BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. IV/34.857 - BT-MCI) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (94/579/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op de artikelen 2, 6 en 8,
Gezien de aanmelding en het verzoek om een negatieve verklaring, dan wel ontheffing, overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17, die na omzetting op 18 september 1993 in de plaats kwamen van de oorspronkelijke, op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2) berustende aanmelding,
Gezien het verzoek van partijen van 10 februari 1994 om de aanmelding en het verzoek ook artikel 53 van de EER-Overeenkomst te doen bestrijken,
Gezien de bekendmaking (3) van het essentiële gedeelte van het verzoek en de aanmelding, overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17,
Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN A. INLEIDING (1) Deze zaak werd oorspronkelijk aangemeld als een concentratie op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89. De Commissie kwam echter tot de conclusie dat geen van de aangemelde transacties een concentratie vormde. De partijen werden hiervan op de hoogte gesteld bij beschikking van 13 september 1993. Op verzoek van partijen werd de aanmelding daarom omgezet in een aanmelding voor een negatieve verklaring en/of ontheffing op grond van Verordening nr. 17.
Met het oog op de inwerkingtreding van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, hierna "EER-Overeenkomst" genoemd, hebben partijen de Commissie verzocht de aanmelding in die zin uit te breiden dat deze ook op artikel 53 van de EER-Overeenkomst betrekking zou hebben. Aangezien de aangemelde overeenkomsten voor de EVA-Staten gevolgen zullen hebben die, naar het zich laat aanzien, sterk op de gevolgen daarvan voor de Gemeenschap zullen gelijken, zal de Commissie in deze zaak ook artikel 53 van de EER-Overeenkomst toepassen.
(2) De aangemelde operatie omvat thans twee hoofdtransacties:
i) British Telecommunications plc, hierna "BT" genoemd, neemt een participatie van 20 % in MCI, ter waarde van 4,3 miljard US-dollar. BT zal nieuw aandelenkapitaal en geen bestaande aandelen verwerven en de grootste aandeelhouder van MCI worden, met dienovereenkomstige vertegenwoordiging in het bestuur en investeerdersbescherming. Zoals in het onderstaande uiteen wordt gezet, zijn er in de betrokken overeenkomst verscheidene bepalingen opgenomen om te beletten dat MCI onder zeggenschap of invloed van BT komt te staan.
ii) Er wordt een gemeenschappelijke onderneming ( "joint venture"), Newco, opgericht voor het aanbieden van geavanceerde, mondiale telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde aan multinationale (of grote regionale) ondernemingen. Partijen brengen hun bestaande niet-corresponderende internationale netwerken, met inbegrip van Syncordia, BT's huidige "outsourcing"-bedrijf, in Newco in.
In het kader van Newco zullen partijen hun respectieve participaties in andere telecommunicatieorganisaties, hierna "TO's" genoemd, en groepen in de wereld rationaliseren. In dit verband heeft MCI reeds het merendeel van de zakelijke activiteiten van BT in Noord-Amerika verworven.
B. PARTIJEN (3) BT, de voormalige monopolist op het gebied van telecommunicatie in het Verenigd Koninkrijk (VK) en nu een aan de beurs genoteerde vennootschap, levert telefoonverbindingen aan particulieren en aan ondernemingen, lokale, lange-afstands- en internationale (van en naar het VK) telefoongesprekken en andere telecommunicatiediensten, alsmede telecommunicatieapparatuur voor plaatsing bij klanten.
De wereldomzet van BT in 1993 bedroeg 17,952 miljard ecu, een bedrag dat een lichte daling ten opzichte van 1992 (18,080 miljard ecu) betekent. Meer dan 95 % van de omzet van BT wordt in de Gemeenschap behaald, voornamelijk (meer dan 94 %) in het VK. Buiten het VK heeft BT een vaste inrichting in Frankrijk, in Nederland en in Duitsland alsmede in Spanje, waar zij onlangs een gemeenschappelijke onderneming met Banco de Santander heeft aangekondigd om aldaar op het gebied van datatransmissie met de lokale TO te concurreren.
BT is de op drie na grootste telecommunicatieonderneming van de wereld in termen van verkeer (gerekend in minuten telecommunicatieverkeer).
(4) MCI is een exploitant van telecommunicatienetten in de VS, die een breed scala Amerikaanse en internationale vocale en datatransmissiediensten aanbiedt, waaronder lange-afstandstelefonie, transmissie van databestanden en elektronische postdiensten van en naar de VS.
De wereldomzet van MCI bedroeg in 1992 8,137 miljard ecu. De omzet van MCI in de Gemeenschap in datzelfde jaar bedroeg volgens MCI 326,27 miljoen ecu.
MCI is op AT & T na de grootste exploitant van lange-afstandsdiensten in de VS en de op vier na grootste van de wereld in termen van verkeer.
C. DE RELEVANTE MARKT 1. Newco
(5) De markt waar Newco zich op zal richten, is de groeimarkt voor geavanceerde diensten of diensten met toegevoegde waarde voor grote multinationale ondernemingen, andere grote ondernemingen en overige intensieve gebruikers van telecommunicatiediensten via internationale, intelligente netten. Deze markt zal een breed assortiment bestaande mondiale diensten beslaan, waaronder virtuele netwerkdiensten, datatransmissiediensten met een hoge snelheid en van externe bronnen betrokken mondiale telecommunicatiediensten die speciaal ontworpen zijn om aan de vereisten van individuele klanten te voldoen. Aanvankelijk zal Newco haar ontwikkelingsinspanningen echter op de grootste [ . . . ] (4) multinationale ondernemingen richten.
(6) Verwacht wordt dat Newco op deze markt een reeks mondiale produkten zal aanbieden die tot zes categorieën diensten behoren. Deze mondiale produkten zullen aanvankelijk worden gebaseerd op een mix van bestaande produkten van de moedermaatschappijen.
De zes categorieën zijn:
- datadiensten: lage-snelheids-pakketgeschakelde, hoge-snelheids-pakketgeschakelde en frame relay-diensten en diensten op het gebied van vaste, variabele en circuitgeschakelde bandbreedten;
- toepassingsdiensten met toegevoegde waarde: boodschap- en videoconferentiediensten met toegevoegde waarde;
- reisdiensten: mondiale telefoonkaartdiensten;
- intelligente netwerkdiensten;
- andere diensten: geïntegreerde VSAT ( "Very Small Aperture Terminals" (zeer kleine satellietantennes))-netwerkdiensten;
- mondiale "outsourcing", waardoor de distributeur zijn klanten de mogelijkheid kan bieden om de verantwoordelijkheid voor en het eigendom van hun mondiale netwerken aan die distributeur of aan Newco over te dragen. In dit opzicht zal Newco in staat zijn om in haar eigen aanbod produkten van derden op te nemen die reeds in het bezit van klanten zijn en die deze laatsten wensen te behouden.
Gezien de behoefte van grote ondernemingen om verspreid over de wereld gelegen plaatsen met elkaar te verbinden (hetgeen ook een brede spreiding van de leveringscapaciteit en ondersteuning in het betreffende land betekent), moeten deze produkten mondiaal van aard zijn en aan een zeer specifieke reeks vereisten beantwoorden.
Om mondiaal te zijn moet een produkt een aantal kenmerken bezitten dat het van vergelijkbare produkten onderscheidt:
- er wordt een alomtegenwoordige, vele grenzen overschrijdende dienst geboden;
- er wordt een constant niveau van dienstverlening en flexibele leveringsschema's geboden;
- tijdzones, talen en valuta worden irrelevant gemaakt;
- ontoereikende lokale infrastructuren vormen geen belemmering;
- klanten wordt de indruk gegeven dat de dienst lokaal is, terwijl deze in werkelijkheid aan de andere kant van de wereld wordt verricht.
(7) De vereisten die grote ondernemingen aan een dienstverrichter stellen en welke op alle geboden produkten of diensten betrekking hebben, zijn:
- één enkel aanspreekpunt, dat verantwoordelijk is voor het niveau van de dienstverlening;
- de dienst moet naadloos en eenvormig zijn, en, naar gelang de locatie, flexibele kenmerken/functionaliteit hebben;
- de dienst moet compleet zijn: levering, installatie, storingsdienst en "support"-dienst;
- de dienstverlening moet betrouwbaar zijn;
- facturering op maat en de managementinformatie en rapportering moeten flexibel zijn op het punt van talen en valuta;
- snelheid en gemakkelijke toepassing;
- de produkten moeten aan bestaande en zich ontwikkelende behoeften beantwoorden.
In het algemeen beantwoordt de huidige structuur van de mondiale telecommunicatiemarkt, die op nationale monopolies is gebaseerd, in onvoldoende mate aan deze vereisten. Een nationale TO biedt geen werkelijke "one-stop-shop"-, complete of naadloze diensten aan buiten de nationale grenzen gelegen vestigingen van klanten. Tot op heden werkten de TO's samen om hun respectieve netwerken te koppelen. Dit betekende dat de klanten van de TO's van de landen waar zij vestigingen bezaten, afzonderlijke en in verschillende valuta uitgedrukte facturen ontvingen, dat de beschikbare diensten en de kenmerken daarvan per land verschilden (of althans dat bepaalde, in het eigen land beschikbare kenmerken in het buitenland niet verkrijgbaar waren) en dat zij vele andere, met cultuur- en taalverschillen verband houdende problemen ondervonden.
(8) In deze situatie kwam om twee redenen verandering: het begin van de geleidelijke liberalisering van de mondiale telecommunicatiemarkt, eerst in de VS, daarna in het VK en nu in de rest van de Gemeenschap, en de snelle convergentie van de telecommunicatie- en informatietechnologie. Beide oorzaken leidden tot de invoering van nieuwe diensten en produkten waardoor de kwaliteit en het assortiment een aanzienlijke verbetering kenden. Een van de resultaten was dat multinationale en andere grote ondernemingen hun eigen particuliere netwerken tot stand brachten. Deze waren echter duur omdat, wat personeel en diensten betreft, er geen schaalvoordelen waren en telecommunicatie niet tot de kernactiviteiten van deze ondernemingen behoorde. Om deze redenen, en aangezien de voortdurende ontwikkeling van de liberalisering en de convergentie de algehele situatie ingrijpend heeft gewijzigd, komen deze ondernemingen ertoe zich nu tot aanbieders van telecommunicatiediensten zoals Newco te wenden.
(9) Bovendien vervagen de grenzen tussen de nog gemonopoliseerde diensten en de geliberaliseerde diensten door een losser wordende regelgeving en door de voortschrijding van de techniek. Ook dit leidt tot meer onzekerheid op de markt.
(10) In dit verband zijn BT en MCI voornemens om via Newco de binnen de huidige grenzen van techniek en regelgeving mogelijke diensten aan te bieden. In de komende jaren zou Newco nieuwe produkten binnen bestaande categorieën en nieuwe categorieën produkten kunnen aanbieden, waaronder eventueel openbare basisdiensten op telecommunicatiegebied.
(11) Deze beschikking heeft echter uitsluitend betrekking op de produkten en activiteiten van Newco zoals die zijn aangemeld. Indien zich hierin in de komende jaren een aanzienlijke wijziging mocht voordoen, met name wanneer Newco openbare basisdiensten op telecommunicatiegebied gaat aanbieden, moet er een nieuwe aanmelding komen.
