente als woningbouwleningen worden verstrekt, is het mogelijk dat de nominale waarde van het Wfa-vermogen toeneemt, terwijl de verdisconteerde en de naar risicograad gewogen waarde afnemen.
d) Synergie-effecten
(137) Volgens informatie van de Duitse regering houdt de deelstaat rekening met synergie-effecten van de Wfa-integratie die op de lange termijn op meer dan 30 miljoen DEM (15 miljoen EUR) per jaar worden geraamd. Die effecten hangen samen met de vereenvoudiging van de steunaanvraagprocedure, waardoor dubbel werk tot het verleden behoort, de communicatie eenvoudiger en sneller verloopt en er minder gecoördineerd hoeft te worden. Wfa heeft sinds de integratie minder personeel nodig en hoeft geen vergoeding meer te betalen voor werkzaamheden die voor die tijd door de afdeling bevordering van de woningbouw van WestLB voor Wfa zijn verricht. De verwachtingen van de deelstaat zijn uitgekomen en de integratie van Wfa in WestLB was bedrijfseconomisch gezien de enige manier om deze synergie-effecten te bereiken. Afgezien daarvan valt de kwestie hoe een deelstaat synergieën denkt te bereiken, onder de vrijheid van de deelstaat om als ondernemer beslissingen te nemen, hetgeen geschraagd wordt door artikel 295 van het EG-Verdrag.
(138) De Duitse regering wijst erop dat WestLB in 1992 [...] DEM ([...] EUR) voor bestaande en te verwachten pensioenaanspraken van Wfa-medewerkers heeft uitgegeven, waardoor de toekomstige kosten van Wfa lager uitvallen. Deze betalingen worden in de boeken van WestLB over een periode van 15 jaar met een bedrag van [...] DEM ([...] EUR) per jaar afgeschreven.
3. Belastingvrijstellingen
(139) De voor Wfa geldende ontheffing van vermogens-, bedrijfskapitaal- en vennootschapsbelasting is in overeenstemming met het Duitse belastingstelsel. Wfa en andere publiekrechtelijke ondernemingen zijn vrijgesteld van belasting omdat ze niet concurreren met belastingplichtige financiële instellingen, maar door de staat worden gebruikt voor welbepaalde subsidiedoeleinden. Dankzij de bedragen die door de belastingvrijstelling worden bespaard, hoeft de staat minder geld uit te geven voor steun aan de activiteiten van Wfa. WestLB betaalt over haar totale inkomsten (dus ook over het geld dat is verdiend in de commerciële bedrijfsonderdelen waarvoor het eigen vermogen van Wfa als garantie dient) het volle bedrag aan belastingen en wordt niet financieel begunstigd door de belastingontheffing van Wfa aangezien het als basisvermogen erkende bedrag daardoor niet stijgt. Zelfs al zou de belastingvrijstelling leiden tot een verhoging van het erkende kapitaal, dan nog zou WestLB daardoor niet begunstigd worden aangezien zij in dat geval een passende vergoeding voor het verschil zou moeten betalen.
(140) Wat betreft de vermogens- en bedrijfskapitaalbelasting: een vermogensbestanddeel kan slechts één maal belast worden en dient daar te worden belast waar het rechtstreeks wordt aangewend. Aangezien op dit niveau van de rechtstreekse aanwending, dat wil zeggen bij de bevordering van de woningbouwsteun, de activa van Wfa van belasting ontheven zijn, kunnen ze niet worden belast op het moment dat ze worden aangewend voor een ander, secundair doel. Dat zou in tegenspraak zijn met het Duitse belastingstelsel. Hetzelfde geldt voor de integratie van een particuliere, van belasting vrijgestelde instelling in een particuliere bank. Aangezien deze belastingvrijstelling geen gratis vermogensvoordeel voor WestLB inhoudt, behelst deze ook geen staatssteun. Bovendien is er sinds 1997 respectievelijk 1998 geen bedrijfskapitaalbelasting en geen vermogensbelasting meer geheven omdat die volgens het oordeel van het Duitse constitutionele hof in strijd zijn met de grondwet.
4. Ontheffing van verplichtingen
(141) De Duitse regering merkt op dat door de opheffing van de garantieverplichting wordt voorkomen dat het woningbouwfonds van de deelstaat voortdurend slinkt als gevolg van de verplichtingen die jaarlijks ontstaan. Het vermogen van de deelstaat zou door die opheffing niet kleiner worden aangezien hij daardoor bij een eventuele liquidatie van Wfa de beschikking zou krijgen over een dienovereenkomstig omvangrijker woningbouwfonds. Aangezien alleen bij een dergelijke liquidatie van Wfa een beroep zou worden gedaan op deze garantieverplichting, heeft de opheffing ervan geen invloed op de economische positie van de deelstaat. In feite ziet de deelstaat alleen maar af van een aanspraak die op hemzelf kan worden gemaakt.
(142) Bij de waardering van het garantiekapitaal van Wfa door BAKred is rekening gehouden met de opheffing van verplichtingen, op grond waarvan WestLB een passende vergoeding betaalt. WestLB heeft daarom geen enkel financieel voordeel van de afstand van de garantieverplichting.
5. Commentaar op de opmerkingen van de belanghebbenden
(143) Wat betreft de opmerkingen van de bankassociaties verklaart de Duitse regering dat de algemene verwijten niet gestaafd worden door feiten of concrete klachten van kredietinstellingen ten aanzien van de activiteiten van WestLB op de markten. De in een van de opmerkingen gestelde vraag over de institutionele aansprakelijkheid ("Anstaltslast") en de aansprakelijkheid van de borg ("Gewährträgerhaftung") houdt geen verband met de onderhavige kwestie en moet afzonderlijk worden beoordeeld.
(144) Wat betreft de opmerkingen van de BdB verklaart de Duitse regering dat de integratie van Wfa geen ad-hocoplossing was, maar berustte op langetermijnoverwegingen van strategische aard, met name gericht op het vergroten van de efficiency van Wfa. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie is geen voorbeeld te vinden waarin een overheidsinvestering in een gezonde, winstgevende onderneming is aangemerkt als staatssteun. Het geval waar de BdB naar verwijst, heeft betrekking op ondernemingen die verliezen leden. Aangezien WestLB sinds haar oprichting steeds winst heeft gemaakt, kan het criterium van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder in dit geval niet worden toegepast. Deze visie wordt gesteund door de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waarin dit principe nooit is toegepast op gezonde en winstgevende ondernemingen. Ook een particuliere investeerder gaat niet uitsluitend van het te verwachten rendement uit, maar kan andere strategische overwegingen laten meespelen. Bij reddings- en herstructureringssteun spelen andere overwegingen een rol dan bij het verhogen van het kapitaal van een winstgevende onderneming. Investeringen van de staat kunnen niet simpelweg worden beoordeeld door na te gaan of het gemiddelde rendement van de sector wordt behaald. Dat zou betekenen dat elke investering van de staat in een bank met een rendement onder het gemiddelde staatssteun zou inhouden, terwijl op hetzelfde moment ook particuliere investeerders in die onderneming investeren. Investeerders kijken niet naar het branchegemiddelde, maar naar de vooruitzichten voor de toekomst.
(145) De voorschriften met betrekking tot staatssteun maken alleen een onderzoek mogelijk van de voorwaarden voor de integratie van het Wfa-vermogen, maar niet van de bijzonderheden van het Wfa-vermogen ingevolge artikel 295 van het EG-Verdrag. Aangezien het speciale karakter van het Wfa-vermogen door dit artikel wordt beschermd, mag het ingebrachte Wfa-kapitaal niet worden vergeleken met een normale inbreng van liquide eigen vermogen. Ook een privaatrechtelijke stichting zou net als Wfa kunnen worden geïntegreerd, zonder dat dit gevolgen zou hebben voor de aanwending van haar inkomsten voor het specifieke doel van de stichting.
(146) Wat het risicoprofiel van het Wfa-kapitaal betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de deelstaat als eigenaar van WestLB en als belegger van de bijzondere reserve van Wfa. Als Wfa-investeerder is het risico voor de deelstaat lager, aangezien de aandeelhouders van WestLB onderling zijn overeengekomen dat de bijzondere reserve intern wordt achtergesteld. Het risico van de deelstaat als investeerder van Wfa is beperkt tot de overgedragen activa en niet hoger, zoals de BdB beweert.
(147) De Duitse regering beweert dat de door de BdB overgelegde (en uit het rapport van een onafhankelijke expert afkomstige) rendementsberekeningen onjuist zijn en onderbouwt dit met een contra-expertise die is opgesteld in opdracht van WestLB. Volgens deze expertise zijn de voornaamste fouten het gevolg van een onjuiste berekeningsmethode (rekenkundig gemiddelde in plaats van meetkundig gemiddelde, de "compound annual growth rate" en het feit dat men zich op irrelevante investeringsperioden baseert. Na correctie van deze fouten daalt het rendement van particuliere grote Duitse banken van 16,86 % vóór belastingen tot 7,0 %. Ook kunnen de particuliere Duitse banken die zijn gebruikt voor het berekenen van het verhoudingsgetal niet worden vergeleken met WestLB omdat het accent bij hen op andere activiteiten ligt. Indien men voor de berekening gebruikmaakt van de gegevens van vergelijkbare banken, daalt het rendement van eigen vermogen tot 5,8 %. Bovendien is het BdB-rapport gebaseerd op een waarnemingsperiode (1982-1992) waarin twee beurshausses hebben plaatsgevonden en die niet representatief is. Een kortere waarnemingsperiode zou resulteren in lagere rendementscijfers.
(148) De regering wijst de argumentatie van de BdB van de hand, waarin deze stelt dat er geen sprake is van herfinancieringskosten wegens ontbrekende liquiditeit, aangezien dit liquiditeitsnadeel bij de verdiscontering van de nominale waarde van het Wfa-vermogen al zou zijn verrekend. De Duitse regering is van mening dat deze verdiscontering niets te maken heeft met het liquiditeitsaspect, maar louter met het feit dat het Wfa-vermogen voor het grootste deel is opgebouwd uit lang lopende activa en passiva waarvoor een lage rente of in het geheel geen rente geldt. De Duitse regering wijst ook het argument af dat, zelfs als de herfinancieringskosten in aanmerking zouden worden genomen, slechts een geringe rendementsaftrek van 2,7 % vóór belastingen gerechtvaardigd zou zijn. De hiertoe door de BdB overgelegde opmerkingen van een expert zijn onjuist, omdat in deze opmerkingen een ontoelaatbare vermenging plaatsvindt van de inkomsten van de bank uit bankverrichtingen en de inkomsten van een externe investeerder. Bovendien gaat het BdB-rapport uit van bruto-inkomsten, terwijl dit netto-inkomsten zouden moeten zijn en de als rentevoet gehanteerde 6,35 % is veel te laag. In plaats daarvan had men moeten uitgaan van het eind 1991 geldende rendement voor langlopende overheidsobligaties (8,26 %). Dienaangaande legde de Duitse regering een eigen, door een extern adviesbureau geschreven rapport over.
