DÉCISION DE LA COMMISSION du 27 juillet 1994 relative à une procédure engagée au titre de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire no IV/34.857 - BT-MCI) (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (94/579/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne,
vu l'accord sur l'Espace économique européen,
vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment ses articles 2, 6 et 8,
vu la demande d'attestation négative ou d'exemption, présentée en application des articles 2 et 4 du règlement no 17, qui a fait suite le 18 septembre 1993 à la notification initiale soumise au titre du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (2),
considérant que les parties ont demandé, le 10 février 1994, d'étendre la demande pour qu'elle couvre également l'article 53 de l'accord EEE;
vu la publication de l'essentiel du contenu de cette demande conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement no 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE (3),
après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,
considérant ce qui suit:
I. LES FAITS A. INTRODUCTION (1) Le présent cas a d'abord été notifié à la Commission en tant que concentration, en application du règlement (CEE) no 4064/89. La Commission a cependant conclu qu'aucune des opérations notifiées ne constituait une concentration. Les parties en ont été informées par décision du 13 septembre 1993 et ont alors demandé à la Commission de leur accorder, sur la base de la même notification, une attestation négative et/ou une exemption au titre du règlement no 17.
À la suite de l'entrée en vigueur de l'accord EEE, les parties ont demandé à la Commission d'étendre leur demande afin que cette dernière couvre également l'article 53 de l'accord EEE. Étant donné que les accords notifiés auront dans les pays de l'AELE des effets qui seront vraisemblablement très semblables à ceux qu'ils auront dans la Communauté, la Commission appliquera également dans le cas présent l'article 53 de l'accord EEE.
(2) En fait, l'opération notifiée est double:
i) British Telecommunications plc (BT) doit acquérir 20 % du capital de MCI Communication Corporation (MCI), pour un montant de 4,3 milliards de dollars des États-Unis. BT achètera des actions nouvellement émises par MCI et en deviendra ainsi le principal actionnaire. BT aura droit au sein du conseil d'administration à une représentation proportionnelle à sa participation et bénéficiera de la protection accordée aux investisseurs. Comme expliqué plus en détail ci-après, l'accord prévoit un certain nombre de dispositions visant à empêcher BT de contrôler ou d'influencer MCI;
ii) une entreprise commune, Newco, sera créée. Elle fournira aux entreprises multinationales (ou aux grandes entreprises régionales) des services de télécommunications globaux améliorés et à valeur ajoutée. Les parties apporteront à Newco leurs installations de réseau international non compatibles, et notamment Syncordia, société à laquelle BT sous-traite actuellement certaines de ses activités.
Dans le cadre de Newco, les parties rationaliseront les participations qu'elles détiennent de par le monde dans d'autres groupes et opérateurs de télécommunications. MCI a par exemple d'ores et déjà repris la plupart des activités de BT en Amérique du Nord.
B. LES PARTIES (3) BT, anciennement entreprise publique monopoliste de télécommunications du Royaume-Uni, est aujourd'hui une société privée cotée en bourse. Ses activités couvrent la fourniture de lignes téléphoniques principales à l'industrie et aux particuliers, les appels téléphoniques locaux, interurbains et internationaux (en provenance et à destination du Royaume-Uni), d'autres services de télécommunications et les équipements de télécommunications des abonnés.
Le chiffre d'affaires mondial de BT s'élevait en 1993 à 17,952 milliards d'écus, ce qui représente une légère baisse par rapport à 1992 (18,080 milliards d'écus). BT réalise plus de 95 % de son chiffre d'affaires dans l'Espace économique européen, principalement au Royaume-Uni (plus de 94 %). En dehors des îles britanniques, BT s'est établie en France, aux Pays-Bas, en Allemagne et en Espagne où elle a récemment annoncé la conclusion d'un accord d'entreprise commune avec Banco de Santander pour fournir, dans ce pays, des services de transmission de données et concurrencer l'opérateur local.
En termes de trafic (minutes de télétrafic), BT se place au quatrième rang mondial des entreprises de télécommunications.
(4) MCI est une société américaine de télécommunications qui propose une large gamme de services vocaux et de transmission de données, sur le territoire américain et à l'étranger. Ces services comprennent les appels téléphoniques interurbains, les communications enregistrées et le courrier électronique en provenance et à destination des États-Unis d'Amérique.
Le chiffre d'affaires mondial de MCI s'élevait en 1992 à 8,137 milliards d'écus. Selon MCI, son chiffre d'affaires communautaire était de 326,27 millions d'écus en 1992.
En termes de trafic, MCI est le deuxième opérateur interurbain aux États-Unis après AT& T, et le cinquième au monde.
C. LE MARCHÉ EN CAUSE 1. Newco
(5) Newco exercera son activité sur le marché des services améliorés et à valeur ajoutée destinés aux grandes sociétés multinationales, aux entreprises géographiquement très étendues et aux autres gros utilisateurs de services de télécommunications fournis grâce à des réseaux internationaux intelligents. Le marché en cause couvrira de nombreux services globaux transfrontières déjà existants, et notamment les services virtuels de réseau, les services de transmission de données à grande vitesse et les solutions globales de télécommunications en sous-traitance spécialement conçues pour répondre aux besoins de consommateurs déterminés. Cependant, dans un premier temps, Newco concentrera surtout ses efforts de développement sur les [ - ] (4) plus grandes entreprises multinationales.
