BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 19 juli 2006
betreffende de steunmaatregel C 35/2005 die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen met betrekking tot de aanleg van een breedbandnetwerk in Appingedam
(Kennisgeving geschied onder nummer C(2006) 3226)
(Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2007/175/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),
Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen (1) te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en gezien deze opmerkingen,
Overwegende hetgeen volgt:
I. PROCEDURE
(1)
Bij schrijven van 2 november 2004 (geregistreerd op 18 november 2004 onder nummer CP 212/2004) diende kabelexploitant Essent Kabelcom, hierna „Essent” genoemd, een informele klacht in bij de Commissie. De klacht had betrekking op overheidssteun voor een glasvezelaansluitnetwerk (Fibre-to-the-Home- of FTTH-netwerk) in Appingedam, een gemeente in Noord-Nederland. Essent heeft intussen bevestigd dat de klacht als een formele klacht moet worden beschouwd.
(2)
Essent, de op een na grootste kabelexploitant van Nederland die onder andere een kabelnetwerk exploiteert in Appingedam, had de zaak in september 2004 al aanhangig gemaakt bij een Nederlandse rechtbank (2). De rechtbank heeft de gemeente Appingedam op grond van artikel 88, lid 3, van het Verdrag gelast het steunvoornemen aan te melden bij de Commissie, de Commissie medewerking te verlenen en de verdere aanleg van het netwerk te staken.
(3)
Bij een schrijven dat op 3 februari 2005 werd geregistreerd, meldden de Nederlandse autoriteiten de maatregel aan bij de Commissie „om redenen van rechtszekerheid”, waarbij zij aantekenden dat met de maatregel geen steun gemoeid was. Op 31 maart 2005 verzocht de Commissie de Nederlandse autoriteiten om aanvullende informatie. Na een verlenging van de termijn antwoordden de Nederlandse autoriteiten hierop bij brief van 4 augustus 2005, die op 16 augustus 2005 werd geregistreerd.
(4)
Bij schrijven van 20 oktober 2005 deelde de Commissie de Nederlandse autoriteiten mede dat zij besloten had de procedure van artikel 88, lid 2, van het Verdrag in te leiden met betrekking tot de betrokken maatregel („besluit tot inleiding van de onderzoekprocedure”). Het besluit werd bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 december 2005 (3). Daarin maande de Commissie de belanghebbenden aan hun opmerkingen met betrekking tot de maatregel kenbaar te maken.
(5)
De Nederlandse autoriteiten antwoordden bij schrijven van 3 januari 2006 op het in het besluit tot inleiding van de onderzoekprocedure vervatte verzoek om opmerkingen. De Commissie ontving voorts opmerkingen van de volgende belanghebbenden:
-
Essent Kabelcom B.V., ontvangen bij schrijven van 13 januari 2006;
-
VECAI, ontvangen bij schrijven van 13 januari 2006;
-
een brancheorganisatie die anoniem wenste te blijven, ontvangen bij schrijven van 16 februari 2006.
(6)
De opmerkingen van de belanghebbenden werden op 3 mei 2006 aan de Nederlandse autoriteiten toegezonden. Deze autoriteiten deelden de Commissie op 7 juni 2006 mede dat zij geen verdere opmerkingen hadden met betrekking tot de ontvangen opmerkingen.
II. BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL
II.1. Achtergrond
(7)
De gemeente Appingedam vindt dat de tussenkomst van de overheid nodig is om te voorzien in de algemene beschikbaarheid van geavanceerde breedbanddiensten voor ondernemingen en particulieren door de aanleg van een FTTH-netwerk) in Appingedam te steunen (4). Volgens de gemeente bieden Essent en telecommunicatie-exploitant KPN in Appingedam weliswaar internettoegang maar geen geavanceerde breedbanddiensten. De gemeente heeft besloten financieel deel te nemen in het project nadat gebleken was dat marktdeelnemers geen belangstelling hadden om hierin op marktvoorwaarden deel te nemen.
II.2. De voorgenomen maatregel
(8)
De passieve laag van het glasvezelnetwerk (graafrechten, buizen, glasvezels, enzovoorts) zou het eigendom worden van een openbare stichting („Stichting Glasvezelnet Appingedam”, hierna „de stichting” genoemd, die zou worden opgericht door de gemeente en onder haar toezicht zou komen te staan. De investering in de passieve laag wordt op 4,9 miljoen EUR geschat. De gemeente Appingedam zou ofwel een lening ofwel een garantie voor een lening voor dat bedrag vertrekken. Aanvankelijk was niet voorzien dat de aanleg van de passieve laag openbaar zou worden aanbesteed. De gemeente heeft evenwel besloten, zoals in de brief van de Nederlandse autoriteiten van 4 augustus 2005 wordt verklaard, om dit wel te doen.
(9)
Op basis van de passieve laag zou een actieve laag worden geëxploiteerd, waarvan de exploitant alleen wholesale-diensten zou aanbieden aan dienstenaanbieders die breedbanddiensten aan eindgebruikers (huishoudens en bedrijven) zouden aanbieden. De kosten van de actieve laag (telecommunicatieapparatuur, netwerkbeheer, enzovoorts) worden op 1 tot 1,3 miljoen EUR geschat. De actieve componenten hebben een geschatte economische levensduur van 5 tot 8 jaar.
(10)
De Nederlandse autoriteiten verklaarden aanvankelijk dat de actieve laag eigendom zou worden van en gefinancierd zou worden door een entiteit („Stichting Damsternet”) die door bepaalde particuliere investeerders zou worden opgericht. Niet alle gegadigde particuliere partijen waren bekend. Volgens de autoriteiten hebben [..] (5), [..] en [..] belangstelling getoond.
