BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 24 februari 1999 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/35.079/F3 - Whitbread) (Kennisgeving geschied onder nummer C(1997) 346) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (1999/230/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op de artikelen 4, 6 en 8,
Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de aanmelding met het oog op vrijstelling die Whitbread plc op 24 mei 1994 krachtens de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 heeft ingediend,
Na bekendmaking van een samenvatting van het verzoek en de aanmelding overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 (2),
Na raadpleging van het Advies comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN
A. INLEIDING
(1) Op 24 mei 1994 meldde Whitbread plc, hierna "Whitbread" genoemd, drie standaardhuurcontracten, hierna "contracten" genoemd, aan die alle betrekking hebben op de verhuring van volledig geoutilleerde drankgelegenheden (3) in het Verenigd Koninkrijk en waaraan een afnameverplichting zoals verder beschreven was verbonden. De drie standaardcontracten zijn de huur voor 20 jaar, de eindeloopbaanhuur en de huur voor vijf jaar. Whitbread verzocht om een negatieve verklaring of een bevestiging dat de contracten met ingang van de datum waarop de overeenkomsten zijn gesloten, in aanmerking komen voor de toepassing van Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten (4), hierna "de verordening" genoemd, of voor een individuele vrijstelling uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag. Titel II van de verordening bevat specifieke voorschriften betreffende bierleveringscontracten.
(2) In februari 1995 tegen het Office of Fair Trading, hierna "OFT" genoemd, op verzoek van de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderzoek naar het groothandelsprijsstellingsbeleid van de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk. Dit onderzoek, dat eveneens Whitbread betrof, werd afgesloten met een intern OFT-verslag "Onderzoek naar groothandelsprijsstellingsbeleid van de brouwerijen", hierna "het OFT-verslag" genoemd, dat in mei 1995 werd goedgekeurd. Op 16 mei 1995 bracht het OFT een persbericht over het verslag uit.
(3) Naast het OFT-verslag is de informatie in de aanmelding, aangevuld door een verificatie in de kantoren van Whitbread krachtens artikel 14, lid 2, van Verordening nr. 17 en door verscheidene verzoeken om inlichtingen.
(4) Na publicatie van de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen,overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad, hierna "bekendmaking" genoemd, waarin de Commissie haar voornemen aankondigde om een vrijstelling met terugwerkende kracht op grond van artikel 85, lid 3, toe te kennen, ontving de Commissie 135 opmerkingen van belanghebbenden waarvan 20 individuele antwoorden van huurders van Whitbread of hun vertegenwoordigers die zich tegen de vrijstelling verzetten. Twee huurders waren voorstander van vrijstelling. 79 opmerkingen werden door huurders van Whitbread ingediend volgens een model dat is opgesteld door Group Action Limited, een actiegroep van (oorspronkelijk Inntrepreneur-) huurders. De Commissie ontving tevens opmerkingen van de Bavarian Lager Company, en 23 huurders, van wie negen te kennen gaven dat zij huurders van Whitbread waren, ondertekenden een standaardantwoord dat deze onderneming hun ter beschikking had gesteld (een huurder voegde enige persoonlijke opmerkingen bij zijn antwoord). Voorts dienden de Campaign for Real Ale (een belangengroep van bierconsumenten in het Verenigd Koninkrijk), twee accountants, drie actiegroepen van huurders, drie huurders van andere ondernemingen dan Whitbread en een hoogleraar in die rechtsgeleerdheid opmerkingen in.
(5) De informatie in de opmerkingen zal verder in de beschikking worden behandeld. 92 belanghebbenden verzochten de Commissie hun opmerking in te schrijven als een formele klacht tegen Whitbread. Sommige klagers trokken hun klacht in maar de 67 resterende klagers werden in juli 1998 overeenkomstig artikel 6 van Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1993 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (5) ervan in kennis gesteld dat de Commissie voornemens was hun klacht af te wijzen. Elf van hen deden bijkomende opmerkingen met betrekking tot die brief toekomen. Die opmerkingen zijn eveneens opgenomen in deze beschikking.
(6) De Commissie heeft de opmerkingen welke door de huurders van Whitbread zijn verstrekt, aangevuld met een bezoek ter plaatse bij drie van hen.
B. DE PARTIJEN
(7) Whitbread is een onderneming uit het Verenigd Koninkrijk die actief is in de sectoren levensmiddelen, dranken en vrijetijdsbesteding. Zij houdt zich onder meer bezig met het brouwen, het op de markt brengen en de distributie van bier, met de groothandel in andere dranken, met het verhuren van drankgelegenheden waarvan zij eigenaar is en de exploitatie in eigen beheer van drankgelegenheden, restaurants, hotels, slijterijen en vrijetijdsclubs. Voor de uitoefening van zijn activiteiten beschikt het Whitbread-concern over een divisiestructuur met acht onderscheiden divisies die elk het beleid in een sector bepalen. De divisie die verantwoordelijk is voor de verhuring van drankgelegenheden is het Whitbread Pub Partnership, hierna "WPP" genoemd.
(8) In het in februari 1997 afgesloten boekjaar, bezat Whitbread ongeveer 4 490 drankgelegenheden, waarvan 2 170 in eigen beheer werden geëxploiteerd (dit wil zeggen dat de exploitant een werknemer van de onderneming is), 2 130 waren met een afnameverplichting aan individuele huurders verhuurd en 190 waren zonder afnameverplichting aan ketens verhuurd. 1 970 verhuurde drankgelegenheden waren verhuurd met vaste contracten en 160 ervan met tijdelijke huurcontracten. Van de 1 970 vast verhuurde verkooppunten waren er 1 938 verhuurd met een van de aangemelde overeenkomsten (1 643 huurcontracten voor 20 jaar, 276 huurcontracten voor vijf jaar, 19 einde loopbaancontracten). De totale omzet van Whitbread bedroeg in het boekjaar 1997 ongeveer 3 miljard GBP. In dat jaar nam Whitbread 13 % van de in geproduceerd volume uitgedrukte biermarkt in het Verenigd Koninkrijk voor haar rekening.
(9) In 1990/1991 was Whitbread eigenaar van 6 162 drankgelegenheden waarvan 1 871 in eigen beheer werden geëxploiteerd en 4 291 vast of tijdelijk aan particulieren waren verhuurd.
(10) Bijzonderheden over het daadwerkelijke aantal vaten (6) welke door Whitbread werden verkocht aan a) alle verhuurde pubs, inclusief de via een tijdelijk huurcontract verhuurde pubs, b) de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, c) drankgelegenheden die door een lening aan Whitbread gebonden zijn, alsook d) de totale verkoop van Whitbread aan drankgelegenheden waarvan zij eigenaar is, in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden en drankgelegenheden die via een lening aan haar zijn gebonden, e) de totale verkoop van Whitbread in drankgelegenheden en f) de totale markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, en de desbetreffende relevante marktaandelen van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk zijn weergegeven in onderstaande tabel 1:
Tabel 1 Positie van Whitbread op de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk
RUIMTE VOOR DE TABEL
RUIMTE VOOR DE TABEL
(11) Sinds 1990 hebben de leningsovereenkomsten die exploitanten van Whitbread binden, een gemiddelde duur van ongeveer acht jaar. De gemiddelde duur van deze overeenkomsten vóór afbetaling of heronderhandeling bedraagt drie jaar. Whitbread neemt aan dat zij, zodra de lening is beëindigd, na heronderhandeling de handel met de drankgelegenheid slechts in 15 tot 20 % van de gevallen behoudt. Whitbread heeft geen documentatie over de vroegere regelingen van klanten die een nieuwe leningsovereenkomst sluiten met de onderneming. De uitstaande leningen van Whitbread zijn gedaald van ongeveer 180 miljoen GBP in 1990 tot 30 miljoen GBP in 1998.
(12) De Commissie beschikt slechts over beperkte informatie over welk percentage bier dat door Whitbread aan andere bedrijven wordt verkocht op het "groothandelsniveau" van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk onderworpen is aan een vorm van "binding" zoals een minimumafnameverplichting, een verplichting om bepaalde producten in voorraad te hebben of een (beperkt) concurrentiebeding. Die andere bedrijven omvatten andere brouwerijen, traditionele groothandelaren of pubketens die zelf geen bier brouwen. Deze beperkte informatie lijkt aan te geven dat het volume op de grondslag van overeenkomsten met minimumafnameverplichtingen waaraan sancties zijn verbonden, afneemt in vergelijking met het begin van de jaren negentig, aangezien de recentere overeenkomsten eerder gebaseerd zijn op kortingen die worden toegekend zodra bepaalde volume- of distributiedoelstellingen worden bereikt. Voorraadverplichtingen (voor de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden) en assortimentsverplichtingen (voor de verhuurde drankgelegenheden) blijken nog steeds te zijn opgenomen in dergelijke overeenkomsten hoewel geen raming over het betrokken volume is gepresenteerd.
(13) De wederpartijen bij de huidige overeenkomsten, die zijn gebaseerd op de aangemelde standaardhuurcontracten, zijn particulieren of hun ondernemingen die in het algemeen een belang in slechts in één drankgelegenheid hebben.
C. DE MARKT
(14) Sinds 1990, het jaar waarin het huurcontract voor 20 jaar werd ingevoerd, hebben zich aanzienlijke wijzigingen voorgedaan in de structuur van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk en in het marktgedrag. Deze zijn grotendeels het gevolg van de Beer Orders (bierwetten) die zijn opgesteld naar aanleiding van het rapport van de Monopolies and Mergers Commission, hierna "MMC" genoemd, over de levering van bier, alsmede van een terugloop van zowel de totale vraag als de bierverkoop in drankgelegenheden in het bijzonder, een verschuiving in de vraag van de consument, die van pubs een ruimere keuze van dranken en voeding verwacht, de beëindiging van brouwerijactiviteiten door verscheidene ondernemingen en een nieuwe trend in de betrekkingen tussen brouwerijen en pubketens aan de ene en huurders aan de andere kant.
Het verslag van de MMC van 1989 en de daaruit voortvloeiende Beer Orders:
(15) Het verslag van de MMC van 1989 over de levering van bier leidde tot een aantal aanbevelingen die in de richting gingen van een versoepeling van de traditionele binding (exclusieve afnameverplichting plus concurrentiebeding) tussen de brouwerijen en de pubs. Op de meeste aanbevelingen van de MMC werd ingegaan, in hoofdzaak bij de Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 en de Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989. De Tied Estate Order legde aan de "landelijke brouwerijen" (brouwerijen die meer dan 2 000 drankgelegenheden in eigendom hebben) de volgende wijzigingen op:
- aan de huurders mocht geen afnameverplichting worden opgelegd voor andere dranken dan bier en voor bieren met een laag alcoholgehalte;
- de huurders moesten het recht hebben één vatbier (een bier dat op vat gegist is) (7) af te nemen van een andere bron dan hun brouwer/verhuurder, hierna "de gastbierclausule" genoemd, en
- zij mochten nog slechts een bepaald aantal pubs met afnameverplichtingen aan zich binden. Dit heeft hen ertoe gedwongen ongeveer 11 000 van de op dat ogenblik naar schatting 60 000 pubs in het Verenigd Koninkrijk te verkopen of van hun afnameverplichting te ontslaan. Whitbread mag hoogstens 4 311 pubs aan zich binden.
Factoren aan de vraagzijde
(16) Bier kan worden verkocht in drankgelegenheden - zoals pubs, hotels en restaurants - of in zaken zonder vergunning voor consumptie ter plaatse - zoals supermarkten en slijterijen. Voorts is invoer in het Verenigd Koninkrijk door particulieren, van bier waarover reeds belasting is betaald, in hoofdzaak uit Calais, goed voor bijna 5 % van de totale bierconsumptie in het Verenigd Koninkrijk in 1997. Het totale volume van alle in het Verenigd Koninkrijk verkochte bier is in de periode 1989-1997 gedaald met 4 % en het volume van in drankgelegenheden verkocht bier is in dezelfde periode met ongeveer 20 % teruggelopen. Het aandeel van de verkoop in drankgelegenheden in het totale volume is derhalve kleiner geworden (van 79,3 % in 1989 tot ongeveer 68 % in 1997) maar blijft, met uitzondering van Ierland, groter dan waar ook in de Gemeenschap.
(17) Het dalende volume van de bierverkoop in drankgelegenheden is gecompenseerd door:
a) een stijging, in reële termen, van de bierprijzen in drankgelegenheden met 21 % in de periode 1989-1996, die slechts in een verwaarloosbare mate een gevolg is van hogere accijnzen;
en
b) een stijging van het aandeel van andere producten dan bier in de totale omzet van drankgelegenheden tot 37 % van de totale ontvangsten in 1996, grotendeels ten gevolge van een toegenomen verkoop van maaltijden.
(18) De consumptie van tapbier was in 1996 goed voor 63 % van de totale consumptie. Dit is eveneens, met uitzondering van Ierland, het hoogste percentage in de Gemeenschap. Ter vergelijking: in België, waar de consumptie van tapbier op twee na het grootste is in de Gemeenschap, bedraagt dit aandeel slechts 39 %. De pubs in het Verenigd Koninkrijk bieden ook een ruimere keuze tapbieren aan dan elders in de Gemeenschap, met gemiddeld 6,5 merken per pub.
Factoren aan de aanbodzijde
Brouwerijactiviteiten
(19) De toegenomen concentratie op de markt voor brouwerijactiviteiten is de belangrijkste verandering sinds 1989. De toegenomen concentratie is een gevolg van het feit dat een aantal ondernemingen de markt hebben verlaten en hun brouwerijactiviteiten hebben verkocht aan bestaande concurrenten. In 1996 namen de resterende vier landelijke brouwerijen - Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing en Whitbread - aan de aanbodzijde 78 % van de biermarkt in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening. De Herfindahl-Hirschmann index, hierna "HHI" genoemd, die wordt gebruikt om de marktconcentratie te beschrijven, is op basis van de marktaandelen van de nationale brouwerijen met betrekking tot de biermarkt in het Verenigd Koninkrijk gestegen van 1 350 in 1991 tot 1 678 (8) in 1996. Met een HHI tussen 1 000 en 1 800 punten wordt de markt beschreven als "gematigd geconcentreerd". Sommige regionale brouwers (9) verlieten tussen 1989 en 1996 de markt, waardoor het aantal regionale brouwerijen terugviel van elf tot acht.
Groothandel
(20) De Beer Orders leidden tot de verkoop van een aantal drankgelegenheden met afnameverplichting door de landelijke brouwerijen. Er werd aangenomen dat de handel daardoor vrijer zou worden en dat onafhankelijke groothandelaren een grotere rol zouden gaan spelen. In 1995-1996 namen de onafhankelijke groothandelaren echter nog steeds slechts omstreeks 6 % van de distributie voor hun rekening (5 % in 1985). De landelijke brouwerijen beheersen nog steeds de groothandelssector, met een aandeel in de distributie dat vergelijkbaar is met hun aandeel in de productie. Aangezien regionale brouwerijen geen behoefte hebben aan de diensten van onafhankelijke groothandelaren, heeft dit in combinatie met de algemene terugloop in de bierverkoop en de toegenomen efficiëntie van de groothandelsdivisies van de landelijke brouwerijen ertoe geleid dat de onafhankelijke groothandelssector slechts marginaal is gegroeid.
(21) De pubs die door de landelijke brouwerijen zijn verkocht, zijn in de meeste gevallen overgenomen door pubketens of door regionale brouwerijen. In het algemeen hebben pubketens ofwel hun eigen groothandelskanalen ofwel worden zij rechtstreeks door de brouwerijen bevoorraad.
Detailhandel
(22) In het Verenigd Koninkrijk is voor de detailverkoop van bier en andere alcoholische dranken voor consumptie ter plaatse een door een rechter (local courts of law) afgegeven vergunning vereist. Er bestaan momenteel drie verschillende klassen vergunningen (10):
- volledige vergunningen: in een dergelijke gelegenheid kan men alcoholische drank krijgen zonder er te verblijven of een maaltijd te gebruiken. Er zijn ongeveer 83 100 dergelijke vergunningen afgegeven, waarvan ongeveer 57 000 (11) voor pubs. Voor het overige betreft het hotels en wijnlokalen.
- beperkte vergunningen: in deze gelegenheden is drank slechts verkrijgbaar op voorwaarde dat de klant er verblijft of er een maaltijd gebruikt. Het gaat hier om ongeveer 32 300 particuliere hotels en restaurants.
- clubs: men moet lid zijn om hier drank te kunnen krijgen. Het gaat om ongeveer 31 500 gelegenheden die meestal de gezamenlijke eigendom zijn van hun leden.
(23) Door de brouwerij te verplichten pubs te verkopen hebben de Beer Orders tevens een effect gehad op het percentage van de bierverkoop via elk van de diverse types verkooppunten in de detailhandel: a) drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen en via een afnameverplichting daaraan gebonden zijn, b) drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen en door hen in eigen beheer worden geëxploiteerd, c) drankgelegenheden die eigendom zijn van onafhankelijke pubketens en een afnameverplichting hebben, d) drankgelegenheden die eigendom zijn van onafhankelijke pubketens en door hen in eigen beheer worden geëxploiteerd, e) drankgelegenheden die door een lening gebonden zijn en f) ongebonden of vrije drankgelegenheden. De gegevens betreffende 1985 zijn ontleend aan het rapport van de MMC en kunnen als representatief worden beschouwd voor de jaren 1985-1989; de gegevens betreffende 1997 zijn afkomstig van de Brewers en de Licensed Retailers Association, hierna "BLRA genoemd, aangevuld met ramingen voor de niet-leden."