(6) Sur ce marché, Newco devrait offrir une gamme de produits globaux répartis en six catégories de services. Au départ, ces produits globaux seront basés sur les produits actuels des sociétés fondatrices.
Les six catégories de services sont les suivantes:
- les services de transmission de données: services par paquets à débit lent, services par paquets à débit rapide et services à relais de trame, largeur de bandes préprovisionnée, gérée et à circuit commuté,
- les services d'application à valeur ajoutée: messagerie à valeur ajoutée et vidéoconférences,
- les services « voyageurs »: télécartes globales,
- les services de réseaux intelligents,
- les autres services: services de réseau intégrés utilisant un « microterminal » (VSAT),
- une externalisation globale qui permet au distributeur d'offrir à ses clients la possibilité de transférer la responsabilité et le contrôle de leurs réseaux globaux soit aux distributeurs, soit à Newco. Newco pourra de la sorte intégrer dans son offre des produits déjà vendus par des tiers à des clients et que ceux-ci veulent conserver.
Comme les grosses sociétés ont besoin de relier des sites dispersés sur toute la surface du globe (ce qui signifie, par ailleurs, proposer de larges capacités de fourniture et une assistance locale), les produits doivent être globaux par nature et remplir certaines conditions.
Un produit est global s'il présente un certain nombre de caractéristiques spécifiques qui le différencient des produits analogues. Un produit est global:
- s'il fournit le même service partout dans le monde,
- si le niveau du service est constant et que les horaires de fourniture sont souples,
- s'il n'est pas affecté par les fuseaux horaires, les langues et les monnaies,
- s'il n'est pas affecté par la mauvaise qualité des infrastructures locales,
- si le client a l'impression que le service est local alors que le prestataire se situe en fait de l'autre côté de la planète.
(7) Pour rencontrer la demande des grosses sociétés, un prestataire doit observer, pour toute sa gamme de produits et de services, un certain nombre de conditions:
- une seule structure doit être responsable de la qualité du service,
- les produits et services doivent être continus, uniformes et flexibles quel que soit le pays,
- la prestation doit être complète, l'installation, la gestion des erreurs et l'entretien doivent être assurés par le prestataire,
- le service doit être fiable,
- la facturation doit être personnalisée et la gestion du système expliquée dans la langue et la monnaie de choix du client,
- la mise en oeuvre doit être rapide et souple,
- les produits doivent satisfaire les besoins présents et futurs.
D'une façon générale, le marché global des télécommunications, fondé sur des monopoles nationaux, n'a pas suffisamment bien répondu aux exigences des grosses sociétés. Les opérateurs nationaux des télécommunications ne fournissent pas un guichet unique et des services globaux et continus aux établissements des abonnés situés hors des frontières nationales. Jusqu'à présent, les opérateurs nationaux coopéraient entre eux et reliaient leurs réseaux. Cela signifiait pour les clients qu'ils étaient facturés séparément, et dans des monnaies différentes, dans chacun des pays où ils avaient des installations, qu'ils ne disposaient pas partout des mêmes services, ni des mêmes formules (ou du moins que certaines formules n'existaient pas à l'étranger), et enfin qu'ils étaient aux prises avec de nombreux autres problèmes liés aux différences culturelles ou linguistiques.
(8) La situation a commencé à évoluer sous l'influence de deux facteurs: d'une part, la libération progressive du marché global des télécommunications, d'abord aux États-Unis d'Amérique, puis au Royaume-Uni et aujourd'hui dans le reste de la Communauté et, d'autre part, la convergence rapide de la technologie de l'information et des télécommunications. Ces deux facteurs ont permis l'apparition de services et de produits nouveaux qui ont considérablement amélioré la qualité et la gamme offertes. Ils ont aussi permis aux entreprises multinationales et aux grandes sociétés de construire leurs propres réseaux privés. Cependant, le coût de ces réseaux était élevé du fait qu'il était impossible à ces sociétés de réaliser des économies d'échelle au niveau du service et du personnel, et que les télécommunications ne constituent pas leur activité de base. Cela explique que ces sociétés puissent à présent envisager de se tourner vers les opérateurs de télécommunications, comme Newco, maintenant que, sous la pression des deux facteurs mentionnés ci-dessus, le cadre général a considérablement changé.
(9) En outre, du fait de l'assouplissement de la réglementation et des innovations technologiques, la distinction entre les services bénéficiant encore d'un monopole et les services libérés s'estompe, ce qui accroît encore l'incertitude sur le marché.
(10) Par le biais de Newco, BT et MCI ont l'intention d'offrir la meilleure gamme possible, compte tenu des possibilités technologiques et des limites réglementaires en vigueur. Dans les années qui viennent, Newco pourrait compléter les catégories actuelles avec de nouveaux produits et en créer aussi de nouvelles, par exemple des services publics de télécommunications de base.
(11) La présente décision ne porte toutefois que sur l'éventail de produits et d'activités qui a été notifié. Tout changement important à cet égard dans les années à venir, en particulier l'offre par Newco de services publics de télécommunications de base, devra faire l'objet d'une nouvelle modification.
Structure du marché
(12) Il est particulièrement difficile de décrire précisément la structure actuelle de ce marché en gestation car sa principale caractéristique est d'évoluer continuellement. Il est cependant certain que le segment sur lequel se place Newco a un très fort potentiel de croissance en raison de l'apparition constante de nouvelles technologies, des améliorations apportées à l'infrastructure de base, de l'uniformisation croissante des services au-delà des frontières nationales, des exigences sans cesse accrues des clients et de leur dépendance vis-à-vis des télécommunications pour le transport de leurs informations. De plus, l'environnement réglementaire évolue rapidement, ce qui se traduira dans la Communauté par la libération totale de la téléphonie vocale d'ici à 1998 (2003 dans certains États membres).