(149) Synergieën doen zich uitsluitend voor bij Wfa, en niet binnen WestLB, omdat er een einde is gekomen aan dubbel werk en parallel werkende administratieve afdelingen (overbrenging van de vroegere afdeling woningbouw van WestLB). De synergie-effecten staan daarom geheel los van de economische, organisatorische en personele scheiding tussen Wfa en WestLB. Zij hebben geleid tot een reducering van de kapitaalverstrekkingen door de deelstaat aan Wfa en zijn een rechtstreeks gevolg van de integratie van Wfa in WestLB.
(150) Het verschil tussen de in de balans opgevoerde bijzondere reserve van Wfa en het door BAKred volgens de bedrijfseconomische norm erkende bedrag is duidelijk doorgegeven aan de buitenwereld. Voor een schuldeiser heeft het kapitaal dat niet voor solvabiliteitsdoeleinden is erkend, niet de waarde van garantiekapitaal. Aangezien alleen dat deel dat door WestLB kan worden gebruikt ter garantie van haar bancaire activiteiten voor haar van economisch nut is, kan de deelstaat voor het resterende bedrag geen vergoeding vragen.
(151) BAKred heeft bij de waardering van het Wfa-vermogen rekening gehouden met de opheffing van verplichtingen, en op basis daarvan betaalt WestLB de vergoeding. Het feit dat Wfa is ontheven van haar garantieverbintenis heeft geen invloed op de algehele economische positie van de deelstaat. WestLB wordt ook niet begunstigd door de belastingontheffing.
V. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL
(152) Teneinde de maatregel volgens de staatssteunregels te kunnen beoordelen, moet eerst worden nagegaan of de maatregel staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag inhoudt.
1. Staatsmiddelen en begunstiging van een bepaalde onderneming
(153) Zoals reeds vermeld, was Wfa een publiekrechtelijke instelling met als enige aandeelhouder de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen, en met als opdracht via het verstrekken van goedkope en renteloze leningen de woningbouw te bevorderen. De deelstaat stond garant voor al haar verplichtingen in het kader van de "Anstaltslast" en de "Gewährträgerhaftung". De belangrijkste financieringsbron voor Wfa was het woningbouwfonds van de deelstaat, dat werd gestijfd met jaarlijkse bijdragen uit de deelstaatbegroting en rentebaten uit door Wfa verstrekte woningbouwleningen.
(154) Als een dergelijk overheidsvermogen met commerciële waarde wordt overgedragen aan een onderneming zonder dat daar voldoende vergoeding tegenoverstaat, dan ligt het voor de hand dat er sprake is van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.
(155) Om te beoordelen of de overdracht van staatsmiddelen aan een publieke onderneming deze onderneming begunstigt en de overdracht zodoende staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag kan behelzen, hanteert de Commissie het criterium van de "investeerder tegen marktvoorwaarden". Dit criterium werd door het Hof van Justitie in een aantal zaken aanvaard (en verfijnd). In titel V, punt 3, vindt de beoordeling aan de hand van genoemd criterium plaats. Als er sprake is van staatssteun dan wordt WestLB, dat wil zeggen een onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, duidelijk begunstigd.
2. Vervalsing van de mededinging en nadelige gevolgen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten
(156) Met de liberalisering van de financiële diensten en de integratie van de financiële markten zal de banksector in de Gemeenschap steeds meer met concurrentievervalsing worden geconfronteerd. Deze tendens versterkt zich momenteel nog door de totstandbrenging van de economische en monetaire unie, waarbij de concurrentiebelemmeringen op de markten voor financiële diensten worden weggewerkt.
(157) Volgens het jaarverslag 1997 is WestLB een algemene internationaal opererende handelsbank, alsmede de centrale bank voor de spaarkassen en de bank voor de deelstaat en de gemeenten. WestLB noemt zichzelf een in het groot bankierende Europese bankgroep met activiteiten op de belangrijkste financiële en economische centra in de wereld. Het zwaartepunt van haar aanwezigheid in het buitenland ligt in Europa, waar zij in alle belangrijke landen dochterondernemingen, vestigingen en vertegenwoordigingen heeft. Het WestLB-concern is wereldwijd in meer dan 35 landen aanwezig.
(158) Ondanks haar benaming, haar traditionele rol en haar bij wet vastgelegde taken is WestLB geenszins een lokale of regionale bank. Haar aanwezigheid in Europa en op de internationale markten werd reeds uiteengezet in titel II, punt I. De buitenlandse activiteiten van de bank droegen in 1997 voor 48 % bij aan de ongeconsolideerde inkomsten. In het jaarverslag over 1997 wordt vermeld dat de groei van de bank in dat jaar vooral te danken is aan de toename van de buitenlandse activiteiten.
(159) Dit wijst er duidelijk op dat WestLB met haar bankdiensten concurreert met andere Europese banken buiten Duitsland en - aangezien ook banken uit andere Europese landen zich op de Duitse markt hebben begeven - in Duitsland. Dit wordt bevestigd door de opmerkingen van de bankorganisaties van twee lidstaten. Het lijdt dan ook geen twijfel dat steun ten gunste van WestLB de mededinging verstoort en het handelsverkeer tussen lidstaten beïnvloedt.
(160) Ook dient te worden gewezen op de nauwe samenhang tussen het eigen vermogen van een kredietinstelling en de bankactiviteiten van die instelling. Een bank kan alleen functioneren en haar commerciële werkzaamheden uitbreiden indien zij de beschikking heeft over voldoende als zodanig erkend eigen vermogen. WestLB heeft van de staat voor solvabiliteitsdoeleinden dergelijk eigen vermogen ontvangen, hetgeen de commerciële mogelijkheden van de bank rechtstreeks heeft beïnvloed.
3. Het criterium van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt
(161) Om te beoordelen of een financiële maatregel die door een publieke aandeelhouder is getroffen ten gunste van een onderneming, steunelementen behelst, past de Commissie het criterium van de "investeerder tegen marktvoorwaarden" toe. Dit criterium werd door de Commissie in tal van gevallen toegepast en werd door het Hof van Justitie aanvaard en verfijnd(33). Met dit criterium kan de Commissie per geval de specifieke omstandigheden evalueren, zoals bepaalde strategieën van een holding of concern, korte- en langetermijnoverwegingen van een investeerder enz. Het criterium van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt, is ook op de hier te onderzoeken operatie van toepassing.
(162) Volgens dit criterium is er geen sprake van staatssteun wanneer middelen ter beschikking worden gesteld op voorwaarden "waartegen een particuliere investeerder die tegen normale marktvoorwaarden handelt, bereid zou zijn middelen aan een particuliere onderneming te verstrekken"(34). In het bijzonder moet een financiële maatregel als onaanvaardbaar voor een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder worden aangemerkt, wanneer de financiële situatie van de onderneming niet binnen een redelijke termijn uitzicht biedt op een normaal rendement (in de vorm van dividend of vermogenswinst)(35).
(163) Het is duidelijk dat de Commissie haar beoordeling moet baseren op de gegevens die beschikbaar waren op het tijdstip waarop de investeerder tot de bewuste financiële maatregelen heeft besloten. De beslissing tot overdracht van Wfa werd in 1991 door de bevoegde overheden genomen. Bijgevolg moet de Commissie de operatie bezien vanuit de toen beschikbare informatie en de op dat moment geldende economische en marktomstandigheden. De in deze beschikking vermelde cijfers, die op latere jaren betrekking hebben, worden alleen gebruikt om de gevolgen van de overdracht voor de situatie van WestLB aan te tonen, en niet om de operatie achteraf te rechtvaardigen of ter discussie te stellen.
(164) De Duitse regering herinnerde de Commissie eraan dat de zaak uitsluitend mocht worden beoordeeld aan de hand van de situatie op het moment waarop tot de overdracht werd besloten, dat wil zeggen eind 1991, en dat de Commissie latere ontwikkelingen buiten beschouwing diende te laten. Dat zou kunnen betekenen dat de Commissie geen rekening zou kunnen houden met het gegeven dat er in plaats van de verlangde 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) slechts 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) door BAKred als basisvermogen werd erkend, noch met het gegeven dat in 1993 een vergoeding ten belope van 0,6 % was overeengekomen. Ten tijde van de overdracht werd de hoogte van de vergoeding niet vastgelegd, hoewel deelstaat en WestLB overeenstemming hadden bereikt over de waarde van Wfa ten belope van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR). De Commissie acht het daarom juist om bij de beoordeling van de verrichting ook de situatie zoals die gold op het moment dat de uiteindelijke vergoeding werd vastgesteld, in aanmerking te nemen.
(165) De opvatting van de Duitse regering en van WestLB dat het criterium van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder niet van toepassing is op gezonde en winstgevende ondernemingen, hetgeen zou blijken uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, wordt niet gedeeld door de Commissie. Het feit dat het beginsel tot nog toe voornamelijk is toegepast op ondernemingen in moeilijkheden betekent niet dat de toepassing ervan beperkt is tot deze categorie ondernemingen.
(166) Herstructureringssteun aan ondernemingen kan alleen worden verleend als een herstructureringsplan leidt tot herstel van de levensvatbaarheid van de onderneming in kwestie, dat wil zeggen een "normaal" rendement, die de steunontvangende onderneming in staat stelt op eigen kracht door te gaan, aangezien dit "marktrendement" voor een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder acceptabel is. In de zaken waarin dergelijke beslissingen aan het Hof van Justitie werden voorgelegd, heeft het Hof nooit ter discussie gesteld dat de Commissie niet alleen kostendekking of een symbolisch rendement, maar een volledig "normaal" marktrendement eiste.
(167) Er bestaat geen regel die a priori uitsluit dat kapitaalinbreng in een rendabele onderneming een steunkarakter kan hebben. Zelfs wanneer een onderneming winstgevend is, kan een investeerder onder marktomstandigheden van (aanvullende) kapitaalinbreng afzien, wanneer hij geen passende vergoeding (in de vorm van dividenduitkering of vermogenswinst) voor zijn inbreng kan verwachten. Wanneer de onderneming op het tijdstip van de beleggingsbeslissing geen uitzicht biedt op een passende vergoeding, zal elke investeerder onder marktomstandigheden maatregelen nemen om het rendement te vergroten. Om die reden is het criterium van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder gelijkelijk van toepassing op alle openbare ondernemingen, ongeacht of ze verlies- of winstgevend zijn.