RUIMTE VOOR DE TABEL
(24) Het cijfer van 10 % voor de afzet via de door een afnameverplichting gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen, in 1997 omvat de verplichte afnames van de huurders en het vatbier dat de huurders van de landelijke brouwerijen bij hun brouwer/verhuurder met een korting betrekken (12). Het cijfer omvat niet de afnames van een gastbier van een andere leverancier door de huurders van de landelijke brouwers.
(25) Het cijfer van 18,1 % voor het volume dat de door een lening gebonden zijn, omvat het totale volume dat een door een lening gebonden drankgelegenheden in 1997 hebben afgenomen, pubexploitant betrekt bij de leverancier aan wie hij door een lening gebonden is. Dit volume kan het in de leningsovereenkomst vermelde af te nemen volume overschrijden. Het is evenwel niet bekend welk deel van die 18,1 % betrekking heeft op de aankopen die de verplicht af te nemen hoeveelheid, welke in de leningsovereenkomst is vastgesteld, overschrijden. Het cijfer van 18,1 % omvat niet de "vrije" aankopen van een exploitant van een door een lening gebonden pub bij andere leveranciers.
(26) Terwijl de bovenstaande tabel een beeld geeft van de consumptie in drankgelegenheden door een beschrijving van de eigendom van die lokalen, kan tevens worden opgemerkt dat in de categorie drankgelegenheden respectievelijk 70 % van de bierverkoop geschiedt via de naar schatting 57 000 pubs, 20 % via clubs en 10 % via restaurants, hotels, wijnlokalen enz. die beschikken over een volledige dan wel een beperkte vergunning (gegevens van 1995).
(27) De Beer Orders hebben voorts de beperkende gevolgen van bindingen door middel van leningen afgezwakt door te bepalen dat zij te allen tijde door de huurder kunnen worden beëindigd met een opzegtermijn van drie maanden. De Beer Orders hebben tevens het recht op een gastbier ingevoerd voor pubhouders met een handelslening bij de landelijke brouwerijen. Uit door de BLRA verstrekte gegevens (volgens een specifiek onderzoek dat in 1996 is verricht) blijkt dat de gangbare looptijd van een lening vijf of tien jaar is en dat de gemiddelde daadwerkelijke looptijd bijna vier jaar is. 31 brouwerijen hadden aan het einde van de onderzoeksperiode ongeveer 37 000 uitstaande leningen (bijna 35 000 bij het begin) waarbij binnen het jaar ongeveer 8 000 nieuwe leningen waren aangegaan en meer dan 5 000 terugbetaald. De waarde van de gedurende de periode terugbetaalde leningen lag hoger dan de waarde van de nieuwe leningen (aan bestaande of nieuwe afnemers). Ongeveer 20 % van het uitstaande kapitaal was afgeschreven als oninbare vorderingen. Een lening heeft gemiddeld een waarde van ongeveer 30 000 GBP. Er blijken twee typen leningen te bestaan, relatief kleine (een waarde van bijna 5 000 GBP aan het begin van de periode, maar een gemiddelde waarde van minder dan 2 000 GBP aan het einde van de onderzoeksperiode) welke vaak ter beschikking worden gesteld van kleine vrije pubs. Die leningen blijken zeer vluchtig te zijn. Anderzijds zijn er veel grotere leningen aan verkooppunten die een groot volume afnemen zoals clubs (gemiddelde waarde ongeveer 60 000 GBP). Die leningen zijn gewoonlijk niet-exclusief. De afnameverplichtingen betreffen meestal een bepaalde hoeveelheid bier. Door de BLRA werd geen raming gemaakt van de uitsplitsing van het afgenomen volume over kleine en grote leningen, het aantal niet-exclusieve (grote) leningen, het percentage van het totale volume verkocht bier dat drankgelegenheden met dergelijke niet-exclusieve leningen voor hun rekening nemen of het percentage van de totale omzet van de betrokken drankgelegenheden dat de hoeveelheid bier die zij krachtens het leningscontract verplicht zijn af te nemen, uitmaakt. Er werd geen informatie verstrekt over het aantal leningen dat door exploitanten wordt terugbetaald met geld dat hun is geleend door een andere brouwerij (in ruil voor een nieuwe afnameverplichting via de lening). De hoeveelheid bier dat via leningsovereenkomsten met afnameverplichting wordt verkocht, is de laatste paar jaren afgenomen en over 1994-1997 heeft de waarde van de terugbetaalde leningen de waarde van de nieuwe leningen overschreden.
Concurrentie tussen brouwerijen
(28) Op groothandelsvlak hebben de grote brouwerijen een bepaalde gegarandeerde afzet via de aan hen gebonden drankgelegenheden en de drankgelegenheden die zij in eigen beheer exploiteren. Voor de bevoorrading van de rest van de markt moeten zij onderling concurreren door te trachten individuele overeenkomsten met vrije drankgelegenheden (welke al dan niet via een lening aan hen gebonden zijn) en leveringsovereenkomsten met pubketens en andere brouwerijen (die al dan niet aan hen "gebonden" zijn door onder meer minimumafnameverplichtingen, concurrentiebedingen en voorraadverplichtingen) te sluiten. De concurrentieparameters zijn voornamelijk de prijs en de merkbekendheid, hoewel de brouwerijen ook klanten trachten te winnen door andere voordelen aan te bieden zoals ondersteuning bij verkoopbevordering.
Het betreden van de markt voor brouwerijactiviteiten
(29) De belangrijkste belemmeringen voor het betreden van deze markt zijn de noodzaak zich te verzekeren van verkooppunten waaraan men kan leveren en om toegang te krijgen tot een distributiesysteem. Een nieuwkomer op de markt moet erin slagen zich te verzekeren van leveringen aan vrije drankgelegenheden, pubketens of drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen, als onderdeel van het assortiment van deze laatste of (in het geval van een landelijke brouwer) als een gastbier. Het feit dat concurrenten bekende merknamen bezitten is een bijkomende belemmering voor het betreden van de markt of voor uitbreiding van het marktaandeel door bestaande brouwerijen. Dit is wellicht vooral van belang voor bieren van het "lager"-type, die doorgaans voor het hele land op de markt worden gebracht en waarvoor schaalvoordelen op reclamegebied het allicht minder rendabel maken de markt op kleine schaal te betreden. De moeilijkheden welke verband houden met het op kleine schaal betreden van de markt, kunnen nog toenemen aangezien de reclame-uitgaven voor landelijke lager-merken de laatste paar jaar wezenlijk zijn toegenomen, zelfs op merkbasis.
(30) De noodzaak zich van verkooppunten te verzekeren is sinds de tenuitvoerlegging van de Beer Orders afgenomen wegens de inkrimping van het gedeelte van de markt dat via afnameverplichtingen aan brouwerijen is gebonden, en wegens de opkomst van pubketens (voorzover zij niet aan verplichtingen zijn onderworpen - zie bovenstaand overweging 28). Het is voor een nieuwkomer gemakkelijker leveringsovereenkomsten met een keten te sluiten dan met individuele pubs. Terwijl het relatief gemakkelijk is een distributiesysteem op te zetten dat beperkt is tot het bevoorraden van de groothandelsdepots van de andere brouwerijen en/of groothandelaren, is het moeilijker de afzonderlijke detailhandelaren te bereiken.
(31) De meeste buitenlandse bierproducenten (meestal lager-bier) hebben ervoor gekozen de markt van het Verenigd Koninkrijk te betreden door exclusieve licentieovereenkomsten met bestaande nationale brouwerijen te sluiten waarbij het bier in het Verenigd Koninkrijk wordt gebrouwen en als een onderdeel van het merkenassortiment van de nationale brouwerijen wordt verkocht. Deze buitenlandse lagers zijn vaak als kwaliteitsproducten op de markt gepositioneerd en worden ondersteund door aanzienlijke reclame-uitgaven. Whitbread heeft dergelijke licentieovereenkomsten gesloten met Interbrew (Stella Artois), Heineken (lager en export Heineken) en het merk Murphy's Irish Stout.
Het betreden van de markt op het niveau van de detailhandel
(32) Pubs concurreren enkel plaatselijk met elkaar. Globaal genomen heeft elk gebied een plaatselijke prijs voor een bepaald pakket, dat het hele "pubaanbod" (faciliteiten, sfeer) omvat en niet alleen de prijs van het bier.
(33) De belemmeringen voor het betreden van de detailhandelsmarkt zijn vrij gering. De enige belemmering van enige betekenis is het bestaan van vergunningsregels, die kunnen verhinderen dat nieuwe pubs worden geopend wanneer er geen behoefte aan is. Deze regels worden niet overal in het Verenigd Koninkrijk even streng toegepast, maar waar zij streng worden toegepast, kunnen zij ertoe leiden dat het betreden van de markt in die plaats moeilijk is. Voorts worden verguningen momenteel in sommige gebieden van het Verenigd Koninkrijk voornamelijk om redenen van openbare orde geweigerd. Niettemin is een bepaalde pubketen er in de voorbije jaren is geslaagd meer dan 100 pubs te openen op nieuwe locaties.
Wijzigingen in de afspraken tussen pubhouders en hun verhuurders
(34) Traditioneel werden pubs verhuurd op basis van "klassieke" kortetermijncontracten. De brouwerijen behielden de verantwoordelijkheid voor de structuur, de inrichting en het toebehoren van het gebouw, en de huurders waren alleen verantwoordelijk voor de verkoop van door de verhuurder geleverd bier, benevens andere dranken en eetwaren. Naar aanleiding van het MMC-verslag hebben de pubhouders huurzekerheid gekregen (13), doordat zij onder de toepassing van de Landlord and Tenant Act 1954 zijn gebracht. De eerste langetermijncontracten met volledige onderhouds- en reparatieverplichtingen, die reeds enige huurzekerheid en de mogelijkheid boden om de duur over te dragen, werden al ruim vóór de aanbeveling van de MMC aangeboden.
D. DE OVEREENKOMSTEN
(35) De contracten zijn overeenkomsten tussen Whitbread en de huurder, waarbij Whitbread een gebouw met drankvergunning alsook de pubinrichting en het toebehoren ter beschikking van de huurder stelt met het oog op exploitatie als drankgelegenheid en waarbij de huurder aan Whitbread huur betaalt en zich ertoe verbindt de in het contract gespecificeerde bieren af te nemen van Whitbread of de door deze aangestelde tussenpersoon en niet van enige andere leverancier.
(36) Bij de beëindiging van de huur moet de huurder de pubinrichting en toebehoren, het meubilair en de inboedel alsook de voorraad verkopen aan Whitbread of aan de nieuwe huurder.
(37) Het is de huurder niet toegestaan zonder de toestemming van Whitbread andere borden uit te stallen dan die welke zich reeds in de zaak bevinden, behoudens reclame die de huurder voert voor goederen welke niet door Whitbread of zijn tussenpersonen worden geleverd, in een verhouding die evenredig is aan het aandeel van die goederen in de totale omzet van de zaak.
(38) De huurder mag zonder de toestemming van Whitbread geen speelautomaten in de lokalen plaatsen. Die toestemming mag niet zonder reden worden geweigerd bij huurovereenkomsten van 20 jaar. Whitbread heeft erop gewezen dat doorgaans toestemming wordt verleend op voorwaarde dat de leverancier van speelautomaten is gekozen uit een lijst van erkende leveranciers. Leveranciers van speelautomaten worden in de lijst opgenomen indien ze voldoen aan bepaalde objectieve criteria zoals het niveau van de dienstverlening en de financiële draagkracht.
(39) De verschillen tussen een contract voor 20 jaar en de andere twee standaardcontracten zijn dat in het geval van een huur voor 20 jaar i) de huurder verplicht is zorg te dragen voor onderhoud en herstelling van het gebouw, de inrichting en het toebehoren (bij beide andere contracten is de huurder niet aansprakelijk voor structurele herstellingen en uitwendige verfraaiing), ii) de huurder zonder de toestemming van Whitbread geen veranderingen mag aanbrengen (in het geval van de eindeloopbaanhuur zijn alle veranderingen verboden, behalve niet-structurele veranderingen aan het interieur, die met toestemming van Whitbread zijn verricht; bij een contract voor vijf jaar zijn veranderingen zonder meer verboden), iii) de huurder de huur gedurende de eerste drie jaren van de looptijd van het contract niet mag overdragen en dit daarna, indien hij de huur wenst over te dragen, kan doen tegen marktvoorwaarden aan een door Whitbread aangebrachte kandidaat, voorzover Whitbread dit verlangt, en in geen geval aan een brouwerij (bij eindeloopbaanhuur is overdracht verboden, behalve, met toestemming van Whitbread, aan de weduwe of weduwnaar van de huurder; bij contracten voor vijf jaar is overdracht zonder meer verboden). Van maart 1994 tot augustus 1998 vonden ongeveer 640 overdrachten plaats en in veel gevallen hield de overdracht een bonus in voor de huurders. In 56 van de 91 overdrachten die plaatsvonden in de zes maanden vóór augustus 1998, werd Whitbread in kennis gesteld van de verkregen bonus (de huurders zijn niet verplicht Whitbread van de bonus in kennis te stellen). De gemiddelde bonus voor die 56 drankgelegenheden bedroeg 59 000 GBP. Een huur voor 20 jaar werd voor het eerst toegepast op 1 januari 1990.
(40) Een huur voor vijf jaar wordt gehanteerd in omstandigheden waarin de huur voor 20 jaar niet geschikt wordt geacht, zoals labiele plaatselijke economische omstandigheden, te hoge kosten om de eigendom (opnieuw) in goede staat van onderhoud te brengen of wanneer een renovatie van het gebouw binnen een termijn van drie jaar wordt overwogen. Het eerste dergelijke contract werd gesloten op 1 september 1991.
(41) De eindeloopbaanhuur werd gebruikt bij de overschakeling van jaarcontracten op contracten voor 20 jaar in de periode 1990-1992. Sommige huurders wensten zich binnen vijf jaar uit hun activiteiten terug te trekken, maar wilden hun huurzekerheid gewaarborgd zien tot op het ogenblik van hun pensionering. Het eerste dergelijke contract werd gesloten op 22 mei 1992.
De afnameverplichting voor bier
(42) De huurder verbindt zich ertoe alle gespecificeerde bieren af te nemen van Whitbread of de door deze aangestelde tussenpersoon, met uitzondering van één merk vatbier en, sinds 1 april 1998, één flessenbier (gastbierclausule). Gespecificeerde bieren zijn de bieren van de types die zijn vermeld in de bijlage bij het contract die de algemene contractvoorwaarden bevat. Deze types zijn light, pale of bitter ale (in Schotland bekend als 70/-ale, heavy special of Scotch ale), export of premium ale (in Schotland bekend als 80/-ale), mild ale (in Schotland bekend als 60/-ale, light of pale ale), brown ale, strong ale (met inbegrip van barley wine), bitter stout of porter, sweet stout, lager, export of premium lager (ook bekend als "malt lager" of "malt liquor"), strong lager, "diat pils" (of premium low carbohydrate beer) en low carbohydrate (of "lite") beer. Merken of benamingen van bieren die aan deze types beantwoorden, komen voor op de huidige prijslijst van Whitbread.
(43) De huurder mag elk ander type bier dan de gespecificeerde types verkopen indien het verpakt is in flessen, blik of andere kleine recipiënten of zelfs als tapbier mits de verkoop van dat tapbier gebruikelijk is of noodzakelijk is om aan een voldoende vraag van de klanten van de huurder te voldoen.
(44) Een aantal opmerkingen hadden betrekking op deze kwestie. Er werd opgemerkt dat de definities van de "gespecificeerde" types alle biersoorten omvatten die in het Verenigd Koninkrijk worden verkocht. Dit wordt niet betwist. Een klager betoogde dat de twaalf gespecificeerde types te algemeen zijn en zich niet "naar samenstelling, uiterlijk of smaak duidelijk van elkaar onderscheiden", welke de relevante criteria van de verordening zijn om verschillende soorten bieren te definiëren (14). De klager wees op het verschil tussen vatbier met gisting op vat en vatbier zonder gisting op vat en het ontbreken van enige verwijzing naar dit onderscheid in de specificatie van de twaalf types. De Commissie erkent dat smaakbewuste drinkers het verschil kunnen proeven tussen een vatbier met gisting op vat en een vatbier zonder gisting op vat van hetzelfde merk. De Commissie is evenwel van mening dat dit niet noodzakelijkerwijze impliceert dat in de specificatie van de types met dit onderscheid rekening moet worden gehouden. De definitie van de biersoorten is een kwestie die door deskundigen moet worden beslecht (15). Daar de specificatie van de twaalf types oorspronkelijk was overeengekomen tussen de respectievelijke brancheverenigingen van brouwers en caféhouders in het Verenigd Koninkrijk, beide experten op biergebied, aanvaardt de Commissie deze definitie als een dienstige en bruikbare manier om biersoorten in het Verenigd Koninkrijk te definiëren. Eén belanghebbende wees erop dat een bepaald merk op een beperkt plaatselijk niveau in trek kan zijn, maar marketingbeslissingen door een landelijke brouwerij op landelijke basis worden genomen. Wanneer de verkoop in het algemeen onrendabel is, kan een merk aldus uit het assortiment worden genomen ten nadele van de klanten van een afzonderlijke afnemer. Dit werd aangetoond met de verwijzing naar een merk waarvan Whitbread in 1980 het brouwen staakte. Die belanghebbende wees er tevens op dat Hoegaarden witbier, dat door het Belgische Interbrew in licentie is gegeven aan Whitbread en dat is opgenomen in Whitbreads prijslijst (als "lager"), een ander type bier is dan in het contract gespecificeerde bieren en aldus buiten de werkingssfeer van het contract moet vallen.