(11)
In de brief van 4 augustus 2005 hebben de Nederlandse autoriteiten evenwel verklaard dat de gemeente het gebruiksrecht van de actieve laag van het netwerk uiteindelijk openbaar zou aanbesteden, met inbegrip van de exploitatie van het netwerk, aan een exploitant, hierna „de exploitant” genoemd. Volgens de informatie waarover de Commissie beschikt is het niet de bedoeling dat andere aanbieders van elektronische communicatiediensten dan de exploitant direct toegang zouden hebben tot de passieve laag.
(12)
In dit stadium is het niet duidelijk op welke financiële voorwaarden het gebruiksrecht zou worden gegund. In de concept-gebruiksovereenkomst wordt bepaald dat de houder van het gebruiksrecht jaarlijks een gebruiksvergoeding aan de stichting zal betalen. De stichting zal evenwel „maximaal een bedrag verlangen dat overeenkomt met 80 % van de in dat jaar gegenereerde cashflow”. Indien deze cashflow negatief is, zal de stichting geen vergoeding verlangen. In een dergelijk geval zal zij slechts een minimale betaling vragen, zoals aangegeven in een bijlage bij de gebruiksovereenkomst. In de bijlage wordt evenwel nog niet bepaald welke betaling voorzien is.
II.3. Betrokken product- of dienstenmarkten
(13)
Indien het breedbandnetwerk in Appingedam zou worden aangelegd, zouden aanbieders van elektronische communicatiediensten gebruik maken van de wholesale-toegang om retail-breedbanddiensten aan te bieden aan eindgebruikers. Derhalve zijn zowel de wholesale- als de retail-markten in Appingedam betrokken bij de invoering van het geplande, door de gemeente te financieren breedbandnetwerk.
(14)
Met betrekking tot de retail-markt voor breedbanddiensten in Appingedam bieden zowel KPN als Essent breedbanddiensten aan eindgebruikers: Essent biedt thans downloadsnelheden tot 5Mbit/s en KPN tot 6 Mbit/s. Zowel Essent als KPN bieden een drievoudig dienstenpakket aan (telefonie, internet en digitale/analoge televisie). Ook andere aanbieders van internetdiensten kunnen breedbanddiensten aanbieden op basis van de wholesale-toegang van KPN. Volgens informatie waarover de Commissie beschikt, zal Essent in de loop van 2006 downloadsnelheden tot 8 Mbit/s en voor zijn meest geavanceerde product zelfs 15 Mbit/s aanbieden (6). Verder hebben zowel KPN als Essent de technische mogelijkheden in huis voor een verdere uitbreiding van de bandbreedtecapaciteit van hun dienstenaanbod op basis van hun bestaande netwerken.
(15)
Met betrekking tot de wholesale-markten is de tussenkomst van de gemeente Appingedam gericht op het via de exploitant beschikbaar maken van een wholesale-glasvezelaansluitnetwerk en wholesale-breedbanddiensten via glasvezelaansluitingen met hoge bandbreedte (7). Met betrekking tot de wholesale-markten die in de aanbeveling van de Commissie betreffende relevante markten (8) worden onderscheiden, lijken in dit geval twee specifieke markten, direct of indirect, betrokken te zijn bij de voorgestelde maatregel. Het lijkt daarbij te gaan om de wholesale-markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (markt 11 van de aanbeveling) en de markt voor wholesale-breedbandtoegang (markt 12 van de aanbeveling). In Appingedam biedt KPN wholesale-toegang tot infrastructuur en diensten die benodigd zijn voor het leveren van breedbanddiensten (9).
II.4. Redenen voor de inleiding van de procedure voor een diepgaand onderzoek
(16)
In haar besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure maakte de Commissie gewag van twijfel over de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag. Met betrekking tot de noodzaak van de maatregel werd in het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure betwijfeld of er in Appingedam wel daadwerkelijk elementen aanwezig waren die wezen op een „gebrekkige marktwerking”.
(17)
In het besluit wordt gesteld dat de breedbandige netwerktoegang al beschikbaar is in Appingedam hoewel de diensten die thans worden verstrekt niet geheel vergelijkbaar zijn met de diensten van het geplande netwerk. Geoordeeld werd dan ook dat er sprake is van een aanzienlijke overlapping van netwerkdekking en dienstverlening tussen de bestaande netwerken en de voorgenomen maatregel.
(18)
De Commissie stelde voorts dat het moeilijk was om zich toepassingen of diensten aan burgers en bedrijven voor te stellen die niet zouden kunnen worden aangeboden met behulp van de breedbanddiensten die via de huidige netwerken worden geleverd. De substitueerbaarheid tussen de retail- en wholesale-diensten die worden geleverd via het voorgenomen FTTH-netwerk enerzijds en de bestaande netwerken anderzijds was hoog. In de nabije toekomst zou de maatregel daarom de mededinging ernstig kunnen verstoren.
(19)
De door de Nederlandse autoriteiten geplande maatregelen brengen een groot risico met zich dat huidige en toekomstige investeringen van marktdeelnemers worden verdrongen door de tussenkomst van de overheid. In het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure werd dan ook gesteld dat het onder deze omstandigheden twijfelachtig was of de voorgenomen maatregel en de toepassing van een steunmaatregel als zodanig in dit geval in verhouding staan tot het nagestreefde doel.
III. DOOR DE COMMISSIE ONTVANGEN OPMERKINGEN
III.1. Opmerkingen van derden
(20)
De Commissie ontving opmerkingen van drie belanghebbenden: Essent, VECAI en een brancheorganisatie die anoniem wenst te blijven.