(168) Of het waarschijnlijke rendement van het kapitaal passend is, hangt af van de vraag wat een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder kan verwachten van vergelijkbare investeringen met een vergelijkbaar risico. Het ligt voor de hand dat een onderneming met aanhoudend slechte resultaten zonder uitzicht op verbetering op de lange duur niet levensvatbaar is. Nieuwe investeerders zouden niet bereid zijn om de onderneming meer kapitaal te verschaffen en reeds aanwezige investeerders zouden zich uiteindelijk terugtrekken - en eventueel ook verliezen op de koop toe nemen - teneinde hun kapitaal rendabeler te beleggen. De Commissie heeft er in haar mededeling aan de lidstaten betreffende de toepassing van regelingen voor staatssteun aan openbare ondernemingen op gewezen dat zij, teneinde het optreden van de staat te toetsen aan dat van een investeerder tegen marktvoorwaarden, "met name indien een onderneming niet verliesgevend is"(36), de financiële positie van de onderneming zal beoordelen voor het tijdstip waarop de inbreng van extra kapitaal is voorzien.
(169) Bovendien dient te worden opgemerkt dat "gezonde en winstgevende ondernemingen" niet gelijk kunnen worden gesteld met ondernemingen die geen verliezen lijden. Een onderneming die slechts weinig winst maakt of geen verlies lijdt, maar ook geen winst maakt, kan in feite niet worden beschouwd als een gezonde en winstgevende onderneming. Het is zeker moeilijk om een "gemiddeld rendement" te bepalen omdat dat afhankelijk is van een aantal factoren, bijvoorbeeld het risico in de sector waarbinnen de onderneming actief is. Ondernemingen die gedurende een bepaalde periode een lagere winst maken dan ondernemingen met een vergelijkbare risicostructuur, zullen evenwel, zoals reeds is opgemerkt, op de lange duur van de markt worden gedrongen. Het door de Duitse regering van WestLB ingenomen standpunt kan tot een situatie leiden waarin de staat investeert in ondernemingen met een jaarlijkse winst van 1 EUR zonder rekening te hoeven houden met de staatssteunregels in het EG-Verdrag.
(170) Het is inderdaad niet de taak van de Commissie om bij alle openbare ondernemingen met een rendement onder het gemiddelde meteen een procedure in te leiden. Ook particuliere ondernemingen liggen soms wat rendement betreft onder het gemiddelde (het is logisch dat er bij een gemiddelde afwijkingen naar beneden en naar boven voorkomen). Een normale marktonderneming zou echter in een dergelijke situatie proberen haar rendement te verhogen en herstructureringsmaatregelen en andere maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de situatie niet chronisch wordt. Investeerders die tegen marktvoorwaarden opereren verwachten dan ook dat er in dergelijke gevallen passende maatregelen worden genomen.
(171) Ook dient, zoals reeds gezegd, een onderscheid te worden gemaakt tussen bestaande en nieuwe investeringen omdat de uitgangspunten - maar niet de basisprincipes - voor investeringsbeslissingen onderling verschillen. Bij een bestaande investering zou een investeerder eerder bereid kunnen zijn om korte tijd een wat lager (of een negatief) rendement voor lief te nemen als hij een verbetering van de situatie verwacht. Het kan zeker ook gebeuren dat een investeerder zijn investering in een weinig renderende onderneming verhoogt. Hij zal daar echter van afzien als er niet op de lange termijn een verbetering van de situatie en een passend rendement te verwachten zijn. Verwacht de investeerder dat de combinatie van risico en rendement slechter uitvalt dan bij vergelijkbare ondernemingen, dan zal hij een desinvestering in overweging nemen. Als het gaat om een nieuwe investering, zal de investeerder eventueel van begin af aan minder geneigd zijn een lager rendement te accepteren(37). Zoals reeds opgemerkt zijn de principes die aan deze beslissingen ten grondslag liggen in alle gevallen dezelfde. Het op termijn te verwachten rendement van de investering (rekening houdende met het risico en met andere factoren) moet minstens even hoog zijn als het rendement van vergelijkbare investeringen. Indien dit niet het geval is, zal de onderneming niet de noodzakelijke middelen kunnen opbrengen, en daarom op de lange duur niet levensvatbaar zijn.
(172) Volgens WestLB hoeft de vraag of de bank in de periode vóór de overdracht gemiddelde winsten heeft geboekt, niet beantwoord te worden als er een passende vaste vergoeding is afgesproken en als het rendement waarschijnlijk voldoende zal zijn om op de lange termijn die vergoeding te kunnen betalen. Deze opvatting is in principe juist, maar men dient ook in overweging te nemen dat de levensvatbaarheid op de lange termijn afhangt van de vraag of het eigen vermogen van een onderneming resulteert in een gemiddeld rendement.
(173) Wat het vermoedelijke gedrag van een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder betreft, volstaat het niet erop te wijzen dat ook vele andere banken op grond van de strengere regels van de solvabiliteitsrichtlijn genoodzaakt waren extra kapitaal aan te trekken. De richtlijn verplicht de banken niet ertoe extra kapitaal aan te trekken. Hiervan wordt alleen een minimumratio van kapitaal en naar risico gewogen activa, vastgesteld; dat wil zeggen er wordt wettelijk vastgelegd wat ter verzekering van de levensvatbaarheid van een bank noodzakelijk wordt geacht. Een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou daarom, om aan de solvabiliteitsvoorschriften te voldoen, zijn bank mogelijk opdracht kunnen geven de risico's te herstructureren, in plaats van het kapitaal te verhogen. Daardoor zou het volume verrichtingen van de bank rechtstreeks verminderen, en daarmee zou ook de aanwezigheid van de bank op de markten afnemen.
(174) Wanneer een publieke aandeelhouder besluit dat een kapitaalinbreng voor de bank een adequate manier is om te voldoen aan de vermogensvereisten, rijst de vraag of de bijzondere omstandigheden waarin de kapitaalinbreng geschiedt, voor een particuliere investeerder aanvaardbaar zouden zijn. Wanneer kapitaalmaatregelen nodig zijn om de solvabiliteitsratio tot het minimum op te trekken, dan kan een investeerder op de markt best daartoe bereid zijn, teneinde de waarde van zijn vroegere belegging te handhaven. Wel zal hij zich ervan vergewissen dat de nieuwe kapitaalinbreng een passend rendement oplevert. Waarschijnlijk zal een investeerder op de markt een hoger rendement verlangen wanneer hij kapitaal inbrengt in een bank waarvan de kapitaalreserves uitgeput zijn en die dringend nieuw kapitaal nodig heeft, omdat hij in dat geval een groter risico loopt.
(175) Aangaande het "criterium van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder" is de beslissende vraag of een dergelijke investeerder onder dezelfde voorwaarden kapitaal met de bijzondere kenmerken van het Wfa-vermogen aan WestLB ter beschikking zou hebben gesteld, in het bijzonder gelet op het waarschijnlijke rendement van de investering. Dit vraagstuk wordt in het hiernavolgende onderzocht.
a) Artikel 295 van het EG-Verdrag
(176) Volgens de Duitse regering hoefde de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen WestLB niet te privatiseren om het basisvermogen van WestLB te vergroten en stond het de deelstaat geheel vrij de Wfa-activa over te dragen aan WestLB om synergie-effecten te bereiken en was de deelstaat op grond van het Gemeenschapsrecht niet verplicht om overdracht van Wfa aan een particuliere kredietinstelling te overwegen. Dit betoog klinkt plausibel. De Duitse regering stelt voorts dat de publiekrechtelijke taak van Wfa een taak is van algemeen economisch belang en dat Wfa daarom op grond van artikel 295 niet aan controle door de Commissie is onderworpen.
(177) Zolang publieke instellingen uitsluitend publieke taken vervullen en niet met commerciële ondernemingen concurreren, vallen ze niet onder de mededingingsregels. Dat is anders wanneer er sprake is van een beïnvloeding van de mededinging. In artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag komen situaties aan bod waarin een afwijking van de mededingingsregels noodzakelijk kan zijn om diensten van algemeen economisch belang te garanderen. Artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag wordt in titel V, punt 6 behandeld. Anderzijds laat het Verdrag ingevolge artikel 295 het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet, hetgeen echter geen schending van de mededingingsregels uit het Verdrag rechtvaardigt.
(178) De Duitse autoriteiten en WestLB argumenteren dat het vermogen van Wfa, omdat het op grond van wettelijke bepalingen aan steun aan de woningbouw gekoppeld was, uitsluitend door integratie in een overeenkomstige publiekrechtelijke organisatie met vrucht kon worden gebruikt. Om die reden was de overdracht de commercieel gezien meest zinvolle aanwending van dit vermogen. Zo bezien zou elke vergoeding voor de inbreng, dat wil zeggen elke extra opbrengst van het Wfa-kapitaal, dan ook volstaan om de vermogensoverdracht de toets van het beginsel van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder te doen doorstaan. Deze redenering kan niet worden volgehouden. Het is best mogelijk dat de integratie van Wfa in WestLB en de daaruit resulterende mogelijkheid voor WestLB om een deel van het Wfa-kapitaal voor solvabiliteitsdoeleinden te gebruiken, economisch gezien het meest zinvol was; het staat de lidstaten vrij openbare middelen te gebruiken voor publieke en overheidsdoelstellingen zonder of tegen een geringe vergoeding. De Commissie betwist ook niet het recht van lidstaten om een fonds op te richten met het oog op de vervulling van taken die het algemeen economisch belang dienen, maar zodra openbare middelen en andere activa in het kader van commerciële, concurrentiegerichte activiteiten worden gebruikt, zijn de gangbare markteconomische regels van toepassing. Dat betekent dat de staat, op het moment dat hij besluit om voor publieke doeleinden bestemde middelen (ook) commercieel te gebruiken, een vergoeding moet eisen die overeenkomt met een op de markt gangbare vergoeding.
b) Bijzondere aard van de maatregel
(179) Met de hier beschreven activaoverdracht, ingegeven door de noodzaak voor WestLB om haar basisvermogen op te voeren, opteerden de deelstaatautoriteiten voor een bijzondere methode van kapitaalverhoging. Basisgedachte was, een kredietinstelling van algemeen nut met een bijzondere taakstelling (Wfa) in te brengen in een normale, aan mededinging onderhevige handelsbank, teneinde het excedente kapitaal (gezien vanuit de solvabiliteitsregels) van de instelling van algemeen nut aan te wenden ten behoeve van de concurrentiegerichte instelling. Tegelijkertijd bleven de overgedragen activa voor het oorspronkelijke, specifieke doel dienen. Daarom werd gekozen voor de idee van een "instelling binnen een instelling", waarbij de Wfa-activa in een onafhankelijk en "gesloten" circuit worden gebruikt, en de binnen Wfa ontstane winsten binnen Wfa blijven en uitsluitend haar ten goede komen.