(45) Wanneer een huurder van mening is dat Hoegaarden witbier, dat thans door een paar doziijn WPP-huurders bij Whitbread wordt betrokken, verschilt van de gespecificeerde bieren, kan hij een beroep doen op de contractprocedure voor "niet-gespecificeerde" bieren.
(46) Een andere huurder beweerde dat hij het risico loopt ertoe te worden verplicht onbekende producten te kopen wanneer zijn gebonden drankgelegenheid wordt verkocht.
De huurprijs
(47) De huur wordt per kwartaal vooruit betaald en de huurder betaalt de verhuurder de premies terug om de zaak te verzekeren tegen i) verlies of beschadiging door brand, met inbegrip van een vergoeding van drie jaar huuprijs tegen marktvoorwaarden en de honoraria van deskundigen, en tegen ii) verlies van de vergunning.
(48) Talrijke huurders hebben in hun opmerkingen erop gewezen, dat de verzekering die zij aan Whitbread moeten terugbetalen naar hun mening duurder is dan de markttarieven voor een vergelijkbare dekking en dat zij het contract niet mogen zien. Whitbread heeft erop gewezen dat de verzekering van het gebouw is toegelicht in een handleiding die aan alle verhuurders wordt verstrekt en dat de verzekeringspolis niet is beperkt tot een bepaald bedrag of tot een maximum per onroerend goed. Bovendien bevat de polis geen voorbehoudsclausules op grond waarvan een vordering nietig kan worden verklaard, in tegenstelling tot vele andere pubverzekeringen. Voorts wikkelt Whitbread de schadevorderingen af, met inbegrip van de contacten met de schaderegelaars, en indien het vervangingsgebouw "beter" is dan het oorspronkelijke gebouw vóór de schade, worden die kosten niet op de huurder afgewenteld, zelfs niet wanneer de verzekering niet de volledige kostprijs van de werkzaamheden dekt. Voorts wijst Whitbread erop dat de verzekering zonder bijkomende kosten per kwartaal en na afloop aan de huurders wordt aangerekend.
(49) Bovendien dekt de Whitbread-verzekering de volledige risicoportefeuille van het concern, meer bepaald gebouwen, voertuigen, burgerlijke aansprakelijkheid enz. Die risicoportefeuille wordt aanbesteed op de verzekeringsmarkt. Dit houdt in dat de polis en de totale premie commercieel gevoelig zijn en niet worden bekendgemaakt aan de huurders.
(50) Whitbread kan verlangen dat de huur aan het eind van elke periode van drie jaar en op de dag vóór het verstrijken van de huurtermijn wordt herzien, of ook wanneer de naleving van het bierleveringscontract door Whitbread niet meer kan worden afgedwongen of wanneer Whitbread de van het bierleveringscontract uitgaande binding slaakt. De herziene huurprijs is de hoogste van twee: ofwel de oude huurprijs, ofwel de markthuurwaarde van het pand op de datum van de herziening. Als markthuurwaarde wordt beschouwd, ofwel de door de partijen overeengekomen marktwaarde ofwel het bedrag dat door een scheidsrechter wordt vastgesteld.
(51) In verscheidene opmerkingen is gewezen op de negatieve gevolgen van een dergelijke uitsluitend opwaartse huurherziening, hierna "UOHH" genoemd, inzonderheid wanneer de omzet in de afzonderlijke pub wegens plaatselijke omstandigheden of een algemeen landelijke recessie daalt.
(52) Deze kwestie is in het OFT-verslag onderzocht en het OFT heeft deze praktijk besproken met het ministerie van Milieubeheer, dat in 1995 een belangrijk overzicht van de handelshuren in het Verenigd Koninkrijk samenstelde. Er is gebleken dat de UOHH een wijdverspreide praktijk is voor alle vormen van handelshuur en derhalve niet specifiek in pubovereenkomsten voorkomt. De UOHH kan de investeringen in eigendom aanmoedigen omdat de inkomstenstroom voorspelbaarder is. Tevens wordt aangenomen dat het huurniveau bij het aangaan van het contract hoger zou kunen zijn ter compensatie van de grotere onzekerheid inzake de inkomstenstroom bij ontstentenis van een UOHH.
Kortingen en compenserende voordelen
(53) Aangezien exploitanten die voor hun bieraankopen niet aan een andere onderneming (individuele, ongebonden pubexploitanten) gebonden zijn, in het Verenigd Koninkrijk bij de aankoop van bier kortingen kunnen krijgen waarop gebonden exploitanten geen aanspraak kunnen maken, heeft de Commissie een raming gemaakt van i) het nettoprijsverschil bij de aankoop van bier bij Whitbread tussen de prijs die respectievelijk door de individuele ongebonden exploitanten en die welke door de gebonden huurders van Whitbread wordt betaald, en ii) de waarde van de voordelen die door Whitebread aan huurders worden toegekend en die individuele ongebonden exploitanten niet zo gemakkelijk kunnen verkrijgen of welke bovenop de contractuele verplichtingen van Whitbread aan de huurders worden verleend, hierna "compenserende voordelen" genoemd. Uitgangspunt van deze raming was het verslag van het OFT dat werd aangevuld met eigen onderzoeken van de Commissie.
(54) Het prijsverschil is het verschil tussen de gemiddelde kortingen uitgedrukt in GBP per vat, die Whitbread toekent aan klanten die individuele, ongebonden exploitanten zijn, ten aanzien van een standaardassortiment van producten en de kortingen die zij toekent aan de WPP-huurders. Deze laatste omvatten zowel de eigenlijke kortingen op de aankoop van vatbier als het verschil tussen de lagere catalogusprijzen van WPP en de gewone prijslijst van Whitbread.
(55) De meeste belanghebbenden hebben erop gewezen dat zij ermee bekend zijn dat Whitbread aan individuele, ongebonden exploitanten hogere kortingen toestaat dan de kortingen welke in tabel 3 in overweging 93 zijn genoemd. Sommigen van hen hebben kopieën van offertes overgelegd, welke door Whitbread aan dergelijke afnemers zijn gedaan. Er wordt niet betwist dat in afzonderlijke gevallen hogere kortingen worden toegekend aangezien tabel 3 is gebaseerd op gemiddelden voor alle klanten van Whitbread onder de individuele ongebonden exploitanten. Uit overweging 54 volgt dat het relevante cijfer in tabel 3 het resultaat is van de gemiddelde korting aan individuele ongebonden exploitanten minus de kortingen welke worden toegekend aan WPP-huurders.
(56) In een andere opmerking is twijfel geuit over het aantal afnemers dat Whitbread telt onder de individuele ongebonden exploitanten en derhalve over de betrouwbaarheid van de grondslag voor het prijsverschil. In dit opzicht dient te worden opgemerkt dat in de jaren 1995-1996 en 1996-1997 is geleverd aan meer dan [...] afnemers die meer dan [...] vaten afnamen. Bovendien lag het niveau van de kortingen aan de ongebonden drankgelegenheden, die een totaal aantal vaten afnamen dat vergelijkbaar is met het gemiddelde aantal vaten dat door WPP-huurders werd afgenomen, zeer dicht bij het algemene gemiddelde dat gebruikt is in de vergelijking voor het jaar 1996-1997 (16).
(57) Een belangrijk compenserend voordeel is het zogenoemde huurvoordeel dat voortvloeit uit een vergelijking tussen de huur voor een gebonden drankgelegenheid en de gelijkwaardige kosten in verband met de eigendom die een "ongebonden" exploitant moet dragen. Er bestaat een aantal methodes voor de berekening van het huurvoordeel. In het OFT-verslag zijn drie belangrijke vergelijkingsmethodes vastgelegd. In de eerste methode wordt uitgegaan van een "gemiddelde drankgelegenheid" en wordt de waarde van de eigendom en het verdeelbare saldo geraamd. Vervolgens worden de hypothecaire aflossingen voor het desbetreffende pand vergeleken met de huur die een brouwerij zou aanrekenen. In de tweede methode wordt gekeken naar het rendement van het kapitaal dat brouwerijen in hun drankgelegenheden hebben geïnvesteerd. Het rendement wordt vergeleken met een geraamd normaal rendement. In de derde methode wordt het verschil berekend tussen de huur/omzetratio van gebonden drankgelegenheden en de geraamde huur/omzetratio van ongebonden drankgelegenheden. De derde methode is in het OFT-verslag gebruikt daar het OFT over de meeste gegevens beschikte om die methode toe te passen. De Commissie heeft die methode gevolgd omdat zij aldus kan voortbouwen op het werk van het OFT, hetgeen vanzelfsprekend tot een doelmatigere procedure leidde.
(58) In de praktijk wordt het huurvoordeel berekend door de werkelijke huuropbrengst van de gebonden drankgelegenheden af te trekken van 15 % van de omzet ervan (de geraamde huurprijs voor een ongebonden verkooppunt bedraagt 15 % van de omzet). Om het huurvoordeel per vat te berekenen wordt het totale huurvoordeel gedeeld door het totale aantal vaten dat door die drankgelegenheden wordt afgenomen. Voor de berekening van het huurvoordeel zoals weergegeven in tabel 3 werd uitgegaan van de volgende veronderstellingen:
- de totale omzet van de gebonden drankgelegenheden werd berekend op basis van het gegeven dat de huurprijs 12,72 % van de omzet bedraagt. Het cijfer 12,72 % is afkomstig uit interne documenten van Whitbread, die in hoofdzaak zijn opgesteld met het oog op onderhandelingen over de huurprijs of een herziening van de huurprijs, voor een steekproef van 30 pubs die door de ambtenaren van de Commissie zijn gekozen. Whitbread heeft de Commissie medegedeeld dat de gemiddelde verhouding huurprijs/omzet voor alle drankgelegenheden van WPP 12,19 % bedraagt;
- voor de jaren 1990-1991 en 1991-1992 betreffen de gegevens over de huuropbrengsten en het geleverde aantal vaten de totaliteit van de door Whitbread verhuurde pubs; deze gegevens zijn door Whitbread verstrekt;
- voor de jaren 1992-1993 tot 1996-1997 betreffen de gegevens over de huuropbrengst, het geleverde aantal vaten en de totale omzet de pubs die zijn verhuurd op basis van de aangemelde overeenkomsten; deze gegevens zijn verstrekt door Whitbread, met dien verstande dat de Commissie op basis van die gegevens bepaalde ramingen heeft gemaakt.
(59) Verscheidene huurders hebben erop gewezen dat hun huurprijs hoger is dan 15 % van de omzet of het gemiddelde van 12,72 % dat door de Commissie is berekend. Uit de opmerkingen van een klein aantal huurders kon worden opgemaakt dat hun huurprijs/omzetratio lager was dan 12,72 %. Geen van die huurders heeft evenwel argumenten aangevoerd tegen de hierboven beschreven methode volgens welke de Commissie de gemiddelde huurprijs/omzetratio voor de gebonden drankgelegenheden van WWP heeft berekend.
(60) Een branchevereniging merkte op dat het Royal Institute of Chartered Surveyors, een toonaangevende instantie op het gebied van handelspanden in het Verenigd Koninkrijk, aanbeveelt dat een handelshuur met volledige onderhouds- en verzekeringsverplichting tussen 10 % en 15 % van de waarde van het gebouw in vrije eigendom zou bedragen. Een huurder van Whitbread heeft betoogd dat het algemeen bekend is dat de economisch rendabele huurprijs voor een gemiddelde ongebonden drankgelegenheid tussen 8,5 % en 12,5 % van de omzet bedraagt. Een van de accountants die naar aanleiding van de bekendmaking opmerkingen heeft gemaakt, is van mening dat de huur in de praktijk wordt vastgesteld op basis van 50 % van het verdeelbare saldo, dit wil zeggen de nettowinst. Daarom zou de veronderstelling dat de huur op een percentage van de omzet is gebaseerd, onjuist zijn en derhalve ook de veronderstelling dat de huurprijs voor een ongebonden drankgelegenheid 15 % van de omzet bedraagt. Hij is van mening dat de totale door Whitbread opgelegde huurprijs, dat wil zeggen de huurprijs en de kosten van de geweigerde kortingen ("wet rent") voor de huurders van Whitbread een financieel nadeel ten gevolge heeft.
(61) De Commissie betwist niet dat de daadwerkelijke huurprijs(herzienings)onderhandelingen tussen de onderneming en de (gegadigde) huurder plaatsvinden op basis van een denkbeeldige winst/verliesrekening waarbij rekening wordt gehouden met het resultaat dat door een bekwame huurder kan worden behaald, het marktsegment waarin de drankgelegenheid wordt geëxploiteerd, het productenassortiment, de inkoopvoordelen van de onder de afnameverplichting vallende producten, de omvang en de toestand van de eigendom en de ingewikkelheid van de transactie (met name het aantal bars). Dit zet Whitbread de huurder vóór de huuronderhandelingen uiteen en het is uitvoerig beschreven in de onlangs gepubliceerde gedragscode.
(62) De onder de partijen overeengekomen huur wordt niet automatisch bepaald op basis van 50 % van het verdeelbare saldo. Als gevolg van de vrije concurrentie op de markt komen de partijen een huurprijs overeen die in het algemeen tussen 40 % en 60 % van het verdeelbare saldo ligt.
(63) Deze beoordeling is evenwel niet gericht op een beschrijving van de onderhandelingen van de afzonderlijke huurprijzen maar beoogt een vergelijkende analyse te maken van de gemiddelde huurprijsniveaus tussen verschillende delen van de markt. De op de huurprijs/omzetratio gebaseerde methode, heeft ten opzichte van de op verschillen in de ratio gemiddelde huurprijs/verdeelbaar saldo gebaseerde methodes het voordeel dat er minder ramingen van variabele parameters mee gemoeid zijn. Er behoeven geen ramingen van de "kostenstructuur" van de drankgelegenheden te worden gemaakt wanneer met de huurprijs/omzetratio wordt gewerkt.
(64) Wat het resultaat van de verschillende methodes betreft, zou het niet ongebruikelijk zijn tot de bevinding te komen dat de gemiddelde huurprijs voor een ongebonden drankgelegenheid, uitgedrukt in een percentage van de omzet van een bepaalde drankgelegenheid, 15 % bedraagt en dat het gemiddelde verdeelbare saldo 50 % bedraagt.
(65) De Commissie baseert zich voor de belangrijkste resterende variabele in haar methode, te weten dat de huurprijs/omzetratio voor een "ongebonden" verhuurde drankgelegenheid 15 % bedraagt, op de onderstaande feiten:
- In een brief van 17 maart 1997 aan Whitbread wees Gerald Eve, Chartered Surveyors, hierna "Gerald Eve" genoemd, erop dat zij in januari 1994 een raming van de huurprijzen van gebonden en ongebonden drankgelegenheden verrichtte over een steekproef van 36 drankgelegenheden in het gehele land op basis van een in november 1993 vastgesteld waarderingstijdstip. Daarin kwam zij tot de conclusie dat de gemiddelde huurprijzen voor ongebonden drankgelegenheden 28 % hoger waren dan de gemiddelde huurprijzen voor gebonden drankgelegenheden. Zij verwacht dat de verhouding tussen de huurprijzen van ongebonden drankgelegenheden en die van gebonden drankgelegenheden in maart 1997 ruwweg vergelijkbaar zal zijn.
- Gerald Eve en Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents, hierna "Christie" genoemd, wezen er in december 1997 op dat er een verschil is van 3 % tot 4 % in de huurprijs/omzetratio (uitgedrukt als percentage van de bruto-omzet exclusief BTW) tussen gebonden drankgelegenheden en ongebonden drankgelegenheden.
- Gerald Eve en Christie wezen een andere brouwer erop dat de meeste onderzoeken van de huurprijs van ongebonden drankgelegenheden uitkwamen op een huurprijs tussen 13 % en 17 %. Voorts wezen zij de brouwer er eveneens op dat de gemiddelde huurprijs in de sector huns inziens in het algemeen ongeveer 50 % bedraagt van de gemiddelde nettowinst van een bekwaam exploitant, zodat de overblijvende 50 % aan de huurder toekomt. In zaken waar de 50 % die aan de huurder toekomt voor de huurder onvoldoende inkomsten oplevert, kan dit percentage lager zijn. Anderzijds zijn huurprijzen van meer dan 50 % voor drankgelegenheden waar het kortingenniveau en de winst hoog zijn, niet ongewoon en is 60 % de bovengrens.
- Deze bevindingen bevestigen de vaststelling van het OFT dat ongebonden drankgelegenheden twee tot drie procent meer huur betalen dan de exploitanten die door een bierleveringscontract aan brouwerijen gebonden zijn, en dat de huurprijs voor ongebonden drankgelegenheden tussen 14 % en 15 % van de omzet bedraagt. Dit stelde het OFT in staat zijn methode voor de berekening van het "huurvoordeel" in zijn verslag te baseren op het verschil tussen de daadwerkelijke huurprijs die de gebonden huurders betalen en de geraamde waarde van 14 % à 15 % van de omzet.