2. Prise de participation de BT dans MCI
(13) L'acquisition par BT de nouvelles actions représentant 20 % du capital de MCI traduit la volonté commune des deux parties d'être présentes sur le marché global afin de mieux servir (et de conserver) leur clientèle actuelle et de mieux se placer sur des secteurs nouveaux du marché.
(14) Le marché des télécommunications se développe à un rythme soutenu et personne ne peut dire précisément quelle sera sa physionomie dans quelques années: la perspective d'une libération complète incite les opérateurs de télécommunications à se positionner de manière à être dans la meilleure situation possible lorsque cette libération interviendra. De nombreuses alliances sont annoncées, la plupart d'entre elles visent à pénétrer le segment à valeur ajoutée, dans un premier temps (les services améliorés et à valeur ajoutée ont déjà été libérés dans l'Espace économique européen), et notamment à fournir des services à valeur ajoutée de pointe aux grosses multinationales. La création de Newco et la prise de participation de BT dans MCI doivent permettre aux deux sociétés fondatrices de se placer avant que le marché ne soit totalement libéré; de nombreux opérateurs de télécommunications font de même et créent des gammes de produits analogues à celles de Newco.
3. Marché géographique
(15) Le marché géographique sur lequel se place Newco, et que l'on doit considérer au regard de la prise de participation de BT dans MCI, est mondial. Cette conclusion se fonde sur les deux arguments suivants.
Si la fourniture de la plupart des services de télécommunications se heurte encore à l'existence de frontières nationales, on voit aujourd'hui se nouer des alliances stratégiques, comme celle qui est examinée ici, qui anticipent sur une situation où ces frontières auront très largement disparu.
En outre, les services que Newco offrira, tels qu'ils sont répertoriés dans la définition des activités de celui-ci (voir considérant 23) et la clientèle qu'il se propose de toucher sont, par nature, internationaux; les services qu'il sera amené à fournir dépasseront donc le cadre d'un seul pays.
4. Parts de marché de Newco
(16) Le marché potentiel de Newco estimé par les sociétés fondatrices s'élève à [ . . . ] milliards d'écus pour 1994 et devrait connaître une croissance annuelle d'au moins [ . . . ] pendant les cinq premières années pour atteindre [ . . . ] milliards d'écus en 1999. La Communauté devrait représenter [ . . . ] des ventes de Newco en 1994/1995 et [ . . . ] en 1998/1999.
Selon son plan d'entreprise, Newco devrait détenir, toutes catégories de services confondues, [ . . . ] du marché en 1994 et [ . . . ] en 1999 (dans l'hypothèse où il n'y aurait pas de modification importante des catégories de produits offerts).
5. Principaux concurrents de Newco
(17) De nombreuses entreprises, soit en faisant cavalier seul, soit en s'alliant avec des partenaires, ont pénétré (ou vont pénétrer) le marché des services internationaux à valeur ajoutée (les catégories précises de services offerts ne sont jamais exactement les mêmes). Les plus importantes d'entre elles sont ATT Worldsource, ATT Istel, GEIS, International Private Satellite Partners (uniquement pour les marchés nord-américain et européen), Eunetcom, Unisource, Infonet, Sprint International, FNA (pour les services financiers uniquement) et IBM (à travers son programme de connexion). Certains de ces projets sont des alliances stratégiques conclues entre opérateurs de télécommunications, dont il est difficile aujourd'hui d'estimer la portée réelle. Cependant, tout comme l'accord conclu entre BT et MCI, ces alliances doivent permettre à leurs signataires de se positionner sur le marché avant sa libération totale et ne se limitent pas à la prestation de services à valeur ajoutée.
De plus, la quasi-totalité des opérateurs européens et nord-américains s'efforcent aujourd'hui d'offrir à leur clientèle actuelle une gamme plus large de services améliorés et à valeur ajoutée, au niveau national, voire à un niveau international restreint.
Il est encore difficile pour beaucoup de ces opérateurs de déterminer les produits spécifiques qu'ils entendent offrir et le type de clientèle qu'ils cherchent à atteindre. Cependant, nombre d'entre eux visent les sociétés qui constituent la cible de Newco, et l'on peut donc s'attendre à une vive concurrence, du moins à ce niveau.
Il convient également de noter que, parmi les grosses sociétés qui constituent la cible de Newco, nombreuses sont celles à s'être déjà équipées de leurs propres réseaux internes (ou à envisager de le faire) sur des circuits loués à des opérateurs des télécommunications. Ces réseaux seront largement substituables aux services de Newco, dans la mesure où ils doivent être offerts à des tiers.
6. Position des acheteurs
(18) Newco vise les sociétés multinationales, les entreprises géographiquement étendues et d'autres gros utilisateurs des services de télécommunications, et plus particulièrement les [. . .] plus grands d'entre eux. Ces sociétés ont souvent d'énormes besoins en télécommunications. Certaines ont en outre acquis une expérience dans la gestion des réseaux internes et ne s'adresseront à des prestataires du type de Newco que si cela s'avère rentable. Enfin, du fait de leur bonne connaissance du marché, elles sont en mesure de s'adresser à différents concurrents. Tous ces facteurs les placent en position de force dans les négociations, ce qui exercera une pression sur les marges et devrait créer une vive concurrence entre les fournisseurs.