Marktstructuur
(12) Het is bijzonder moeilijk om een precies beeld van de huidige structuur van deze markt in opkomst te schetsen, omdat het belangrijkste kenmerk daarvan de voortdurende ontwikkeling ervan is. Het staat vast dat het segment waarop Newco zich zal toeleggen een zeer aanzienlijk groeipotentieel heeft vanwege de voortdurende opkomst van nieuwe technieken, de verbeteringen van de basisinfrastructuur, de toenemende standaardisering van diensten in internationaal verband, de toenemende complexiteit van de vraag van klanten en hun afhankelijkheid van telecommunicatie als instrument voor informatieoverdracht. Dit alles voltrekt zich tegen de achtergrond van de snel veranderende telecommunicatiewetgeving, die in de Gemeenschap op volledige liberalisering van de vocale telefonie in 1998 (of, voor sommige Lid-Staten, in 2003) zal neerkomen.
2. De investering van BT in MCI
(13) Met de verwerving door BT van nieuw aandelenkapitaal, overeenkomend met een 20 %-belang in MCI, wordt een door partijen verwoord gemeenschappelijk belang gediend: het verkrijgen van een mondiale dimensie om hun huidige klanten beter te kunnen bedienen (en te behouden) en zich beter op nieuwe marktsegmenten te kunnen richten.
(14) De telecommunicatiemarkt ontwikkelt zich snel, en het is zeer onzeker hoe deze over een aantal jaren er zal uitzien: het vooruitzicht van een volledige liberalisering brengt de TO's ertoe hun stellingen in te nemen, ten einde zich in de beste positie te bevinden wanneer de volledige liberalisering eenmaal een feit wordt. Momenteel worden er veel allianties aangekondigd, waarvan de meeste de toetreding tot het segment met toegevoegde waarde omvatten als eerste stap (diensten met toegevoegde waarde en geavanceerde diensten zijn in de EER reeds geliberaliseerd), in het bijzonder wat het aanbieden van geavanceerde diensten met toegevoegde waarde aan grote multinationale ondernemingen betreft. In dit opzicht vormen de oprichting van Newco en de investering van BT in MCI stappen van de beide moedermaatschappijen ter voorbereiding op de volledige liberalisering, welke bij veel TO's die met die van Newco vergelijkbare produktgroepen creëren, navolging vinden.
3. Geografische reikwijdte
(15) De geografische markt waarop Newco zich zal toeleggen en die relevant is voor de investering van BT in MCI, is de wereldmarkt. Deze conclusie is op het volgende gebaseerd:
Hoewel de nationale grenzen voor de meeste telecommunicatiediensten nog bestaan, worden er momenteel strategische allianties als de onderhavige gevormd die vooruitlopen op een marktsituatie waarin nationale grenzen grotendeels zullen zijn verdwenen.
Bovendien zijn zowel de diensten die Newco gaat aanbieden, zoals aangegeven in de beschrijving van de activiteiten van Newco (zie punt 23 van de overwegingen), als de klanten waar Newco zich op gaat richten, van nature internationaal, zodat Newco geen diensten binnen één enkel land zal aanbieden.
4. Marktaandelen van Newco
(16) Newco's doelmarkt is door de moedermaatschappijen geraamd op [ . . . ] miljard ecu in 1994 en zal naar verwachting in de eerste vijf jaar een jaarlijkse groei van meer dan [ . . . ] doormaken en in 1999 [ . . . ] miljard ecu bedragen. Tevens wordt geschat dat de Gemeenschap in 1994/1995 [ . . . ] van de markt zal vertegenwoordigen, welk percentage zal stijgen tot [ . . . ] in 1998/1999.
Volgens het ondernemingsplan zal het marktaandeel van Newco in 1994, alle categorieën diensten in aanmerking genomen, [ . . . ] bereiken en groeien tot meer dan [ . . . ] in 1999 (ervan uitgaand dat de aangeboden produktcategorieën niet ingrijpend zullen worden gewijzigd).
5. Belangrijkste concurrenten van Newco
(17) Veel ondernemingen zijn, zelfstandig of in samenwerking met anderen, toegetreden of bezig toe te treden tot de markt van internationale diensten met toegevoegde waarde (het precieze assortiment diensten dat wordt aangeboden, is nooit volledig hetzelfde). De belangrijkste zijn: AT & T Worldsource, AT & T Istel, Geis, International Private Satellite Partners (alleen in Noord-Amerika en Europa), Eunetcom, Unisource, Infonet, Sprint International, FNA (alleen financiële diensten) en IBM (via haar verbindingsprogramma). Sommige van deze projecten vormen de weerslag van strategische allianties tussen TO's, waarvan de ware omvang nog niet vaststaat, maar die in zoverre met de alliantie tussen BT en MCI vergelijkbaar zijn dat zij maatregelen vormen van de samenwerkende ondernemingen die zich met het oog op de komende liberalisering willen positioneren en niet tot het aanbieden van diensten met toegevoegde waarde beperkt blijven.
Bovendien streeft vrijwel elke TO in Europa en Noord-Amerika ernaar haar bestaande cliëntele op nationale of beperkte internationale schaal een verbeterde reeks diensten met toegevoegde waarde en geavanceerde diensten te bieden.
Voor veel van deze TO's staat het assortiment specifieke produkten die zij willen aanbieden en de aard van de clientèle die zij willen bedienen, nog niet vast. Een groot aantal van deze TO's is echter voornemens zich te richten op de behoeften van de ondernemingen die ook Newco als potentiële klanten ziet, zodat ten minste op dat niveau veel mededinging wordt verwacht.
Het verdient tevens opmerking dat een aanzienlijk aantal grote ondernemingen waarop Newco zich wil gaan richten, hun eigen interne netwerken hebben geïnstalleerd of momenteel hiermee bezig zijn en hiervoor van de TO's geleasde circuits gebruiken. Deze netwerken kunnen substituten vormen, die nauw bij de diensten van Newco aansluiten, voor zover zij aan derden zullen worden aangeboden.
6. Positie van afnemers
(18) De klanten die Newco voornemens is te bedienen, zijn multinationale ondernemingen, grote ondernemingen en andere intensieve gebruikers van telecommunicatie, en met name de grootste [ . . . ] daarvan. Veel van deze ondernemingen hebben enorme telecommunicatiebehoeften. Bovendien heeft een groot deel van deze ondernemingen ervaring opgedaan bij het beheer van hun eigen interne netwerken. Zij zullen uitsluitend op aanbieders als Newco overschakelen indien dit kostprijsefficiënt blijkt te zijn. Ten slotte verkeren zij vanwege hun kennis van de markt in de positie om van verschillende concurrenten offertes te vragen. Al deze factoren verlenen hun een aanzienlijke onderhandelingspositie, hetgeen ertoe zal leiden dat de marges onder druk zullen komen te staan en de concurrentie tussen leveranciers hevig zal zijn.
D. DE TRANSACTIE: DE AANGEMELDE OVEREENKOMSTEN (19) Het ingewikkelde karakter van de tussen BT en MCI gesloten transactie vindt zijn weerslag in het grote aantal bij de Commissie aangemelde overeenkomsten, die in het navolgende worden samengevat:
1. Overeenkomsten betreffende Newco
i) De overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming ( "joint venture agreement") (JVA))
Dit is het belangrijkste document, waarbij Newco opgericht wordt. Hierin geven de moedermaatschappijen als hun doel te kennen het gezamenlijk bereiken van succes op de wereldmarkt van telecommunicatie en het aanbieden van een naadloos assortiment mondiale, geavanceerde produkten met toegevoegde waarde aan de cliëntele van MCI en BT.
ii) De intellectuele-eigendomsovereenkomst ( "intellectual property agreement" (IPA)) is een overeenkomst tussen BT, MCI en Newco, waarbij de voor de werkzaamheden van Newco benodigde technische informatie en technische intellectuele-eigendomsrechten van de moedermaatschappijen aan Newco in licentie worden gegeven en waarbij aan de moedermaatschappijen de technische informatie van Newco in licentie wordt gegeven.
iii) De BT/MCI-dienstenovereenkomsten ( "BT/MCI services agreements" (SA)), waarbij Newco en elk der moedermaatschappijen (als leverancier) de voorwaarden overeenkomen betreffende de door elke moedermaatschappij aan Newco geleverde produkten en "support" in verband met de totstandbrenging door Newco van de mondiale structuur en betreffende de levering door Newco van de mondiale produkten en diensten.
iv) De BT/MCI-distributieovereenkomsten ( "BT/MCI distribution agreements" (DA)), waarbij Newco elk der moedermaatschappijen (als distributeur) als haar exclusieve distributeur voor mondiale produkten aanwijst: MCI voor het Amerikaanse continent en BT voor de rest van de wereld.
v) De overeenkomst betreffende de koop en verkoop van het bedrijf Syncordia en de informatiebrief die tussen Newco en BT gesloten zijn en die de voorwaarden bevatten voor de verkoop van de activa en de werkzaamheden van Syncordia, die tot op heden het "outsourcing"-bedrijf van BT was.
vi) De Infonet-vrijwaringsovereenkomst tussen BT en MCI, waarbij MCI zich ertoe verplicht BT te vrijwaren van en schadeloos te stellen voor eventuele juridische stappen van Infonet tegen MCI die het gevolg zijn van MCI's belang in Infonet.
2. Overeenkomsten betreffende de investering van BT in MCI
(20) i) De investeringsovereenkomst ( "investment agreement" (IA)). Krachtens deze overeenkomst koopt BT 20 % van de uitgegeven gewone aandelen van MCI.
ii) De overeenkomst betreffende registratierechten ( "registration rights agreement") tussen BT en MCI, die noodzakelijk is om partijen in staat te stellen de in de investeringsovereenkomst vervatte transacties uit te voeren.
iii) De McCaw-vrijwaringsovereenkomst, waarbij BT zich ertoe verbindt MCI te vrijwaren van en schadeloos te stellen voor eventuele juridische stappen van de onderneming van draagbare cellulaire telefoons McCaw tegen BT als houder van een aantal aandelen in McCaw.
iv) Ten slotte omvatte de transactie drie overeenkomsten die verband houden met de verkoop door BT van het merendeel van haar activiteiten in de VS en in Canada aan MCI.
3. Contractuele bepalingen
(21) De uit mededingingsoogpunt relevante bepalingen van de overeenkomsten worden in het onderstaande nader uiteengezet.
A. Betreffende Newco
i) Structuur van Newco
(22) Newco is een internationale gemeenschappelijke onderneming en vormt volgens partijen de kern van hun alliantie. Na de oprichting van Newco zal 75,1 % van het aandelenkapitaal eigendom zijn van BT en 24,9 % van MCI. Elke partij heeft het recht om naar rata van haar aandelenbezit in de Raad van bestuur van Newco leden te benoemen. Van de acht bestuurders kan BT er derhalve zes (de A-bestuurders) en MCI twee (de B-bestuurders) benoemen.
De meeste besluiten van de Raad van bestuur zullen worden genomen met gewone meerderheid van stemmen van de op de vergadering aanwezige directeuren. Een aantal belangrijke besluiten kan echter niet zonder voorafgaande toestemming van beide aandeelhouders worden genomen. De meest belangrijke besluiten zijn veranderingen in de bedrijfsstrategie, benoeming van leidinggevend personeel (waaronder de president-directeur) en goedkeuring van het vijfjaarlijkse ondernemingsplan, zodat MCI in de zeggenschap over de onderneming deelt (dit was de conclusie van de Commissie in haar beschikking van 13 september 1993).