(66) Derhalve is de Commissie om de bovengenoemde redenen van oordeel dat de huurprijs/omzetmethode geschikt is voor de beoordeling van het huurvoordeel van gebonden huurders.
(67) Whitbread heeft een raming gemaakt van de gemiddelde waarde van de door haar verstrekte professionele diensten per huurder voor elk van de betrokken jaren. Deze waarde is vervolgens vermeningvuldigd met het aantal pubs dat op basis van de aangemelde overeenkomsten is verhuurd (behalve voor de jaren 1990/1991 en 1991/1992 waarvoor de gegevens voor alle WPP-pubs zijn gebruikt) en gedeeld door het aantal aan die drankgelegenheden geleverde vaten.
(68) Whitbread heeft twee verschillende methodes gebruikt om haar ramingen te staven. De eerste bestond erin de kosten voor Whitbread van de kosteloos aan de huurders verstrekte diensten (gebiedsmanagers, beheer van gebouwen, huurbeheer en cateringdiensten) te berekenen. Deze kosten werden vervolgens "opgewaardeerd" (verdubbeld) om de kostprijs van die diensten voor zelfstandige exploitanten weer te geven. Van dit bedrag werden de opgewaardeerde kosten die de verkoopdienst van Whitbread maakt ten behoeve van individuele ongebonden exploitanten afgetrokken.
(69) De tweede methode ging uit van een raming van de managementdagen die Whitbread jaarlijks besteed aan de ondersteuning van huurders. Voor het jaar 1994/1995, waarvoor de raming van het voordeel bijvoorbeeld voor de huurder werd vastgesteld op 2 500 GBP, werd het voordeel geraamd op acht mandagen (vijf mandagen voor de gebiedsmanager, omvattende één maandelijks "commercieel" bezoek overdag, één avondbezoek per kwartaal, opleidingsbijeenkomsten en planningswerk; twee mandagen voor het beheer van gebouwen, omvattende een jaarlijkse inspectie van het pand, planningswerk en juridisch advies in verband met het gebouw; één mandag voor andere managers) voor alle pubs, plus gemiddeld tweeënhalf mandagen extra voor cateringsadvies aan pubs met een belangrijke restaurantactiviteit (deze ondersteuning bestaat uit een maandelijks bezoek en formele opleidingsbijeenkomsten).
(70) De kosten van WPP-subsidies voor diverse diensten op het gebied van opleiding, marketing en catering die aan de huurders worden verstrekt, zijn in deze raming niet begrepen. Whitbread raamt de kosten van deze extra voordelen voor het jaar 1996-1997 op 180 GBP per WPP-huurder.
(71) De hoogleraar in de rechtsgeleerdheid beweerde in zijn opmerking dat de managementtijd die aan de bovenstaande activiteiten wordt besteed, niet alleen tot gevolg zal hebben dat de kosten van de gebonden huurders dalen, maar tevens tot een afname van de eigen kosten van Whitbread zal leiden, alsook tot een toename van haar omzet en de algemene rentabiliteit van de investering. Volgens de hoogleraar mogen de totale kosten derhalve niet worden toegewezen aan de huurders met afnameverplichting.
(72) Dit standpunt is herhaald in bijna alle andere opmerkingen van huurders of hun vertegenwoordigers volgens welke de voornaamste rol van de Business Development Managers erin bestaat toe te zien op de naleving van de afnameverplichtingen en de andere contractuele verplichtingen. Andere huurders wezen erop dat professioneel advies voornamelijk noodzakelijk is bij belangenconflicten met Whitbread.
(73) Verscheidene huurders wezen erop dat de kelderdienst die zij van Whitbread ontvangen, van excellente kwaliteit is, hoewel volgens sommige huurders de onafhankelijke afnemers van Whitbread een even goede dienstverlening krijgen.
(74) In reactie op deze opmerkingen moet worden verduidelijkt dat de basis voor die berekening niet de totale kostprijs is van het personeel dat deze diensten verleent, maar hetgeen Whitbread als de tijd beschouwt die is besteed door de werknemers die rechtstreeks voor de belangen van de huurder werken. Voor de twee belangrijkste functies, de Business Development Manager, hierna "BDM" genoemd, en het gebouwenbeheer, bedroegen de percentages van aan ondersteuning van de huurders bestede tijd respectievelijk 78 % en 55 %. Deze informatie wordt ondersteund door bijzonderheden over de daadwerkelijke BDM-bezoeken in de periode van januari tot november 1997 in de 30 pubs die de ambtenaren van de Commissie hebben geselecteerd voor de berekening van het huurvoordeel (overweging 58), werktijdoverzichten van het gebouwenbeheer op kwartaal- en jaarbasis, voorbeelden van overgelegde werktijdregelingen en functiebeschrijvingen voor alle huurdergerichte functies in WPP.
(75) Drie huurders hebben opmerkingen gemaakt aangaande de verstrekte opleiding. Zij betogen dat de opleiding altijd 30 GBP per deelnemer kost voor gemiddeld 15 deelnemers per bijeenkomst, zodat ten minste de marginale kosten gedekt zijn. Sommige opleidingen verstrekken de plaatselijke autoriteiten of instellingen gratis.
(76) Bij de berekening van het voordeel van de professionele diensten zijn subsidies voor opleiding niet in aanmerking genomen. Whitbread heeft evenwel aangegeven dat zij een beleid voert van gesubsidieerde opleiding dat de belangrijkste aspecten van de exploitatie van een pub omvat. De opleiding reikt van een introductieprogramma dat wordt gevolgd voordat met de pubexploitatie wordt begonnen, en enige dagen duurt, tot een aantal workshops van één dag die gemiddeld door zes tot tien deelnemers worden bijgewoond. De gemiddelde kostprijs bedraagt 25 GBP en moet het gedeelte van de kosten dekken dat betrekking heeft op het lokaal, het materiaal (dat de huurders meenemen voor gebruik in hun zaak) en de begeleiding (interne deskundigen en externe adviseurs). Whitbread betwist niet dat een opleiding inzake gezondheid en veiligheid of levensmiddelenhygiëne elders goedkoper kan worden verstrekt, maar een dergelijke opleiding zou niet specifiek op drankgelegenheden gericht zijn. Whitbread betwist dat de grote meerderheid van de andere workshop extern tegen een lagere kostprijs worden verstrekt. Zij wees er tevens op dat bij de ontwikkelingen van de pubactiviteiten aan de huurders en het personeel kosteloos cursussen worden gegeven over klantenzorg, levensmiddelenhygiëne, merchandising en "aankondigingen op het bord".
(77) De Commissie is op het basis van alle bovenstaande overwegingen inzake de "professionele diensten" van mening dat de twee methodes die Whitbread heeft voorgesteld om een indicatie te geven van de waarde van de door WPP aan de huurders verstrekte professionele diensten in vergelijking met de professionele diensten welke worden verstrekt aan individuele ongebonden exploitanten, een redelijke raming behelzen. De Commissie aanvaardt in het bijzonder de vergelijking tussen de betrokken kosten, zoals beschreven in de eerste methode, en aanvaardt dat de verdubbeling van die kosten om een geraamde prijs/waarde van dergelijke diensten op de vrije markt te bereiken, redelijk is. Met betrekking tot de tweede methode wordt met name verwezen naar de in overweging 74 genoemde percentages die door schriftelijke bewijsstukken zijn ondersteund. Teneinde de mogelijke foutenmarge zoveel mogelijk te beperken zal de Commissie haar beoordeling van de waarde van dit compenserende voordeel baseren op een kleine vermindering van de door Whitbread genoemde waarde van de voordelen. Het bedrag van het voordeel wordt derhalve verminderd met 10 % en de relevante cijfers uitgedrukt in GBP per vat door professionele diensten in de onderstaande tabel 3 zijn in die zin aangepast.
(78) Om de waarde van de inkoopvoordelen te berekenen deelde Whitbread een "ondersteuningsbedrag" per huurder mee, dat vervolgens werd vermeningvuldigd met het totale aantal pubs dat op basis van de aangemelde overeenkomsten was verhuurd, en daarna werd gedeeld door het aantal aan die pubs geleverde vaten. De door Whitbread toegepaste methode bestond erin de voordelen te berekenen voor pubs die een belangrijke restaurantactiviteit hebben, pubs die een beperkte restaurantactiviteit hebben en pubs die geen restaurantactiviteit hebben, om zo te komen tot een algemeen gemiddelde. Voor het jaar 1996/1997 bedroeg het gemiddelde bijvoorbeeld 3 580 GBP. Dergelijke inkoopvoordelen worden niet aangeboden aan de ongebonden afnemers van Whitbread en zijn hun in de betrokken periode nooit aangeboden.
(79) Whitbread staafde de cijfers voor de pubs met en zonder restaurantactiviteit door gedetailleerde gegevens te verstrekken over elk van de producten of diensten waarvoor inkoopvoordelen bestonden, inclusief een raming van de waarde daarvan. Voor 1996-1997 werden bijzonderheden verstrekt over de volgende producten of diensten: gas, verzekeringen, kredietkaarten, glazen, chips en nootjes, diepgevroren levensmiddelen, waterbesparingsinstallaties, gemengd gas, vloeibaar gas, vleeswaren, sanitaire diensten en ongediertebestrijding.
(80) Bijna alle huurders hebben hierover opmerkingen gemaakt. De meesten wezen erop dat die inkoopvoordelen voor hun bedrijf geen waarde hebben. Anderen gaven aan dat elders bijna altijd betere voorwaarden kunnen worden verkregen en kenden aldus in het algemeen een minimale waarde toe aan de inkoopvoordelen (van 1 tot 5 GBP per vat over de jongste jaren). Een beperkt aantal respondenten gaven daadwerkelijk aan dat één of twee specifieke artikelen voordelig waren en noemden andere specifieke artikelen die elders goedkoper konden worden betrokken. Verscheidene huurders wezen erop dat vergelijkbare regelingen eveneens beschikbaar waren voor vrije exploitanten, maar slechts twee huurders hebben dergelijke alternatieve regelingen daadwerkelijk genoemd; "Les Routiers" was één van die regelingen. De andere huurder verwees naar een regeling van zijn plaatselijke caféhoudersvereniging (Victuallers' Association). Die laatste regeling ging echter uit van een particuliere organisatie met winstoogmerk die aan haar leden kortingen aanbood bij aankoop van grote partijen. Voor de weinige aanbieders die op de WPP-lijst en op de lijst van de particuliere onderneming staan, waren de WPP-kortingen altijd beter. De huurder die "Les Routiers" vermeldde, gaf geen bijzonderheden. Whitbread heeft erop gewezen dat "Les Routiers" voordelen biedt bij aankoop van grote partijen, maar het lidmaatschap ervan is beperkt en er moet een jaarlijkse vergoeding worden betaald. De geboden aankoopvoorwaarden blijken beperkt te zijn en volgens Whitbread maken de leveranciers gewag van lage bestel- en verkoopniveaus.
(81) Een huurder wees erop dat deze voordelen eerst op het niveau van de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden werden overeengekomen en toegepast teneinde een basis voor eenvormigheid en eenvormige boekhouding binnen de onderneming te verschaffen. Vervolgens werden zij ook aan de verhuurde drankgelegenheden aangeboden. Een andere huurder merkte op dat deze voordelen slechts interessant waren voor de luie huurder die zelf geen onderhandelingen wenste te voeren. Whitbread heeft erop gewezen dat over de meeste voorwaarden welke aan de huurders worden aangeboden, is onderhandeld op basis van de Whitbread-overeenkomsten voor in eigen beheer geëxploiteerde zaken, hetgeen het voordeel heeft dat WPP, in het licht van de belangrijke commerciële regelingen met Whitbread, de huurders gunstige voorwaarden kan garanderen. WPP dient evenwel afzonderlijk te onderhandelen met de aanbieders, aangezien het exploitatieprofiel van de afzonderlijk verhuurde drankgelegenheden verschilt van de door Whitbread in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden in het licht van factoren zoals schuldpositie, beheer, de omvang van de individuele bestellingen en de leveringsfrequentie. Bovendien eist WPP van de leveranciers dat zij rechtvaardigen waarom eventueel lagere prijzen worden aangerekend aan de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden.
(82) Verscheidene specifieke opmerkingen van huurders over de aankoop van grote partijen hebben niet rechtstreeks betrekking op de beschreven inkoopvoordelen. Een huurder deed een opmerking toekomen over een recente aanschaf van een ijsmaschine en een vaatwasmachine voor glazen tegen een goedkopere prijs dan de prijs op de WPP-lijst. Hoewel de huurder erkent dat de door WPP aanbevolen producten vaak van een goede kwaliteit zijn en dat een dergelijk advies op zich reeds kan worden beschouwd als een voordeel, werd met deze twee producten geen rekening gehouden voor de bovenstaande berekening, die gebaseerd is op een selectie van de (belangrijkste) aanbiedingen, hoewel zij op de WPP-lijst staan. Andere huurders hebben gewezen op de zogenoemde "plus pounds", een korting die door Whitbread wordt aangeboden bij de aanschaf van vatbieren die niet onder de binding van de bierleveringsclausules vallen. Die kortingen kunnen worden uitbetaald, gebruikt ter vereffening van de exploitatierekening of uitgekeerd in air miles. Zij worden niet als inkoopvoordelen beschouwd. In één van de weinige gevallen waarin de huurders bijzonderheden hebben verstrekt over de betere tarieven die elders konden worden verkregen, is uit een vergelijking met het daadwerkelijke WPP-aanbod gebleken dat het aanbod van credit/debetkaarten waarnaar door de huurder was verwezen, bijna identiek was aan het aanbod van WPP.
(83) De Commissie erkent dat het wellicht mogelijk is individueel bij dezelfde leverancier betere voorwaarden te verkrijgen dan de voorwaarden die door WPP worden geboden. Zelfs indien dit het geval zou zijn voor alle artikelen, is het op zich reeds een voordeel dat de belanghebbende huurder een vergelijkingspunt heeft dat gebaseerd is op een voor een groot aantal drankgelegenheden onderhandeld tarief, op grond waarvan hij prijsbesprekingen kan beginnen.
(84) Het spreekt vanzelf dat andere ondernemingen op de markt goedkopere alternatieven kunnen bieden voor elk van de artikelen in de lijst. Het is evenwel vrijwel onmogelijk het WPP-aanbod te vergelijken met afzonderlijke potentiële alternatieve aanbiedingen van andere aanbieders gezien het aantal te onderzoeken gebieden die een effect kunnen sorteren op de echte waarde van de onderscheiden aanbiedingen van leveranciers, onder meer de kwaliteit van de goederen en diensten, de uitvoerige vergelijking van de voorwaarden, de mate waarin de aanbieder (vertrouwelijke) voorwaarden op de markt geheim houdt, de verscheidenheid aan voorwaarden volgens de grootte van de klant en de tijd besteed aan het marktonderzoek, de geografische beschikbaarheid, het vertrouwen in de aanbieder en de oplossing van problemen door de aanbieder enz.
(85) In de hierboven beschreven methode voor de berekening van de inkoopvoordelen zijn de WPP-voorwaarden vergeleken met de groothandelscatalogusprijs van dezelfde leverancier, waarbij het voordeel is weergegeven dat een individuele huurder zou ontvangen indien hij/zij niet actief zal zoeken naar betere voorwaarden/diensten en zou inkopen tegen de gepubliceerde prijs. De Commissie erkent dat ten minste een aanzienlijk aantal huurders actief zou zoeken naar goedkopere oplossingen, althans voor sommige van de duurdere producten die betrekking hebben op de exploitatie van pubs. Anderzijds heeft een aanzienlijk aantal huurders het WPP-aanbod daadwerkelijk aanvaard: 1 010 voor diepvriesgerechten, 988 voor de verzekering, 842 voor vloeibaar gas ("bulk LPG"), 384 voor krediet- en debetkaarten, 251 voor glazen, 177 voor gas (extreme volatiliteit van de markt), 158 voor chips en nootjes (WPP zal de prijzen wellicht niet bekendmaken gezien de gevoeligheid van de aanbieder), 98 voor vloeibaar gas (uit een potentieel bestand van 130-140 afnemers), 239 voor vleeswaren (voornamelijk bij thema-drankgelegenheden), 50-200 voor sanitaire diensten en een twaalftal voor preventieve ongediertebestrijding (voornamelijk op basis van oproepen die de aanbieder niet specifiek heeft geregistreerd). Bovendien is verwezen naar de bevindingen van een recent onderzoek onder huurders in de "Buying Guide" van 1997. Van 155 respondenten gaven 37 (24 %) het hoogste cijfer, 49 (32 %) gaven een twee, 42 (24 %) een drie, 13 (8 %) een vier en 11 (7 %) de laagste quotering vijf ("niet nuttig") (drie huurders hebben niet geantwoord).