(180) De Commissie kent geen precedent voor een dergelijke kapitaalverhoging door "onvolledige fusie", voorzover dit steunrechtelijk gezien van belang kan zijn. Dit neemt echter niet weg dat volgens haar, wanneer een lidstaat voor een constructie als deze opteert, grondig moet worden onderzocht welke financiële en economische gevolgen dit heeft voor het aan concurrentie onderhevige deel van de gehele instelling. Alleen zo immers kan worden vermeden dat ondoorzichtige constructies worden opgezet om de communautaire steunmaatregelen te omzeilen. Nagegaan moet worden in hoeverre de integratie, ondanks de gescheiden circuits, voor het concurrentiegerichte deel van de onderneming bedrijfseconomisch voordelig is.
(181) Hier dient te worden opgemerkt dat de complexiteit van het geval en het ontbreken van zonder meer vergelijkbare transacties op de vrije markt de beoordeling aanzienlijk bemoeilijken. Daarom heeft de Commissie veel tijd besteed aan het verzamelen van informatie en de analyse van het onderhavige geval. Bovendien heeft de Commissie een externe deskundige opdracht gegeven om opmerkingen te formuleren met betrekking tot de transactie en de vergoeding die als gangbare markteconomische vergoeding kan worden beschouwd. Uitsluitend op basis van alle beschikbare informatie en na zorgvuldige beoordeling heeft de Commissie uiteindelijk haar conclusies getrokken en is zij tot de onderhavige beslissing gekomen.
c) Uitgebleven wijziging van de participatiestructuur
(182) Als een investeerder tegen marktvoorwaarden kapitaal inbrengt in een bank, verlangt hij een passende participatie in de winsten van die bank. Hij kan hiervoor zorgen door een overeenkomstige wijziging van de deelnemingspercentages. Op die manier kan hij op passende wijze participeren in de dividenden van de bank en een mogelijke, openlijke en verkapte vermogenswinst die het gevolg zijn van grotere potentiële inkomsten. Om een passend rendement van het ter beschikking gestelde kapitaal te krijgen, had men daarom kunnen besluiten de participatie van de deelstaat in WestLB naar rato te verhogen, gesteld dat de algehele rentabiliteit van de bank overeenkomt met het normale rendement dat een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder van zijn investering zou verwachten. Daardoor zou de hele vraag of een vergoeding van 0,6 % passend genoemd kan worden, overbodig zijn geweest. De deelstaat heeft echter niet voor deze methode gekozen.
(183) De Duitse autoriteiten verklaren dat een herschikking van de WestLB-aandelen niet mogelijk was gezien de bijzondere aard van de hele operatie, met name het concept van het gesloten circuit en het (slechts intern geldige) exclusieve recht van de deelstaat op de nettovermogenswaarde van Wfa in geval van liquidatie van WestLB, waarmee de aandeelhouders van WestLB hebben ingestemd.
(184) In voorkomend geval had de deelstaat echter in overeenstemming met het beginsel van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder, voor de kapitaalinbreng een passende vergoeding in een andere vorm moeten verlangen. Als de deelstaat afziet van een op de markt gebruikelijke vergoeding, gedraagt hij zich niet als een investeerder tegen marktvoorwaarden en verschaft hij WestLB een voordeel dat als staatssteun moet worden aangemerkt.
d) De vermogensbasis voor de berekening van de vergoeding
(185) Volgens de Duitse regering en WestLB is alleen dat deel van het erkende basisvermogen van economische betekenis voor de bank dat WestLB kan gebruiken als garantie voor haar commerciële activiteiten en kan de deelstaat daarom alleen voor dat deel een vergoeding vragen. De BdB stelt dat het gehele bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) risicodragend is en dat daarom voor dat hele bedrag een vergoeding moet worden betaald. De hoogte van de vergoeding voor het basisvermogen van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) dient te verschillen van die voor het restbedrag van 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR).
(186) De adviseurs van de Commissie zijn bij hun beoordeling ervan uitgegaan dat de waarde van Wfa ten tijde van de activaoverdracht door de deelstaat en WestLB werd geraamd op 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) en dat een investeerder tegen marktvoorwaarden altijd een vergoeding voor die waarde zou verlangen, nog afgezien van ontwikkelingen die nadien plaatsvonden, zoals de erkenning van het kapitaal (of van een deel van het kapitaal) als basisvermogen door BAKred. Doorslaggevend bij de vastlegging van een vergoeding voor een kapitaalinvestering zijn uitsluitend de omstandigheden op het moment dat de beslissing plaatsvindt, en niet de latere gebeurtenissen. De adviseurs van de Commissie geven echter toe dat de transactie anders zou zijn verlopen als ze volgens marktvoorwaarden had plaatsgevonden.
(187) De Commissie is van mening dat de volgorde van de bij de overdracht gevolgde stappen daadwerkelijk erop zou kunnen wijzen dat voor het gehele in de balans van WestLB opgevoerde kapitaal een even hoge vergoeding wordt verlangd. Eerst werd tot de overdracht besloten, daarna werd de overdracht doorgevoerd en vervolgens vroeg men BAKred om de bijzondere reserve van Wfa als basisvermogen te erkennen. De vergoeding werd pas bijna twee jaar na de overdrachtsbeslissing vastgesteld. In een marktsituatie zou geen enkele bank ermee hebben ingestemd Wfa voor een bedrag van 5,9 miljard DEM (3,03 miljard EUR) in de boeken op te nemen en voor dit bedrag een uniforme vergoeding te betalen, zonder eerst na te gaan of dit bedrag door de toezichthoudende autoriteit als basisvermogen zou worden erkend. De externe adviseurs van de Commissie wezen er al op dat een verstandige investeerder zich nooit zo zou gedragen, dat wil zeggen dat deze pas zou toestemmen in een substantiële kapitaalinbreng als van tevoren een methode was afgesproken om tot een passende vergoeding te komen. Naar het oordeel van de Commissie kan de volgorde van de gebeurtenissen worden verklaard vanuit de specifieke situatie van deze zaak. De deelstaat onderhield langdurige financiële betrekkingen met de bank en was hoofdeigenaar. Er was slechts een klein aantal (uitsluitend publieke) aandeelhouders, hetgeen in de praktijk betekent dat transparantie en openheid minder noodzakelijk zijn dan bij een onderneming met een groot aantal ("buitenstaande") aandeelhouders of bij een beursgenoteerde onderneming. Op grond van die specifieke situatie was het mogelijk eerst te besluiten tot de activaoverdracht en de definitieve vergoeding pas vast te stellen toen de daadwerkelijke bruikbaarheid van het Wfa-kapitaal voor concurrentiegerichte bankactiviteiten vaststond.
(188) Om een passende vergoeding te kunnen vaststellen moet een onderscheid worden gemaakt tussen de afzonderlijke delen van de bijzondere reserve van Wfa overeenkomstig hun nut voor WestLB. In de balans van WestLB is 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) geboekt als eigen vermogen. BAKred heeft 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen erkend. Slechts 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) daarvan staat WestLB ter beschikking voor de uitbreiding van haar activiteiten en kan als primaire basis voor de vaststelling van een vergoeding voor de deelstaat in aanmerking worden genomen. Het overige erkende basisvermogen ten belope van 1,5 miljard DEM (770 miljoen EUR) wordt weliswaar in de balans opgevoerd, naar is nodig ter garantie van de Wfa-activiteiten op het gebied van steun aan de woningbouw. In de balans word 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) opgevoerd, maar dit bedrag is niet erkend als eigen vermogen voor solvabiliteitsdoeleinden. Het in de balans van WestLB opgevoerde bedrag dat niet kan worden gebruikt voor uitbreiding van de concurrentiegerichte bedrijfsonderdelen van WestLB ligt zodoende op 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR).
(189) Eigen vermogen is echter niet alleen voor het bedrijfseconomisch toezicht van betekenis. De hoogte van het in de balans opgevoerde eigen vermogen geeft geldschieters van de bank ook informatie over de soliditeit van de bank en bepaalt zodoende mede tegen welke voorwaarden de bank vreemd vermogen kan verwerven. Anders dan de Duitse regering en WestLB argumenteren, houden crediteuren en rating-bureaus niet alleen rekening met het erkende eigen vermogen, maar ook met de algehele economische en financiële positie van de bank. Bij het analyseren van de kredietwaardigheid van een bank is het erkende eigen vermogen slechts een van de factoren die een rol spelen. Deelstaat en WestLB gaven 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) als waarschijnlijke waarde aan bij een eventuele verkoop van Wfa aan een derde partij. Als deze aanname niet redelijk was geweest, zouden de accountants van WestLB niet hebben geaccepteerd dat dit bedrag in de balans bleef staan. Het door BAKred erkende bedrag ten belope van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) is gebaseerd op de zeer voorzichtige waardering van de toezichthoudende autoriteit. Er moet op worden gewezen dat ook de voor BAKred uitgevoerde waardering uitkomt op een bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) tot 5,4 miljard DEM (2,76 miljard EUR). Het totale bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) wordt daarom door een eventuele crediteur gezien als zekerheid voor zijn geld en de kredietwaardigheid van WestLB wordt erdoor verbeterd. Dit positieve effect van de vermogensoverdracht op de kredietwaardigheid van de bank werd ook genoemd in de in opdracht van WestLB in 1992 uitgevoerde waardering van Wfa. Aangezien het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) niet kan worden gebruikt voor uitbreiding van de commerciële activiteiten, maar wel het aanzien van de bank in de ogen van de crediteuren verbetert, kan de economische functie van dat bedrag - zelfs wanneer dat in de balans als eigen vermogen wordt opgevoerd - in dat opzicht op zijn minst worden vergeleken met een garantie.
(190) Aangezien zodoende ook het bedrag ten belope van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) voor WestLB economisch gezien van nut is, zou een investeerder onder marktomstandigheden voor dat bedrag een vergoeding hebben geëist. Die vergoeding zou ongetwijfeld lager uitvallen dan de vergoeding voor de 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR), die voor WestLB van groter nut is omdat deze krachtens de solvabiliteitsvoorschriften ook kan worden gebruikt als eigen vermogen voor uitbreiding van de commerciële activiteiten.
e) Passende vergoeding voor het kapitaal
(191) Afhankelijk van de economische kenmerken vereisen verschillende investeringen een andere vergoeding. Om na te gaan of een investering voor een investeerder tegen marktvoorwaarden acceptabel zou zijn, moet daarom worden gekeken naar de economische functie van de betreffende kapitaalmaatregel en van de waarde die het ter beschikking gestelde kapitaal voor WestLB heeft.