De dagelijkse leiding en de werkzaamheden van Newco zullen worden gedelegeerd aan een algemeen directeur, die tegenover de Raad van bestuur voor de dagelijkse gang van zaken verantwoordelijk is.
Newco zal in het Verenigd Koninkrijk worden gevestigd en het dagelijks bestuur zal worden opgedragen aan een in de VS gevestigd dienstverlenend bedrijf. Verwacht wordt dat Newco ongeveer [ . . . ] werknemers in dienst zal hebben. Volgens plan zullen de moedermaatschappijen in de eerste vijf jaar [ . . . ] miljard US-dollar ([ . . . ] miljard ecu) in Newco investeren, met inbegrip van de activa die vóór de sluiting aan Newco zullen worden overgedragen. BT zal [ . . . ] miljoen US-dollar investeren en MCI [ . . . ] miljoen US-dollar.
ii) Doel en werkzaamheden van Newco
(23) Newco is opgericht voor het aanbieden van geavanceerde telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde en van "outsourcing" aan grote ondernemingen. Met geavanceerde telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde bedoelen partijen alle internationale telecommunicatiediensten (gezamenlijk "mondiale produkten" genoemd) die op grond van de bestaande regelgeving tussen twee of meer landen door leden van een enkel concern kunnen worden aangeboden en als totaalprodukt (5) kunnen worden beheerd.
Voor het bereiken van dit doel kunnen de activiteiten van Newco worden onderverdeeld in planning- en beheeractiviteiten enerzijds, en "support" en marketing anderzijds.
1. Bepalingen betreffende planning en beheer
Wat planning en beheer betreft, zal Newco verantwoordelijk zijn voor:
a) de planning en ontwikkeling van mondiale produkten. Als onderdeel van deze taak zal Newco de huidige produkten van de moedermaatschappijen en de nog bestaande beperkingen van de regelgeving doorlichten.
b) de totstandbrenging van een mondiaal "platform" (een software-pakket) voor het aanbieden van de mondiale produkten. Newco zal een eersteklas structuur bieden, die een combinatie omvat van transmissie, schakeling, signalering, netwerkintelligentie en servicebeheer. Over de architectuur, het ontwerp en de voortdurende ontwikkeling heeft Newco zeggenschap, hoewel Newco ervoor dient te zorgen dat de gebruikte onderdelen van het nationale systeem van de distributeur compatibel zijn met het totaalontwerp. Dit platform zal aanvankelijk gebaseerd worden op de bestaande systemen van de moedermaatschappijen. In eerste jaren zal het grootste deel van de tijd en de inspanningen van Newco derhalve voor het koppelen van deze systemen worden gevergd.
c) het aanbieden van telecommunicatiebeheer aan klanten, met inbegrip van de verwerving en het beheer van activa en personeel van klanten (mondiale "outsourcing") (6).
Hiertoe zal Newco de beschikking krijgen over een budget voor onderzoek en ontwikkeling (O & O). Aangezien Newco echter niet over eigen faciliteiten zal beschikken, zullen de O & O-activiteiten voornamelijk op contractbasis door de moedermaatschappijen worden uitgevoerd. De moedermaatschappijen blijven eigenaar van de laboratoria en van de bestaande technologie die aan Newco in licentie wordt gegeven.
2. Bijstand en marketing
Newco zal haar omzet behalen met de verkoop van haar diensten aan haar moedermaatschappijen, die de exclusieve distributeurs van de produkten van Newco worden. In dit verband zal Newco geen direct contact met klanten onderhouden, behalve voor de levering en verkoop van mondiale diensten op het gebied van outsourcing. Newco zal echter een aantal verantwoordelijkheden en verplichtingen tegenover de distributeurs hebben:
a) Newco zal aan de hand van de in het ondernemingsplan vastgelegde beginselen bij elk contract betreffende mondiale produkten bepalen wie de voornaamste of "leidende" distributeur wordt;
b) Newco biedt de distributeurs technische en commerciële bijstand bij verkoop- en marketingactiviteiten, zoals het helpen vinden van potentiële klanten, het geven van advies over de beste methode om aan de eisen van een klant te voldoen, het verlenen van bijstand bij relatiebeheer en bij de voorbereiding van voorstellen aan klanten;
c) Newco verleent factureringsdiensten aan de distributeurs;
d) Newco verleent service aan klanten in tweede instantie, ter ondersteuning van de door de distributeurs in eerste instantie geboden service;
e) Newco zal wereldmarktanalyses uitvoeren en een jaarlijks produktonwikkelingsplan opstellen.
iii) Bepalingen betreffende transacties met/door Newco
(24) Overeenkomstig artikel 17, lid 1, van de JVA worden transacties tussen Newco en een aandeelhouder gesloten tegen voorwaarden die voor Newco niet wezenlijk gunstiger zijn dan die welke voor een onafhankelijke derde bij een puur zakelijke overeenkomst gelden (kosten plus een redelijk marktrendement).
Op grond van artikel 17, lid 3, van de JVA koopt Newco uitsluitend alle produkten, diensten en faciliteiten van de moedermaatschappijen wanneer in elk zich voordoend geval de betrokken moedermaatschappij deze tegen ten minste even gunstige voorwaarden met betrekking tot prijs, kwaliteit en service aan Newco kan leveren als die welke van enige andere, niet met Newco of de moedermaatschappijen verbonden onderneming krachtens een puur zakelijke overeenkomst kunnen worden verkregen.
iv) Non-concurrentiebeding
(25) Krachtens artikel 18, lid 1, onder a), van de JVA verbindt elke aandeelhouder en zijn uiteindelijke moedermaatschappij zich jegens de andere aandeelhouder en zijn uiteindelijke moedermaatschappij ertoe nergens in de wereld geavanceerde telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde of "outsourcing"-diensten voort te zetten, te beginnen of bij zulke diensten betrokken te zijn, noch personen te benoemen als directeur van een ander bedrijf dan Newco of haar dochterondernemingen dat zodanige diensten biedt, zulks tenzij de DA anders bepaalt. Bovendien verbinden zij zich ertoe niemand als klant voor geavanceerde telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde of voor internationale "outsourcing"-diensten te werven, tenzij dit in overeenstemming is met de DA.
Noch BT, noch MCI maakt echter inbreuk op het non-concurrentiebeding als hun optreden bedoeld is om te voldoen aan de door een bevoegd ministerie aan BT verleende licentie of aan andere relevante, wettelijk voorgeschreven certificaten, licenties of verplichtingen die door een autoriteit in de VS aan MCI voorgeschreven worden (artikel 18, leden 3 en 4, van de JVA). Opgemerkt moet echter worden dat een moedermaatschappij in dit geval, mits zij geen andere wijze kan vinden om aan de non-concurrentiebepaling te voldoen, aan Newco een bedrag moet betalen dat overeenkomt met de met een dergelijk optreden behaalde winst (artikel 18, lid 5, van de JVA).
Ten slotte wordt met artikel 18, leden 9 en 10, van de JVA gewaarborgd dat BT en MCI elkaar in het geval van deregulering van de VS/VK-verbinding (en omgekeerd) voor internationale vocale telefonie wederzijds in staat stellen te concurreren; wanneer de moedermaatschappijen het echter niet eens kunnen worden over een wijze van daadwerkelijk concurreren met derden, afgezien van de wederverkoop van internationale vocale telefoniediensten, is Newco bevoegd om op die gedereguleerde route basisdiensten op het gebied van internationale vocale telefonie aan te bieden. Zoals in overweging 11 is opgemerkt, wordt een nieuwe aanmelding verlangd, indien zich dit geval mocht voordoen.
v) Aan Newco verleende en door Newco aan de distributeurs verleende licenties
(26) Op grond van artikel 3, lid 3, van de IPA verleent elke moedermaatschappij aan Newco de onherroepelijke, eeuwigdurende, niet-uitsluitende en niet-overdraagbare licenties voor het gebruik van technische informatie ten dienste van de doelstellingen van de onderneming. Opgemerkt zij evenwel dat het begrip "technische informatie" vertrouwelijke informatie van commerciële aard en zakengeheimen uitsluit (de mogelijkheid tot uitwisseling van vertrouwelijke informatie tussen partijen wordt aanzienlijk beperkt door bepalingen betreffende het gescheiden houden van gegevens ( "Data Segregation Schedule") in de JVA).
Newco heeft het recht om aan haar moedermaatschappijen de volgende deellicenties te verlenen:
a) aan BT, uitsluitend voor haar gebied (dat wil zeggen, de gehele wereld met uitzondering van het Amerikaanse continent), en aan MCI, uitsluitend voor het Amerikaanse continent, om de door de moedermaatschappijen in licensie gegeven technische informatie bij de distributie van de produkten van Newco te gebruiken (artikel 3, lid 4, onder a) i), van de IPA). Bovendien heeft elke distributeur het recht om vergelijkbare "sub"-deellicenties te verlenen aan klanten en derden met het uitsluitende oogmerk geheel of gedeeltelijk aan de verplichtingen van de licentiehoudende distributeur uit hoofde van de relevante distributieovereenkomst te voldoen (doch uitsluitend beperkt tot het gebied van die distributeur).
b) aan de zogenoemde "niet-bezittende moedermaatschappij" (de moedermaatschappij die geen eigenares van een specifiek technisch intellectueel-eigendomsrecht is), om de in licentie gegeven technische informatie te gebruiken met betrekking tot niet-mondiale produkten die Newco aanbiedt aan klanten die verbonden zijn met of bediend worden door die moedermaatschappij, echter beperkt tot het distributiegebied van de betreffende moedermaatschappij (artikel 3, lid 4, onder c), van de IPA).
Newco zelf kan geen deellicenties aan derden verlenen, behalve wanneer:
a) de distributieovereenkomst niet-exclusief is geworden (artikel 3, lid 5, onder a), van de IPA);
b) Newco aan een klant rechtstreeks mondiale "outsourcing"-diensten biedt.
Bovendien verleent Newco aan elke moedermaatschappij op verzoek vergelijkbare licenties voor het gebruik van technische intellectuele-eigendomsrechten (artikel 6 van de IPA) van Newco.
Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de aan BT of MCI uit hoofde van hun respectieve technische intellectuele-eigendomsrechten verleende deellicenties niet eindigen met de overeenkomst, omdat deze onherroepelijk, eeuwigdurend en wereldwijd zijn, noch enige beperking kennen wat het gebruik of het verlenen van verdere licenties betreft (artikel 13, lid 1, onder b), en lid 2, onder b), van de IPA) en slechts afhankelijk zijn van de betaling van elke moedermaatschappij aan de andere van een bepaalde royalty gedurende vier jaar. Bovendien ontvangen zij vergelijkbare licenties voor de eigen intellectuele-eigendomsrechten van Newco.
vi) Eigendom van Newco van nieuwe technologie
(27) Overeenkomstig artikel 7, lid 1, van de IPA kan Newco eigenaar zijn van de technische intellectuele-eigendomsrechten op nieuwe ontwikkelingen. In een dergelijk geval, en aangenomen dat een moedermaatschappij die met Newco een contract heeft een zekere ontwikkeling verwezenlijkt, ontvangt die moedermaatschappij die aan de ontwikkeling heeft bijgedragen (Newco heeft geen eigen O & O-activiteiten) van Newco een niet-uitsluitende, onherroepelijke en eeuwigdurende licentie voor het gebruik van deze ontwikkeling voor om het even welk doel (artikel 7, lid 2, van de IPA). In het tegenovergestelde geval dat de nieuwe ontwikkeling aan de moedermaatschappij die deze heeft bewerkstelligd, toebehoort, verleent deze moedermaatschappij een vergelijkbare licentie aan Newco (artikel 7, lid 3, van de IPA).
vii) Bepalingen betreffende merken
(28) Overeenkomstig artikel 12, lid 3, onder a) en b), van de IPA verleent elke moedermaatschappij aan de andere (ditmaal zonder tussenkomst van Newco) een niet-uitsluitende licentie voor het gebruik en het in licentie geven van haar merken op het grondgebied van de andere, zulks uitsluitend in verband met de verkoop, distributie, levering of prestatie van mondiale produkten.
viii) Bepalingen betreffende de distributie van produkten van Newco
(29) Op grond van artikel 2, lid 1, van elke DA wijst Newco de distributeur aan als haar exclusieve distributeur in het gebied. Dit betekent dat de distributeur de uitsluitende rechten heeft om reclame te maken voor diensten en deze te verkopen en te distribueren in het gebied (artikel 3, lid 1, van de DA's) en de overeenkomstige verplichting heeft om de verkoop van de mondiale produkten in het gebied te bevorderen (artikel 8, lid 1, van de DA's). Bovendien stemt de distributeur ermee in, enkele uitzonderingen daargelaten, om alle benodigdheden voor globale produkten van Newco af te nemen (artikel 5, lid 1, van de DA's). Ten slotte betaalt de distributeur aan Newco met het oog op de levering van de diensten i) een variabele jaarlijkse toeslag die gebaseerd is op de raming die elke distributeur verplicht is ieder jaar van de samengevoegde behoeften van hun klanten voor de volgende twaalf maanden aan Newco te verstrekken (7), en ii) een gebruikstoeslag. Tevens betaalt de distributeur aan Newco in verband met de door Newco overeenkomstig de IPA aan die distributeur verleende licenties een jaarlijkse toeslag, die voor het eerste boekjaar 6,5 miljoen US-dollar zal bedragen (artikel 16 van de DA's).
Newco verbindt zich ertoe geen mondiale produkten rechtstreeks of onrechtstreeks aan anderen dan de distributeur te verkopen (artikel 4, lid 1, van de DA's). Newco kan echter rechtstreeks aan de klanten mondiale "outsourcing"-diensten verkopen wanneer dit om fiscale of andere redenen noodzakelijk is, en vooropgesteld dat de distributeur Newco in dit geval ontslaat van haar verbintenis uit hoofde van artikel 4, lid 1 (artikel 4, lid 2, van de DA's). De levering van de mondiale produkten aan de distributeur omvat de levering door Newco van het noodzakelijke gebruik van netwerken op afstand tegen zo concurrerend mogelijke voorwaarden, waarbij de produkten moeten worden afgeleverd bij een of meer vestigingen van een klant buiten het gebied (artikel 6, lid 5, van de DA's) en de levering door Newco van redelijke technische en commerciële bijstand aan de distributeur bij verkoop en marketing (artikel 9 van de DA's).
B. Betreffende de investering van BT in MCI
i) Beperkingen van overdracht door BT van aandelen en grenzen aan de mogelijkheid van BT om haar participatie in MCI uit te breiden
(30) Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van de investeringsovereenkomst verbindt BT zich ertoe haar aandelen gedurende vier jaar na de totstandkoming van de overeenkomst op geen enkele wijze te vervreemden. Daarna kan BT tot verkoop overgaan, maar zij moet MCI het recht van voorkoop geven (artikel 5, lid 3, van de IA).
Krachtens artikel 6, lid 1, van de IA wordt BT het recht verleend om de door MCI uitgegeven nieuwe aandelen te kopen die nodig zijn om het percentage van de aandelen van MCI dat zij op dat moment bezit, in stand te houden of uit te breiden, vooropgesteld dat dit niet in strijd is met enige, op dat moment in de VS geldende beperking op buitenlands eigendom ( "Foreign Ownership Restrictions") (artikel 6, lid 2, onder d), en lid 4, van de IA).
Op grond van artikel 7, lid 1, van de IA heeft BT echter ermee ingestemd om gedurende tien jaar na de datum van totstandkoming van de overeenkomst niet rechtstreeks of onrechtstreeks de eigendom te verwerven van extra aandelenkapitaal van MCI dat haar participatie van 20 % te boven gaat. Bovendien heeft BT zich uitdrukkelijk ertoe verbonden om gedurende deze zelfde periode geen controle of invloed op MCI na te streven (artikel 7, lid 3, van de IA).
Zodra de "standstill"-periode van tien jaar is afgelopen, kan BT haar deelneming uitbreiden tot het op dat moment door de "Communications Act" van de VS toegelaten niveau van eigendom in handen van buitenlanders. Zelfs indien die beperkingen volledig zouden zijn opgeheven, zou BT echter in het algemeen slechts een deelneming van meer dan 35 % in MCI kunnen hebben langs de weg van een "tender"-bod of van een combinatie van ondernemingen die door een meerderheid van de onafhankelijke bestuurders en een meederheid van de aandeelhouders (anderen dan BT) is goedgekeurd (artikel 7, lid 4, van de IA).
ii) Instemmingsrecht en vertegenwoordiging van BT in de Raad van bestuur
(31) De Raad van bestuur van MCI zal uit 15 leden bestaan. De vertegenwoordiging van BT in deze raad zal in overeenstemming zijn met de omvang van haar deelneming. Momenteel heeft BT recht op drie bestuurders. Vier bestuurders kunnen directeuren van MCI zijn. De meeste bestuurscomité's van MCI kennen een soortgelijke vertegenwoordiging. Ten minste acht leden van de Raad van bestuur van MCI moeten volledig onafhankelijk van MCI en BT zijn (artikel 9, leden 7 en 9, van de IA).
Als enig houder van gewone klasse A-aandelen van MCI beschikt BT over een ruim instemmingsrecht met betrekking tot bepaalde handelingen van MCI betreffende de uitgifte van nieuw aandelenkapitaal, de verwerving van kern- en van bijkomende activiteiten, de verkoop van activa en het aangaan van leningen boven een bepaalde limiet.
iii) Bepalingen betreffende het verlies van rechten
(32) Wanneer BT of MCI zich rechtstreeks of onrechtstreeks toelegt op de kernactiviteiten (8) van de andere (op het Amerikaanse continent in het geval van BT en in de rest van de wereld in het geval van MCI), of de verkoop of marketing overdraagt of aanbiedt aan of een belang verwerft in enige persoon die zich op de kernactiviteiten van de andere toelegt, verliest de handelende partij krachtens artikel 9, lid 12, van de IA bepaalde rechten.
In het geval van BT zullen haar aandelen in MCI worden omgezet in gewone aandelen en zal BT haar stemrecht en instemmingsrecht en haar vertegenwoordiging in MCI verliezen.
In het geval van MCI zal BT niet langer gebonden zijn aan diverse verplichtingen met betrekking tot de toekomstige overdracht van aandelen, het stemmen of de voornoemde "standstill"-bepalingen.
In elk geval treden de bepalingen betreffende het verlies van rechten niet automatisch in werking. Er is een aantal uitzonderingen (opgesomd in artikel 9, lid 12, onder b) en d)), waaronder, zonder beperking, corresponderende betrekkingen in de normale bedrijfsvoering, eigendom van Newco en alle activiteiten in verband daarmee, en er moet een procedure worden gevolgd (met inbegrip van arbitrage in het geval van onenigheid) voordat er sprake kan zijn van een verlies van rechten.
E. OPMERKINGEN VAN DERDEN (33) Naar aanleiding van de publikatie van de mededeling op grond van artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 en van artikel 3 van Protocol 21 van de EER-Overeenkomst zijn van twee belanghebbende derden opmerkingen ontvangen. Een van dezen verzocht om geheimhouding van zijn opmerkingen en identiteit. De andere ontvangen opmerkingen hadden betrekking op het vermogen van BT om de concurrentie ten aanzien van geavanceerde diensten met toegevoegde waarde in geheel Europa te vervalsen, gelet op het feit dat BT de lokale toegangsfaciliteiten in het Verenigd Koninkrijk beheerst. Voorts werd gesteld dat de Commissie de partijen verplichtingen zou moeten opleggen met betrekking tot de niet-discriminerende behandeling van concurrenten en de kruiselingse subsidiëring van concurrerende diensten met de opbrengsten van niet-concurrerende diensten, ten einde de ontwikkeling van daadwerkelijke mededinging op de telecommunicatiemarkt te vergemakkelijken.
De Commissie heeft de ontvangen opmerkingen aandachtig bestudeerd en is tot de conclusie gekomen dat de bezwaren van deze derden reeds door de Commissie zelf naar voren zijn gebracht en in detail zijn besproken met BT en MCI, die toereikende antwoorden en waarborgen hebben verstrekt. Deze opmerkingen hebben de Commissie daarom niet tot herziening gebracht van haar inhoudelijke standpunt ten aanzien van de aangemelde overeenkomsten, zoals vermeld in de mededeling op grond van artikel 19, lid 3, en uiteengezet in het navolgende.
II. JURIDISCHE BEOORDELING A. TOEPASSING VAN DE ARTIKELEN 85, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG EN 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST OP DE OPRICHTING VAN NEWCO EN OP DE INVESTERING VAN BT IN MCI 1. De oprichting van Newco
a) Concurrentie tussen de moedermaatschappijen en/of Newco
(34) De moedermaatschappijen moeten worden beschouwd als potentiële concurrenten van Newco en van elkaar wat de door Newco aan te bieden mondiale produkten betreft, en als huidige concurrenten op de algemene telecommunicatiemarkt.
De zich van nature ontwikkelende aard van het ondernemingsdoel van Newco zal invloed hebben op het stuk van potentiële/huidige concurrentie, zodat aangenomen wordt dat wanneer Newco eventueel enige basisdiensten zal gaan aanbieden (zie punt 11 van de overwegingen), de moedermaatschappijen daadwerkelijk concurrenten van Newco worden.
(35) Deze conclusies zijn gebaseerd op het volgende:
aa) Potentiële concurrentie ten aanzien van internationale geavanceerde diensten met toegevoegde waarde
(36) Newco's aanbod zal bestaan uit een "mix" van de huidige produkten en netwerken van de moedermaatschappijen. Voorafgaand aan de oprichting van Newco waren partijen althans in beperkte mate concurrenten bij de verwerving van opdrachten voor vergelijkbare pakketten produkten en diensten. Zo verwierf BT bij voorbeeld een opdracht van Hewlett Packard North America voor de ontwikkeling van een mondiale communicatiestrategie die voornamelijk op Europa en Azië-Stille Oceaan was gericht. Bovendien konden klanten van MCI voor diensten met toegevoegde waarde in de VS die buitenlandse kantoren bezaten in beginsel voor het contact met deze kantoren hetzelfde pakket diensten met toegevoegde waarde krijgen (met enige beperkingen, afhankelijk van het aantal buitenlandse vestigingen) als voor het contact met de Amerikaanse vestigingen. Hoewel veel van deze diensten op correspondentiebasis worden geboden - dat wil zeggen, door MCI te verbinden met het netwerk van een andere TO -, worden bepaalde diensten, zoals MCI-mail, op niet-correspondentiebasis geboden.