D. L'OPÉRATION: LES ACCORDS NOTIFIÉS (19) Le nombre élevé d'accords notifiés à la Commission par BT et MCI témoigne de la complexité de l'opération conclue entre les deux sociétés. Ces accords sont résumés ci-dessous.
1. Accords relatifs à Newco
i) L'accord d'entreprise commune
Il s'agit du principal document concernant la création de Newco. Dans cet accord, les sociétés fondatrices expriment leur volonté de réussir ensemble à s'imposer sur le marché global des télécommunications et d'offrir à leurs clients une gamme complète de produits améliorés et à valeur ajoutée.
ii) L'accord sur la propriété intellectuelle conclu entre BT, MCI et Newco concède à Newco une licence pour l'utilisation des informations techniques détenues par les deux sociétés fondatrices et des droits de propriétés intellectuelle qu'elles détiennent et dont Newco a besoin pour exercer son activité, et il concède aux sociétés fondatrices une licence pour l'utilisation des informations techniques détenues par Newco.
iii) Les accords de services conclus entre Newco et ses sociétés fondatrices (en qualité de fournisseurs) précisent les conditions et modalités pour la prestation des services d'approvisionnement et de maintenance que les deux sociétés fondatrices s'engagent à fournir à Newco afin de lui permettre de créer une plate-forme globale, ainssi que les produits et services globaux que Newco fournira.
iv) Les accords de distribution conclus entre Newco et BT/MCI font des deux sociétés fondatrices (en qualité de distributeurs) les distributeurs exclusifs des produits globaux de Newco, en Amérique pour MCI et dans le reste du monde pour BT.
v) Le contrat d'achat et de vente des activités de Syncordia (avec la publication d'une lettre d'information) conclu entre Newco et BT précise les conditions et modalités de la vente des actifs et des activités de Syncordia, actuel sous-traitant de BT.
vi) L'accord de dédommagement « Infonet », conclu entre BT et MCI, par lequel MCI s'engage à dédommager et à protéger BT de toute action en justice qu'Infonet pourrait engager à l'encontre de MCI du fait qu'elle détient des participations dans Infonet.
2. Accords relatifs à la prise de participation de BT et MCI
(20) i) Aux termes de l'accord de prise de participation, BT accepte d'acheter 20 % des actions ordinaires en circulation de MCI.
ii) BT et MCI ont également conclu un accord sur les droits d'enregistrement, nécessaire à la réalisation des opérations prévues dans l'accord de prise de participation.
iii) L'accord de dédommagement « McCaw », par lequel BT s'engage à dédommager et à protéger MCI de toute action en justice que pourrait intenter la société McCaw, fabricant de téléphones cellulaires, à l'encontre de BT du fait qu'elle est l'un de ses actionnaires.
iv) Enfin, la transaction comprend également trois accords concernant la vente à MCI de la plupart des activités de BT aux États-Unis d'Amérique et au Canada.
3. Dispositions contractuelles
(21) Les dispositions contractuelles pertinentes au point de vue de la concurrence sont exposées en détail ci-dessous.
A. Dispositions relatives à Newco
i) Structure de Newco
(22) Newco est une entreprise commune internationale qui, selon les parties à l'accord, constitue le point central de leur alliance. 75,1 % du capital social de Newco seront détenus par BT et 24,9 % par MCI. Chaque partie aura le droit de désigner les membres du conseil d'administration proportionnellement à sa participation. BT pourra ainsi nommer six administrateurs sur huit (administrateurs A) et MCI deux (administrateurs B).
La plupart des décisions du Conseil seront adoptées à la majorité simple des membres présents.Cependant, certaines décisions particulièrement importantes ne pourront être adoptées qu'avec l'accord préalable des deux actionnaires. Il s'agit en particulier des décisions concernant tout changement au niveau de la direction, la nomination de cadres (y compris celle du directeur général) et l'approbation des plans d'entreprises à cinq ans, des programmes annuels d'exploitation et du budget, de sorte que MCI partage le contrôle de la société (comme l'a conclu la Commission dans sa décision du 13 septembre 1993).
Un directeur général sera chargé de la gestion quotidienne de Newco et en assumera la responsabilité devant les membres du Conseil d'administration.
La société Newco sera constituée au Royaume-Uni et la gestion quotidienne sera assurée par une société de prestation de services située aux États-Unis d'Amérique. Elle devrait employer environ [. . .] personnes et, au cours des cinq premières années, les sociétés fondatrices y investiront [. . .] milliard de dollars des États-Unis (soit [. . .] milliard d'écus) si l'on tient compte des actifs qui seront transférés à Newco avant la conclusion du contrat. L'investissement de BT sera de [. . .] millions de dollars des États-Unis, celui de MCI de [. . .] millions de dollars.
ii) Objet et activités de Newco
(23) Newco a été créée pour fournir des services de télécommunications améliorés et à valeur ajoutée ainsi que des services de sous-traitance à de grosses sociétés. Par « services de télécommunications améliorés et à valeur ajoutée », les parties entendent tous les services de télécommunications internationaux (ou produits globaux) que le cadre réglementaire permet aux membres d'un même groupe d'offrir entre deux pays ou plus et de gérer « de bout en bout » (5).
On peut distinguer au sein de Newco, d'une part les activités de planification et de gestion et, d'autre part, les activités de maintenance de commercialisation.