(21)
Kabelexploitant Essent betoogt, verwijzend naar een rapport van het CPB (10), dat er in Appingedam geen sprake is van gebrekkige marktwerking. Het CPB deed onderzoek naar de vermeende gebrekkige marktwerking op de breedbandmarkt in Nederland (11) en kwam tot de conclusie dat de Nederlandse breedbandmarkt geen gebreken van betekenis vertoont. Volgens het rapport is het niet gerechtvaardigd om beleidsmaatregelen te baseren op het argument van gebrekkige marktwerking. Volgens Essent heeft de minister van Economische zaken zich aangesloten bij de conclusie van het CPB in een brief aan het Nederlandse parlement van 5 december 2005, die de Commissie heeft ontvangen.
(22)
Essent stelt voorts dat Appingedam niet kan worden beschouwd als een perifere regio die kampt met een sociaal-economische achterstand. De diensten die de gemeente wenst aan te bieden voor onderwijs, gezondheidszorg en ouderenzorg kunnen ook via de bestaande netwerken worden aangeboden. Essent onderschrijft de conclusie van de Commissie dat het moeilijk is voor te stellen dat er toepassingen of diensten zijn die wel via het FTTH-netwerk maar niet via de huidige netwerken zouden kunnen worden geleverd. Bovendien zijn de prijzen voor breedbandtoegang in Appingedam volgens Essent niet hoger dan elders in Nederland.
(23)
VECAI, de brancheorganisatie van kabelbedrijven in Nederland, acht de voorgenomen steunmaatregelen onverenigbaar met artikel 87, lid 3, onder c) van het Verdrag. Overheidssteun in deze sector zou volgens VECAI rechtstreeks de concurrentie verstoren op een markt waar sprake is van felle concurrentie.
(24)
Volgens VECAI is er op dit moment geen sprake van gebrekkige marktwerking op de markt voor breedbanddiensten in Nederland. Ter ondersteuning van dit argument verwijst VECAI net als Essent naar het CPB-rapport en het schrijven van de minister van Economische zaken. De huidige infrastructuur is geschikt voor de verstrekking van zeer geavanceerde breedbanddiensten. De voorgenomen investeringen zouden volgens VECAI leiden tot duplicatie van de bestaande infrastructuur in plaats van iets toe te voegen.
(25)
VECAI betoogt verder dat Appingedam niet kan worden beschouwd als een perifere regio. Bovendien stelt VECAI dat het feit dat de gemeente niet alleen als infrastructuureigenaar maar ook als „publieke autoriteit” (vergunningen toekennen, doorgangsrechten, etc.) optreedt, onder bepaalde omstandigheden kan leiden tot een belangenconflict. Bij ondersteuning van breedbandinitiatieven bestaat het risico op een conflict tussen de publieke en private activiteiten.
(26)
De brancheorganisatie die anoniem wenst te blijven is van oordeel dat de Commissie de ontwikkeling van open passieve toegangsinfrastructuren moet ondersteunen. De splitsing tussen diensten en infrastructuur kan volgens de organisatie de belemmeringen voor het betreden van de markt verlagen, bevorderlijk zijn voor de concurrentie en innovatie stimuleren. De organisatie is van mening dat de mededingingsvoorschriften erop gericht moeten zijn de algemene welvaart te bevorderen, en niet op de bescherming van bestaande marktpartijen.
(27)
De brancheorganisatie stelt dat overheidssteun niet nodig is als de eigenaren van de bestaande infrastructuur overeen komen hun infrastructuur toegankelijk te maken voor alle andere aanbieders van elektronische communicatiediensten en toegang verlenen op een eerlijke en kostengerelateerde basis. Als dit evenwel niet gebeurt, is er inderdaad sprake van gebrekkige marktwerking en zou de overheid moeten kunnen ingrijpen.
III.2. Opmerkingen van de Nederlandse autoriteiten
(28)
In antwoord op het verzoek om opmerkingen in het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure hebben de Nederlandse autoriteiten geen van de argumenten weerlegd die door de Commissie bij de inleiding van de procedure naar voren werden gebracht. De Nederlandse autoriteiten hebben een reeks documenten (onderzoeksverslagen) overlegd waaruit moet blijken welke redenen ten grondslag liggen aan de maatregel en wat de mogelijkheden van het netwerk zijn.
(29)
In de verslagen ligt de nadruk op de mogelijke toepassingen van het geplande netwerk. De Nederlandse autoriteiten voeren aan dat de keuze voor een glasvezelnetwerk werd ingegeven door het feit dat de huidige infrastructuur niet de gewenste breedbandige capaciteit en dienstverleningskwaliteit biedt. De geplande infrastructuur zou snelle internetaansluiting, videoconferenties, video-op-verzoek, interactieve spelletjes/TV en IP-VPN (12) -diensten mogelijk maken.
(30)
De diensten en toepassingen die via het geplande FTTH-netwerk zouden kunnen worden aangeboden worden als belangrijk beschouwd voor de uitoefening van de taken van de gemeente zelf (zoals het aanbieden van e-overheidsdiensten), voor de gezondheidszorg (zoals medische hulp op afstand en samenwerking via de verschillende instellingen die bij de gezondheidszorg betrokken zijn) en onderwijs (zoals toepassingen voor afstandsonderwijs). In dit verband stellen de Nederlandse autoriteiten dat Appingedam een hoog percentage werklozen en ouderen heeft voor wie toegang tot geavanceerde breedbanddiensten noodzakelijk is.
IV. AANWEZIGHEID VAN STAATSSTEUN
(31)
De Nederlandse autoriteiten hebben verschillende argumenten aangevoerd om aan te tonen dat met de maatregel geen staatssteun gemoeid is en dat het project alleen betrekking heeft op het aanbieden van een „openbare infrastructuur”.
IV.1. Algemene infrastructuur?