(37) Partijen hebben aangevoerd dat zij zich hebben teruggetrokken uit de doelmarkt van Newco. Newco heeft in feite echter een licentie van de moedermaatschappijen ontvangen voor het gebruik van de technologieën en de moedermaatschappijen behouden het eigendom van hun respectieve "know-how" en intellectuele-eigendomsrechten en handhaven hun O & O-capaciteit.
Newco zal zelf geen O & O uitvoeren, maar laat dit op contractbasis doen, voornamelijk door de moedermaatschappijen. Daarom mag worden aangenomen dat deze laatsten hun vaardigheden en "know-how" ten aanzien van de voor aanwezigheid op (of opnieuw toetreden tot) de markt vereiste technologieën zeker zullen behouden en uitbreiden.
Hoewel het eigendom van nieuwe ontwikkelingen aan Newco kan worden toegekend, is het bovendien mogelijk (afhankelijk van de specifieke regeling per geval) dat de voor de ontwikkeling verantwoordelijke moedermaatschappij de eigendom verwerft. De moedermaatschappijen zullen in ieder geval van Newco licenties ontvangen om de aldus ontwikkelde technologie voor niet-mondiale produkten te gebruiken.
(38) Partijen hebben verklaard dat zij van plan zijn hun binnenlandse klanten (gewoonlijk de nationale vestigingen van de internationale klanten van Newco) een pakket diensten aan te bieden waarvan het uiterlijk en het gebruik niet te onderscheiden zijn van die van Newco op internationaal niveau. Hiervoor krijgen zij van de andere moedermaatschappij via Newco de nodige licenties. Het is noch BT, noch MCI verboden om binnen hun eigen gebieden in enig land plaatselijke vestigingen op te richten om aan de behoeften van ondernemingen in die landen te voldoen. Derhalve kan een klant tegelijkertijd contractuele banden onderhouden met BT (of MCI), buiten Newco om, voor zijn lokale behoeften, en met BT (of MCI) als exclusieve distributeur van Newco voor zijn internationale behoeften.
(39) Bovendien kunnen de klanten weliswaar internationaal zijn, maar een zodanige verkeersconcentratie van het VK of de VS hebben dat het aanbod van de betrokken moedermaatschappij rechtstreeks met dat van Newco concurreert indien de klant besluit af te zien van de internationale spreiding van Newco om gunstige voorwaarden te kunnen bedingen voor zijn nationale telecommunicatie, die het overgrote deel van zijn behoeften op telecommunicatiegebied uitmaakt.
(40) Ten slotte blijven de commerciële aanwezigheid en reputatie van de moedermaatschappijen intact. Bovendien zullen zij, met name als exclusieve distributeurs van Newco, hun kennis van de markt in termen van bij voorbeeld consumentenbehoeften behouden en zelfs vergroten.
Alle voornoemde overwegingen maken de mogelijkheid van (opnieuw) toetreden aannemelijker.
ab) Bestaande of ten minste potentiële concurrentie op de algemene markt van telecommunicatiediensten
(41) BT en MCI zijn de op drie na, respectievelijk op vier na grootste telecommunicatiebedrijven van de wereld in termen van verkeer. Als voormalige monopolist in het VK beschikt BT in die Lid-Staat nog immer over een zeer sterke marktpositie, zoals blijkt uit haar totale marktaandeel (ongeveer 90 % van de Britse markt). MCI is de op een na grootste onderneming op het gebied van lange-afstandsverbindingen in de VS, zij het ver achter op AT & T.
In de traditionele benadering, gebaseerd op de aan de liberalisering voorafgaande stand van de internationale telecommunicatie, beperkten de TO's zich tot hun respectieve thuismarkten en concurreerden dus niet met elkaar. Deze zienswijze is echter ten minste wat de grote telecommunicatiegebruikers betreft, niet langer houdbaar. De verschillende netwerken concurreren ten aanzien van de technische mogelijkheden en de prijzen van de installatie van telecommunicatiecentrales bij die grote gebruikers. De intensiteit van deze concurrentie zal naar gelang het liberalisatieproces voortschrijdt, zeker toenemen.
(42) Zowel MCI als BT ontwikkelen rechtstreekse activiteiten buiten hun thuismarkten langs hun dochterondernemingen en/of deelname aan internationale organisaties om.
MCI heeft in Europa 150 mensen in dienst en heeft dochterondernemingen in verscheidene Lid-Staten (Duitsland, België, Frankrijk, Italië en het VK). Deze dochterondernemingen verzorgen het contact met de betrokken plaatselijke TO en zorgen voor onderhoud en reparatie van de bij de klanten geplaatste apparatuur en voor de cooerdinatie van informatie ten behoeve van de facturering van multinationale klanten. Bovendien ondersteunen zij de verkoop van diverse diensten van MCI (zoals "MCI Call USA", "Vnet") die toegankelijk zijn voor Europese gebruikers en concurreren met de internationale rechtstreekse-verbindingsdiensten die door BT of door andere TO's op hun thuismarkt worden aangeboden. Naast de reeds genoemde vestigingen beschikt MCI ook over een bijkantoor in de VK, MCI Ltd, alleen voor de naam, en een in Nederland, welke laatste bedoeld was als holdingmaatschappij voor een project dat niet is doorgegaan. Bovendien onderhoudt MCI in Griekenland, Ierland, Spanje en Nederland contacten en ondersteunt zij aldaar de verkoop van diensten via onafhankelijke aannemers.
MCI biedt momenteel geavanceerde particuliere verbindingsdiensten tussen de VS en het VK op grond van een vergunning voor telecommunicatiediensten in het VK. Bovendien biedt MCI uitsluitend datadiensten voor het wereldwijde reserveringssysteem van één klant, zulks op grond van in Duitsland en in Frankrijk aan Overseas Telecommunications Inc., een dochteronderneming van MCI, verleende VSAT-vergunningen.
Ten slotte heeft MCI een 8,5 %-deelneming in de Financial Network Association (FNA), een vereniging die is opgericht om het aanbod van gespecialiseerde diensten op correspondentiebasis aan de financiële wereld te ondersteunen. Bovendien bezat MCI 25 % van de aandelen in Infonet, maar heeft deze van de hand gedaan.
BT heeft uitgebreide activiteiten in bepaalde Lid-Staten, met name in Frankrijk, Nederland, Duitsland en Spanje (waar zij onlangs met de Spaanse Banco de Santander een gemeenschappelijke onderneming heeft opgericht die in Spanje datadiensten gaat aanbieden). Voorafgaand aan de transactie met MCI waren de buitenlandse activiteiten van BT echter voornamelijk gericht op de VS. Naar aanleiding van deze transactie zal het grootste deel van de activiteiten van British Telecom North America (BTNA) aan MCI worden verkocht en zal Syncordia aan Newco worden overgedragen. BT zal in de VS echter een klein personeelsbestand handhaven, alsmede BT USA Holdings, de Amerikaanse holdingmaatschappij. Daarnaast zal BT de ondernemingen BT US Capital Corporation (die door BT plc wordt gebruikt voor het verwerven van fondsen op de Amerikaanse markt), BT US Paging Inc., BT US Ventures Inc. en BT US Cableships behouden. Ten slotte had BT een 25 %-deelneming in McCaw, maar deze is verkocht aan AT & T in ruil voor 2 % van het beschikbare stemrecht in AT & T, met een waarde van ongeveer 2 miljard US-dollar, waarmee BT echter geen invloed op de commerciële strategie van AT & T krijgt. BT is naar eigen zeggen voornemens dit stemrecht te zijner tijd weer af te stoten.
b) Toepasselijkheid van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de oprichting van Newco
(43) Nu is vastgesteld dat BT en MCI op de twee relevante markten ten minste potentiële concurrenten zijn en dit in de naaste toekomst ook zullen blijven, moet worden beoordeeld of de oprichting door deze ondernemingen van Newco onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag valt.
Het is niet sluitend komen vast te staan dat de oprichting van Newco voor de moedermaatschappijen de enige objectieve manier is om toe te treden tot en zich te handhaven op de markt van internationale en geavanceerde diensten met toegevoegde waarde, aangezien beide moedermaatschappijen momenteel belangrijke activiteiten hebben op vergelijkbare gebieden, waaronder het aanbieden van diensten aan klanten in het buitenland, soms op niet-correspondentiebasis, en ook over de financiële en technologische mogelijkheden beschikken om zelfstandig tot de relevante markt toe te treden. Hierbij zullen zij in grote lijnen dezelfde beperkingen ondervinden, bij voorbeeld op het gebied van de wetgeving, als Newco. Bovendien houdt de oprichting van Newco in dat geen van beide moedermaatschappijen met enige waarschijnlijkheid voor de relevante markt zelfstandig een vergelijkbaar produktengamma zal ontwikkelen. Om deze redenen valt de oprichting van Newco onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
Bovendien kan Newco in haar huidige opzet worden beschouwd als een middel voor de moedermaatschappijen om hun respectieve intellectuele eigendomsrechten bijeen te brengen en elkaar en Newco uitsluitende licenties te verlenen met betrekking tot de door Newco aan te bieden diensten, gelet op, met name, het non-concurrentiebeding, maar ook de intellectuele-eigendomsovereenkomsten, het geografische toepassingsgebied van de door de moedermaatschappijen en Newco aan elkaar verleende licenties en de voorwaarden van de exclusieve distributieovereenkomsten. De Commissie heeft met betrekking tot wederkerige licenties tussen concurrenten op exclusieve basis opgemerkt dat zodanige licenties uitsluitend voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordeningen betreffende octrooi- en "know-how"-licentieovereenkomsten in aanmerking komen wanneer partijen niet zijn onderworpen aan enige territoriale beperking binnen de Gemeenschap, met inbegrip van beperkingen die de Gemeenschap afschermen van invoer uit derde landen, waardoor de mededingingsvoorwaarden binnen de Gemeenschap ongunstig zouden worden beïnvloed.
Om de voorgaande redenen luidt de slotsom dat Newco onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst valt.
2. De investering van BT in MCI
(44) Zowel de Commissie als het Hof van Justitie hebben in het verleden als algemene regel gesteld dat artikel 85, lid 1, niet van toepassing is op overeenkomsten tot koop of verkoop van aandelen op zich (9). Dit kan echter toch het geval zijn wanneer het mededingingsgedrag van partijen, gelet op de bijzondere contractuele en marktomstandigheden van elk gegeven geval, gecooerdineerd of beïnvloed zal worden.
De Commissie heeft derhalve onderzocht of de aanwezigheid van door BT benoemde leden in de Raad van bestuur van MCI aanleiding zou geven tot cooerdinatie van het mededingingsgedrag van beide ondernemingen, gelet met name op de toegang die BT zou hebben tot vertrouwelijke informatie van MCI. In dit opzicht is de IA zo opgesteld, dat BT niet de mogelijkheid heeft om naar controle over of beïnvloeding van de onderneming te streven. Dit geldt met name voor de verplichtingen van artikel 7, lid 1 (de participatie gedurende tien jaar niet uit te breiden) en artikel 7, lid 3 (niet te streven naar controle over of invloed op de onderneming) van de IA.