1) Dispositions en matière de planification et de gestion
En matière de planification et de gestion, Newco sera chargée:
a) de la planification et du développement de produits globaux. Dans ce cadre, Newco sera chargée de faire le point sur les produits actuels des sociétés fondatrices et les contraintes réglementaires toujours en vigueur;
b) la création d'une plate-forme globale (c'est-à-dire d'un progiciel) qui servira à la fourniture des produits globaux. Newco proposera la meilleure plate-forme possible, qui combinera des services de transmission, de commutation, de signalisation, d'intelligence de réseau et de gestion des services ou certains d'entre eux. L'architecture, la conception et le développement permanent de cette plate-forme seront du ressort de Newco qui, cependant, devra s'assurer que les parties du système intérieur des distributeurs qu'elle utilise sont compatibles avec la conception générale. Cette plate-forme s'appuiera au départ sur les systèmes existants des sociétés fondatrices. Pendant les premières années, Newco devra donc consacrer la majeure partie de son temps et de ses efforts à l'interfonctionnement de ces deux systèmes;
c) de la gestion des services de télécommunications pour le compte des clients, et notamment de la prise en charge et la gestion de leur équipement et de leur personnel (externalisation globale) (6).
Pour ce faire, Newco disposera d'un budget de recherche et de développement. Mais, comme elle ne possédera pas d'installations propres, les activités de recherche et de développement seront effectuées par les sociétés fondatrices, conformément au contrat conclu avec Newco. Les sociétés fondatrices resteront propriétaires des laboratoires et de la technologie existante, qui sera concédée à Newco sous licence.
2) Assistance et commercialisation
Les revenus de Newco proviendront de la vente de ses services à ses deux sociétés fondatrices qui en seront les distributeurs exclusifs. Newco n'aura donc pas de contact direct avec la clientèle, sauf pour la prestation et la vente de services globaux externalisés. Newco aura néanmoins un certain nombre de responsabilités et d'obligations vis-à-vis des distributeurs:
a) sur la base des principes énumérés dans le plan d'entreprise, Newco désignera le distributeur principal dans chaque contrat concernant les produits globaux;
b) Newco apportera une assistance technique et commerciale à chaque distributeur au niveau de la vente et de la commercialisation. Newco les aidera notamment à identifier les clients potentiels, les conseillera sur les méthodes les plus appropriées pour répondre aux besoins des clients, et les aidera à gérer les comptes et à préparer les offres aux clients;
c) Newco fournira des services de facturation aux distributeurs;
d) Newco fournira à la clientèle un service après-vente qui complètera celui proposé par les distributeurs,
e) Newco réalisera une analyse du marché global et proposera un plan annuel de développement des produits.
iii) Dispositions relatives aux opérations effectuées avec ou par Newco
(24) En vertu de l'article 17 paragraphe 1 de l'accord d'entreprise commune, les opérations entre Newco et ses actionnaires s'effectueront à des conditions qui seront, en substance, aussi favorables pour Newco que celles qu'elle aurait pu obtenir si l'opération avait été conclue avec un tiers dans des conditions de pleine concurrence (côuts majorés d'un taux de rendement raisonnable), mais pas plus.
En vertu de l'article 17 paragraphe 3 de l'accord d'entreprise commune, Newco achètera des produits, des services ou des équipements à ses sociétés fondatrices uniquement si ces dernières lui proposent en termes de prix, de qualité et de service des conditions au moins aussi favorables que celles qu'elle obtiendrait dans le cadre d'opérations de pleine concurrence d'un fournisseur qui ne serait lié ni à elle-même, ni à ses sociétés fondatrices.
iv) Dispositions de non-concurrence
(25) En vertu de l'article 18 paragraphe 1 point a) de l'accord d'entreprise commune, et sauf si l'accord de distribution en dispose autrement, chaque actionnaire et sa société mère ultime s'engagent vis-à-vis de Newco, de l'autre actionnaire et de sa société mère ultime, d'une part, à s'abstenir de fournir des services de télécommunications améliorés et à valeur ajoutée où que ce soit dans le monde, ou des services internationaux de sous-traitance, d'intervenir ou d'avoir des intérêts dans de telles activités et, d'autre part, à ne désigner personne à la tête d'une entreprise fournissant ce genre de services autre que Newco ou ses filiales. De plus, et sauf si l'accord de distribution en dispose autrement, chaque partie s'engage également à s'abstenir de toute prospection commerciale dans le but de proposer des services de télécommunications améliorés et à valeur ajoutée ou des services internationaux de sous-traitance.
Cependant, si BT agit conformément à la licence que lui a accordée le ministre compétent ou si MCI agit conformément aux dispositions règlementaires en vigueur, à une licence ou à une obligation qui lui est imposée par une administration américaine (article 18 paragraphes 3 et 4 de l'accord d'entreprise commune), BT et MCI n'enfreignent pas la disposition de non-concurrence. Il convient cependant de noter que, dans un cas semblable, la société fondatrice concernée devra payer à Newco une somme égale au profit résultant de son action si elle ne trouve pas d'autre façon de respecter la disposition de non-concurrence (article 18 paragraphe 5 de l'accord d'entreprise commune).