(86) Op grond van alle bovenstaande overwegingen inzake de "inkoopvoordelen" is de Commissie van mening dat de waarde van het voordeel, die door Whitbread is berekend en in de bekendmaking is weergegeven, dient te worden verlaagd, teneinde ermee rekening te houden dat, zoals is vermeld in overweging 85, een aanzienlijk aantal huurders actief zal zoeken naar goedkopere oplossingen dan die in de catalogusprijs van de aanbieder. Deze vermindering moet evenwel gematigd zijn in het licht van de gegevens in overweging 85 betreffende de aanvaarding van en de tevredenheid met het aanbod en van het feit dat de beschikbaarheid van een lijst met leveranciers die hun sporen verdiend hebben bij het grote aantal in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van Whitbread, op zich een voordeel is (zelfs indien er geen bijkomende kortingen worden geboden) (17). Om die reden en om de eventuele foutenmarge zoveel mogelijk te beperken, zal de Commissie haar beoordeling van de waarde van dit "compenserende voordeel" baseren op de waarde die door Whitbread is aangegeven en in de bekendmaking is genoemd, verminderd met 25 %. De desbetreffende in GBP per vat uitgedrukte cijfers voor de inkoopvoordelen in onderstaande tabel 3 zijn in die zin aangepast.
(87) Het voordeel dat voortvloeit uit investeringsuitgaven die in de zaak van zittende huurders worden verricht, is berekend door van deze uitgaven het extra inkomen af te trekken dat Whitbread in de volgende vijf jaar op grond van die investering mag verwachten. Dit extra inkomen bestaat in de gemiddelde huurverhoging na de investering, vermenigvuldigd met het aantal projecten, vermenigvuldigd met vijf.
(88) Bijna alle huurders die investeringsuitgaven hebben genoten, hebben bijzonderheden verstrekt over de totale investering die door Whitbread en door henzelf is verricht en over de huurverhoging welke voortvloeiende uit de investering van WPP. Zij hebben erop gewezen dat de huurverhoging betrekking heeft op de resterende looptijd van het contract (dat een duur heeft van 20 jaar) en niet alleen op de vijf jaar welke in de bovenstaande methode zijn genoemd. Sommigen wezen erop dat het volledige voordeel van de investering bij het verstrijken van het contract altijd naar Whitbread zal terugvloeien.
(89) Eén huurder wees erop dat het door WPP gevoerde beleid inhoudt dat bij een investeringsuitgave van minder dan 20 000 GBP de jaarlijkse huurprijs wordt verhoogd met 20 % van de uitgaven. Voor investeringen van meer dan 20 000GBP bedraagt de verhoging 10 %. De cijfers van de huurders die met aan investeringsuitgave werden geconfronteerd, bevestigen dit algemene beleid. Eén huurder heeft erop gewezen dat het percentage waarmee de huurprijs wordt verhoogd, hoger zal zijn voor investeringen die niet op een verhoging van de drankenconsumptie zijn gericht.
(90) Het is inderdaad juist dat de huurverhoging een periode van meer dan vijf jaar betreft, maar dit geldt tevens voor het voordeel van de investering voor de huurder. Na het verstrijken van het contract heeft de huurder in Engeland en Wales huurzekerheid (Landlord and Tenant Act - zie overweging 34), tenzij Whitbread het lokaal voor zichzelf wenst te gebruiken.
(91) Het resultaat van de hierboven beschreven methode is in overeenstemming met de twee mogelijke alternatieve methodes om het "compenserende voordeel" van de investeringsuitgaven te berekenen. De eerste behelst een verfijning. Zij bestaat uit een vermindering van de hierboven gebruikte gemiddelde huurverhoging door een positionering na belastingen (aangezien de betaalde huur fiscaal aftrekbaar zal zijn). Vervolgens wordt een waardeberekeningsmethode op basis van contante waarde van de verwachte kasstroom ("discounted cash flow"-methode) gebruikt voor de berekening van de huurkosten van de huurders over een bepaalde periode in vergelijking met de aanvankelijke investeringskosten van Whitbread. Wanneer een "bescheiden" (18) rentevoet van 10 % en een gemiddelde belastingvoet van 30 % voor de huurder worden gehanteerd, kan het desbetreffende voordeel per vat, dat in onderstaande tabel 3 is weergegeven, worden uitgebreid tot 16 jaar zonder dat het voordeel per vat verwatert. Een dergelijke termijn zou aldus in bijna alle gevallen de resterende looptijd van het contract dekken en feitelijk langer zijn dan de resterende looptijd van het contract voor een groot aantal investeringen.
(92) In de tweede methode wordt het voordeel vanuit het standpunt van een huurder. Dit alternatief is gebaseerd op elf projecten die WPP in de periode van maart 1997 tot september 1997 in haar East Area heeft voltooid. De gegevens bevatten de uitgaven van WPP (gemiddeld 92 000 GBP), de bekende of geraamde uitgaven van de huurder (gemiddeld 17 500 GBP), de geraamde winststijging van de huurder na huurprijs (gemiddeld 11 700 GBP) en het rendement van de investering van de huurder (gemiddeld 67 %). De gemiddelde winsttoename wordt vervolgens vergeleken met een "normaal" rendement van 15 % op de investering van de huurder om te komen tot een gemiddeld voordeel van 9 100 GBP. Een vergelijking van de gemiddelde uitgaven van WPP in de steekproef met het feitelijke gemiddelde leidt tot een gemiddeld "compenserend voordeel" voor de huurder van 6 900 GBP per jaar. Wanneer word uitgegaan van een periode van vijf jaar als een geschikte periode om dit voordeel te meten, komt men tot een voordeel per vat dat in overeenstemming is met het in onderstaande tabel 3 aangegeven voordeel.
(93) Het resultaat van deze bepaling van het prijsverschil en de compenserende voordelen is weergegeven in de onderstaande tabel:
RUIMTE VOOR DE TABEL
(94) Naast deze kwantificeerbare "compenserende voordelen", heeft Whitbread in omstandigheden die verband houden met de persoonlijke en beroepssituatie van de huurder, in enige honderden gevallen ingestemd met een overdracht van de huur. In een klein aantal gevallen heeft Whitbread een vermindering van de huur aanvaard (19). Deze uit "partnerschap" voortvloeiende factoren en het feit dat de betaalde huur lager is dan die van ongebonden exploitanten bevestigen de stelling dat de gebonden huurders een ander risico lopen dan ongebonden exploitanten.
II. JURIDISCHE BEOORDELING
A. ARTIKEL 85, LID 1
1 De relevante markt
1.1. De relevante productmarkt
(95) De relevante productmarkt omvat in beginsel alle goederen en diensten welke door de consumenten op grond van hun kenmerken, prijs of het gebruik waarvoor zij bestemd zijn, als redelijkerwijze onderling vervangbaar worden geacht (20). Het Hof van Justitie heeft in het Delimitis-arrest (21) als volgt geoordeeld: "(de relevante markt) wordt in de eerste plaats bepaald door de aard van de betrokken economische activiteit, in casu de verkoop van bier. Deze geschiedt zowel via de detailhandel als via drankgelegenheden. Vanuit het oogpunt van de consument onderscheidt de sector van de drankgelegenheden, waartoe met name cafés (22) en restaurants behoren, zich van de detailhandelsector omdat in drankgelegenheden niet alleen een product wordt verkocht, maar ook een dienst wordt verleend, en omdat de bierconsumptie in drankgelegenheden niet hoofdzakelijk op economische overwegingen berust. Dit specifieke karakter van de verkopen in drankgelegenheden wordt bevestigd door de omstandigheid dat de brouwerijen op deze sector toegesneden distributiesystemen hebben opgezet die bijzondere inrichtingen vereisen en door het feit dat de in deze sector toegepaste prijzen in het algemeen hoger liggen dan die welke voor de verkoop in de detailhandel worden gehanteerd.
(22) De versie in het Duits (procestaal) van het arrest gebruikt het begrip "Schankwirtschaften". In de versie in het Frans, de werktaal van het Hof, wordt de term "cafés" gebruikt.".
(96) In het licht van het specifieke vergunningsstelsel in het Verenigd Koninkrijk, dient te worden verduidelijkt welke van de drie onderscheiden vergunningsklassen (overweging 22) de relevante productmarkt van "cafés en restaurants" vormt. Daartoe wordt verwezen naar punt 43 van de bekendmaking inzake de verordening, waar het volgende is bepaald: "het begrip drankgelegenheid omvat alle soorten verkooppunten voor dranken die voor consumptie ter plaatse bestemd zijn. Het schenken van dranken in privé-clubs staat gelijk met de wederverkoop in openbare drankgelegenheden.". Dit is begrijpelijk, aangezien al die verkooppunten, met inbegrip van de drankgelegenheden met een beperkte vergunning, gemeen hebben dat de dranken worden gekocht voor consumptie ter plaatse en dat er een belangrijk element dienstverlening mee gemoeid is. De Commissie erkent dat de bierprijs in clubs, die in december 1994 ongeveer 82-83 % bedroeg van de prijs in pubs, lager is dan de prijs die in pubs wordt aangerekend (22). Dit is evenwel grotendeels te wijten aan het feit dat die clubs niet met winstoogmerk werken. Wegens het element dienstverlening is de prijs in clubs evenwel nog steeds hoger dan de bierprijs in supermarkten. Bovendien is het specifieke distributiestelsel voor alle drankgelegenheden, inclusief clubs, hetzelfde: de speciale tapinstallaties, de bierprijzen van de brouwerijen en het stelsel van binding door leningen.
(97) Hieruit volgt dat de markt van de distributie van bier in drankgelegenheden (de volledige markt voor bierverkoop via drankgelegenheden) de relevante markt is. Zoals is bepaald in het Delimitis-arrest (23), wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door de omstandigheid dat er een zekere interferentie bestaat tussen de distributie via drankgelegenheden en de distributie via de detailhandel, in die zin dat de verkopen in de detailhandel nieuwe concurrenten de mogelijkheid bieden om aan hun merken bekendheid te geven, waarna zij van die bekendheid kunnen profiteren om op de markt van drankgelegenheden door te dringen.
1.2. De relevante geografische markt
(98) De objectieve mededingingsvoorwaarden aan de aanbod- en de vraagzijde op de markt van de levering van bier aan drankgelegenheden verschillen in de onderscheiden delen van de Gemeenschap aanzienlijk. Zoals het Hof van Justitie heeft opgemerkt in punt 18 van het Delimitis-arrest, wordt de overgrote meerderheid van de bierleveringscontracten nog op nationaal niveau gesloten. Onder die omstandigheden moet, voor de toepassing van de communautaire mededingingsregels, de markt van de bierdistributie via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk in aanmerking worden genomen.
(99) De markt van het Verenigd Koninkrijk verschilt tevens van de biermarkten in andere lidstaten wegens de Beer Orders (overweging 15), de hoge consumptie van tapbier (overweging 18), de pubketens (overweging 21), de vergunningsvoorschriften (overwegingen 22 en 33) en de verscheidenheid in aangeboden biersoorten (overweging 42).
2. Een overeenkomst tussen ondernemingen
(100) Whitbread en de huurders zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1.
(101) De individuele contracten tussen Whitbread en elk van de huurders, in een vorm die vergelijkbaar is met de hierboven beschreven standaardovereenkomsten, zijn overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1.
3. De mededingingbeperkende gevolgen van de voornaamste beperkingen
3.1. Beschrijving en aard van de voornaamste beperkingen
(102) Een bierleveringscontract zoals de betrokken contracten bevatten in het algemeen een verwijzing naar de exclusieve afnameverplichting die gewoonlijk wordt ondersteund door een concurrentiebeding (24). Die contractclausules zijn als volgt geformuleerd (overwegingen 42 en 43):
- de huurder verbindt zich ertoe de gespecificeerde bieren (met uitzondering van de gastbierclausule) die hij nodig heeft voor de verkoop in de drankgelegenheid, uitsluitend te betrekken bij Whitbread of de door deze aangestelde tussenpersoon. In de praktijk is de brouwerij vrij de eigenlijke merken van een gespecificeerd type in de prijslijst van de onderneming op te nemen, te vervangen of te schrappen (exclusieve afnameverplichting);
- de huurder mag a) bier dat van hetzelfde type is als een gespecificeerd bier, maar niet door Whitbread of zijn aangestelde tussenpersonen wordt geleverd, of b) ander bier in de drankgelegenheid verkopen of voor verkoop uitstallen dan wel in de drankgelegenheid brengen met het oog op verkoop ervan aldaar, tenzij i) het bier verpakt is in flessen, blikken of andere kleine recipiënten, of ii) het vatbier betreft waarvan de verkoop in die vorm gebruikelijk of noodzakelijk is om te voldoen aan een voldoende vraag bij de huurder (concurrentieverbod).
(103) Afgezien van het uitdrukkelijke concurrentieverbod met betrekking tot de gespecificeerde typen bieren, kan worden opgemerkt dat de exclusieve afnameverplichting zodanig is geformuleerd dat zij reeds impliciet een concurrentieverbod inhoudt door de verwijzing naar de algemene formulering "de gespecificeerde bieren".
(104) Wegens de exclusive afnameverplichting is het de huurder verboden aanbiedingen van contractgoederen van andere leveranciers te aanvaarden. Concurrentie met betrekking tot de huurders tussen de brouwerij en andere biergroothandelaren die dezelfde merken aanbieden, is uitgesloten (beperking van de concurrentie binnen een bepaald merk).
(105) Het expliciete en impliciete concurrentieverbod voor gespecificeerde typen bier, meer bepaald het aan de huurders opgelegde verbod andere merken van gespecificeerde typen bier bij andere producenten te betrekken, beperkt de mededinging tussen verschillende merken. De contractuele bepalingen inzake de afname van niet-gespecificeerde typen bier werpen bepaalde administratieve belemmeringen op voor de huurders, maar beperken hen in feite niet in hun vrijheid dergelijke niet-gespecificeerde typen bier in hun drankgelegenheden aan te bieden. Deze clausules hebben derhalve geen beperkende gevolgen voor de mededinging.
3.2 Beperkend effect
(106) Nu de aard van de beperking van de mededinging als gevolg van het netwerk van huurcontracten van de brouwerij is bepaald, moeten de beperkende gevolgen voor de detailhandelaren en de aanbieders op de relevante markt worden aangetoond (25).
(107) In de zaak Brasserie De Haecht tegen Wilkin (26) oordeelde het Hof van Justitie dat bij de beoordeling van de gevolgen van een bierleveringsovereenkomst rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarin deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Derhalve dient in de eerste plaats het algemene effect van alle netten van overeenkomsten in het Verenigd Koninkrijk te worden onderzocht. Uit dit arrest volgt voorts dat het cumulatieve effect van meer gelijksoortige overeenkomsten een van de elementen is op grond waarvan kan worden nagegaan of de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst (27).
3.2.1. Het cumulatieve effect van meer gelijksoortige overeenkomsten
(108) In deze beoordeling wordt ernaar gestreefd na te gaan in hoeverre de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk is afgeschermd. Daarbij wordt nagegaan in hoeverre de mogelijkheid van andere bierproducenten, hetzij nationale hetzij buitenlandse, om de bedoelde markt onafhankelijk te bereiken, is belemmerd ingevolge het cumulatieve effect van de overeenkomsten van alle brouwerijen. Met andere woorden, de beoordeling heeft betrekking op de vraag of deze andere brouwerijen de eindgebruiker kunnen bereiken onder concurrentievoorwaarden (28) die per brouwer onafhankelijk zijn vastgesteld.
(109) Daar Whitbread de contracten heeft aangemeld met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling welke zou ingaan op de datum waarop de overeenkomsten werden gesloten, dient deze beoordeling terug te gaan tot 1990, het jaar waarin de huurovereenkomst van 20 jaar werd ingevoerd.
(110) De afscherming die voortvloeit uit bierleveringsovereenkomsten van de brouwerijen, neemt verschillende vormen aan. In de eerste plaats is er de verticale integratie van brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk tot op kleinhandelsniveau. Die verticale integratie neemt de vorm aan van door de brouwerijen in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden en door hen met een afnameverplichting verhuurde drankgelegenheden. In de tweede plaats bestaan er "verticale overeenkomsten" op twee niveaus, ofwel direct met kleinhandelsverkooppunten door middel van een binding via leningen, of, op groothandelsniveau, door middel van leveringsovereenkomsten die een binding zoals exclusieve afnameverplichtingen, minimumafnameverplichtingen of voorraadverplichtingen enz. inhouden en worden gesloten met "traditionele" groothandelaren, pubketens of andere brouwerijen in hun functie van groothandelaar.
(111) Uit tabel 2 (overweging 23) blijkt dat de afzet van de gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van de brouwerijen en de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van de brouwerijen in 1985 ongeveer 55 % van de afzet via drankgelegenheden uitmaakte, terwijl 22 % van die afzet in dat jaar voor rekening kwam van via leningen gebonden drankgelegenheden. Daar vóór de invoering van de Beer Orders slechts beperkte wijzigingen zijn opgetreden op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, worden de gegevens van 1985 representatief geacht, althans voor de periode 1985-1989. In 1990 waren de Beer Orders nog niet volledig ten uitvoer gelegd, zodat mag worden aangenomen dat toen nog steeds ongeveer 70 % van de bierconsumptie in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk via gebonden verkooppunten verliep, hoewel reeds een wijziging in die situatie begon op te treden in vergelijking met de vorige jaren.