Bovendien staat de Amerikaanse vennootschaps- en antitrustwetgeving eraan in de weg dat BT misbruik zou maken van (of zelfs toegang zou hebben tot) enige vertrouwelijke informatie van MCI.
Om de bovenstaande redenen luidt de slotsom dat de investering van BT in MCI niet onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag, respectievelijk artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt.
B. TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST OP DE CONTRACTUELE BEPALINGEN (45) De volgende bepalingen beperken de mededinging:
a) de aanwijzing van BT als exclusieve distributeur van Newco (artikel 2, lid 1, van de DA van BT);
b) de verplichting voor BT om van Newco alle benodigdheden voor mondiale produkten af te nemen (artikel 3, lid 1, van elke DA);
c) het non-concurrentiebeding met betrekking tot de activiteiten van Newco (artikel 18, lid 1, van de JVA);
d) de bepalingen betreffende het verlies van rechten wat de activiteiten van MCI in de EER betreft, overeenkomstig artikel 9, lid 12, onder c), van de IA.
(46) Van deze beperkingen zijn het non-concurrentiebeding en de verplichting om alle vereisten voor mondiale produkten van Newco te kopen accessoir aan de oprichting en het initiële succes van Newco. In dit opzicht worden zij beschouwd als onderdeel van de gemeenschappelijke onderneming en worden zij derhalve niet afzonderlijk beoordeeld in het licht van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
Newco is de door BT en MCI gekozen manier om tot de relevante markt toe te treden. In dit verband zijn beide beperkingen verschillende uitdrukkingen van dezelfde verbintenis die partijen jegens elkaar en Newco zijn aangegaan, welke noodzakelijk is voor een succesvolle toetreding van Newco tot de markt, gezien de bijzondere kenmerken van de groeimarkt van mondiale, geavanceerde diensten met toegevoegde waarde (en die van de algemene telecommunicatiemarkt), zoals de onzekerheid en de daarmee verbonden risico's, de noodzakelijke grote investeringen en de mate van concurrentie van vergelijkbare ondernemingen. Deze kenmerken vinden hun weerslag in de verwachting dat Newco gedurende de eerste jaren van haar bedrijfsuitoefening forse verliezen zal leiden.
Het non-concurrentiebeding is erop gericht te waarborgen dat BT en MCI hun inspanningen zullen concentreren op Newco en de door Newco aan te bieden diensten, zodat hun parallelle activiteiten (bij voorbeeld in samenwerking met andere TO's) niet ten koste gaan van het welslagen van Newco's toetreding tot de relevante markt.
De verplichting voor BT en MCI als exclusieve distributeurs van Newco om alle vereisten voor mondiale produkten van Newco te kopen is erop gericht een constante inkomstenbron voor Newco te verzekeren en de geloofwaardigheid en marktreputatie van Newco te vergroten. Wanneer de moedermaatschappijen vrijelijk mondiale produkten uit andere bronnen zouden kunnen betrekken, met name in gevallen waarin Newco adequaat aan een bepaald vereiste kan voldoen, zouden de geloofwaardigheid en de financiële positie van Newco ernstig worden ondergraven. Ook moet worden opgemerkt dat Newco zelf niet verplicht is om haar benodigdheden op het gebied van telecommunicatie en andere produkten en diensten van de moedermaatschappijen af te nemen.
Accessoire bedingen worden gewoonlijk voor een beperkte duur aanvaard. In deze zaak worden deze bedingen echter, gelet op de bijzondere kenmerken van de markt waarop Newco zich zal toeleggen, waaronder de omvangrijke investeringen en de daarmee verbonden risico's als accessoir aanvaard voor de volledige duur van de bij de onderhavige beschikking aan de gemeenschappelijke onderneming verleende ontheffing.
(47) De aanwijzing van BT als exclusieve distributeur van Newco voor de EER valt derhalve onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en onder artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, omdat hiervan het doel of gevolg is dat de EER van invoer van de relevante diensten, zoals aangeboden door Newco, van buiten de EER wordt afgeschermd. Dit zal een ongunstige invloed hebben op de mededingingsvoorwaarden binnen de EER. Bovendien kan deze aanwijzing niet worden beschouwd als accessoir aan de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming, met name gezien de in de overeenkomsten besloten mogelijkheid dat de distributie niet-exclusief wordt (artikel 3, lid 5, onder a), van de IPA).
De aanwijzing van BT als exclusieve distributeur van Newco op het grondgebied van BT buiten de EER en de overeenkomstige bepaling in de distributieovereenkomst van MCI met betrekking tot het Amerikaanse continent hebben geen merkelijke gevolgen in de EER. Deze bepalingen vallen daarom niet onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag, respectievelijk artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
(48) Bij de huidige stand van ontwikkeling van de algemene telecommunicatiemarkt zullen de bepaling betreffende het verlies van rechten voor BT (artikel 9, lid 12, onder a), van de IA) en, voor zover het grondgebied van de EER hierbij niet is betrokken, de bepaling betreffende het verlies van rechten voor MCI (artikel 9, lid 12, onder c), van de IA) geen merkelijke gevolgen hebben in de EER. Deze bepalingen vallen daarom niet onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag, respectievelijk artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
De bepaling betreffende het verlies van rechten van artikel 9, lid 12, onder c), heeft, wat het grondgebied van de EER betreft, reeds aanzienlijke gevolgen in de EER en kan niet als accessoir worden beschouwd, noch aan de investering van BT in MCI, noch aan de oprichting van Newco. Daarvan is het doel of gevolg dat grote belemmeringen worden opgeworpen tegen een eventuele aanwezigheid van MCI in de EER met behulp van haar bestaande technologieën, in segmenten van de telecommunicatiemarkt die momenteel buiten het ondernemingsdoel van Newco liggen, maar wel onder de ruim gedefinieerde "kernactiviteiten" van BT vallen. Hoewel hier op zich geen sprake is van een non-concurrentiebeding, omdat het MCI niet verboden is om zelfstandig op het grondgebied van BT te concurreren (de bepaling heeft tot gevolg dat MCI een hoge prijs moet betalen indien zij besluit met BT te gaan concurreren op gebieden waarop Newco niet actief is), heeft deze bepaling niettemin een praktische uitwerking die zeer dicht bij die van een non-concurrentiebeding ligt.
Als gevolg hiervan zou MCI bij voorbeeld zich in de praktijk ervan weerhouden voelen om een plaatselijke vestiging in te richten in een land binnen het territorium van BT om aldaar niet-internationale diensten met toegevoegde waarde aan te bieden, zelfs al zou zij binnen dat land slechts gebruik maken van haar bestaande produkt- en dienstenassortiment (dat wil zeggen geen inbreuk maken op intellectuele-eigendomsrechten van BT of van Newco).
Elke overeenkomst waarbij ondernemingen in derde landen worden belet om leveranciers of concurrenten binnen de Gemeenschap te worden, valt onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag (en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst). Bij het onderzoek van deze zaak is geen aanleiding gevonden om van deze algemene regel af te wijken.
Bovendien kan een non-concurrentiebeding dat verder reikt dan het activiteitengebied van een gemeenschappelijke onderneming niet als zodanig worden aanvaard (10).
Om al deze redenen valt de bepaling betreffende het verlies van rechten van MCI in artikel 9, lid 12, onder c), van IA, wat het grondgebied van de EER betreft, onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag (respectievelijk artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst).
C. GEVOLGEN VOOR DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN EN TUSSEN LID-STATEN EN EVA-STATEN (49) In de door de Commissie bekendgemaakte Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector (zie punt 39, onder i)) (11) is gesteld dat, aangezien in de gehele Gemeenschap niet-gereserveerde diensten, apparatuur en ruimtesegmentvoorzieningen worden verhandeld, het waarschijnlijk is dat overeenkomsten met betrekking tot die diensten en apparatuur de handel tussen Lid-Staten treffen. Hiervan is in het onderhavige geval sprake, omdat Newco niet alleen diensten met toegevoegde waarde tussen de EER en derde landen zal aanbieden, maar ook diensten tussen EER-landen. Gelet op de groeiende omvang van de markt en de voor de komende jaren verwachte expansie zullen de gevolgen voor de handel tussen de Lid-Staten, en tussen de Lid-Staten en de EVA-Staten, aanzienlijk zijn.
Ook de niet-accessoire bepalingen hebben ongunstige gevolgen voor de handel tussen de Lid-Staten en tussen de Lid-Staten en de EVA-Staten, omdat de gehele EER van bestaande of nieuwe activiteiten aldaar wordt afgesloten, niet alleen wat de produkten en geografische gebieden betreft die tot het ondernemingsdoel van Newco behoren, maar ook wat de overige produkten en diensten betreft (als gevolg van het "verlies van rechten" voor MCI).
Aangezien het aanbieden van diensten tussen EER-landen tot het ondernemingsdoel van Newco behoort, zijn de gevolgen voor de handel ook hier merkelijk.
D. CONCLUSIE MET BETREKKING TOT ARTIKEL 85, LID 1, VAN HET VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST (50) De slotsom luidt dat de oprichting van Newco onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag, respectievelijk artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt en dat dit ook het geval is met de voornoemde niet-accessoire bepalingen. Het beperkende effect op de mededinging en op de handel tussen de Lid-Staten wordt als merkelijk beschouwd.
E. TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 85, LID 3, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 3, VAN DE EER-OVEREENKOMST (51) De moedermaatschappijen hadden bij het sluiten van deze transacties enigszins verschillende doelstellingen voor ogen. BT wil een belangrijke mondiale aanbieder van internationale geavanceerde telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde worden, echter met als zwaartepunt Europa en de VS. De samenwerking met een belangrijke Amerikaanse marktpartij was voor BT noodzakelijk voor het verwezenlijken van deze doelen, en met name voor toetreding tot de Amerikaanse markt, waar 40 % van de multinationale ondernemingen is gevestigd.
Het voornaamste belang van MCI was gelegen in het handhaven van haar concurrentiepositie op het Amerikaanse continent, met name ten opzichte van AT & T. Aangezien de vraag van de klanten naar mondiale diensten toeneemt, achtte MCI het in dit opzicht noodzakelijk om haar produkten een mondiale dimensie te verlenen, echter zonder zich in het buitenland te vestigen. Derhalve koos zij de mogelijkheid van de gemeenschappelijke onderneming. MCI trad eerst toe tot Infonet, maar koos ten slotte voor een alliantie met een andere TO. Na met een aantal TO's besprekingen te hebben gevoerd, koos zij voor BT. Ten gevolge van de transacties zal zij over de middelen beschikken om de verbetering van haar infrastructuur in de VS te financieren.