Enfin, les dispositions prévues à l'article 18 paragraphes 9 et 10 prévoient que, en cas de déréglementation de l'itinéraire États-Unis / Royaume-Uni (et inversement) utilisé pour la fourniture de services vocaux internationaux, BT et MCI se fourniront l'assistance mutuelle nécessaire pour soutenir la concurrence. Cependant, si les deux parties ne parviennent pas à un accord sur la méthode à suivre pour concurrencer effectivement les tiers autrement qu'en revendant des services vocaux internationaux, Newco sera autorisée à offrir des services vocaux internationaux de base sur cet itinéraire déréglementé. Dans cette hypothèse, une nouvelle notification sera nécessaire, comme cela a été indiqué au considérant 11.
v) Relations entre Newco et les distributeurs en matière de licences
(26) En vertu de l'article 3 paragraphe 3 de l'accord sur la propriété intellectuelle, chaque société fondatrice accorde à Newco une licence irrévocable, perpétuelle, non exclusive et non transférable l'autorisant à utiliser les informations techniques uniquement pour ses activités. Il faut cependant noter que l'expression « informations techniques » ne couvre pas les informations confidentielles (dont le partage entre les parties est fortement limité par les conditions fixées dans l'annexe de l'accord d'entreprise commune sur la séparation des données), ni les secrets industriels de nature commerciale.
Newco a le droit de concéder aux sociétés fondatrices:
a) une sous-licence à MCI, uniquement pour le territoire américain et à BT, uniquement pour le reste du monde, les autorisant à utiliser, lorsqu'elles distribuent les produits de Newco, les informations techniques couvertes par la licence concédée par les sociétés fondatrices [article 3 paragraphe 4 point a) i) de l'accord sur la propriété intellectuelle]. En outre, chaque distributeur a le droit de concéder des sous-sous-licences soit à un client, soit à un tiers s'il reprend à sa charge, en totalité ou en partie, les obligations qui incombent au distributeur licencié selon l'accord de distribution (et en tout état de cause, uniquement sur le territoire dévolu à ce distributeur);
b) une sous-licence à la société fondatrice non propriétaire de la licence (c'est-à-dire la société fondatrice qui ne détient pas un droit de propriété intellectuelle technique déterminé) l'autorisant à utiliser les informations techniques sous licence pour des produits autres que les produits globaux fournis par Newco à des clients connectés à cette société fondatrice (ou servis par elle), mais uniquement sur le territoire qui lui a été attribué en tant que distributeur [article 3 paragraphe 4 point c) de l'accord sur la propriété intellectuelle].
Newco elle-même n'a pas le droit de concéder des sous-licences à des tiers, sauf:
a) dans le cas où l'accord de distribution a perdu son caractère exclusif (article 3 paragraphe 5 point a) de l'accord sur la propriété intellectuelle);
b) lorsque Newco fournit directement une sous-traitance globale à un client.
De plus, Newco concède à chacune de ses sociétés fondatrices, à leur demande, des licences analogues les autorisant à utiliser ses droits de propriété intellectuelle technique (article 6 de l'accord sur la propriété intellectuelle).
Enfin, il est à noter que les sous-licences que se concèdent mutuellement BT et MCI sur leurs propres droits de propriété intellectuelle technique resteront valables après l'expiration de l'accord, puisqu'il s'agit de licences irrévocables, perpétuelles et mondiales sans restriction quant à leur utilisation ni leur concession [article 13 paragraphe 1 point b) et article 13 paragraphe 2 point b) de l'accord sur la propriété intellectuelle], à la seule condition que chaque société fondatrice paie à l'autre la redevance convenue pendant une période de quatre années. En outre, BT et MCI bénéficient des mêmes licences pour les droits de propriété intellectuelle détenus en propre par Newco.
vi) Newco et la propriété des nouvelles technologies
(27) Selon l'article 7 paragraphe 1 de l'accord sur la propriété intellectuelle, Newco peut être titulaire des droits de propriété intellectuelle technique sur les innovations. Dans ce cas, et en partant de l'hypothèse qu'une innovation donnée a bien été réalisée par une société fondatrice travaillant pour le compte de Newco, ce dernier (qui n'exerce pas en propre des activités de recherche et de développement) concédera à cette société une licence non exclusive, irrévocable et perpétuelle l'autorisant à utiliser cette innovation comme elle l'entend (article 7 paragraphe 2 de l'accord sur la propriété intellectuelle). Inversement, si la société fondatrice est propriétaire de l'innovation qu'elle a réalisée, elle concédera à Newco une licence du même type (article 7 paragraphe 3 de l'accord sur la propriété intellectuelle).
vii) Dispositions relatives à la marque commerciale
(28) En vertu de l'article 12 paragraphe 3 points a) et b) de l'accord sur la propriété intellectuelle, chaque société fondatrice concède à l'autre (cette fois sans passer par Newco) une licence non exclusive l'autorisant à utiliser et à concéder ses marques commerciales sur son propre territoire, et ce dans le cadre de la vente, de la distribution et de la fourniture des produits globaux uniquement.
viii) Dispositions relatives à la distribution des produits de Newco
(29) En vertu de l'article 2 paragraphe 1 des accords de distribution, Newco désigne chacune de ses deux sociétés fondatrices comme distributeur exclusif de ses produits sur le territoire qui lui est dévolu.