(32)
Volgens de Nederlandse autoriteiten valt de maatregel niet binnen het toepassingsgebied van artikel 87, lid 1, van het Verdrag, maar moet deze worden gezien als een typische overheidstaak, namelijk de verstrekking van een algemene „publieke” infrastructuur die voor alle partijen onder dezelfde voorwaarden toegankelijk is.
(33)
De Commissie is van oordeel dat dit het geval zou zijn indien een infrastructuur benodigd is voor het verstrekken van een dienst die valt binnen de verantwoordelijkheid van de staat jegens het grote publiek en beperkt blijft tot het vervullen van de vereisten van die dienst. Voorts moet het dan gaan om een voorziening waarvan het onwaarschijnlijk is dat deze wordt aangeboden door de markt, omdat dit niet economisch rendabel zou zijn, en mag de wijze waarop deze wordt geëxploiteerd niet uitsluitend een specifieke onderneming begunstigen.
(34)
Daarom is de Commissie van oordeel dat het project niet kan worden aangemerkt als een algemene infrastructuur die buiten het toepassingsgebied van de controle op staatssteun valt. In tegenstelling tot bepaalde infrastructuren voor de transportsector, die voor alle potentiële gebruikers onder gelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegankelijk zijn en die niet onder zuiver commerciële voorwaarden worden geleverd (aangelegd en/of beheerd) door de markt, wordt dit type infrastructuur aangelegd door particuliere marktdeelnemers, zij het niet noodzakelijkerwijs onder de voorwaarden die de gemeente van Appingedam vaststelt voor de betrokken maatregel.
(35)
Zoals blijkt uit de aanwezigheid van KPN en Essent in Appingedam is het aanbieden van een plaatselijk netwerk voor toegang tot elektronische communicatie niet een taak die is voorbehouden aan een overheidsdienst, maar worden dergelijke netwerken doorgaans aangeboden door exploitanten die elektronische communicatiediensten leveren aan huishoudens en ondernemingen. De voorgenomen maatregel dupliceert dus tot op zekere hoogte marktinitiatieven of voorziet in de verstrekking van diensten die reeds beschikbaar zijn.
(36)
Het ontbreken van concurrentievervalsing is niet inherent aan dit type voorzieningen, maar moet per geval worden vastgesteld. De marktsituatie in Appingedam is zodanig dat de maatregel de concurrentie verstoort of dreigt te verstoren doordat wordt geconcurreerd met bestaande netwerken van private partijen en doordat toekomstige particuliere investeringen in vergelijkbare voorzieningen worden ontmoedigd.
(37)
De Commissie is derhalve van oordeel dat het project in Appingedam binnen het toepassingsgebied van de controle op staatssteun valt en niet moet worden beschouwd als een algemene infrastructuur die onder de gebruikelijke verantwoordelijkheid van de staat jegens het publiek valt.
IV.2. De verstrekking van een dienst van algemeen economisch belang?
(38)
Hoewel de Nederlandse autoriteiten zich niet expliciet hebben beroepen op een dienst van algemeen economisch belang, wordt nagegaan of het aanbieden van het FTTH-netwerk in Appingedam als zodanig kan worden aangemerkt.
(39)
De lidstaten hebben over het algemeen een ruime bevoegdheid bij aanmerken van een dienst als een dienst van algemeen economisch belang. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de rechtspraak van de Gemeenschapsrechter waarin de algemene beginselen zijn vastgelegd (13).
(40)
Bij de betrokken maatregel is het de bedoeling een contractuele relatie tot stand te brengen tussen de exploitant van de actieve laag en de gemeente/stichting volgens de regels van een betrekkelijk klassiek privaat-publiek partnerschap, niet om het opdragen en ten uitvoer leggen van een dienst van algemeen economisch belang. Dit kan ook worden afgeleid uit de communicatie en documentatie van de Nederlandse regering met betrekking tot de maatregel, waarin nergens de bewoordingen „dienst van algemeen economisch belang” of vergelijkbare aanduidingen voorkomen. In tegenstelling tot gevallen waarin de Commissie concludeerde dat financiële overheidssteun een vergoeding voor een dienst van algemeen economisch belang vormt - zie de beschikking inzake Pyrénées-Atlantiques (14) - is in deze zaak noch aan de stichting noch aan de exploitant duidelijk opdracht gegeven tot het verlenen van een dienst van algemeen economisch belang om breedbandtoegang te bieden aan het grote publiek, burgers en ondernemingen, in landelijke en afgelegen gebieden waar geen enkele andere exploitant algemeen aanwezige en betaalbare toegang tot breedband aanbiedt.
(41)
In de zaak Pyrénées-Atlantiques had de maatregel rechtstreeks ten doel breedbanddiensten via een wholesale-netwerk toegankelijk te maken voor het grote publiek in een regio met beperkte breedbanddekking. Deze voorwaarden gelden niet in Appingedam, waar reeds via twee netwerken breedbanddiensten worden aangeboden.
(42)
Aangezien de Commissie de maatregel niet beschouwt als een dienst van algemeen economisch belang acht zij het niet nodig de maatregel te beoordelen in het licht van de andere criteria van het arrest Altmark (15).
IV.3. De gemeente Appingedam handelt niet als een private investeerder
(43)
De Nederlandse autoriteiten betogen dat de investeringen van de gemeente en de stichting juist noodzakelijk zijn omdat de marktdeelnemers niet bereid zijn te investeren in het passieve FTTH-netwerk in Appingedam, aangezien het verwachte rendement op hun investering onvoldoende zou zijn om de investering tegen marktvoorwaarden te rechtvaardigen.