(52) Voor zover de aangemelde overeenkomsten onder artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vallen, voldoen zij aan de voorwaarden voor ontheffing van artikel 85 lid 3, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst.
a) Verbeteringen
(53) Geacht wordt dat Newco de telecommunicatiediensten en de technische en economische vooruitgang in de Gemeenschap op de volgende manieren zal bevorderen:
- door de combinatie van de technologieën van BT en MCI zal Newco in staat zijn om nieuwe diensten aan te bieden, gebaseerd op de bestaande van de moedermaatschappijen, maar sneller, goedkoper en geavanceerder dan BT of MCI het afzonderlijk op basis van hun eigen technologie zouden kunnen. Deze combinatie zal echter veel tijd en geld vergen, hetgeen wel blijkt uit het feit dat het dienstenassortiment dat Newco zal aanbieden, de komende vijf jaar nog niet volledig in gebruik zal zijn. Bovendien zal de technologie van MCI, naar verluidt een van de beste en gebruikersvriendelijke technologieën ter wereld, in verband hiermee ter beschikking van de Europese clientèle van Newco komen (met de hierna te bespreken, in de niet-accessoire bedingen opgelegde beperkingen);
- de strategie van Newco voor toetreding tot de markt is het toevoegen van waarde aan de van lokale TO's verkregen basistransmissiecapaciteit (internationale particuliere geleasde lijnen). Newco zal hierbij echter niet de faciliteiten van elk betrokken nationaal net gebruiken, maar gebruik maken van haar eigen schakelsystemen, methoden voor de verwerking en routebepaling van gesprekken, signalering, databases en programmatuur om werkelijk naadloze internationale diensten te kunnen bieden. Dit wordt beschouwd als een wezenlijk voordeel ten opzichte van de bestaande internationale diensten die (in het geval van BT en MCI) worden geboden door nationale netwerken met elkaar te verbinden die gewoonlijk niet compatibel zijn wat structuur, programmatuur, apparatuur en beheersystemen betreft. Het resultaat van deze bestaande diensten is zo sterk als de zwakste schakel, zodat het aantal diensten en de geboden mogelijkheden door het minst presterende nationale netwerk worden bepaald;
- bovendien kunnen de belangrijkste ondernemingen van de Gemeenschap door Newco, indien deze onderneming slaagt, de beschikking krijgen over internationale telecommunicatie van een niveau dat doorgaans slechts haalbaar is op nationale of lokale schaal, waardoor zij beter opgewassen zullen zijn tegen mondiale concurrentie van andere ondernemingen die opereren vanuit delen van de wereld waar technologische voortuitgang op telecommunicatiegebied heel normaal is;
- ten slotte zal Newco kostenbesparingen mogelijk maken door haar gebruik van een enkel netwerkarchitectuur, dat zich vertaalt in schaalvoordelen in technologisch en operationeel opzicht, alsmede door de mogelijk goedkopere verbindingen die Newco, gezien haar verwachte omvang, bij de TO's zal kunnen bedingen. Newco zal tussen de aanbieders van internationale basistransmissiecapaciteit ongetwijfeld concurrentie in de hand werken om de laagste prijs voor haar communicatiebehoeften te verkrijgen, en zal trachten voor het verkeer andere routes te vinden om de meest kostprijsefficiënte route te verkrijgen.
(54) Zowel de exclusieve-distributiebepalingen met betrekking tot BT als het beding betreffende het verlies van rechten van MCI wat de EER betreft, zijn erop gericht zeker te stellen dat elke moedermaatschappij haar marketingsinspanningen, wat het werven van klanten en investeringen in regionale en/of nationale netwerken en andere faciliteiten betreft, op haar eigen grondgebied richt, hetgeen voor een succesvolle toetreding tot de markt door Newco wordt verlangd. Tegelijkertijd zal Newco ten aanzien van haar potentiële klanten baat hebben bij de reputatie en de eerdere prestaties van de beide moedermaatschappijen.
b) Gebruikers
(55) De oprichting van Newco betekent dat gebruikers in het algemeen eerder de voordelen van een assortiment nieuwe, geavanceerde diensten zullen genieten dan wanneer de moedermaatschappijen van Newco deze afzonderlijk zouden aanbieden.
Bovendien ondervinden de gebruikers, in dit geval grote ondernemingen, rechtstreeks de voordelen van:
- een uitgebreider produktengamma van ontwikkelde en nieuwe diensten die hen in staat stellen overal ter wereld effectiever te opereren en beter te concurreren met hun concurrenten op wereld-, op Gemeenschaps- en op EER-niveau, en
- lagere prijzen als gevolg van de kostenbesparingen die Newco zal verwezenlijken door een efficiënte werkwijze of druk op plaatstelijke TO's.
Deze voordelen zullen de concurrentiepositie van de gebruikers op hun respectieve markten verbeteren, met name ten opzichte van concurrenten die over geavanceerde communicatiemiddelen beschikken.
In dit opzicht betekenen de exclusieve-distributiebepalingen met betrekking tot BT voor de gebruikers dat er één enkele contactpersoon is bij eventuele moeilijkheden in verband met de voortdurende levering van diensten waar ook ter wereld. Bovendien zou het beding betreffende het verlies van rechten voor MCI, dat gezien wordt als een middel om het vertrouwen tussen de moedermaatschappijen te doen groeien (zie punt 62), de voor het welslagen van de onderliggende betrekkingen tussen BT en MCI noodzakelijke stabiliteit waarborgen. Door een succesvolle toetreding van Newco zal de concurrentie op de relevante markt toenemen, en daarmee ook de keuzemogelijkheden die de eindgebruikers ter beschikking staan. De stabiliteit is ook een zeer belangrijke factor voor gebruikers die overwegen een potentiële leverancier de verantwoordelijkheid te geven voor een zo strategisch element als hun communicatiebehoeften.
c) Resterende mededinging
(56) Door de oprichting van Newco krijgen de partijen niet de mogelijkheid om de mededinging ten aanzien van de door Newco aan te bieden categorieën diensten uit te schakelen. Deze conclusie geldt ook voor de vorenomschreven niet-accessoire beperkingen, en is gebaseerd op het volgende:
- op het niveau van Newco zal er sprake zijn van aanzienlijke concurrentie van derden, in de eerste plaats afkomstig van AT & T's Worldsource en van Eunetcom (of van een verder ontwikkelde Eunetcom indien de plannen voor een nauwere samenwerking tussen Deutsche Bundespost Telekom en France Télécom doorgang vinden). Ook zal Newco concurrentie ondervinden van andere bestaande samenwerkingsprojecten, zoals Unisource of IPSP, of van projecten tussen TO's die tot heden nog geen positie hebben ingenomen (zoals Sprint en de "Baby Bells" in de VS, NTT in Japan en enige belangrijke Europese TO's als Telefónica, Belgacom, Mercury of STET). Ten slotte verwachten partijen concurrentie, ten minste ten aanzien van componenten van mondiale telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde, van andere marktpartijen, waaronder computer- en dataverwerkende ondernemingen (zoals IBM, DEC en EDS) en ondernemingen die informatiediensten aanbieden (zoals Geis en Compuservice);
- multinationale of andere grote ondernemingen zijn ontwikkelde afnemers die in staat zijn om zelf hun eigen particuliere netwerk tot stand te brengen of aanbiedingen van concurrenten van Newco uit te lokken. Hierdoor beschikken deze ondernemingen over een aanzienlijke onderhandelingspositie, hetgeen tot grote druk op de winstmarges en tot concurrentie van de aanbieders op het punt van klantenwerving leidt.
(57) In dit verband heeft de Commissie de mate waarin toegang tot de netwerken van MCI en BT door derden mogelijk is, nader onderzocht en met partijen besproken. Dit is een belangrijke vraag, die in de nabije toekomst bijzonder relevant kan worden, evenals het punt van een mogelijke kruiselingse subisidiëring van Newco door BT, hetgeen de Commissie eveneens in bijzonderheden heeft onderzocht.
In dit opzicht staat de bestaande regelgeving waaraan BT en/of MCI in hun respectieve landen zijn onderworpen, aan een zodanige kruiselingse subsidiëring en/of discriminatie in de weg.
Wat MCI betreft, zijn de regelingen met betrekking tot het netwerk en de diensten volgens de vereisten van de "Communications Act" van de VS van 1934, op de uitvoering waarvan wordt toegezien door de "Federal Communication Commission" (FCC), in openbare tariefschema's of contracten beschreven.
De "Communications Act" en het beleid van de FCC verbieden MCI op ongerechtvaardigde of onredelijke wijze te discrimineren bij het aanbieden van haar diensten, met inbegrip van de toegang tot deze diensten door de concurrenten en de buitenlandse correspondenten. Bovendien kent de FCC, een klachtenprocedure voor het geval een partij zich door het handelen of nalaten van MCI (of enige andere TO in de VS) benadeeld voelt.
Wat BT betreft, is de situatie vergelijkbaar, omdat BT volgens de voorwaarden van de "Public Telecommunications Operator Licence", die zij ontving op grond van de "Telecommunication Act 1984", op de nakoming waarvan wordt toegezien door de "Office of Telecommunications" (Oftel), geen blijk mag geven van een onbillijke voorkeur of discriminatie bij het aanbieden van bepaalde diensten aan derden en evenmin de voorkeur mag geven aan onderdelen van haar eigen bedrijf boven concurrenten. Bovendien staat een verbod van exclusiviteit bij het aanbieden van internationale telecommunicatiediensten eraan in de weg dat BT regelingen met overzeese correspondenten, waaronder MCI, treft die ertoe zouden leiden dat zij geen overeenkomsten met andere marktpartijen in het VK zouden kunnen sluiten. Ten slotte geeft voorwaarde 18 van de vergunning van BT (te zamen met voorwaarde 38, wat de vertrouwelijkheid van informatie over klanten betreft) (12), Oftel de bevoegdheid om tegen oneerlijke kruiselingse subsidiëring door BT op te treden en legt deze bepaling BT de verplichting op elke materiële overdracht tussen haar bedrijfsonderdelen in haar boeken te vermelden.
Deze wettelijke beperkingen vinden ook hun weerslag in de overeenkomsten, zodat de handelingen van MCI of BT die gericht zijn op de nakoming van respectieve verplichtingen bij voorbeeld niet onder het non-concurrentiebeding van de JVA (artikel 18, leden 3 en 4) en de bepalingen betreffende het verlies van rechten in de IA (artikelen 9, lid 12, onder b), iii), en lid 12, onder c), iii)), vallen.
Gelet op de genoemde wettelijke beperkingen en de door partijen verstrekte toelichting, kon de Commissie concluderen dat het niet noodzakelijk is om thans verdere maatregelen te nemen, noch om partijen te verzoeken zich ertoe te verbinden niet te discrimineren of kruiselings te subsidiëren. Mocht deze conclusie in de toekomst echter onjuist blijken te zijn, dan zal de Commissie onverwijld de mededingingsvoorschriften van het EG-Verdrag (en eventueel die van de EER-Overeenkomst) op geëigende wijze toepassen.
d) Onmisbaarheid
i) Newco
(58) De oprichting van Newco zelf is voor de moedermaatschappijen van onmisbaar belang voor een succesvolle toetreding tot de relevante markt:
- door Newco zal de marktintroductie van de betrokken diensten op aanzienlijk kortere termijn plaats kunnen vinden. Aangezien veel andere ondernemingen (voornamelijk allianties) eveneens bezig zijn tot de markt toe te treden, is de tijd die nodig is om op de markt aanwezig te zijn met een samenhangend dienstenassortiment een uiterst belangrijke concurrentiefactor;
- bovendien maakt Newco voor de moedermaatschappijen een drastische beperking mogelijk van de kosten en risico's die inherent zijn aan de complexe organisatie welke nodig is om deze diensten aan te bieden op een schaal en met de mogelijkheden die verlangd worden door multinationale ondernemingen en andere grote internationale gebruikers;
- ten slotte is, zoals reeds in punt 7 werd opgemerkt, Newco een middel om de ontoereikendheid van de door multinationale ondernemingen en andere grote internationale gebruikers gevraagde diensten en mogelijkheden ( "one-stop-shop", compleet en naadloos) zoals die binnen het bestaande raamwerk van samenwerkingsverbanden tussen TE's worden geboden, te ondervangen.
ii) Exclusieve distributie
(59) BT wordt uit hoofde van de distributieovereenkomst van BT door Newco aangewezen als de exclusieve distributeur van Newco's produkten in een uitgestrekt geografisch gebied: de gehele wereld, met uitzondering van het Amerikaanse continent.