(112) In 1997, het laatste jaar waarvoor dit soort gegevens beschikbaar was, waren de gebonden drankgelegenheden die eigendom waren van de brouwerijen en de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van brouwerijen goed voor 27,2 % van de in volume uitgedrukte afzet, terwijl de afzet van door leningen gebonden drankgelegenheden 18,1 % bedroeg. Een niet te bepalen gedeelte van het volume voor door leningen gebonden drankgelegenheden is evenwel niet onderworpen aan een juridisch bindende verplichting van de detailhandelaar het volume te betrekken bij de brouwerij die de lening aanbiedt (zie overweging 25) (29), maar het is zeer waarschijnlijk dat het onder een dergelijke verbintenis vallende gedeelte minstens 10 % van de in volume uitgedrukte afzet van de bierverkoop via drankgelegenheden uitmaakt. Om die reden moet worden geconcludeerd dat de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk zich door afnameverplichtingen direct verzekeren van hoogstens 45,3 % (maar waarschijnlijk minstens 37 %). Dit volume van de bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninrijk biedt andere brouwerijen geen directe kansen op een directe onafhankelijke toegang tot het kleinhandelsniveau.
(113) Er is betoogd dat bindingen door leningen niet langer kunnen worden beschouwd als een belemmering van de toegangsmogelijkheden, omdat bij de Beer Orders de mogelijkheid is ingevoerd een leningsovereenkomst met afnameverplichting te beëindigen met een opzeggingstermijn van drie maanden.
(114) De Commissie erkent dat een onafhankelijke toegang tot de door leningen gebonden drankgelegenheden niet altijd is uitgesloten, aangezien er een onbepaald aantal niet-exclusieve leningsovereenkomsten is (30). Wat het onder de niet-exclusieve leningen vallende volume betreft, is de mogelijkheid van andere brouwerijen om de eindconsument direct te bereiken onder concurrentievoorwaarden die de betrokken brouwerij onafhankelijk heeft vastgesteld, beperkt.
(115) De Commissie erkent ook dat de Beer Orders het gemakkelijker maken een einde te maken aan een binding door een lening. De gemiddelde duur van vier jaar wijst er evenwel op, dat de contractuele relatie niet tijdelijk is. De brouwerij die een onafhankelijke toegang wenst tot een door een lening gebonden drankgelegenheid moet de exploitant de middelen bieden om de eerste lening terug te betalen (zeer waarschijnlijk door een nieuwe lening). De concurrentie tussen deze brouwerijen is derhalve niet beperkt tot de kwaliteit en de (directe) prijs van het bier, maar dwingt de andere brouwerijen er tevens toe leningen aan te bieden. Bovendien is een dergelijke onafhankelijke toegang tot een door een lening gebonden drankgelegenheid slechts zinvol voor een brouwerij die alle of de meeste typen bier aanbiedt welke gewoonlijk door een exploitant aan de consumenten worden aangeboden, omdat de totale financieringskosten van de lening anders zouden moeten worden terugverdiend met de verkoop van één merk (of een beperkt aantal merken).
(116) Er wordt niet betwist dat het volume dat onder de afnameverplichting valt, andere brouwerijen misschien nog indirect toegang biedt, voorzover de brouwer/groothandelaar van wie de (via de eigendomspositie of via een lening) opgelegde verplichting uitgaat, ertoe bereid is bier van andere brouwerijen te leveren aan de aan hem gebonden verkooppunten. De beoordeling inzake de afscherming is evenwel toegespitst op de potentiële onafhankelijke toegang van andere brouwerijen die duidelijk niet voortvloeit uit een "horizontale" samenwerking tussen daadwerkelijke concurrenten. Een dergelijke samenwerking kan het niveau van de mededinging tussen verschillende merken beperken tussen de betrokken brouwerijen, en de brouwerij waarvan de verplichting uitgaat, zal slechts bier van een andere brouwerij in haar verkooppunten toelaten voorzover dit in haar belang is.
(117) Naast de directe binding (via exploitatie in eigen beheer, verhuring en leningen) van kleinhandelsverkooppunten door brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk moet worden gewezen op de 19,7 % bier (in 1997), die is afgezet in drankgelegenheden die door pubketens die geen brouwerijactiviteiten verrichten, in eigen beheer worden geëxploiteerd of verhuurd. Er wordt aangenomen dat de leveringsovereenkomsten met afnameverplichting tussen pubketens en brouwerijen ongeveer 13 % voor hun rekening nemen. Dit percentage omvat de omzet van Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited en Allied Domecq Retailing die in 1997 (31) bijna alle bier voor hun drankgelegenheden bij een landelijke brouwerij moesten betrekken. De ramingen van de vier landelijke brouwerijen inzake hun aan contractuele beperkingen onderworpen leveranties aan andere pubketens zijn eveneens in dit percentage vervat.
(118) Derhalve kan worden geconcludeerd, dat in 1997 hoogstens ongeveer 58 % (maar zeer waarschijnlijk minstens 50 %) van de bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk nog steeds onder door brouwerijen opgelegde beperkingen viel. De bundel overeenkomsten met afnameverplichting van brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk heeft derhalve sinds 1990 aanzienlijke gevolgen gehad voor de mogelijkheden de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk op onafhankelijke wijze te betreden.
3.2.2. Andere factoren
(119) Het Hof van Justitie oordeelde tevens, zoals recentelijk is bevestigd in het bovengenoemd Delimitis-arrest, dat de gevolgen van het werk van exclusieve afnameovereenkomsten slechts een van de factoren van de economische en juridische context is waarin een overeenkomst moet worden beoordeeld. De andere factoren waarmee rekening moet worden gehouden zijn in de eerste plaats de factoren die betrekking hebben op de toegangsmogelijkheden, en ten tweede de voorwaarden waaronder concurrenten actief zijn op de relevante markt.
3.2.2.1. Toegangsmogelijkheden
(120) In punt 21 van het Delimitis-arrest is geoordeeld dat "moet worden onderzocht, of er voor een nieuwe concurrent reële en concrete mogelijkheden bestaan, door de aankoop van een reeds op de markt gevestigde brouwerij met haar keten verkooppunten in het netwerk van overeenkomsten door te dringen, of door de opening van nieuwe drankgelegenheden dit netwerk van overeenkomsten te omzeilen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de regelingen en overeenkomsten inzake de aankoop van vennootschappen en de oprichting van verkooppunten, alsmede het aantal verkooppunten dat minimaal noodzakelijk is voor de rendabele exploitatie van een distributiesysteem. De aanwezigheid van groothandelaren in bier, die niet aan op de markt werkzame producenten gebonden zijn, vormt ook een factor die de toegang tot de markt van een nieuwe producent kan vergemakkelijken, daar deze voor de afzet van zijn eigen bier gebruik kan maken van de verkoopnetten van die groothandelaren."
(121) Gezien de vergunningsvoorschriften (zie overweging 33) is het niet gemakkelijk binnen een paar jaar een aanzienlijk aantal nieuwe pubs te openen. Hoewel er in het Verenigd Koninkrijk een actieve handel in drankgelegenheden is en aanzienlijke aantallen pubs bij afzonderlijke overeenkomsten zijn verkocht, dient te worden opgemerkt dat de investering die een nieuwe concurrent zou moeten doen om een net van verkooppunten te verwerven of nieuwe drankgelegenheden te openen, aanzienlijk is (32) en in feite zou inhouden dat de klemtoon wordt verlegd van brouwerijactiviteiten naar kleinhandelsactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk. Dit zou bovendien bijkomende horizontale banden vergen met andere brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk teneinde alle verschillende typen bier te leveren die een kleinhandelsverkooppunt moet aanbieden aangezien nieuwe concurrenten (en inzonderheid buitenlandse concurrenten) eerder geneigd zullen zijn individuele merken aan te bieden dan het gehele assortiment biersoorten dat gewoonlijk in het Verenigd Koninkrijk wordt aangeboden.
(122) De jongste jaren zijn een paar brouwerijen (en de daaraan gebonden drankgelegenheden) in het Verenigd Koninkrijk rechtstreeks overgenomen door buitenlandse brouwerijen, maar in de meeste gevallen heeft de buitenlandse brouwerij haar belang sindsdien opnieuw verkocht (het belang van de Nederlandse brouwerij Grolsch in Ruddles en van de Australische brouwerij Foster's in Courage).
(123) De relatief geringe rol die "traditionele" groothandelaren in de bierdistributie in het Verenigd Koninkrijk spelen (overweging 20) is een bijkomende moeilijkheid waarmee een buitenlandse brouwerij, of een nieuwe brouwerij, te kampen heeft om de markt op onafhankelijke wijze te betreden.
(124) Om die reden verlenen buitenlandse brouwerijen in de meeste gevallen een licentie aan een grote brouwerij in het Verenigd Koninkrijk om hun producten in het Verenigd Koninkrijk te brouwen en te distribueren. Aldus verwerven zij toegang tot de pubs van de brouwerij in het Verenigd Koninkrijk alsook tot de distributie via onafhankelijke drankgelegenheden. Onder deze omstandigheden heeft een brouwerij in het Verenigd Koninkrijk een sterke invloed op de positionering en de marketing (reclame) van het merk van de buitenlandse brouwerij.
(125) De Commissie erkent dat het toegenomen belang van de afzet in kleinhandelsverkooppunten die door de pubketens worden geëxploiteerd, de andere brouwerijen, althans in theorie, meer mogelijkheiden biedt om de bierconsument in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk te bereiken. Voor een nieuwkomer op de markt is het immers veel gemakkelijker een overeenkomst te sluiten met een pubketen, zelfs wanneer de nieuwkomer slechts één merk heeft, en aldus toegang te krijgen tot alle pubs die tot haar net behoren, dan overeenkomsten te moeten sluiten met afzonderlijke verkooppunten. De toegankelijkheid van dit marktsegment kan zoals is gesteld in overweging 117 evenwel niet nauwkeurig worden geraamd. Een brouwerij die wenst te leveren aan een pubketen zonder eigen distributiefaciliteiten, moet de distributie organiseren (zie tevens overwegingen 21 en 30).
3.2.2.2. De mededingingsverhoudingen op de markt (33)
(126) Het brouwerijbedrijf in het Verenigd Koninkrijk heeft een concentratieproces doorgemaakt (overweging 19). Bovendien zal de algemene biervraag en de bierverkoop in drankgelegenheden waarschijnlijk blijven afnemen of in het beste geval stagneren (overweging 16). Voorts sporen de steeds toenemende reclame-uitgaven ter ondersteuning van één enkel merk (reeds eerder gemaakte kosten) buitenlandse brouwerijen aan de markt door middel van licentieovereenkomsten te betreden. Ten slotte zijn de mogelijkheden om zich op een bekendheid in de markt voor bierverkoop via slijterijen te baseren om toegang te krijgen tot de markt van bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk beperkter dan in de meeste andere Europese landen, omdat slechts 27 % van de totale bierverkoop via slijterijen verloopt (overweging 16).
3.3. Conclusie van de eerste Delimitis-test
(127) Derhalve kan worden geconcludeerd dat uit een onderzoek van alle overeenkomsten die een afnameverplichting bevatten, maar niet beperkt zijn tot de gesloten bierleveringscontracten, alsook van de andere factoren welke relevant zijn voor de economische en juridische context van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, blijkt dat deze overeenkomsten van de brouwerijen in 1990 cumulatief hebben geleid tot een aanzienlijke belemmering van de onafhankelijke toegang tot die markt voor nieuwe nationale en buitenlandse concurrenten. Volgens de meest recente beschikbare gegevens zou dit thans nog steeds het geval zijn.
3.4. Belangrijke bijdrage
(128) Zoals het Hof heeft uiteengezet in punt 24 van het Delimitis-arrest moet thans worden nagegaan "in hoeverre de door de betrokken brouwerij gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat dienaangaande van alle op deze markt vastgestelde soortgelijke overeenkomsten uitgaat. Volgens de communautaire mededingingsregels moet de verantwoordelijkheid voor die marktafschermende werking worden gelegd bij de brouwerijen die er in aanzienlijke mate toe bijdragen. Bierleveringscontracten die worden gesloten door brouwerijen waarvan de bijdrage tot het cumulatieve effect onbeduidend is, vallen derhalve niet onder het verbod van artikel 85, lid 1." Teneinde de aard van de bijdrage van de betrokken brouwerij, in casu Whitbread, te onderzoeken moet het totale net van overeenkomsten van de brouwerij waaruit verplichtingen voortvloeien, worden onderzocht. Deze verplichtingen zijn niet uitsluitend beperkt tot de exclusieve afnameverplichting en het inherente concurrentieverbod in de contracten. Volgens het Delimitis-arrest moeten de betrokken overeenkomsten "een belangrijke bijdrage leveren tot de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat" (34).
(129) Aldus zal rekening worden gehouden met het effect van het totale net van Whitbread. De conclusie dat er van het net van overeenkomsten een beperkende werking uitgaat zou dan eveneens van toepassing zijn op elk van de bestanddelen ervan (35).
3.4.1. De de minimis-bepaling van de bekendmaking inzake bier (36)
(130) Whitbread is kennelijk geen "kleine brouwerij" in de zin van de bekendmaking, omdat Whitbread meer dan 200 000 hl bier produceert, een marktaandeel van meer dan 1 % van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk in handen heeft en omdat de standaardhuurovereenkomst van 20 jaar langer is dan het in de bekendmaking genoemde maximum van 15 jaar.
3.4.2. Individuele beoordeling
(131) In het Delimitis-arrest (37) heeft het Hof als volgt geoordeeld: "de omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst hangt af van de positie van de contractpartijen op de relevante markt en van de duur van de overeenkomst". In punten 25 en 26 van het arrest heeft het Hof uiteengezet dat "die positie (...) niet alleen (afhangt) van het marktaandeel van de brouwerij en van de groep waartoe zij in voorkomend geval behoort, maar ook van het aantal aan de brouwerij of aan haar groep gebonden verkooppunten in verhouding tot het totale aantal op de relevante markt vastgestelde drankgelegenheden". Wat de duur betreft wees het Hof erop dat "indien deze, vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten bierleveringscontracten, klaarblijkelijk buitensporig is (...) de individuele overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1 (valt). Een brouwerij met een betrekkelijk klein marktaandeel, die haar verkooppunten jarenlang aan zich bindt, kan namelijk evenzeer tot een marktafscherming bijdragen als een brouwerij met een vrij sterke marktpositie, die haar verkooppunten in de regel na kortere tijd van de binding bevrijdt."
(132) In de Duitse roomijsarresten heeft het Gerecht van eerste aanleg bij de beoordeling van de belangrijkse bijdrage van de betrokken ondernemingen verwezen naar "de sterke positie die de (betrokken onderneming) op de relevante markt inneemt, en met name gezien haar marktaandeel". (38) Het Gerecht van eerste aanleg heeft zich aldus voornamelijk gebaseerd op het ruimere concept van het algemene marktaandeel.
(133) Bij de beoordeling van de bijdrage van de brouwerij dient derhalve rekening te worden gehouden met haar positie op de relevante markt en inzonderheid met haar bijdrage tot de afscherming door regelingen die drankgelegenheden aan haar binden, en, in tweede plaats, met de duur van haar beperkende overeenkomsten en inzonderheid haar standaardovereenkomsten.
(134) Bij de beoordeling van de bijdrage van de brouwerij wordt rekening gehouden met de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van de brouwerij, hoewel die categorie op zich niet binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, valt aangezien daarbij geen sprake is van een overeenkomst tussen onafhankelijke ondernemingen. Bij het onderzoek van de aangemelde overeenkomsten (als onderdeel van het net van overeenkomsten van de brouwerij) is het met name van belang, dat voldoende rekening wordt gehouden met de afscherming als gevolg van de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van een landelijke brouwerij, aangezien het totale aantal gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van de brouwerijen door de Beer Orders is beperkt. Binnen dat aantal staat het de brouwerij evenwel vrij, de drankgelegenheid te exploiteren door middel van een huurovereenkomst dan wel in eigen beheer. De brouwer heeft aldus de mogelijkheid te allen tijde een huurovereenkomst aan te bieden voor een drankgelegenheid die momenteel in eigen beheer wordt geëxploiteerd en bij het verstrijken van het huurcontract kan de brouwerij de verhuurde drankgelegenheid in eigen beheer gaan exploiteren.
(135) De andere segmenten van Whitbreads net van overeenkomsten waaruit verplichtingen voortvloeien, zijn de door leningen van Whitbread gebonden drankgelegenheden en de hoeveelheden bier die haar groothandelspartners moeten afnemen (exclusieve afname, minimumafname, voorraadverplichting, concurrentiebeding enz.). De Commissie beschikt zoals is aangegeven in punt 12, evenwel niet over precieze gegevens voor dit "kanaal". Bovendien kan bij de beoordeling van de rol een brouwerij op de markt tevens rekening worden gehouden met haar totale marktaandeel op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk en haar marktaandeel op de daarmee verband houdende bierproductiemarkt in het Verenigd Koninkrijk.
(136) De 6 162 pubs (waarvan 4 291 door huurcontracten werden geëxploiteerd) die in 1990-1991 eigendom waren van Whitbread, en de 4 490 (waarvan 2 130 werden verhuurd), die in 1996-1997 eigendom waren van Whitbread, maakten respectievelijk 4 % en 3 % van het totale aantal drankgelegenheden uit. Zoals aangegeven in tabel 1 (overweging 10), namen zij bovendien respectievelijk 5,67 % en 4,92 % van het in 1990-1991 en 1996-1997 in drankgelegenheden afgezette volume voor hun rekening (voor de verhuurde drankgelegenheden met een afnameverplichting waren deze percentages respectievelijk 2,98 % en 1,70 %). De afzet van Whitbread in gebonden drankgelegenheden waarvoor de Commissie over gegevens beschikt, meer bepaald de bovengenoemde afzet en de afzet in door leningen gebonden drankgelegenheden, bedroeg respectievelijk 7,59 % en 6,12 % van de afzet op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk. Het (in eigendom, door leningen of in eigen beheer geëxploiteerde) "gebonden" aandeel is derhalve goed voor de helft van het totale marktaandeel van Whitbread op de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden, dat 12-13 % bedraagt. Aan deze reeds aanzienlijke "gebonden" marktaandelen moeten de in punt 135 "gebonden aandelen van de groothandelspartners" beschreven, worden toegevoegd.