(44)
Volgens de Nederlandse autoriteiten heeft de gemeente verschillende banken verzocht de investering in de passieve laag van het netwerk te financieren, maar afgezien van de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) hebben alle banken geweigerd het project te financieren. BNG is bereid de gemeente een lening te verstrekken omdat de BNG alleen de kredietwaardigheid van de begunstigde van de lening, dat wil zeggen de gemeente, heeft beoordeeld, en niet de aanleg van het FTTH-netwerk door de stichting of het algemene project als zodanig.
(45)
De investering door de gemeente in de stichting en de investering van de stichting in de passieve laag doorstaan derhalve niet de „toets van de investeerder in een markteconomie”, omdat een marktdeelnemer niet zou hebben geïnvesteerd in de passieve laag, zoals de gemeente is gebleken toen zij particuliere investeerders benaderde.
IV.4. Beoordeling van de steunmaatregel
(46)
In hun eerste bijdragen voorafgaand aan het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure betoogden de Nederlandse autoriteiten dat de voorgenomen maatregel op geen van de vier niveaus die kunnen worden onderscheiden, als staatssteun moet worden beschouwd. De stichting zou volgens hen niet worden bevoordeeld en als er al sprake zou zijn van een voordeel dan zou dit niet van invloed zijn op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Zij menen voorts dat er geen steun wordt verleend aan de exploitant van de actieve laag noch aan de aanbieders van retail-diensten. De exploitant zal marktconforme wholesale-prijzen (moeten) berekenen voor de aanbieders van retail-diensten die zij eerder reeds aanboden via bestaande infrastructuren. Mocht de Commissie van de gemeente een garantie verlangen dat de exploitant marktprijzen hanteert, dan zou dit door de gemeente in een overeenkomst tussen de stichting en de exploitant kunnen worden vastgelegd.
(47)
Tot slot voeren de Nederlandse autoriteiten aan dat, in tegenstelling tot de zaak-ATLAS (16), het netwerk in Appingedam hoofdzakelijk zal worden gebruikt voor het leveren van diensten aan huishoudens/burgers die geen economische bedrijvigheid uitoefenen. Als er al sprake is van steun aan ondernemingen in Appingedam, dan blijft deze onder de toegestane steunintensiteit zoals vastgelegd in Verordening (EG) nr. 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de minimis-steun (17).
(48)
De Commissie stelde reeds in haar besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure (18) dat de Nederlandse autoriteiten geen informatie hadden verstrekt om deze argumenten te staven. Na de inleiding van de procedure hebben de Nederlandse autoriteiten evenmin verdere bewijzen overgelegd om hun argumenten met betrekking tot deze punten te onderbouwen.
(49)
Volgens het Verdrag en volgens vaste rechtspraak is er sprake van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag wanneer een maatregel:
-
een maatregel van de Staat is of met staatsmiddelen wordt bekostigd;
-
bepaalde ondernemingen of producties begunstigt;
-
de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, en
-
het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.
(50)
De gemeente Appingedam zal een lening of een garantie voor een lening verstrekken. De middelen voor de financiering van de passieve laag van dit netwerk zouden dus ten minste gedeeltelijk afkomstig zijn van de gemeente Appingedam. Deze middelen moeten daarom worden beschouwd als staatsmiddelen (19).
(51)
De door de gemeente te verstrekken lening of garantie begunstigt verschillende marktdeelnemers:
(52)
De stichting die door de gemeente in het leven is geroepen en die onder haar beheer valt, zou de eigenaar van de passieve laag van het netwerk zijn. De stichting stelt de passieve laag ter beschikking van de exploitant. De aanleg en de verhuur van de passieve laag kunnen worden beschouwd als een economische activiteit en de stichting kan daarom worden aangemerkt als een onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag.
(53)
Uitgaande van de informatie waarover de Commissie beschikt, wordt de passieve laag gefinancierd door de gemeente zonder enige bijdrage van de stichting. Naar het zich laat aanzien, betaalt de stichting evenmin een vergoeding voor het gebruik van het netwerk. Zoals in de overwegingen (43) tot en met (45) werd beschreven, blijkt de investering van de gemeente Appingedam in de passieve laag niet te stroken met het beginsel van een investeerder in een markteconomie. Daarom wordt de stichting door de staatsmiddelen die de gemeente verstrekt begunstigd in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag.
(54)
De Nederlandse autoriteiten hebben bevestigd dat de vergunning voor de exploitatie van de passieve infrastructuur openbaar zal worden aanbesteed. Bij gunning na openbare aanbesteding zou de begunstiging in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag, van de partij die de opdracht krijgt tot een minimum kunnen worden teruggebracht.
(55)
Hoewel het project de exploitant door de openbare aanbesteding geen buitensporig rendement zal opleveren, zou deze niettemin toegang krijgen tot de passieve laag van het netwerk tegen voorwaarden die, naar alle waarschijnlijkheid niet de kosten zullen weerspiegelen die de gemeente en/of de stichting zullen maken voor de aanleg van het netwerk en die niet dusdanig zijn vastgesteld dat de gemeente zo veel mogelijk inkomsten uit het project haalt. Hoewel het, zoals in de overwegingen (8) tot en met (9) reeds is aangegeven, onduidelijk is tegen welke financiële voorwaarden de vergunning zou worden afgegeven, is het aannemelijk dat de prijs voor de toegang dankzij de overheidssteun lager zal zijn dan de kosten en dat deze waarschijnlijk niet gebaseerd is op de marktprijzen voor toegang tot een vergelijkbaar passief netwerk.
(56)
De exploitant zou een door de overheid gefinancierd netwerk kunnen exploiteren en de markt voor wholesale-diensten kunnen betreden tegen voorwaarden die anders op deze markt niet beschikbaar zouden zijn. De exploitant wordt derhalve door het overheidsingrijpen begunstigd.