Cette disposition confère au distributeur un droit exclusif pour la promotion, la vente et la distribution des services sur son territoire (article 3 paragraphe 1) et l'oblige à promouvoir la vente des produits globaux sur ce même territoire (article 8 paragraphe 1). De plus, sous réserve de quelques exceptions, chaque distributeur accepte de s'approvisionner en produits globaux uniquement chez Newco (article 5 paragraphe 1). Enfin, pour la fourniture des services, le distributeur paie à Newco: i) une redevance annuelle dont le montant dépend des prévisions qu'il est dans l'obligation de fournir chaque année à Newco et qui concernent les besoins totaux de sa clientèle pour les douze mois à venir (7) ainsi que ii) une redevance d'utilisation. Le distributeur devra également payer à Newco une redevance annuelle pour les licences que Newco lui a concédées conformément à l'accord sur la propriété intellectuelle. Cette redevance s'élèvera à 6,5 millions de dollars pour le premier exercice fiscal (article 16).
Newco s'engage à ne vendre des produits globaux directement ou indirectement sur le territoire de son distributeur qu'à ce même distributeur (article 4 paragraphe 1). Cependant, Newco a le droit de vendre directement aux clients des services globaux de sous-traitance lorsque c'est souhaitable par exemple pour des raisons fiscales, et à condition que le distributeur libère alors Newco de l'obligation prévue à l'article 4 paragraphe 1 (article 4 paragraphe 2). Lorsque Newco fournit des produits globaux à l'un de ses distributeurs, elle doit faire en sorte qu'il soit possible d'utiliser, si nécessaire, les réseaux extérieurs aux meilleures conditions possibles, si les produits doivent être livrés sur un ou plusieurs sites d'un client établi hors du territoire des deux distributeurs (article 6 paragraphe 5); elle doit aussi apporter un soutien technique et commercial raisonnable au distributeur pour l'aider au niveau de la vente et de la commercialisation (article 9).
B. Prise de participation de BT dans MCI
i) Conditions de cession des actions détenues par BT et plafonnement de la participation de BT dans MCI
(30) En vertu de l'article 5 paragraphe 1 de l'accord d'investissement, BT s'engage à ne pas céder ses actions de quelque façon que ce soit pendant une période de quatre années à compter de la date de conclusion de l'accord. Après expiration de cette période, BT pourra vendre ses actions, mais devra accorder un droit de préemption à MCI (article 5 paragraphe 3 de l'accord d'investissement).
En vertu de l'article 6 paragraphe 1 de l'accord d'investissement, BT a le droit d'acquérir de nouvelles actions émises par MCI afin de maintenir son niveau de participation, ou de l'augmenter, à condition toutefois de ne violer aucune des restrictions au contrôle étranger prévues dans la loi américaine [article 6 paragraphe 2 point d) et article 6 paragraphe 4 de l'accord d'investissement].
Cependant, en vertu de l'article 7 paragraphe 1 de l'accord d'investissement, BT s'engage à ne pas chercher à accroître directement ou indirectement sa participation dans MCI au-delà de 20 % pendant dix ans à compter de la date de conclusion de l'accord. En outre, BT s'engage explicitement à ne pas chercher à contrôler ou influencer MCI pendant cette même période (article 7 paragraphe 3 de l'accord d'investissement).
Lorsque cette période de « statu quo », d'une durée de dix ans, aura pris fin, BT pourra augmenter sa participation dans les limites autorisées par la loi américaine sur les communications relatives au contrôle étranger. Cependant, même si ces restrictions devaient être totalement supprimées, BT ne serait autorisée à détenir plus de 35 % du capital de MCI à la suite d'une offre d'achat ou d'un regroupement d'entreprises qu'avec l'accord de la majorité des administrateurs indépendants et de la majorité des actionnaires (autres que BT) (article 7 paragraphe 4 de l'accord d'investissement).
ii) Droit de véto de BT et sa représentation au sein du conseil d'administration
(31) Le conseil d'administration de MCI se composera de quinze administrateurs. La représentation de BT au sein de ce conseil restera proportionnelle à sa participation. BT a actuellement droit à trois administrateurs. Quatre administrateurs peuvent être des cadres supérieurs de MCI. La composition est sensiblement la même au sein des principaux comités de MCI. Huit membres du conseil d'administration de MCI au moins doivent être totalement indépendants de MCI et de BT (article 9 paragraphes 7 et 9 de l'accord d'investissement).
En sa qualité de seul détenteur d'actions ordinaires de catégorie A de MCI, BT dispose d'un droit de véto pour certaines décisions que prend MCI en matière d'émission d'actions, d'acquisition d'activités principales ou accessoires, de vente d'actifs ou d'emprunts, dès que ceux-ci dépassent certaines limites déterminées.
iii) Perte de certains droits
(32) En vertu de l'article 9 paragraphe 12 de l'accord d'investissement, si BT ou MCI décide de se lancer directement ou indirectement dans l'activité principale de son associé (8) (en Amérique s'il s'agit de BT et dans le reste du monde s'il s'agit de MCI), cède ou procure une clientèle ou un marché à une société qui exerce la même activité principale que son associé, ou acquiert une participation dans une telle société, BT ou MCI, selon le cas, perdra le bénéfice de certains de ses droits.
S'il s'agit de BT, les parts qu'elle détient dans le capital de MCI seront converties en actions ordinaires et BT perdra ses droits de vote et de veto ainsi que sa représentation au sein du conseil d'administration de MCI.
S'il s'agit de MCI, BT cessera d'être liée par diverses obligations prévues en matière de transmission des actions et de vote, ainsi que dans les dispositions relatives au maintien du « statu quo » (voir ci-dessus).