(192) De klager voerde oorspronkelijk aan dat de onderhavige transactie neerkwam op een overheidsgarantie van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen voor de verplichtingen van WestLB. WestLB heeft de overgedragen activa echter geboekt als eigen vermogen en BAKred heeft een bedrag ten belope van 4,0 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen in de zin van de richtlijn eigen vermogen erkend, waarvan 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) door WestLB kan worden gebruikt ter garantie van haar concurrentiegerichte activiteiten. Voor een coherente evaluatie van de kapitaalmaatregel in het licht van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag dient deze als kapitaalinbreng te worden aangemerkt en dient de vergoeding ervan dienovereenkomstig te worden beoordeeld. Een en dezelfde kapitaalmaatregel kan niet vanuit toezichtrechtelijk oogpunt als kapitaalverhoging en vanuit de communautaire staatssteunregels als garantie worden beschouwd. Deze principiële argumentatie sluit echter niet uit dat de Commissie een deel van dit bedrag, te weten het bedrag dat WestLB niet op dezelfde wijze als "gewoon" eigen vermogen kan aanwenden, op grond van het bijzondere karakter ervan en met het oog op het berekenen van een passende vergoeding, met een garantie vergelijkt.
i) Vergelijking met andere kapitaalinstrumenten
(193) De Duitse regering stelt dat, aangezien er geen directe vergelijking met andere transacties mogelijk is, volgens haar een passende vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal moet worden berekend door de activaoverdracht te vergelijken met verschillende gangbare kapitaalinstrumenten. Zij legde hiertoe een extern rapport over. De bevindingen van dit rapport zijn hierboven reeds vermeld en houden in dat het Wfa-kapitaal het beste kan worden vergeleken met winstbewijzen, "perpetual preferred stock" en stille deelnemingen.
(194) Volgens de Commissie is het evenwel moeilijk om de integratie van Wfa in WestLB op grond van het bijzondere karakter van de transactie te vergelijken met een bestaand marktinstrument. De transactie komt weliswaar in sommige opzichten overeen met bepaalde instrumenten, maar de verschillen zijn voor elk van die instrumenten zo groot dat de vergelijking slechts gedeeltelijk opgaat. De door de Duitse regering overgelegde rapporten zijn bovendien niet geheel volledig omdat zij een aantal voor de hand liggende instrumenten, zoals aandelen zonder stemrecht, buiten beschouwing laten.
(195) Van belang is, dat de instrumenten die de Duitse regering ter vergelijking aanhaalt, in de regel maar een zeer beperkt deel van het eigen vermogen van een bank vormen. Zij vallen onder de aanvullende instrumenten, die een aanvulling vormen op het "kernkapitaal", dat voornamelijk bestaat uit aandelenkapitaal en open reserves. Door de overdracht van het Wfa-vermogen is het eigen vermogen van WestLB voor solvabiliteitsberekeningen omhoog gegaan van 5,09 miljard DEM (2,6 miljard EUR) naar 9,09 miljard DEM (4,65 miljard EUR), ofwel met 80 % gestegen. Ook als alleen wordt uitgegaan van de 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) die WestLB kan gebruiken ter garantie van haar activiteiten, dan is dat altijd nog een verhoging van het eigen vermogen met 50 %. Hybride instrumenten werden in het verleden doorgaans tot hoogstens 20 % aangetrokken. Met geen van de ter vergelijking gebruikte instrumenten zou het mogelijk zijn geweest het kapitaal van WestLB aldus duurzaam te verhogen(38).
(196) Het de facto ondergeschikte karakter van hybride kapitaalinstrumenten, ook van instrumenten die in principe (althans door een aantal nationale autoriteiten) worden erkend als basisvermogen, is in 1998 bekrachtigd door de Baseler Commissie. Die legde vast dat het kernkapitaal (tier 1-vermogen) voor ten hoogste 15 % uit dergelijke instrumenten (het zogeheten "lower tier-1" kapitaal) mocht bestaan, dat wil zeggen maximaal 0,6 procentpunt van de vereiste van 4 % kernkapitaal. Dit besluit van 1998 heeft natuurlijk geen invloed op de oorspronkelijke waardering van de Wfa-integratie en de passende vergoeding daarvoor. Met dit besluit wordt echter bevestigd dat kredietinstellingen over een solide fundament van basisvermogen moeten beschikken om hybride kapitaalinstrumenten te kunnen gebruiken. Het Wfa-kapitaal was vanuit toezichtrechtelijk oogpunt geen "hybride" kapitaal, maar "basisvermogen". Er dient ook op te worden gewezen dat de rating-bureaus al in een vroeger stadium druk hebben uitgeoefend om tot een soort "vrijwillige beperking" van het aandeel van dergelijke instrumenten in het eigen vermogen te komen, doordat deze bureaus dit aandeel zorgvuldig bekeken. In de reactie van de Baseler Commissie komt ook de bezorgdheid van de toezichthoudende autoriteiten en van "de markt", dat wil zeggen de financiële wereld, ten aanzien van de toenemende betekenis van dergelijke instrumenten tot uitdrukking.
(197) In dit verband moet er ook op worden gewezen dat de relatief ruime keuze aan hybride kapitaalinstrumenten voor het basisvermogen en het aanvullend vermogen waarover de kredietinstellingen in verschillende landen op dit moment kunnen beschikken, in Duitsland nog niet bestond toen in 1991 werd besloten tot integratie van Wfa in WestLB en in 1993 toen WestLB moest voldoen aan de op dat tijdstip in werking tredende strengere kapitaalvereisten. Een aantal van deze instrumenten werd pas na die tijd ontwikkeld; andere instrumenten bestonden weliswaar al, maar waren in Duitsland niet erkend. Bij de in de praktijk ter beschikking staande en in gebruik zijnde instrumenten ging het voornamelijk om winstbewijzen en achtergestelde verplichtingen (beide behorend tot het aanvullend eigen vermogen; de achtergestelde verplichting werd pas vanaf 1993 erkend). Dat betekent dat de vergelijking van het Wfa-kapitaal met dergelijke hybride instrumenten, die bovendien ook in de meeste gevallen pas later werden ontwikkeld en deels uitsluitend in andere landen beschikbaar waren, niet overtuigend is. Ook de Duitse regering zelf wijst een dergelijke vergelijking (indirect) van de hand, wanneer ze erop wijst dat de Commissie de casus moet beoordelen op basis van de situatie zoals die gold eind 1991, het moment waarop de beslissing werd genomen.
(198) In de ten behoeve van de Duitse regering opgestelde deskundigenrapporten wordt gesteld dat een faillissement van WestLB dermate onwaarschijnlijk kan worden geacht, dat risico praktisch buiten beschouwing zou kunnen blijven. Consequent doorgeredeneerd zou dat betekenen dat een investeerder voor een investering in een onderneming die als veilig te boek staat, geen risicopremie op het rendement van risicovrije overheidsobligaties zou mogen vragen. De werkelijkheid op de markt is echter anders. Ook als het faillissementsrisico bij een bepaalde investering zeer laag is, dan nog zal een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder er rekening mee houden. Hij zal voor dergelijke investeringen in banken, net als bij andere "veilige" participaties, een duidelijke premie verlangen.
(199) Wat de twee kapitaalinstrumenten betreft die de Duitse regering aanmerkt als zijnde het best vergelijkbaar, te weten "perpetual preferred shares" en winstbewijzen, dient op een aantal punten te worden gewezen. "Perpetual preferred shares" behoren in een aantal landen tot het basisvermogen (tier 1-vermogen), maar zijn in Duitsland nog steeds niet als zodanig erkend. Winstbewijzen worden alleen tot het aanvullende eigen vermogen (tier 2-vermogen) gerekend, terwijl het Wfa-kapitaal de kwaliteit van basisvermogen heeft. Daarom is het Wfa-kapitaal voor WestLB van veel grotere betekenis, aangezien WestLB daarmee aanvullend vermogen (bijvoorbeeld winstbewijzen) tot dezelfde hoogte kan aantrekken om zodoende haar vermogensbasis te verbreden. Ook zouden, mochten er na jaren van verlies weer winstjaren komen, eerst de winstbewijzen en daarna pas het Wfa-kapitaal weer tot nominale waarde worden aangevuld. Bovendien heeft WestLB te allen tijde de beschikking over het Wfa-kapitaal, terwijl winstbewijzen doorgaans voor een periode van tien jaar worden uitgegeven. Tevens moet men er nogmaals op wijzen dat de enorme omvang van de kapitaalinbreng atypisch is, en dat de rangorde ervan bij eventuele verliezen in dit verband moet worden bezien. Aangezien het aandeel van het Wfa-vermogen relatief groot is, zal het bij grotere verliezen relatief snel worden aangesproken.
(200) Om al deze redenen is de Commissie van mening dat de door de Duitse regering gehanteerde vergelijking met hybride kapitaalinstrumenten op grond van de specifieke eigenschappen van het Wfa-kapitaal niet als basis voor de bepaling van een passende vergoeding voor het Wfa-kapitaal kan dienen(39).
(201) Wat betreft de relatie tussen het Wfa-kapitaal en de andere kapitaalinstrumenten stelt de BdB, dat de in de mantelovereenkomst door de aandeelhouders van WestLB gemaakte afspraak over de achterstelling nietig is omdat die afspraak ten nadele van derden is. Genoemde afspraak houdt in dat bij verliezen van WestLB pas op de bijzondere reserve van Wfa aanspraak kan worden gemaakt na het overige eigen vermogen van WestLB. Men kan zich echter bij de redenering van de Duitse regering en WestLB aansluiten dat die afspraak uitsluitend betrekking heeft op de relatie tussen de bijzondere reserve van Wfa en het overige door de aandeelhouders ter beschikking gestelde basisvermogen, in concreto aandelenkapitaal en reserves, en dat het niet de bedoeling was dat het Wfa-kapitaal werd achtergesteld bij aanvullend eigen vermogen, zoals winstbewijzen en achtergestelde verplichtingen.
ii) Liquiditeitsnadelen
(202) De argumentatie van de Duitse regering en WestLB ten aanzien van de liquiditeitsnadelen is in principe aanvaardbaar. Een "normale" kapitaalinbreng verschaft een bank naast liquiditeit ook een vermogensbasis, die uit toezichtrechtelijk oogpunt vereist is voor uitbreiding van de activiteiten van de bank. Om het kapitaal ten volle te benutten, dat wil zeggen om haar, voor 100 % voor risico gewogen activa te verhogen met de factor 12,5 (namelijk 100 gedeeld door de solvabiliteitsratio van 8 %), moet de bank zichzelf op de financiële markten 11,5 maal herfinancieren. Simpel gezegd: het verschil tussen 12,5 maal ontvangen rente en 11,5 maal betaalde rente minus overige kosten van de bank (bijvoorbeeld administratiekosten) staat gelijk aan de winst op het eigen vermogen(40). Aangezien het Wfa-kapitaal WestLB in eerste instantie geen liquiditeit verschaft omdat de overgedragen activa en alle inkomsten van Wfa wettelijk zijn bestemd voor steun aan de woningbouw, heeft WestLB extra financieringskosten ter hoogte van het bedrag van het kapitaal als ze de benodigde middelen op de financiële markten opneemt om de zakelijke mogelijkheden die het aanvullend eigen vermogen haar biedt volledig te benutten, dat wil zeggen als ze de naar risico gewogen vermogensbestanddelen met het 12,5-voudige van het bedrag van het kapitaal uitbreidt (of reeds bestaande vermogensbestanddelen van die omvang te behouden)(41). Vanwege deze extra kosten die bij normaal eigen vermogen niet hoeven te worden gemaakt, moet bij het berekenen van de passende vergoeding een overeenkomstig deel worden afgetrokken. Een investeerder tegen marktvoorwaarden kan niet verwachten dat hij dezelfde vergoeding ontvangt als bij de inbreng van contanten.