(57)
Zelfs indien alle belangstellende aanbieders van elektronische communicatiediensten via de exploitant tegen transparante en gelijke voorwaarden toegang zouden krijgen tot het optische-vezelnetwerk, dan nog is het aannemelijk dat de prijs voor deze toegang dankzij de overheidssteun lager ligt dan de kosten en dat deze waarschijnlijk niet gebaseerd is op de marktprijzen voor vergelijkbare wholesale-breedbanddiensten. De aanbieders van deze diensten worden aldus begunstigd, daar zij in de mogelijkheid worden gesteld de markt voor snelle retail-breedbanddiensten te betreden en hun economische activiteit uit te voeren tegen voorwaarden die anders op de markt niet voorhanden zouden zijn.
(58)
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de begunstiging van de exploitant, de aanbieders van diensten en andere leveranciers van telecommunicatiediensten zich ook vertaalt in een voordeel voor de huishoudens en ondernemingen in Appingedam. Huishoudens vallen niet onder de regels inzake staatssteun, maar bedrijven in het betrokken geografische gebied zouden wel voordeel kunnen hebben van het bredere dienstenaanbod en de lagere prijzen dan zij tegen louter commerciële voorwaarden zoals huurlijnaanbiedingen of satellietaansluitingen zouden kunnen verkrijgen. Daarenboven zouden zij een voordeel kunnen hebben in vergelijking met bedrijven die in andere regio’s in Nederland zijn gevestigd. De Nederlandse autoriteiten hebben daarnaast weliswaar aangevoerd dat de eindgebruikers alle kleine en middelgrote (MKB) bedrijven zijn, maar heeft zij niet gemotiveerd aangegeven waarom steun aan deze groep, gerechtvaardigd zou zijn. Bovendien beperkt de steunmaatregel zich duidelijk niet alleen tot de eindgebruikers.
(59)
De Nederlandse autoriteiten hebben hun standpunt herhaald dat als er al sprake is van steun aan ondernemingen in Appingedam, deze de steunintensiteit van Verordening (EG) nr. 69/2001 niet overschrijdt. De Commissie erkent dat het voordeel voor elk van de eindgebruikers-ondernemingen de de minimis-drempel niet overschrijdt. Evenwel kan niet worden uitgesloten dat de steun de limieten van die verordening overschrijdt of strijdig is met de regels inzake cumulering van steun.
(60)
Door de voorgenomen tussenkomst van de overheid worden de bestaande marktvoorwaarden in Appingedam veranderd doordat gesubsidieerde toegang mogelijk wordt gemaakt tot de wholesale-markt voor snelle breedbanddiensten (de exploitant) en door dienstenaanbieders de mogelijkheid te bieden de markten voor o.a. retail-breedband- en telecommunicatiediensten lager in de bedrijfskolom te betreden. Bij het nemen van hun beslissingen over hun investeringen in en het onderhoud van hun netwerk zijn de bestaande aanbieders Essent en KPN bij hun berekeningen uitgegaan van de veronderstelling dat andere aanbieders van elektronische communicatiediensten de volledige kosten voor een nieuw netwerk zouden moeten dragen of een marktprijs zouden moeten betalen voor toegang tot wholesale-diensten, hetgeen na het voorgenomen overheidsingrijpen niet langer het geval lijkt te zijn. Het feit dat een nieuw netwerk beschikbaar komt, naar het zich laat aanzien tegen voorwaarden onder de marktprijs, leidt ook tot concurrentievervalsing op de markten voor retail-breedbanddiensten en andere elektronische communicatiediensten lager in de bedrijfskolom.
(61)
Aangezien het overheidsingrijpen zijn weerslag kan hebben op telecommunicatie-exploitanten uit andere lidstaten, heeft de maatregel gevolgen voor het handelsverkeer. De telecommunicatiemarkten laten steeds meer concurrentie toe tussen aanbieders van elektronische communicatiediensten en dienstenaanbieders, die meestal activiteiten ontplooien waarin handelsverkeer tussen de lidstaten plaatsvindt. Zo maken verschillende kabelexploitanten en aanbieders van internetdiensten die actief zijn in Nederland deel uit van internationale groepen die exploiteren in heel Europa en investeringen hebben in Nederland maar ook in andere landen.
(62)
Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de stichting, de exploitant en de dienstenaanbieders door het met staatsmiddelen bekostigde project worden begunstigd, hetgeen zich ten minste gedeeltelijk vertaalt in een economisch voordeel voor bedrijven in Appingedam. Het project verstoort de concurrentie en is van invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten.
(63)
Nu is komen vast te staan dat de maatregelen steun in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag inhouden, dient te worden onderzocht of de maatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden geacht.
V. BEOORDELING VAN DE VERENIGBAARHEID
(64)
In artikel 87, lid 1, van het Verdrag is het algemene beginsel van het verbod op staatssteun in de Gemeenschap neergelegd. In artikel 87, leden 2 en 3, van het Verdrag worden uitzonderingen op het in artikel 87, lid 1, van het Verdrag vervatte algemene beginsel van onverenigbaarheid genoemd.
(65)
Artikel 87, lid 2, bepaalt in welke gevallen zonder meer een uitzondering kan worden gemaakt op het algemene verbod op staatssteun van artikel 87, lid 1. Geen van de uitzonderingen waarin wordt voorzien in artikel 87, lid 2, zijn in de onderhavige zaak van toepassing. Met betrekking tot artikel 87, lid 2, onder a), moet worden vastgesteld dat het project niet kan worden beschouwd als een steunmaatregel van sociale aard en dat de steun niet slechts wordt toegekend aan individuele gebruikers.