(137) Wat de duur van de bestanddelen van Whitbreads net van overeenkomsten waaruit verplichtingen voortvloeien betreft, blijkt dat alle drankgelegenheden die eigendom zijn van Whitbread, in beginsel altijd "vastgeklonken zijn" aan de onderneming. Dit is niet alleen het geval voor de in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, maar ook voor de verhuurde drankgelegenheden die aan het einde van een (korte- of langetermijn) -huurperiode opnieuw met afnameverplichting zullen worden verhuurd aan een andere exploitant. Bovendien is de belangrijkste van de aangemelde contracten, het huurcontract voor 20 jaar, één van de langste in het Verenigd Koninkrijk. De bindingen door leningen van Whitbread hebben een gemiddelde duur van drie jaar.
(138) Derhalve moet worden geconcludeerd, dat de gebonden verkoop van Whitbread, waarvan de aangemelde overeenkomsten een deel zijn, een belangrijke bijdrage leveren tot de afscherming van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk. De exclusieve afnameverplichting en het concurrentiebeding in de contracten hebben derhalve een beperking van de mededinging ten gevolge.
4. De medingingsbeperkende gevolgen van de andere beperkingen
4.1. Beschrijving
(139) De contracten bevatten de onderstaande clausules ten aanzien waarvan in sommige reacties op de bekendmaking is betoogd dat zij de mededinging beperken:
- de verplichting zorg te dragen voor onderhoud en herstelling van het gebouw, de inrichting en het toebehoren in geval van een huur voor 20 jaar (in de twee andere standaardcontracten gelden andere verplichtingen);
- de verplichting de drankgelegenheid uitsluitend te exploiteren als een drankgelegenheid met volledige vergunning;
- beperkingen inzake overdracht (overweging 39);
- de verplichting de inrichting en het toebehoren, de meubels en de inboedel alsook de voorraad aan het einde van de huur te verkopen aan Whitbread of aan de nieuwe huurder;
- het verbod speelautomaten te plaatsen zonder instemming van Whitbread; en
- het verbod voor goederen welke door andere ondernemingen worden geleverd, reclame te maken in een mate die het aandeel van die goederen in de totale omzet van de drankgelegenheid overstijgt (hierna "de reclameclausule");
4.2. Beoordeling
(140) De eerste vier bovengenoemde clausules kunnen niet worden geacht ertoe te strekken of ten gevolge te hebben dat de mededinging op een bepaalde markt wordt beperkt. De clausule inzake speelautomaten is niet beperkend, gezien de invloed van speelautomaten op de stijl van de drankgelegenheden (39).
(141) De vraag of de reclameclausule strijdig is met artikel 85, lid 1, is slechts relevant voor de markt van de bierdistributie. De clausule beperkt de mededinging niet ten aanzien van alle andere naburige markten voor de levering van goederen aan drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk zoals bijvoorbeeld andere dranken dan bier, chips en speelautomaten. Daar de contracten geen exclusieve afnameverplichting noch een concurrentiebeding met betrekking tot de levering van dergelijke producten bevatten, wordt de mededinging op dergelijke markten, voorzover deze bestaan, door de oplegging van een reclameclausule niet op merkbare wijze beperkt.
(142) Wat de levering van bier betreft, is de reclameclausule gericht op de beperking van reclame voor bier dat door andere ondernemingen wordt geleverd. Overeenkomstig het contract mag de huurder van Whitbread bij andere ondernemingen alleen het gastbier en niet-gespecificeerde typen bier betrekken. De merken van de niet-gespecificeerde typen bier zijn wellicht minder bekend bij de consument in het Verenigd Koninkrijk en behoeven derhalve specifieke reclame ter plaatse. Bij een letterlijke uitlegging van de clausule zou reclame voor deze nieuwe producten onmogelijk zijn, aangezien de reclame volgens de clausule is bepaald dat evenredig moet zijn aan de omzet van die goederen die per definitie vrijwel nihil is daar de goederen nieuw zijn. Het is de Commissie evenwel niet bekend dat de reclameclausule zo strikt is toegepast. Integendeel, Whitbread heeft in een brief van 26 oktober 1998 bevestigd dat "zij deze clausule niet toepast voorzover deze betrekking heeft op concurrerende producten, en niet voornemens is de clausule toe te passen, zoals onmiddellijk zal blijken uit het feit dat de huurders vrij zijn reclame te maken, aan verkoopbevordering te doen en te verkopen volgens de marketingformule van hun keuze die het beste bij hun bedrijfsplan past." Dit wordt bevestigd door de opmerkingen van verscheidene huurders die menen dat zij meer "promotionele ondersteuning" van hun gastbierleverancier krijgen. Geen van hen merkte op dat Whitbread zich ooit tegen het gebruik van dat materiaal in de pub zou hebben verzet.
Onder deze omstandigheden mag worden aangenomen, dat de reclamecausule de mededinging niet op merkbare wijze beperkt.
5. Gevolgen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten
(143) Ingeval de exclusieve afnameverplichtingen en de concurrentiebedingen in de betrokken contracten, om de hierboven genoemde redenen, ten gevolge hebben dat de vrijheid van de huurders wordt uitgeschakeld om gespecificeerde bieren van concurrerende leveranciers in voorraad te nemen en aan de consument aan te bieden, worden deze leveranciers, ongeacht hun geografische locatie en de oorsprong van de goederen, belemmerd in hun mogelijkheden toegang tot de betrokken drankgelegenheden te krijgen, tenzij zij een bepaalde overeenkomst met Whitbread hebben gesloten. Deze beperking heeft tot gevolg dat het handelsverkeer in bier kleiner is dan anders het geval zou zijn. De kansen van buitenlandse leveranciers om zich op onafhankelijke wijze te vestigen op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk zijn in het bijzonder aangetast. De overeenkomsten die de bedoelde verplichtingen bevatten, waaronder de exlcusieve bierleveringscontracten, zullen waarschijnlijk een wezenlijk deel van de markt van het Verenigd Koninkrijk beschermen tegen rechtstreekse concurrentie van concurrerende goederen die afkomstig zijn uit andere lidstaten. Zoals is opgemerkt in overweging 31, hebben de meeste buitenlandse producenten ervoor gekozen de markt van het Verenigd Koninkrijk te betreden via licentieovereenkomsten met bestaande brouwerijen, waaronder Whitbread, teneinde toegang tot hun drankgelegenhedennet te hebben (40). Derhalve beïnvloeden de contracten de handel tussen lidstaten ongunstig.
6. Merkbare aard
(144) De exclusieve afnameverplichtingen en concurrentiebedingen zijn alleen strijdig met artikel 85, lid 1, indien zij de mededinging en de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden.
(145) Uit de kwantificering van de mededingingsbeperkende gevolgen van de cumulatieve netten van overeenkomsten en de andere elementen die bijdragen tot de afscherming van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, en van de belangrijke bijdrage van Whitbreads net daartoe, zoals is uiteengezet in de bovenstaande overwegingen 108-143, blijkt dat zij de mededinging en de handel tussen lidstaten met betrekking tot de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk op merkbare wijze beperken.
7. Conclusie
(146) De exclusieve afnameverplichtingen en concurrentiebedingen in de contracten zijn sinds de invoering van de contracten in 1990 strijdig met artikel 85, lid 1.
B. ARTIKEL 85, LID 3
1. Verordening (EEG) nr. 1984/83 (de verordening)
(147) In punt 36 van het Delimitis-arrest heeft het Hof van Justitie bevestigd dat uit artikel 6, lid 1, van de verordening duidelijk blijkt, dat de exclusieve afnameplicht van de wederverkoper zich uitsluitend uitstrekt tot bepaalde bieren of bepaalde bieren en andere dranken, die in de overeenkomst worden genoemd. Dit specificatievereiste heeft tot doel te voorkomen, dat de leverancier de werkingssfeer van de exclusieve afnameplicht eenzijdig uitbreidt. Een bierleveringscontract dat voor de onder de exclusieve afnameplicht vallende producten verwijst naar een productenlijst die de leverancier eenzijdig kan wijzigen, voldoet niet aan dit vereiste en geniet derhalve niet de bescherming van artikel 6, lid 1. Het Hof concludeerde derhalve in punt 37, dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, lid 1, van de verordening wanneer de onder de exclusieve afnameplicht vallende dranken niet in de overeenkomst zelf worden gespecificeerd, maar er is overeengekomen, dat deze steeds door de geldende prijslijst van de brouwerij of haar dochterondernemingen worden bepaald.
(148) In de standaardcontracten is voorzien in een specificatie van de afnameverplichting per soort, hetgeen Whitbread in staat stelt merken bier, die zij aan de huurders levert, toe te voegen, te schrappen of te vervangen door een wijziging van de inhoud van haar prijslijst voor gespecificeerde bieren. De specificatie van de afnameverplichting per soort biedt Whitbread derhalve eenzijdig de mogelijkheid de reikwijdte van de exclusieve afnameverplichting uit te breiden en voldoet derhalve niet aan de voorwaarden van artikel 6, dat een aanduiding met opgave van het merk of de benaming vereist (41).
(149) Om die reden voldoen de standaardcontracten niet aan de voorwaarden van de verordening.
2. Individuele vrijstelling
2.1. Verbetering van de distributie
2.1.1. Algemene overwegingen
(150) Een bierleveringscontract leidt gewoonlijk tot de verbetering van de distributie aangezien de inrichting, de modernisering, het onderhoud en de bedrijfsvoering van drankgelegenheden aanzienlijk worden vergemakkelijkt (zie overweging 15 van de verordening). Dit geldt voor de brouwerij/leverancier, die geen verticale integratie behoeft, alsook voor de huurder. De verhuur van een drankgelegenheid tegen een overeengekomen prijs, zoals in de standaardcontracten van Whitbread, is inzonderheid in het licht van het restrictieve vergunningsstelsel in het Verenigd Koninkrijk, een methode om een huurder in staat te stellen een drankgelegenheid te exploiteren en biedt als dusdanig een nieuwkomer tegen een lage kostprijs toegang tot de bierdistributie op de drankgelegenhedenmarkt. Het stelsel waarbij brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk een zelfstandige zakenman de mogelijkheid bieden een drankgelegenheid die eigendom is van de brouwerij te exploiteren, verhoogt de mogelijkheden om de markt te betreden. De positie van een exploitant van een verhuurde drankgelegenheid met een afnameverplichting is soms beschreven als een tussenpositie tussen die van een exploitant van een drankgelegenheid die eigendom is van de brouwerij/pubketen en door hen in eigen beheer wordt geëxploiteerd, en die van de exploitant die eigenaar is van zijn drankgelegenheid (en die door een lening gebonden kan zijn of volledig vrij).
(151) De exclusieve afnameverplichting en het concurrentieverbod zijn een prikkel voor de wederverkoper om alle middelen waarover hij beschikt, in te zetten voor de verkoop van de contractgoederen en zullen aldus in het algemeen leiden tot de verbetering van de distributie van de contractgoederen. Zoals is gesteld in overweging 15 van de verordening leiden dergelijke overeenkomsten tot een voor langere tijd bedoelde samenwerking tussen de contractspartijen, die hen in staat stelt de kwaliteit van de contractproducten en de door de wederverkoper te verlenen afzetprestaties en klantenservice te verbeteren of te waarborgen. Zij maken voor de afzet een langtermijnplanning vooraf en daarmee een rendabeler organisatie van productie en distributie mogelijk en onder de druk van de concurrentie tussen producten van verschillende merken worden betrokkenen ertoe aangezet het aantal en de aard van drankgelegenheden voortdurend aan de wensen van hun clientèle aan te passen.
(152) Met betrekking tot de lange looptijd van de exclusiviteitsverplichting en het concurrentiebeding die in de overeenkomsten zijn vervat, dient te worden opgemerkt dat bijzondere voorschriften van toepassing zijn in gevallen waarin de lokalen die worden gebruikt voor de verkoop en de consumptie van dranken, door de leverancier zijn verhuurd aan de wederverkoper. In dit opzicht wordt verwezen naar artikel 8, lid 2, onder a), waarin is bepaald dat "de wederverkoper de in deze titel aangegeven exclusieve afnameverplichtingen en concurrentieverboden (mogen) worden opgelegd voor de gehele periode gedurende welke hij de drankgelegenheid feitelijk exploiteert". Derhalve is de lange looptijd van de exclusiviteitsverplichting en het concurrentiebeding in de overeenkomst geen belemmering voor het verlenen van de vrijstelling voor de exclusieve afnameverplichting en het concurrentieverbod.
(153) Bovendien wordt de specificatie van de afnameverplichting per type geschikter geacht voor een praktischer toepassing van exclusieve bierleveringsregelingen in het Verenigd Koninkrijk dan de specificatie waarin in de verordening is voorzien. De specificatie van de afnameverplichting per type maakt het gemakkelijker merken van buitenlandse of nieuwe brouwers toe te voegen in hun prijslijsten omdat niet de toestemming van alle huurders is vereist (42). Dit is met name het geval wanneer rekening wordt gehouden met het grote aantal bieren dat door Whitbread aan de huurders wordt geleverd, en met de frequentie waarmee Whitbread een bier in haar prijslijst opneemt of vervangt, inclusief buitenlandse merken. Dit is belangrijk, omdat het percentage bieren die in het Verenigd Koninkrijk in pubs als tapbier worden verkocht, hoog is, en de brouwerijen uit die lidstaat ongeveer 70 % (in 1989) of hoogstens ongeveer 58 %, maar waarschijnlijk minstens 50 % (in 1997) van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk afschermen. Om die redenen kan het voor buitenlandse of nieuwe brouwerijen nog steeds bijzonder moeilijk zijn de markt van het Verenigd Koninkrijk op onafhankelijke wijze te betreden. Voorts dient te worden opgemerkt dat de huurder in elk geval niet in staat is merken toe te vroegen, omdat de brouwer de mogelijkheid heeft op dezelfde wijze te verbieden dat de huurder andere merken van hetzelfde type in zijn drankgelegenheid verkoopt aangezien het concurrentieverbod is vrijgesteld krachtens artikel 7, lid 1, onder a), van de verordening. Om die reden bevindt de huurder zich niet in een positie om een positieve of negatieve invloed uit te oefenen op het afschermingsniveau van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk.
(154) Het is juist dat een huurder ertoe kan worden gedwongen onbekende producten te kopen wanneer zijn gebonden drankgelegenheid door Whitbread wordt verkocht aan een andere onderneming. Indien dit "onverhoeds" gebeurt, kan dit aanzienlijke gevolgen hebben voor de omzet in de betrokken drankgelegenheid en derhalve voor de betrokken huurder. Vanuit mededingingsoogpunt bieden de contracten in dergelijke omstandigheden andere brouwers, hetzij nationale of buitenlandse, nieuwe of hogere kansen de markt te betreden. Wanneer een dergelijke wijziging geleidelijk plaatsvindt, hoeft zij geen nadelige gevolgen te hebben voor de positie van de individuele huurder. Zelfs in een krimpende markt zal waarschijnlijk een geleidelijke wijziging van het merkenassortiment plaatsvinden, om rekening te houden met nieuwe of gewijzigde voorkeuren van de consument. Bovendien is het op lange termijn niet in het commerciële belang van de "nieuwe" eigenaar om de rendabiliteit van zijn nieuw verworven drankgelegenheden te ondergraven door merken aan te bieden waarvoor de klanten geen belangstelling hebben.
2.1.2. Prijsverschillen
(155) De Commissie is evenwel van mening dat dient te worden onderzocht of de hierboven beschreven voordelen kunnen worden verwezenlijkt wanneer de gebonden huurder wordt geconfronteerd met aanzienlijke prijsverschillen.
(156) Prijsdiscriminatie is een belangrijk element in de economische rechtvaardiging van een vrijstelling ten behoeve van exclusieve afnameovereenkomsten. Dit komt in de eerste plaats doordat de discriminatiemogelijkheid in de hand wordt gewerkt door de exclusieve afnameovereenkomst die de afnemer, in tegenstelling tot de andere klanten van de producent, voor de duur van de overeenkomst geen rechtmatig bevoorradingsalternatief biedt. Een brouwerij kan aldus besluiten om misbruik te maken van haar bevoorrechte positie ten aanzien van haar gebonden afnemers.
(157) In de tweede plaats is de Commissie, met betrekking tot de voorwaarde die verband houdt met de verbetering van de distributie, van mening dat een persoon die wordt geconfronteerd met een aanzienlijke "netto"-prijsdiscriminatie, moeilijkheden kan ondervinden om op gelijke voet te concurreren. Aldus kunnen eventuele verbeteringen op distributiegebied welke uit dergelijke overeenkomsten voortvloeien, fictief blijven of structureel dusdanig worden verhinderd dat zij op lange termijn niet kunnen opwegen tegen de mededingingsvalsende kenmerken van de overeenkomst. Het standpunt dat prijsdiscriminatie onverenigbaar kan zijn met artikel 85, lid 3, is tevens weergegeven in overweging 21 van de verordening volgens welke "de Commissie, indien in bepaalde gevallen overeenkomsten (...) die onder deze verordening vallen, desalniettemin met de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevolgen hebben, de betrokken ondernemingen aan de generieke vrijstelling kan onttrekken". Deze omstandigheden die zijn neergelegd in artikel 14 van de verordening, omvatten ongerechtvaardigde prijsdiscriminatie (43).