(203) Anders dan WestLB en de Duitse regering is de Commissie van mening dat niet de gehele herfinancieringsrentevoet moet worden verrekend. Herfinancieringskosten zijn exploitatiekosten en reduceren het belastbare inkomen. Het nettoresultaat van de bank daalt dus niet met het bedrag van de extra betaalde rente. Een deel van deze uitgaven wordt namelijk gecompenseerd doordat de vennootschapsbelasting lager uitvalt. Alleen de nettokosten kunnen worden aangemerkt als extra lasten voor WestLB ten gevolge van het specifieke karakter van de overgedragen activa. In totaal worden door de Commissie extra "liquiditeitskosten" voor WestLB ten belope van de "herfinancieringskosten minus belastingen" erkend.
(204) Wat betreft de rentevoet voor de berekening zijn de belanghebbenden het met elkaar eens dat de risicovrije langetermijnrentevoet (Duitse overheidsobligaties met een looptijd van tien jaar) eind 1991 8,26 % bedroeg. Twee staatsobligaties met een looptijd van 30 jaar, die in 1986 waren uitgegeven, leverden op dat moment een rendement op de secundaire markt van 7,8 % en 7,6 % op. WestLB geeft aan dat haar herfinancieringskosten op het tijdstip van de activaoverdracht op grond van hun balansstructuur [...] % bedroegen. In de loop van de procedure werden door WestLB en de Duitse regering in verschillende documenten en gesprekken herfinancieringspercentages van 7,0 % en 7,5 % genoemd(42). Deze percentages in aanmerking nemende en ervan uitgaande dat WestLB langetermijnmiddelen opnam om het gebrek aan liquiditeit van het basisvermogen van Wfa te compenseren, (dat ook op de lange termijn ter beschikking staat), zijn er goede redenen om het rendement van staatsobligaties van 8,26 % als passend percentage te beschouwen. Ook de door de Duitse regering overgelegde rapporten over de hoogte van de vergoeding noemen deze waarde als passend langetermijnherfinancieringspercentage. Indien men de Duitse belastingstarieven toepast, komt men uit op een percentage van 4,2 % aan nettoherfinancieringskosten(43). Herfinancieringskosten die hoger liggen dan die van particuliere banken kunnen in ieder geval niet erkend worden, aangezien de door WestLB betaalde rente door haar "triple-A"-status normaal gesproken onder het gemiddelde ligt.
(205) Er dient ook aan te worden herinnerd dat de BdB in haar klacht de argumenten van de Duitse regering en WestLB accepteerde en er ook van uitging dat men bij het berekenen van de passende vergoeding kosten ten belope van de herfinancieringskosten voor WestLB zou moeten aftrekken. Pas later, tijdens het overleg in het kader van de formele procedure, trok de BdB deze argumentatie in twijfel. De Commissie is echter van mening dat het op grond van de door de Duitse regering beweerde aanwending van de Wfa-inkomsten binnen het "gesloten circuit" uitgesloten is dat er liquiditeit wordt overgedragen naar de commerciële activiteiten van WestLB.
iii) Passende vergoeding voor het bedrag van 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR)
(206) De passende vergoeding voor ter beschikking gesteld eigen vermogen kan ongetwijfeld op tal van manieren worden berekend. De Duitse regering en WestLB stellen voor om het "capital asset pricing model" als basis te nemen en uitsluitend de risicopremie voor de bijzondere reserve van Wfa te berekenen, maar het risicovrije basispercentage wegens liquiditeitsnadelen buiten beschouwing te laten. De BdB en de door de Commissie ingeschakelde externe experts argumenteren dat men dient uit te gaan van het in de banksector gebruikelijke rendement van de investering en dit vervolgens aan te passen aan de bijzondere kenmerken van de onderhavige transactie.
(207) Het "capital asset pricing model" is eigenlijk ontwikkeld om de prijs van aandelen in de portefeuille van een investeerder met een goede diversificatie te berekenen. De beleggingsbeslissing die hier aan de orde is was echter eenmalig. Ook ging het niet om een aandeel binnen een gediversifieerde portefeuille. Men kan zich tevens afvragen of de adviseurs van WestLB met de banken die zij hebben gebruikt voor afleiding van de "bèta-factor" voor WestLB wel zo'n gelukkige keuze hebben gemaakt. WestLB is immers veel complexer en in sterkere mate internationaal actief dan deze twee banken. In principe zouden echter beide methodes tot vergelijkbare resultaten moeten leiden.
(208) Zoals reeds wordt opgemerkt in de door de Duitse regering overgelegde documenten, gebruiken ook ervaren investeerders normaal gesproken de cijfers van de voorgaande jaren als ze een schatting willen maken van het toekomstig rendement. Er dient echter op gewezen te worden dat een investeerder onder marktomstandigheden zijn beslissingen altijd baseert op een rendementsverwachting, en niet op resultaten uit het verleden.
(209) De Commissie heeft zich bij haar controle gebaseerd op haar eigen ervaring, verschillende uitspraken en studies van investeringsbanken en adviesbureaus over feitelijk en verwacht rendement van eigen vermogen en investeringen en ook op de opmerkingen die door de diverse belanghebbenden waren overgelegd. Op basis van die informatie, haar ervaring, marktstatistieken en eerdere beschikkingen die zij heeft gegeven inzake door de staat ter beschikking gesteld kapitaal(44), gaat de Commissie bij haar overwegingen uit van een te verwachten minimale vergoeding voor deze investering met eigen-vermogenskarakter op het tijdstip van de overdracht van 12 % na belastingen(45)(46). Er dient nogmaals aan te worden herinnerd dat het historisch gemiddeld rendement slechts een van de factoren is die een rol spelen bij de beleggingsbeslissing van een investeerder. In feite richten investeerders zich op het rendement dat zij in de toekomst kunnen verwachten; ze kijken daarbij niet naar een gemiddeld rendement, maar streven - rekening houdend met investeringsrisico's - naar een rendement dat nog hoger ligt. Om die reden moeten ondernemingen investeerders in de praktijk ervan overtuigen dat zij op zijn minst een gemiddeld rendement van het ingebrachte kapitaal mogen verwachten. Als een onderneming niet aan deze verwachtingen met betrekking tot een gemiddeld rendement kan voldoen, zal de investeerder overwegen zijn kapitaal te beleggen in een andere onderneming die een beter rendement in het vooruitzicht stelt. De deelstaat heeft kennelijk dit soort andere mogelijkheden niet overwogen. In ieder geval kunnen de overwegingen en beslissingen van een investeerder niet ter discussie worden gesteld door achteraf met marktgegevens over de daadwerkelijke ontwikkeling van de markt sinds het moment van de beslissing aan te komen.
(210) Bij de onderhavige transactie zijn er nog drie aspecten die van doorslaggevend belang zijn voor de berekening van de passende vergoeding. Ten eerste is er het feit dat de activaoverdracht een zeer omvangrijke investering betekent in een onderneming met een aanzienlijk gebrek aan kapitaal, lage winsten en zonder herstructureringsplan. Ten tweede zijn er geen nieuwe aandelen en de daarmee verbonden stemrechten uitgegeven. Ten derde had de duurzame investering het karakter van niet-genoteerde waardepapieren (dat wil zeggen, zonder de mogelijkheid om het kapitaal ook weer aan de onderneming te onttrekken).
(211) Het volume van de overgedragen activa en de belangrijke invloed die dit had voor WestLB in het licht van de solvabiliteitsregels, is al eerder aan de orde gekomen. In 1991 maakte WestLB winst, maar de winsten lagen vergeleken met andere banken onder het gemiddelde. Een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder had om die reden voor de kapitaalinbreng gezien de relatief en absoluut gezien grote omvang van de Wfa-activa een belangrijke premie verlangd(47).
(212) Als gevolg van de integratie van Wfa in WestLB loopt de deelstaat bij een insolventie van WestLB een hoger risico. Anderzijds verkreeg de deelstaat door de integratie geen extra stemrechten. Door af te zien van stemrecht, ziet de investeerder ook af van de mogelijkheid om invloed te verkrijgen op de beslissingen van de directie van de bank. Een normale, tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou in zo'n geval, waarbij een hoger risico bestaat zonder dat daar meer invloed op de onderneming tegenover staat (zelfs als dat risico is afgezwakt door interne afspraken met de andere aandeelhouders), een hogere vergoeding verlangen. De situatie kan worden vergeleken met aandelen zonder stemrecht. Daarvoor betaalt men normaliter een hoger dividend dan voor gewone aandelen. Een investeerder tegen marktvoorwaarden zou ter compensatie van het gebrek aan invloed een vergoeding verlangen(48).
(213) Normaal gesproken kan een investeerder de verschillende voornoemde kapitaalinstrumenten te allen tijde op de markt verkopen en op die manier zijn investering beëindigen. Gezien het specifieke karakter van de overdracht van de Wfa-activa heeft de deelstaat die moeilijkheid niet. Deze constatering is niet bedoeld om de door de deelstaat uitgevoerde publieke taak van de bevordering van de woningbouw en de daaraan gekoppelde bijzondere bestemming van de Wfa-activa ter discussie te stellen. Maar het is wel een feit dat de deelstaat niet meer de mogelijkheid heeft om het woningbouwfonds uit WestLB terug te trekken, bijvoorbeeld omdat een andere constructie deze publieke taak efficiënter zou kunnen vervullen. De deelstaat verliest namelijk deels zijn recht op beschikking over het woningbouwfonds. Een investeerder tegen marktvoorwaarden zou op grond van het gebonden karakter van de investering een verhoging van de vergoeding verlangen.
(214) Bij aandelen is er een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de onderneming en de vergoeding, die voornamelijk tot uitdrukking komt in de vorm van dividenden en een deelneming in de kapitaalaangroei van de onderneming. De deelstaat ontvangt een vaste vergoeding waarin deze twee aspecten van de vergoeding voor een "normale" kapitaalinbreng geacht worden te zijn uitgedrukt. Men zou kunnen argumenteren dat de vaste vergoeding die de deelstaat in plaats van een direct aan de resultaten van WestLB gekoppelde vergoeding ontvangt, een voordeel inhoudt die een reductie van het vergoedingspercentage rechtvaardigt. Van de resultaten van de onderneming hangt af of een dergelijke vaste vergoeding inderdaad gunstiger is dan een variabele, winstafhankelijke vergoeding. Als die resultaten mager zijn, dan is de vaste vergoeding voordeling voor de investeerder, maar overstijgen ze de verwachting dan is de investeerder in het nadeel. De daadwerkelijke ontwikkeling kan echter niet achteraf ter beoordeling van een beleggingsbeslissing worden gebruikt. Die beslissing was immers gebaseerd op een bepaalde verwachting van de investeerder over de toekomstige resultaten van de bank. Ook moet men er in dit geval rekening mee houden dat er bij verliezen geen vergoeding wordt betaald en dat de beslissing over cumulatieve nabetalingen bij WestLB ligt. In die zin profiteert de investeerder ook niet van het feit dat het gaat om een vaste vergoeding. Dit alles in aanmerking nemende, is de Commissie van mening dat het vergoedingspercentage niet om deze reden moet worden veranderd.