(66)
De uitzonderingen van artikel 87, lid 3, onder b) en d), van het Verdrag zijn evenmin van toepassing. Vermeld zij evenwel dat Appingedam zich bevindt in een gebied dat in aanmerking komt voor regionale steun (20) en daarom in principe in aanmerking kan komen voor regionale steun overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag. De Commissie heeft richtsnoeren voor regionale steun, hierna „richtsnoeren” (21) genoemd, opgesteld op basis van artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag. De maatregel kan evenwel om de in overweging (67) genoemde redenen niet worden gerechtvaardigd op grond van deze richtsnoeren.
(67)
De maatregel is niet gebaseerd op een welomschreven regionale steunmaatregel en komt bovendien slechts ten goede aan een bepaalde sector in één gemeente in de betrokken regio. In de richtsnoeren is echter bepaald dat „een individuele ad hoc-steunmaatregel ten gunste van [..] slechts één enkele economische sector [..] op de mededinging in de betrokken markt een aanzienlijke invloed [kan] hebben (in dit geval: op andere exploitanten), terwijl het gevaar bestaat dat het effect ervan voor de regionale ontwikkeling te beperkt blijft. [..] De Commissie is van oordeel dat deze steunmaatregelen [..] niet aan de [..] voorwaarden [van de richtsnoeren] voldoen” (22).
(68)
De Commissie heeft voorts andere richtsnoeren en kaderregelingen vastgesteld waarin regels zijn opgenomen voor overheidssteun die in aanmerking kan komen voor de uitzondering van artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag. Geen van deze richtsnoeren is van toepassing op de onderhavige zaak. Aangezien de maatregel evenmin onder een van de andere bestaande kaderregelingen of richtsnoeren valt, is de Commissie van mening dat de beoordeling van de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt rechtstreeks moet worden gebaseerd op artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag (23).
(69)
Volgens artikel 87, lid 3, onder c) van het Verdrag kunnen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”.
(70)
Een steunmaatregel kan onder de uitzondering van artikel 87, lid 3, onder c) vallen als met deze maatregel een doelstelling van gemeenschappelijk belang wordt nagestreefd op een wijze die noodzakelijk is en die in verhouding staat tot het te bereiken doel.
(71)
De Commissie zal daarom nagaan:
a)
of de voorgenomen steunmaatregel gericht is op een welomschreven doelstelling van gemeenschappelijk belang, dat wil zeggen of deze een gebrekkige marktwerking ondervangt of een andere doelstelling van gemeenschappelijk belang zoals cohesie nastreeft.
In dit geval zal tevens worden nagegaan of
b)
de steunmaatregel zodanig is vormgegeven dat het doel van gemeenschappelijk belang wordt bereikt, waarbij met name de volgende vragen moeten worden beantwoord:
i.
Is de steunmaatregel een adequaat instrument, dat wil zeggen kan de doelstelling met de steun worden verwezenlijkt of zijn er andere, onmiskenbaar betere, instrumenten om hetzelfde resultaat te bereiken?
ii.
Gaat er een stimulans uit van de maatregel, dat wil zeggen verandert de maatregel het gedrag van bedrijven?
iii.
Staat de steunmaatregel in verhouding tot het te bereiken doel, dat wil zeggen zou dezelfde verandering van het gedrag kunnen worden bereikt met minder steun of een minder verstorend middel?
c)
Zijn de verstoringen van de concurrentie en de gevolgen voor het handelsverkeer beperkt, zodat het eindresultaat positief is?
(72)
De Commissie moet nagaan of er sprake is van een gebrekkige marktwerking op de breedbandmarkt in Nederland, meer bepaald in Appingedam, die zou kunnen worden ondervangen door staatssteun. Recente gegevens (24) bevestigen dat in Nederland sprake is van felle concurrentie en een zeer divers aanbod op de breedbandmarkt. Deze kent de hoogste breedbandpenetratie in de Gemeenschap (medio-2006 ongeveer 30 % en dit percentage neemt snel verder toe).
(73)
De Nederlandse breedbandmarkt kenmerkt zich door snelle ontwikkelingen. Aanbieders van elektronische communicatiediensten, kabelexploitanten en aanbieders van internetdiensten staan op het punt om breedbanddiensten met zeer hoge capaciteit op de Nederlandse markt te introduceren (25). Verwacht wordt dat de komende jaren zonder overheidssteun „netwerken van de volgende generatie” zullen worden aangelegd (26). Bovendien zijn exploitanten van mobiele telefonie van de derde generatie momenteel bezig met de invoering van mobiele breedbanddiensten in Nederland. Volgens de informatie waarover de Commissie beschikt, beslaat de dekking van deze diensten reeds circa 70 % van het Nederlandse grondgebied (27).
(74)
Uitgaande van de feitelijke informatie waarover de Commissie beschikt (CPB-rapport, Commissie-verslag, analyse van de OESO, enzovoorts) zijn er sterke aanwijzingen dat het krachtenspel op de markt voldoende zou leiden tot de totstandkoming van de gewenste dekking en de gewenste hoeveelheid diensten op de breedbandmarkt in Nederland (28). Daar komt nog bij dat de voorgestelde maatregel als overheidsinvestering het particulier initiatief dreigt te verdringen en niet leidt tot een verbetering van het algehele aanbod van breedbanddiensten.
(75)
In het CPB-rapport wordt expliciet verklaard dat er in het algemeen geen sprake is van gebrekkige marktwerking op de breedbandmarkten in Nederland, dat bedrijven voldoende stimulansen krijgen om te investeren in breedband en dat het beste beleid van de overheid een terughoudend beleid is waarbij men de markt zijn gang laat gaan. Het rapport stelt dat bestaande gebrekkige marktwerking beperkt is en dat deze voornamelijk is gerelateerd aan marktmacht en minimale productieproblemen. Volgens het rapport lijken het houden van toezicht door de Nederlandse toezichthouder OPTA en het verstrekken van bepaalde subsidies voor onderzoek en ontwikkeling beide punten op een passende wijze aan te pakken (29).