(158) De bovenstaande overwegingen aangaande de standaardcontracten, in de context van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, zijn in die zin relevant dat de huurder die wordt geconfronteerd met (ongerechtvaardigde) prijsverschillen, wellicht niet in staat is op gelijke voet te concurreren. Wanneer alle andere voorwaarden gelijk zijn, zal zijn zaak minder rendabel zijn of misschien zelfs onrendabel worden. Dit nadelige effect op de rendabiliteit bij het betreden van de markt als nieuwkomer of later tijdens de exploitatie van de zaak, betekent dat de huurder wellicht niet in staat is zijn concurrenten bij te houden die van hun bierprijskortingen gebruik kunnen maken om deze gedeeltelijk door te berekenen aan de consument door een tijdelijke of permanente verlaging van de prijs waartegen zij hetzelfde bier verkopen, of door te investeren in hun totale "pubaanbod" (nieuwe keuken, toiletten, gezinsfaciliteiten enz.). Wanneer alle andere omstandigheden gelijk blijven, zal dit leiden tot een bijkomend verlies van concurrentievermogen bij de huurder wiens klanten in andere pubs een beter aanbod zullen krijgen voor dezelfde prijs.
(159) Een ongerechtvaardigde prijsdiscriminatie zal slechts een merkbare ongunstige invloed op het concurrentievermogen van de huurder hebben en derhalve slechts gevolgen hebben voor de beoordeling van een uitgebleven verbetering van de distributie, indien zij aanzienlijk is en voor een lange periode geldt. Aangenomen wordt dat het niveau van de kortingen (voordat een mogelijke rechtvaardiging in aanmerking wordt genomen) die traditioneel tot medio jaren tachtig op de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk werden aangeboden (MMC-verslag van 1985: individuele ongebonden drankgelegenheden krijgen een korting van 3 tot 5 %), aanzienlijk was. Sinds dat tijdstip en sinds de invoering van de standaardcontracten heeft de situatie zich evenwel gewijzigd en ontvangen bepaalde groepen afnemers aanmerkelijk hogere kortingen dan die welke worden toegekend aan de gebonden huurders. Deze kwestie is uitvoerig onderzocht in het OFT-verslag.
(160) Dergelijke hogere kortingen zijn beschikbaar voor alle andere exploitanten op de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, die geen overeenkomst met soortgelijke exclusieve afnameverplichtingen hebben en met wie Whitbread handel drijft: groothandelaren, pubketens en andere brouwerijen, en de individuele ongebonden exploitanten. Bovendien zijn de kortingen welke worden toegekend aan groothandelaren, in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, pubketens en andere brouwerijen, in het algemeen hoger dan de kortingen die worden toegekend aan de individuele ongebonden exploitanten.
(161) De meeste directe concurrenten van de gebonden huurders, met name de in eigen beheer geëxploiteerde pubs van de brouwerijen, de door pubketens in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, de door leningen gebonden drankgelegenheden en de ongebonden exploitanten, en clubs (gezien de beperkte toegang zijn zij slechts in beperkte mate directe concurrenten van de gebonden huurders) hebben aldus de mogelijkheid hun bier goedkoper in te kopen dan de gebonden huurders.
(162) Daar van de bovengenoemde concurrenten, alleen de ongebonden exploitanten (niet door leningen gebonden leveringen aan clubs zijn in de gegevens van Whitbread inzake de kortingen voor ongebonden exploitanten begrepen) hun bier rechtstreeks tegen marktvoorwaarden bij Whitbread betrekken, wordt deze categorie als de "referentiecategorie" beschouwd. Zij zijn immers de enige categorie in vergelijking waarmee "de leverancier (...) ten aanzien van wederverkopers die aan de exclusieve afnameplicht gebonden zijn, prijzen (...) toepast die ongunstiger zijn dan die welke hij toepast ten aanzien van andere wederverkopers die tot dezelfde distributiefase behoren" (44) (cursief toegevoegd).
(163) Tabel 3 (overweging 93) geeft duidelijk aan dat het prijsverschil tussen de prijs die gebonden huurders betalen (de catalogusprijs van WPP verminderd met de kortingen op de inkoop van vatbier), en de gemiddelde prijs die individuele ongebonden exploitanten betalen, ieder jaar is toegenomen, gezien de steeds hogere kortingen welke aan dergelijke individuele ongebonden exploitanten worden toegekend.
2.1.3. Compenserende voordelen
(164) Whitbread heeft evenwel betoogd, dat de verhouding met haar huurders niet uitsluitend mag worden beoordeeld in het licht van de prijs die de huurders betalen, en dat bij de beoordeling of de huurder in staat is op de markt "te overleven" en of er derhalve sprake kan zijn van een verbetering van de distributie, rekening moet worden gehouden met de totale commerciële verhouding.
(165) De Commissie aanvaardt dit argument. Dit houdt evenwel in dat er een bijzonder moeilijke vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de duidelijk kwantificeerbare prijsverschillen en anderzijds de "kwaliteitsgerelateerde" aspecten van de commerciële verhouding
(166) De beschrijving van de zogenoemde "kwantificeerbare compenserende voordelen" in de overwegingen 57-93 geeft de moeilijkheden weer waarmee een dergelijke kwantificering gepaard gaat. Gezien de argumenten die in die overwegingen zijn beschreven ter ondersteuning van de methodologie voor elk van de voordelen en de feiten die de resultaten voor die onderscheiden voordelen onderbouwen, is de Commissie van mening dat in tabel 3 het resultaat, dat als "conclusie" is beschreven, de Commissie een aanvaardbaar instrument biedt om binnen haar discretionaire bevoegdheid bij de toepassing van artikel 85, lid 3, vast te stellen of de standaardcontracten in de praktijk bijdragen tot een verbetering van de distributie.
(167) Wanneer om een vrijstelling met terugwerkende kracht wordt verzocht, kan de Commissie bij de toetsing aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, geen algemene beoordeling voor de gehele verstreken periode maken, maar moet zij nagaan of op elk tijdstip aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, is voldaan. Aangezien de aangemelde overeenkomsten standaardovereenkomsten zijn die verscheidene honderden individuele overeenkomsten omvatten, en aangezien de beschikbare gegevens zeer gecompliceerd zijn en andere gegevens dan op jaarbasis slechts beperkt beschikbaar zijn, acht de Commissie het redelijk om op jaarbasis na te gaan of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3.
(168) Uit tabel 3 blijkt dat het prijsverschil voor de jaren vanaf 1994-1995 meer dan gecompenseerd wordt door de kwantificeerbare compenserende voordelen. De "gemiddelde" huurder was derhalve, op grond van een algemene beoordeling van de commerciële verhouding met Whitbread, in staat "op gelijke voet" te concurreren met de ongebonden exploitant. Voor de jaren 1990-1991 tot 1993-1994 werd het prijsverschil niet volledig door de voordelen gecompenseerd, maar bedroeg het verschil tussen 3 GBP en 6 GBP per vat. De Commissie is evenwel van mening dat die cijfers als dusdanig niet volstaan om te concluderen dat de gemiddelde gebonden huurder gedurende elk van die jaren aanzienlijke belemmeringen ondervond in zijn concurrentievermogen. Dit standpunt is gebaseerd op a) het feit dat deze cijfers tussen 1 % en 3 % van de bierprijs bedragen en b) het bestaan van "niet-kwantificeerbare" compenserende voordelen, met name het verschillende risico dat een gebonden huurder loopt in vergelijking met een ongebonden exploitant (overweging 94).
(169) Derhalve concludeert de Commissie dat er voor de gehele duur van de standaardcontracten geen argumenten zijn, op grond waarvan kan worden geconcludeerd, dat de hierboven in het algemeen beschreven verbeteringen van de distributie wegens het prijsverschil niet tot stand zijn gekomen. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat het percentage dubieuze vorderingen onder Whitbread-huurders gedurende de periode 1991-1997, die de langste recessie in de economie van het Verenigd Koninkrijk valt, gemiddeld drie keer lager was dan bij de individuele ongebonden afnemers van Whitbread.
(170) De standaardcontracten, inclusief de beperkingen via afnameverplichtingen, hebben derhalve bijgedragen tot de verbetering van de distributie op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk.
2.2. Voordelen voor de verbruiker
(171) Ten aanzien van de algemene voordelen welke door huurcontracten met afnameverplichting worden teweeggebracht, is in overweging 16 van de verordening bepaald dat "de boven beschreven verbeteringen de gebruikers met name ten goede komen doordat hun bevoorrading met producten van bevredigende kwaliteit wordt gewaarborgd, waarbij zij tussen producten van verschillende fabrikanten kunnen kiezen" (45).
(172) Naast deze algemene verwijzingen kan worden opgemerkt dat de huurcontracten met afnameverplichting de brouwerijen aansporen te (blijven) investeren in verkooppunten die wellicht te klein zijn om door de brouwerijen op een levensvatbare wijze in eigen beheer te worden geëxploiteerd. Het stelsel biedt aldus de mogelijkheid pubs in bedrijf te houden die anders wellicht zouden worden gesloten of niet de investeringen zouden aantrekken welke door WPP en/of de huurder worden gedaan. Het open houden van deze verkooppunten en/of de verbeterde faciliteiten ingevolge een investering, zijn duidelijk in het voordeel van de consument. Het spreekt vanzelf dat de huurcontracten met afnameverplichtingen van een bepaalde brouwerij aan dit voordeel kunnen bijdragen, wanneer de exploitatie van de drankgelegenheden op lange termijn niet in gevaar wordt gebracht. Met andere woorden, wanneer er onder marktomstandigheden prijsverschillen zijn worden deze verschillen in het algemeen gecompenseerd door andere specifieke voordelen. Dit is het geval bij Whitbread zoals hierboven is aangegeven.
(173) Aangaande de specificatie van de afnameverplichting per soort, merkt de Commissie tevens op dat Whitbread in de periode 1994-1998 jaarlijks gemiddeld drie tapbiermerken in haar verhuurde drankgelegenheden introduceerde. Deze merken omvatten bieren zoals Fullers London Pride, Greene King IPA en Adams. Tevens heeft Whitbread ongeveer 30 niet door Whitbread gebottelde bieren beschikbaar gesteld, onder meer Budweiser, Hoegaarden Grand Cru en Leffe Blonde.
(174) Derhalve concludeert de Commissie dat de contracten de consumenten ten goede komen.
2.3. De onmisbaarheid van de beperkingen
(175) De exclusieve afnameverplichting en het concurrentieverbod zijn zoals is opgemerkt in overweging 150, onmisbaar voor de verwezenlijking van de voordelen van de bierleveringsovereenkomsten. Zoals in overweging 17 van de verordening wordt overwogen, kunnen deze voordelen op een andere wijze niet in dezelfde mate en met dezelfde zekerheid worden verkregen.
(176) Ook het opnemen van de afnameplicht per soort bier is onmisbaar voor de gemakkelijke invoering van nieuwe merken in de gebonden netten van de brouwers op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk (overwegingen 153 en 173).
2.4. De mogelijkheid voor een wezenlijk deel van de betrokken markt de mededinging uit te schakelen (46)
(177) Het spreekt vanzelf, dat Whitbread de mededinging voor een wezenlijk deel van de markt niet kan uitschakelen omdat de onderneming in 1997 slechts 13 % van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor haar rekening nam. Zelfs in aanmerking genomen dat in 1997 hoogstens 58 % van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk door de parallelle netten van brouwerijcontracten was afgeschermd, kunnen de aangemelde overeenkomsten van Whitbread er niet toe leiden dat mededinging voor een wezenlijk deel van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk wordt uitgeschakeld.
2.5. Conclusie
(178) De standaardhuurcontracten van Whitbread en de daarin opgelegde verplichtingen met betrekking tot bier (exclusieve afname concurrentieverbod) voldoen aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3.
C. ARTIKEL 30 VAN HET VERDRAG
(179) De Bavarian Lager Company en de 23 huurders die het standaardantwoord (overweging 4 en voetnoot 6) hebben ondertekend, zijn van mening dat de Commissie geen vrijstelling met terugwerkende kracht kan verlenen gezien haar standpunt in de procedure op grond van artikel 169 van het EG-Verdrag tegen de gastbierclausule. Op grond van het Metro I-arrest (47) betogen zij dat de Commissie haar bevoegdheden krachtens artikel 85, lid 3 op onrechtmatige wijze zou uitoefenen, indien zij een vrijstelling met terugwerkende kracht zou verlenen die een duidelijke overtreding van artikel 30 zou goedkeuren op grond van een mededingingsregel.
(180) De verenigbaarheid van de gastbierclausule met artikel 30 is irrelevant voor de doelstelling van artikel 85. In de eerste plaats doet een beschikking op grond van artikel 85, lid 3, met betrekking tot een overeenkomst waarin tot april 1998 slechts de "oude" gastbierclausule, meer bepaald inzake vatbier, stond, geen afbreuk aan de uiteindelijke uitspraak in een zaak die betrekking heeft op artikel 30. Bovendien stelt de verordening overeenkomsten vrij die gelden in alle lidstaten en waarbij de brouwerij/verhuurder geen recht behoeft toe te staan dat vergelijkbaar is met de "gastbierclausule". Dit komt doordat de brouwerij/verhuurder een concurrentieverbod kan opleggen voor alle merken van hetzelfde soort als de merken die onder de afnameverplichting vallen. De opname van de "oude" gastbierclausule was derhalve reeds een liberalisering ten opzichte van hetgeen krachtens de verordening was toegestaan en kan derhalve geen aanleiding geven tot bezorgdheid vanuit het oogpunt van het communautaire mededingingsrecht.
(181) Daar de kwestie van artikel 30 om de bovengenoemde redenen irrelevant is, behoefde de Commissie hiernaar in de bekendmaking niet te verwijzen. Derhalve was de bekendmaking volledig, zodat de Commissie geen addendum behoefde te publiceren noch de termijn voor opmerkingen behoefde te verlengen, zoals de Bavarian Lager Company had gevraagd. Bovendien hebben belanghebbenden het recht opmerkingen te maken niet alleen over punten die expliciet in de bekendmaking krachtens artikel 19, lid 3 zijn genoemd, maar over alle andere punten die zij van belang achten.
D. TERUGWERKENDE KRACHT EN DUUR VAN DE VRIJSTELLING
(182) De standaardcontracten zijn overeenkomsten in de zin van artikel 4, lid 2, eerste punt van Verordening nr. 17 aangezien "daaraan slechts ondernemingen uit een lidstaat deelnemen en (de overeenkomsten) geen betrekking hebben op de invoer of de uitvoer tussen lidstaten". Uit artikel 6 van Verordening nr. 17 vloeit voort dat de datum waarop een beschikking op grond van artikel 85, lid 3, ten aanzien van dergelijke overeenkomsten in werking treedt, ten vroegste de datum van de aanmelding kan zijn.
(183) Het Hof heeft in het arrest Fonderies Roubaix-Wattrelos (48) geoordeeld dat "derhalve de omstandigheid dat de contractproducten van zodanige (te beoordelen) overeenkomsten tevoren uit een andere lidstaat zijn ingevoerd, op zichzelf niet tot gevolg heeft dat die overeenkomsten moeten worden geacht betrekking te hebben op invoer, in de zin van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17". Derhalve behoeft de toepassing van dit artikel niet worden uitgesloten ten aanzien van de merken op de prijslijst van WPP die in het Verenigd Koninkrijk worden ingevoerd.
(184) Nu hiervoor is vastgesteld dat de standaardcontracten sinds de dag waarop één van de aangemelde overeenkomsten voor het eerst op de markt werd toegepast, te weten 1 januari 1990, aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, voldoen moet de datum waarop de beschikking in werking treedt worden vastgesteld op 1 januari 1990.
(185) Overeenkomstig artikel 8, lid 1, van Verordening nr. 17 moet een vrijstelling worden verleend voor een bepaalde duur. Omdat Whitbread nog steeds een groot aantal verhuurde drankgelegenheden heeft en standaardcontracten met een looptijd van twintig jaar blijft sluiten, is de Commissie van oordeel dat een relatief lange vrijstellingsperiode, meer bepaald tot 31 december 2008, dienstig is teneinde Whitbread in staat te stellen met de nodige rechtszekerheid op grond van de communautaire mededingingsregels investeringsbeslissingen te nemen met betrekking tot haar drankgelegenheden,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING VASTGESTELD:
Artikel 1
1. De bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag worden overeenkomstig artikel 85, lid 3, buiten toepassing verklaard voor de afzonderlijke standaardhuurovereenkomsten in de vorm van a) de huur voor twintig jaar, b) de eindeloopbaanhuur en c) de huur voor vijf jaar alsook voor de exclusieve afnameplicht en het concurrentieverbod ("beer tie") die zij bevatten.
2. Deze beschikking is van toepassing van 1 januari 1990 tot 31 december 2008.
Artikel 2
Deze beschikking is gericht tot:
Whitbread PLC,
Chiswell Street,
UK- London EC1Y 4SD.
Gedaan te Brussel, 24 februari 1999.