(215) Volgens de Commissie zou een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder op grond van de aangetoonde bijzondere kenmerken van de transactie bovenop het normale rendement voor het ter beschikking gestelde kapitaal een premie hebben verlangd. De Commissie acht een premie van 1,5 procentpunten in dit geval een redelijk minimum(49).
(216) Op grond van al deze overwegingen komt de Commissie tot de conclusie dat een passende vergoeding voor het kapitaal in kwestie 9,3 % zou bedragen, te weten 12 % normaal rendement voor de investering plus een premie van 1,5 procentpunten voor de specifieke eigenschappen van de transactie minus 4,2 procentpunten vanwege de financieringskosten die voor WestLB ontstaan door het gebrek aan liquiditeit van het overgedragen vermogen.
(217) Er dient ook te worden opgemerkt dat de vergoeding voor het ingebrachte kapitaal een zaak is die normaliter tussen investeerder en onderneming wordt afgesproken. In casu hebben de aandeelhouders van WestLB blijkbaar onderling de hoogte van de door WestLB te betalen vergoeding afgesproken, hetgeen ongebruikelijk lijkt. De hoogte van de vergoeding zou niet moeten afhangen van wat de andere aandeelhouders bereid zijn te accepteren, maar van het risico voor de deelstaat en de bruikbaarheid voor WestLB. Ook legde de Duitse regering geen stukken over met betrekking tot de onderhandelingen over de vergoeding en de berekening van de hoogte van de vergoeding. De Duitse regering heeft weliswaar gelijk als ze zegt dat voor een beoordeling van het steungehalte door de Commissie alleen het resultaat van doorslaggevend belang is, dat wil zeggen de hoogte van de vergoeding, en niet de manier waarop die tot stand is gekomen. Toch is de Commissie van mening dat de wijze waarop de vergoeding is vastgelegd en de overwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld, wel degelijk aanknopingspunten hadden kunnen opleveren voor de vraag in hoeverre de deelstaat zich heeft gedragen als investeerder tegen marktvoorwaarden.
(218) Voorts kwamen de aandeelhouders van WestLB overeen dat de vergoeding pas zou worden vastgelegd wanneer men de beschikking zou hebben over de financiële resultaten van WestLB vanaf 1992. Volgens de Commissie zouden de financiële resultaten van de bank niet van belang mogen zijn bij het bepalen van de hoogte van de vaste vergoeding. Een dergelijke vergoeding moet niet afhangen van de daadwerkelijke winsten van WestLB, maar van het risico van de deelstaat en het potentiële nut van de activaoverdracht voor de bank. Een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou niet bereid zijn een lagere vaste vergoeding te aanvaarden vanwege slechte resultaten van de onderneming in kwestie. Deze afspraak wijst zodoende niet op een gedrag dat te verwachten zou zijn van een investeerder tegen marktvoorwaarden.
(219) In het voorstadium van het onderzoek door de Commissie hebben de klager en WestLB onderhandeld teneinde tot een oplossing te komen zonder dat de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag hoefde te worden ingeleid. Doel was een gemeenschappelijke basis te vinden voor een vergoeding tegen marktvoorwaarden. Deze gesprekken hebben niet tot resultaat geleid. In het kader van deze onderhandelingen stelde WestLB echter voor om de deelstaat, behalve de reeds bestaande vaste vergoeding van 0,6 %, bij een liquidatie van WestLB recht te geven op een passende vergoeding voor de kapitaalaangroei waarvan WestLB dankzij uitbreiding van haar activiteiten ten gevolge van de overdracht van de Wfa-activa had geprofiteerd; dat wil zeggen dat men van plan was de deelstaat een extra aandeel in de open en stille reserves van WestLB te geven. Dit wijst erop dat de waarde van het ingebrachte kapitaal voor WestLB inderdaad groter was dan waar de overeengekomen vergoeding op wijst. Het kwam uiteindelijk niet tot een afspraak over een dergelijke participatie in de vereffeningswaarde. Ook zou een investeerder tegen marktvoorwaarden een dergelijke hypothetische "vergoeding" niet aanvaarden omdat hij bij een op de lange termijn gerichte onderneming als WestLB een dergelijke participatie nooit verwerkelijkt zou zien, waardoor de participatie voor hem geen waarde zou hebben.
iv) Passende vergoeding voor het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR)
(220) Zoals reeds beschreven, is ook het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) aan eigen vermogen voor WestLB van materiële waarde en zou de economische functie van dat bedrag kunnen worden vergeleken met een garantie. Voor een dergelijk risico zou een investeerder tegen marktvoorwaarden een passende vergoeding verlangen.
(221) In haar besluit om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden, noemde de Commissie een percentage van 0,3 % dat door de Duitse regering als passende avalprovisie voor een bank als WestLB was omschreven. In dit verband zijn echter vooral twee factoren van belang. Ten eerste is het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) hoger dan wat normaal gesproken door gelijke bankgaranties zou worden gedekt. Ten tweede zijn bankgaranties doorgaans gekoppeld aan bepaalde transacties en zijn ze van beperkte duur, WestLB kan echter zonder enige beperking in de tijd beschikken over de bijzondere reserve van Wfa. Beide factoren brengen een verhoging van de vergoeding mee van circa 0,5 à 0,6 %. Aangezien garantiepremies gewoonlijk bedrijfsonkosten zijn en de belastbare winst reduceren, terwijl de vergoeding van de deelstaat voor het Wfa-kapitaal echter uit winst na belastingen wordt betaald, moet dit percentage worden aangepast. Dit alles overwegende is de Commissie van mening dat een vergoedingspercentage van 0,3 % na belastingen voor dit soort kapitaal een correcte vergoeding is.
v) Synergie-effecten
(222) De Duitse autoriteiten beweren dat de eigenlijke reden voor de overdracht de potentiële synergieën waren en niet de verhoging van het eigen vermogen van WestLB. Dat er al sinds de jaren zeventig is gesproken over de efficiëntie van de bevordering van de woningbouw is zeer wel mogelijk. Hoe lang de discussies ook geduurd mogen hebben, de overdracht vond pas in 1991 plaats, toen de kapitaalbehoefte van WestLB de publieke eigenaars dwong tot handelen. Uit de documenten, met name uit de documenten met betrekking tot de wet waarbij de overdracht werd geregeld, de memorie van toelichting en de notulen van de debatten in het parlement van de deelstaat, blijkt duidelijk dat het eigenlijke doel van de overdracht was gelegen in het verschaffen van een basisvermogen aan WestLB, zodat ze zou kunnen voldoen aan de nieuwe solvabiliteitseisen. Synergieën werden als positief (neven)effect gezien, maar waren op dat moment zeer zeker niet de hoofdreden voor de transactie.
(223) De Duitse autoriteiten en WestLB stellen dat de deelstaat niet alleen een vergoeding van 0,6 % voor het bedrag van 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) in ontvangst neemt, maar ook nog eens profiteert van synergie-effecten van circa 30 miljoen DEM (15 miljoen EUR) per jaar dankzij de overdracht en integratie van Wfa en de overname van pensioenverplichtingen van Wfa door WestLB ten belope van 33 miljoen DEM (17 miljoen EUR). Zij stellen dat de synergie, waardoor kosten kunnen worden uitgespaard, voortvloeit uit de fusie van Wfa met de voormalige afdeling woningbouw van WestLB waardoor het mogelijk werd de bevordering van de woningbouwsteun door de deelstaat organisatorisch te vereenvoudigen en op personeelskosten te besparen.
(224) Synergieën zijn het normale gevolg van een fusie. Niet helemaal duidelijk is echter hoe deze synergie-effecten kunnen samengaan met het concept van een gesloten circuit waarop de deelstaat zich beroept en de concurrentieneutraliteit van Wfa. Ingeval er synergie na de overdracht mogelijk was, als uitvloeisel van de fusie tussen Wfa en de afdeling woningbouw van WestLB, die vroeger al uitsluitend voor Wfa werkte, hoewel beide eenheden organisatorisch duidelijk van elkaar gescheiden blijven, is niet in te zien waarom dergelijke synergieën niet ook zonder de overdracht hadden kunnen worden bereikt.
(225) Indien dergelijke synergie-effecten en besparingen voor Wfa ontstaan, dan komt dit de woningbouwsteun (en daarmee ook de deelstaat) ten goede door de lagere kosten; dit kan echter niet worden aangemerkt als vergoeding van WestLB voor het ter beschikking stellen van basisvermogen. Aangezien door deze synergieën de bruikbaarheid van de overgedragen activa voor WestLB niet minder wordt en de uit de overdracht voortvloeiende kosten voor WestLB daardoor ook niet hoger worden, zouden die synergieën ook niet van invloed mogen zijn op de hoogte van de vergoeding die een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder voor het ter beschikking gestelde eigen vermogen van de bank zou kunnen verlangen. Ook al zouden de synergie-effecten een werkelijk voordeel opleveren voor de deelstaat, dan zou elke concurrent op grond van de concurrentie gedwongen zijn de deelstaat voor het financiële instrument (Wfa), bovenop een passende vergoeding voor het ter beschikking gestelde eigen vermogen, een "vergoeding" in de vorm van dergelijke voordelen te "betalen".
(226) Overigens profiteren bij een fusie normaal gesproken beide fusiepartners van de synergie-effecten. Het valt moeilijk te begrijpen waarom WestLB in het geheel niet zou profiteren van deze voordelen.
(227) Indien WestLB heeft betaald voor pensioenlasten van Wfa, waardoor de jaarlijkse kosten van Wfa lager zijn, dan kunnen dergelijke betalingen niet worden opgevat als synergie-effecten als gevolg van de fusie. Ze kunnen echter worden aangemerkt als indirecte vergoeding van WestLB voor de deelstaat. De voordelen zouden moeten optreden in het kader van de steun aan de woningbouw en dientengevolge tot verhoging van de daarvoor beschikbaar middelen leiden.