Deze exclusiviteit wordt nog versterkt door de licentiebepalingen in de IPA. Zo verleent Newco overeenkomstig artikel 3, lid 4, onder a) i), BT uitsluitend voor het "gebied" en MCI uitsluitend voor het Amerikaanse continent een deellicentie voor het gebruik van de van de moedermaatschappijen ontvangen gecombineerde technologie bij de distributie van Newco's produkten. Bovendien ontvangt elke moedermaatschappij (of distributeur) van de andere rechtstreeks een niet-exclusieve licentie voor het gebruik en het in licentie geven van de merken van die andere moedermaatschappij binnen het eigen gebied. BT verleent MCI dus een licentie voor de merken van BT, die echter beperkt is tot het Amerikaanse continent, en omgekeerd (artikel 12, lid 3, onder a) en b)).
Partijen hebben tegenover de Commissie een groot aantal argumenten aangevoerd ter ondersteuning van het onmisbare karakter van de exclusieve-distributiebepalingen voor BT in de transactie. Beide hebben hierbij met name de nadruk gelegd op de bescherming tegen derden, maar vooral tegen elkaar, van de waardevolle intellectuele-eigendomsrechten die zij in de gemeenschappelijke onderneming hebben ingebracht. In dit verband hebben partijen benadrukt dat zij geen efficiëntere methode hebben gevonden om de distributie van de produkten op een evenwichtige wijze te organiseren.
Gelet op deze feiten, alsmede op de sterke concurrentiedruk die de moedermaatschappijen (als distributeurs van Newco) zullen ondervinden en de aanzienlijke onderhandelingspositie van de klanten, kan aanvaard worden dat de regeling voor BT betreffende de exclusieve distributie (hier met inbegrip van de bepalingen in de IPA die deze versterkt) van onmisbaar belang is voor de positieve gevolgen (met name de efficiënte distributie van de produkten) van de beperkende bedingen, vooropgesteld dat er ten minste de mogelijkheid van "passieve verkoop" is voor de klanten in de EER. Onder passieve verkoop wordt, wat MCI betreft, verstaan: de mogelijkheid voor een klant in de EER om zich voor de levering van de produkten van Newco in de EER tot MCI te wenden, die hierbij wordt gesteund door Newco (met betrekking tot bij voorbeeld de beschikbaarheid van geleasde lijnen of de benodigde klantenservice), maar zonder tussenkomst van BT, of met BT uitsluitend in de rol van ondersteunende distributeur.
(60) De Commissie heeft derhalve onderzocht in hoeverre passieve verkoop mogelijk is voor alle soorten klanten. Partijen hebben bevestigd (13) dat passieve verkoop mogelijk zal zijn, ongeacht de feitelijke omvang en de vestigingsplaats van de klanten, en de Commissie is van mening dat (zoals erkend door partijen) passieve verkoop door elke distributeur aan klanten in het exclusieve gebied van de andere een reële mogelijkheid is (14). Dit houdt in dat een potentiële Europese klant met activiteiten in ten minste twee Lid-Staten, die niet actief is in de Verenigde Staten, een overeenkomst kan sluiten met MCI (in plaats van met BT, de exclusieve distributeur voor de EER) voor de levering van diensten van Newco uitsluitend in de EER. MCI zal de koopovereenkomst in Amerika sluiten (zonder hiermee een inbreuk te maken op door Newco aan MCI verleende licenties of op door BT verleende handelsmerklicenties) en vervolgens Newco verzoeken zorg te dragen voor het gebruik van netwerken op afstand (netwerken van derden) tegen de meest gunstige marktvoorwaarden. Hierbij zou Newco in bepaalde gevallen gebruik kunnen maken van de diensten van BT (met name de gereguleerde diensten die BT nog steeds aanbiedt), maar zij is altijd verplicht de diensten op concurrerende basis te verwerven. MCI blijft echter verantwoordelijk voor die klant.
Concluderend kan worden gesteld dat de exclusiviteit als onmisbaar valt te beschouwen in de zin van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag (en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst).
iii) Het verlies van rechten van MCI op grond van artikel 9, lid 12, onder c), van de Investeringsovereenkomst (IA)
(61) Zoals in het voorgaande uiteengezet, is in artikel 9, lid 12, onder c), van de IA bepaald dat MCI bepaalde rechten verliest indien zij zich begeeft op het gebied van de kernactiviteiten van BT in een als "de rest van de wereld" gedefinieerd gebied, dat mede de gehele EER omvat.
(62) Deze bepaling moet worden beoordeeld in het licht van de discrepantie tussen de zeer hoge waarde van de aan Newco in licentie gegeven programmatuur voor elke moedermaatschappij en het lage beschermingsniveau dat programmatuur onder de meeste intellectuele-eigendomswetten geniet. In feite zal dezelfde programmatuur zowel door Newco worden gebruikt om aan de behoeften van haar internationale klanten te beantwoorden als door elke moedermaatschappij om aan de binnenlandse behoeften van haar klanten binnen het eigen gebied te voldoen. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat de technologieën van partijen middels Newco (en de licenties die Newco de moedermaatschappijen zal verlenen voor nieuwe ontwikkelingen) steeds meer onderling verbonden zullen geraken en daarom steeds moeilijker te scheiden zullen zijn.
Om deze redenen hebben partijen besloten geen ontbindingsbepaling voor het geval van inbreuk in de IPA, maar bepalingen betreffende het verlies van rechten in de IA op de nemen. In dit verband kunnen laatstgenoemde bepalingen worden beschouwd als vergelijkbaar met de territoriale bescherming van de licentiegever die op grond van de groepsvrijstellingsverordeningen betreffende "know-how"- en octrooilicentieovereenkomsten (Verordening (EEG) nr. 556/89, respectievelijk Verordening (EEG) nr. 2349/84) is geoorloofd.
Uit dit oogpunt is de bepaling betreffende het verlies van rechten van artikel 9, lid 12, onder c), van de IA onmisbaar, met name als middel om het vertrouwen tussen de moedermaatschappijen te doen toenemen en derhalve de voor het welslagen van Newco noodzakelijke overdracht van technologie mogelijk te maken.
(63) Zoals in het voorgaande echter is opgemerkt, zal deze bepaling ook tot gevolg hebben dat het MCI vrijwel onmogelijk wordt gemaakt om uitsluitend met de eigen technologie tot de EER toe te treden. De Commissie ziet geen aanleiding om dit beperkende gevolg voor de gehele duur van de overeenkomsten te aanvaarden.
In verband hiermee hebben partijen, na overleg met de Commissie, de overeenkomsten zodanig gewijzigd dat de bepaling betreffende het verlies van rechten van artikel 9, lid 12, onder c), van de IA, wat de EER betreft, slechts zal gelden voor een periode van vijf jaar. Zodra deze periode is verstreken, zal het verlies van rechten van MCI met betrekking tot de EER komen te vervallen.
Deze periode van vijf jaar is passend, omdat het huidige ondernemingsplan van Newco de moedermaatschappijen voor vijf jaar bindt en dat het bovendien vijf jaar zal duren voordat het door Newco op de markt aan te bieden dienstenpakket volledig in gebruik zal kunnen worden genomen.
Met het oog op deze wijziging is de Commissie van oordeel dat artikel 9, lid 12, onder c), van de IA thans aan de voorwaarden voor ontheffing van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst voldoet.
e) Conclusie
(64) De slotsom luidt dat aan alle vier voorwaarden voor het verlenen van een individuele ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag, respectievelijk artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, voor de oprichting van Newco en de vorenomschreven onmisbare beperkingen wordt voldaan.
F. DUUR VAN DE ONTHEFFINGEN (65) Overeenkomstig artikel 8 van Verordening nr. 17 (en overeenkomstig Protocol 21 van de EER-Overeenkomst, wat artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst betreft) wordt een beschikking, bedoeld in artikel 85, lid 3, van het Verdrag, voor een bepaalde duur gegeven. Ingevolge artikel 6 van die verordening kan de datum waarop een zodanige beschikking in werking treedt, niet vroeger zijn dan die van aanmelding. In dit verband wordt de beschikking in deze zaak, voor zover daarbij ontheffing wordt verleend, van toepassing:
- met ingang van de datum waarop de aanmelding compleet was, dus 16 november 1993, tot en met 15 november 2000, wat de door BT en MCI opgerichte gemeenschappelijke onderneming en de aanwijzing van BT als exclusieve distributeur van Newco in de EER betreft;
- wat het verlies van rechten voor MCI op grond van artikel 9, lid 12, onder c), van de IA betreft, tot het einde van het vijfde jaar vanaf de datum waarop de onderhavige beschikking is gegeven,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
Gezien de gegevens waarover zij beschikt, heeft de Commissie geen reden om op grond van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst maatregelen te nemen ten aanzien van de overeenkomsten, zoals deze zijn aangemeld en die betrekking hebben op de verwerving door BT van een 20 %-deelneming in het aandelenkapitaal van MCI, op de aanwijzing van MCI als exclusieve distributeur van Newco op het Amerikaanse continent op grond van artikel 2, lid 1, van de distributieovereenkomst van MCI, op de aanwijzing van BT als exclusieve distributeur van Newco in de rest van de wereld met uitzondering van het grondgebied van de EER, op het verlies van rechten van MCI overeenkomstig artikel 9, lid 12, onder c), van de Investeringsovereenkomst voor zover deze geen betrekking heeft op de EER, alsmede op het verlies van rechten van BT op grond van artikel 9, lid 12, onder a), van de Investeringsovereenkomst.
Artikel 2
Gezien de gegevens waarover zij beschikt, heeft de Commissie geen reden om voor de duur van de voor de gemeenschappelijke onderneming verleende ontheffing maatregelen op grond van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst te nemen ten aanzien van de op BT en MCI rustende verplichting om van Newco alle benodigdheden voor mondiale produkten af te nemen overeenkomstig artikel 3, lid 1, van de respectieve distributieovereenkomsten en ten aanzien van het non-concurrentiebeding met betrekking tot de activiteiten van Newco overeenkomstig artikel 18, lid 1, van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke dochteronderneming.
Artikel 3
Overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst worden artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst van 16 november 1993 tot en met 15 november 2000 buiten toepassing verklaard voor de door BT en MCI opgerichte gemeenschappelijke onderneming Newco, zoals deze bij de Commissie is aangemeld, en voor de aanwijzing van BT als exclusieve distributeur van Newco voor het grondgebied van de EER, overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de distributieovereenkomst van BT.
Artikel 4
Overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst worden artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst buiten toepassing verklaard op artikel 9, lid 12, onder c), van de Investeringsovereenkomst voor een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop deze beschikking wordt gegeven.
Artikel 5
Deze beschikking is gericht tot:
British Telecommunications plc
81 Newgate Street
UK - London EC1A 7AJ
MCI Communications Corporation
1801 Pennsylvania Avenue, NW
Washington, DC 20006
USA
Gedaan te Brussel, 27 juli 1994.