(76)
Wat in het bijzonder Appingedam betreft, bieden KPN en Essent op de retail-markt beide retail-breedbanddiensten aan. Essent biedt op dit moment diensten met een snelheid tot 5Mbit/s aan, KPN tot 6 Mbit/s. Zowel Essent als KPN bieden drievoudige diensten aan (telefonie, internet en digitale/analoge televisie). Beide bedrijven beschikken over de technische mogelijkheden en zullen deze benutten om op basis van hun bestaande netwerken de breedbandcapaciteit van hun dienstenaanbod verder te vergroten voor zover er voldoende vraag is naar dergelijke diensten. Ook andere aanbieders van internetdiensten hebben de mogelijkheid om breedbanddiensten aan te bieden door gebruik te maken van de wholesale-diensten van KPN.
(77)
Wat de wholesale-markten betreft heeft toezichthouder OPTA voor bepaalde markten beperkingen opgelegd aan de machtige exploitant KPN. KPN biedt ook wholesale-toegang tot zijn netwerk en diensten voor de verstrekking van breedbanddiensten (30). Bepaalde kabelexploitanten, met name Essent, bieden ook een vorm van wholesale-breedbandtoegang aan derden op de Nederlandse markt (31).
(78)
In andere gevallen waarin de Commissie tot nu toe een oordeel moest vellen over staatssteun voor breedband kwam zij inderdaad tot de conclusie dat staatssteun voor wholesale-netwerken een geschikt en evenredig instrument kon zijn voor het aanpakken van aspecten van gebrekkige marktwerking en/of een tekortschietende financiering. In die gevallen, waarin het over het algemeen „witte” of „grijze” gebieden betrof (32), leende de markt zich echter niet voor een concurrerend aanbod van breedbanddiensten of was er sprake van structurele belemmeringen voor de aanleg van breedband. (33)
(79)
De Nederlandse autoriteiten gebruiken als argument dat „voor toekomstige inhouddiensten en toepassingen” netwerken nodig zijn met een hogere capaciteit dan die van bestaande koperen netwerken of hybride koperen/vezelkabelnetten. Uit onderzoek blijkt echter dat het moeilijk is voor te stellen dat toepassingen voor het grote publiek in de nabije toekomst en op middellange termijn niet via de bestaande netwerken zouden kunnen worden aangeboden (34). Dit betekent dat de mate van substitueerbaarheid tussen de diensten die worden geleverd via „netwerken van de volgende generatie” en dienstverlening via bestaande netwerken hoog is en de potentiële verstoring van de mededinging door de maatregel in de nabije toekomst groot zal blijven.
(80)
Samengevat kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een gebrekkige marktwerking op de breedbandmarkten in Appingedam die financiële overheidssteun noodzakelijk maakt.
(81)
Hoewel Appingedam zich in een perifere regio van Nederland bevindt, heeft het overheidsingrijpen plaats in een gemeente waar reeds retail- en wholesale-breedbanddiensten beschikbaar zijn via verschillende aanbieders van elektronische communicatiediensten en netwerken tegen leveringsvoorwaarden en prijzen die vergelijkbaar zijn met andere regio's.
(82)
In het reeds genoemde CPB-rapport werd geconcludeerd dat er geen tekenen zijn gevonden die wijzen op „a substantial geographical or social digital divide in the Netherlands. Broadband is available in almost all regions. Most consumers can choose between roughly 80 Internet subscriptions in densely populated areas and between approximately 30 in remote areas” [een aanmerkelijke geografische of sociale digitale tweedeling in Nederland. Breedband is beschikbaar in bijna alle regio’s. De meeste consumenten kunnen kiezen tussen ruwweg 80 internetaansluitingen in dichtbevolkte gebieden en ongeveer 30 aansluitingen in meer afgelegen gebieden]. In het rapport wordt weliswaar onderkend dat er mogelijk sprake is van een sociale tweedeling (ouderen zijn ondervertegenwoordigd wat het gebruik van breedband betreft), maar de regering kan het internetgebruik door deze personen ook heel wel stimuleren door middel van maatregelen aan de vraagzijde, bijvoorbeeld door bewustmakingscampagnes (35).
(83)
De betrokken maatregel is bijgevolg niet gericht op het verwezenlijken van een doelstelling van het cohesiebeleid. De staatssteun is niet noodzakelijk om het aanbod van breedbanddiensten in Appingedam te stimuleren en vervalst de concurrentie op onevenredige wijze. Gelet op het ontbreken van een doelstelling van gemeenschappelijke belang, voldoet de maatregel derhalve niet aan de criteria om als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag te worden aangemerkt.
VI. CONCLUSIE
(84)
Om voornoemde redenen concludeert de Commissie dat de maatregel staatssteun aan de stichting, de exploitant van het glasvezelaansluitnetwerk en aan de aanbieders van retail-breedbanddiensten inhoudt. Aangezien de steunmaatregel niet bedoeld is om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken zonder dat de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, kan de steunmaatregel niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 87, lid 3, onder c) van het Verdrag en is deze derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De steunmaatregel die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen voor de ontwikkeling van een breedbandnetwerk in Appingedam is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
De steunmaatregel mag derhalve niet ten uitvoer worden gelegd.
Artikel 2
Nederland deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om hieraan te voldoen.
Artikel 3
Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.
Gedaan te Brussel, 19 juli 2006.