(228) De Commissie is dus van mening dat het bij de aangevoerde synergie-effecten niet gaat om een door WestLB betaalde vergoeding voor de overdracht van Wfa, maar is bereid om het in 1992 door WestLB betaalde bedrag voor pensioenlasten van Wfa ten belope van 33 miljoen DEM (17 miljoen EUR) als deel van de voor WestLB voor de overdracht betaalde vergoeding aan te merken.
f) Het steunelement
(229) Volgens bovenstaande berekeningen beschouwt de Commissie een vergoeding van 9,3 % na belastingen voor dat deel van het kapitaal dat WestLB kan gebruiken ter garantie van haar commerciële activiteiten, namelijk 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) per ultimo 1993, en van 0,3 % na belastingen voor het verschil tussen dit deel en het in de balans van WestLB als eigen vermogen opgevoerde bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR), dus 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) per ultimo 1993, als marktconform.
(230) WestLB betaalt op dit moment een vergoeding van 0,6 % die is beperkt tot het bedrag dat zij kan gebruiken ter garantie van haar commerciële activiteiten. Deze vergoeding werd voor het eerst betaald voor het jaar 1993. Zoals de Commissie in het bovenstaande uiteengezet heeft, is zij bereid de betalingen van WestLB in 1992 voor pensioenaanspraken van Wfa aan te merken als extra vergoeding voor de deelstaat.
(231) Het steunelement kan worden berekend als het verschil tussen de daadwerkelijke betalingen en de betalingen die onder normale marktomstandigheden zouden zijn gedaan.
(232)
Tabel 7: Berekening van het steunelement
RUIMTE VOOR DE TABEL
4. Belastingvrijstellingen
(233) Zoals de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag verklaarde, kan er sprake zijn van overheidssteun wanneer een bepaalde onderneming van de normale belasting wordt vrijgesteld terwijl dat voor haar concurrenten niet zo is. Als de constructie van een "instelling binnen de instelling" ook een van belasting vrijgestelde entiteit van algemeen nut omvat dan moet worden verzekerd dat de bedrijfseconomische gevolgen van de belastingvoordelen beperkt blijven tot de instelling van algemeen nut en niet van invloed zijn op de concurrentiegerichte onderneming.
(234) WestLB hoeft over de overgedragen activa geen vermogensbelasting en geen bedrijfskapitaalbelasting te betalen. Bovendien is de activiteit van Wfa, zelfs na de overdracht, niet onderworpen aan vennootschapsbelasting. Volgende de Duitse regering mag WestLB door deze belastingregeling niet begunstigd worden ten opzichte van andere belastingplichtigen en dat is ook niet het geval.
(235) De winsten die de concurrentiegerichte afdelingen van WestLB kunnen voortbrengen doordat zij kunnen gebruikmaken van Wfa-kapitaal voor solvabiliteitsberekeningen, worden normaal belast. Alleen de winsten uit de activiteiten op het gebied van woningbouwsteun zijn van belasting vrijgesteld. De vrijstelling van bedrijfskapitaal- en vermogensbelasting is eveneens beperkt tot de activiteiten op het gebied van woningbouwsteun. Het is niet aan de Commissie om te beoordelen of er sprake is van een inbreuk op de Duitse voorschriften inzake belastingvrijstellingen voor instellingen van algemeen nut. De Commissie dient de maatregel uitsluitend te toetsen aan de communautaire staatssteunregels.
(236) Deze vrijstelling van de vermogens- bedrijfskapitaal- en vennootschapsbelasting, die Wfa als onderdeel van WestLB geniet, heeft als gevolg dat de winsten van Wfa aangroeien (respectievelijk de verliezen kleiner worden), waardoor de potentiële noodzaak voor de deelstaat om extra kapitaal voor de bevordering van de woningbouw in te brengen afneemt, en de nettovermogenswaarde van Wfa zou kunnen stijgen. Aangezien Wfa slechts een bepaald deel van deze (uitgebreide) vermogensbasis als basisvermogen voor haar eigen activiteiten nodig heeft, zou het deel waarover WestLB kan beschikken ter garantie van haar eigen activiteiten eveneens groeien. Als dat deel echter groeit, neemt ook de grondslag voor de aan de deelstaat te betalen vergoeding toe. Indien de vergoeding op een passende hoogte wordt vastgesteld, zullen de belastingvrijstellingen voor de woningbouwsteun niet leiden tot concurrentievervalsing ten gunste van WestLB. Volgens bovenstaande berekeningen bedraagt een passende vergoeding 9,3 % respectievelijk 0,3 %.
5. Ontheffing van verplichtingen
(237) De Duitse regering voert aan dat de intrekking van de garantieverplichting de financiële positie van de deelstaat niet nadelig heeft beïnvloed en geen concurrentievoordeel voor Wfa of WestLB inhoudt. Aangezien het Wfa-vermogen (het woningbouwfonds) na de overdracht niet meer elk jaar kleiner wordt door de bewuste verplichting, zal in geval van ontbinding van Wfa een hogere opbrengst mogelijk zijn, wat aan de deelstaat ten goede zal komen. Bovendien verklaren de Duitse autoriteiten dat zonder intrekking van de garantieverplichting BAKred geen 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen van Wfa zou hebben geaccepteerd.
(238) De Commissie deelt de opvatting van de Duitse autoriteiten dat de economische positie van de deelstaat in principe niet is veranderd door de afstand van de garantie. De deelstaat moest in elk geval rente en aflossing voor de verbintenis betalen. Door de afstand van de garantieverplichting stijgt de actuele waarde van Wfa en haar potentiële vereffeningswaarde. Een schuldkwijtschelding ten gunste van een publieke onderneming door een publieke eigenaar zou echter in principe staatssteun kunnen inhouden. In casu is de instelling in kwestie echter niet commercieel actief.
(239) Er zij echter op gewezen dat de deelstaat door de overdracht niet meer in staat is om zijn beleid op het gebied van woningsbouwsteun te wijzigen en Wfa te ontbinden. Gezien de functie van het Wfa-kapitaal als eigen vermogen van WestLB kan dit kapitaal niet simpelweg door de deelstaat worden onttrokken. De Commissie heeft bij het berekenen van een passende vergoeding voor de overdracht rekening gehouden met deze omstandigheid.
(240) Door de intrekking van de garantieverplichting is de waarde van Wfa zonder meer gestegen. De door WestLB te betalen vergoeding is echter gebaseerd op de waardering van Wfa die plaatsvond nadat deze verplichting was ingetrokken, en bijgevolg is er dus rekening gehouden met deze kapitaalaangroei; de opheffing van de garantieverplichting vormt daarom geen voordeel voor WestLB, voorzover de vergoeding in overeenstemming is met de marktvoorwaarden.
6. Verenigbaarheid van de maatregel met het EG-Verdrag
(241) Op grond van al deze overwegingen kan worden geconstateerd dat is voldaan aan alle criteria van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en dat de Wfa-overdracht derhalve kan worden beschouwd als steun in de zin van het betreffende artikel. Daarvan uitgaande, moet worden nagegaan of de steun verenigbaar kan zijn met de gemeenschappelijke markt. In dit verband moet evenwel worden opgemerkt dat de Duitse regering met het oog op eventuele steunelementen in het kader van de Wfa-overdracht geen beroep heeft gedaan op uitzonderingsbepalingen van het Verdrag.
(242) Geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 2, van het EG-Verdrag is van toepassing. De steun is niet van sociale aard en wordt niet verstrekt aan individuele verbruikers. Zij is evenmin gericht op het herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen of op compensatie van door de deling van Duitsland berokkende economische nadelen.
(243) Aangezien de steun geen regionale doelstelling heeft - ze dient niet ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst, noch ter bevordering van de ontwikkeling van bepaalde regionale economieën - zijn noch artikel 87, lid 3, onder a), noch de regionale aspecten van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag van toepassing. De steun wordt ook niet gebruikt om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen. De steun dient ook niet ter bevordering van de cultuur en de instandhouding van het cultureel erfgoed.
(244) Aangezien ten tijde van de maatregel het economische voortbestaan van WestLB niet op het spel stond, hoeft ook niet de vraag gesteld te worden of de instorting van een grote kredietinstelling zoals WestLB in Duitsland tot een algemene crisis in de banksector zou kunnen leiden, hetgeen op grond van artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag steun om een ernstige verstoring van de Duitse economie ongedaan te maken, zou kunnen rechtvaardigen.
(245) Krachtens artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag kunnen steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd, wanneer ze de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid vergemakkelijken. Dat zou in principe ook kunnen gelden voor herstructureringssteun in de banksector. In casu zijn de voorwaarden voor toepassing van deze uitzonderingsregeling echter niet aanwezig. WestLB wordt niet aangemerkt als onderneming in moeilijkheden die in aanmerking komt voor staatssteun voor het herstellen van haar rentabiliteit.
(246) Artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag, dat onder bepaalde omstandigheden uitzonderingen op de staatssteunregels mogelijk maakt, geldt ook voor de financiële sector. De Commissie heeft dit ook bevestigd in haar verslag over "Diensten van algemeen economisch belang in de banksector"(50). Het is duidelijk dat de overdracht werd uitgevoerd om WestLB in staat te stellen te voldoen aan de nieuwe vermogensvereisten en dat er geen diensten van algemeen economisch belang een rol speelden. De Duitse regering heeft overigens niet aangevoerd dat WestLB door de overdracht van Wfa een vergoeding zou moeten krijgen vanwege het verlenen van bepaalde diensten van algemeen economisch belang. Om die reden is in het onderhavige geval ook deze uitzonderingsbepaling niet van toepassing.
(247) Aangezien geen van de uitzonderingen van het verbod op staatssteun van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag van toepassing is, is de onderhavige staatssteun niet verenigbaar met de bepalingen van het Verdrag.
VI. CONCLUSIE
(248) De Commissie stelt vast dat Duitsland de steun in strijd met artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag op onrechtmatige wijze heeft verleend. De steun is derhalve onwettig.
(249) De steun kan noch op grond van artikel 87, lid 2 respectievelijk lid 3, noch op grond van enig andere Verdragsbepaling als verenigbaar worden aangemerkt. Derhalve wordt de steun als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangemerkt. De steunmaatregel moet dientengevolge worden ingetrokken en het bedrag van de onrechtmatig verleende steun dient door de Duitse regering te worden teruggevorderd,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De door Duitsland aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale verleende staatssteun ten bedrage van in totaal 1579700000 DEM (807700000 EUR) in de periode 1992 tot 1998, is onverenigbaar met de gemeenschappelijk markt.
Artikel 2
1. Duitsland treft alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde steunmaatregel ongedaan te maken en de onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.
2. De terugvordering van de steun geschiedt volgens de procedures van het Duitse recht. Over het terug te vorderen bedrag is rente verschuldigd vanaf het tijdstip van de toekenning van de steun aan de begunstigde tot het tijdstip van de daadwerkelijke terugbetaling. De rente wordt berekend op basis van het percentage dat wordt gebruikt voor de berekening van het subsidie-equivalent voor regionale steunregelingen.
Artikel 3
Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om aan de beschikking te voldoen.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.
Gedaan te Brussel, 8 juli 1999.