En aucun cas, les dispositions relatives à la perte des droits ne s'appliqueront de façon automatique; un certain nombre d'exceptions sont prévues [énumérées à l'article 9 paragraphe 12 points b) et d) qui comprennent sans aucune limitation les relations réciproques s'établissant dans le cadre normal des affaires, et toute activité liée à la propriété de Newco] et une procédure doit être suivie (avec recours à l'arbritrage en cas de désaccord) avant que les droits ne soient réputés perdus.
E. OBSERVATIONS DES TIERS (33) À la suite de la publication de la communication conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement no 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE, deux tiers intéressés ont fait part de leurs observations. L'un d'entre eux a demandé que ses commentaires et son identité restent confidentiels. L'autre a insisté sur le fait que BT était en mesure de fausser la concurrence pour la fourniture en Europe de services améliorés et à valeur ajoutée car elle contrôlait les installations d'accès local au Royaume-Uni; il a rappelé également qu'il importait que la Commission, afin de favoriser le développement d'une concurrence effective sur le marché des télécommunications, oblige les parties à s'engager à accorder à leurs concurrents un traitement non discriminatoire et à ne pas subventionner des services concurrentiels au moyen de recettes tirées d'activités où il n'existe pas de concurrence.
La Commission a étudié soigneusement ces observations et conclu que les préoccupations exprimées par les tiers ne faisaient que refléter celles dont elle avait elle-même fait état et dont elle s'était entretenue en détail avec BT et MCI, qui avaient fourni des réponses et des garanties satisfaisantes. Aussi ces observations n'ont-elles pas amené la Commission à modifier sur le fond sa position au sujet des accords notifiés, telle qu'elle est annoncée dans la communication précitée et présentée ci-dessous.
II.APPRÉCIATION JURIDIQUE A. APPLICATION DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 DU TRAITÉ CE ET DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE À LA CRÉATION DE NEWCO ET À LA PRISE DE PARTICIPATION DE BT DANS MCI 1. Création de Newco
a) Concurrence entre les sociétés fondatrices et/ou Newco
(34) Les sociétés fondatrices doivent être considérées comme des concurrents potentiels de Newco et l'une vis-à-vis de l'autre pour les produits globaux offerts par Newco et comme des concurrents effectifs sur le marché global des télécommunications.
Le fait que les activités de Newco sont par nature appelées à se développer influencera la question de la concurrence potentielle ou effective; ainsi, on peut considérer que, au moment (et dans l'hypothèse) où Newco commencera à offrir certains services de base (voir considérant 11), les entreprises deviendront des concurrents effectifs de celle-ci.
(35) Ces conclusions se fondent sur les arguments suivants.
a a) Concurrence potentielle pour les services internationaux à valeur ajoutée et améliorés
(36) L'offre de Newco consistera en un mélange des produits et des réseaux existants des entreprises fondatrices. Avant la constitution de Newco, les entreprises fondatrices étaient concurrentes, dans une certaine mesure tout au moins, pour l'obtention de contrats portant sur des gammes de produits et de services similaires. C'est ainsi que BT a décroché un contrat avec Hewlett Packard - Amérique du Nord, pour la mise au point d'une stratégie globale de communications ciblée essentiellement sur l'Europe et l'Asie-Pacifique. En outre, les clients de MCI pour des services à valeur ajoutée aux États-Unis d'Amérique ayant des succursales à l'étranger pouvaient obtenir en gros les mêmes types de services à valeur ajoutée (dans certaines limites, en fonction du nombre de sites à l'étranger) lorsqu'ils communiquaient avec leurs établissements à l'étranger que lorsqu'ils le faisaient aux États-Unis. Bien que nombre de ces services soient fournis sur une base compatible, c'est-à-dire en connectant MCI à un autre réseau de télécommunications, certains d'entre eux, la messagerie MCI notamment, le sont sur une base non compatible.
(37) Les parties ont indiqué qu'elles s'étaient retirées du marché que Newco prendra pour cible. En réalité, Newco a obtenu une licence pour utiliser les technologies, mais les entreprises fondatrices gardent la propriété de leur savoir-faire et leurs droits de propriété intellectuelle respectifs et elles conservent leur potentiel respectif de recherche et de développement.
Newco ne se livrera pas par elle-même à des activités de recherche et de développement; elle passera à cet effet des contrats essentiellement avec ses entreprises fondatrices. On considère donc que ces dernières conserveront et augmenteront certainement leur compétence et leur savoir-faire dans le domaine des technologies qui leur sont indispensables pour rester sur le marché ( ou s'y réimplanter).
En outre, si la propriété de toute innovation peut être attribuée à Newco, il est possible (en fonction des accords spécifiques conclus dans chaque cas) que ce soit l'entreprise fondatrice ayant conçu cette innovation qui en obtienne la propriété; quoi qu'il en soit, Newco concédera aux entreprises fondatrices une licence pour l'utilisation de toute technologie ainsi conçue concernant tout produit à caractère non global.
(38) Les parties ont déclaré qu'elles avaient l'intention d'offrir à leurs clients intranationaux (qui seront généralement les établissements nationaux des clients internationaux de Newco) une gamme de services qui pour ces derniers, ressemblera à s'y méprendre aux services offerts par Newco sur le marché international. Pour ce faire, elles obtiendront de l'autre entreprise fondatrice, par l'intermédiaire de Newco, les licences nécessaires. Rien n'interdit à BT et MCI, sur leur propre territoire, de créer des succursales locales, quel que soit le pays, pour satisfaire les besoins locaux des entreprises de ces pays. En conséquence, un client pourra passer un contrat avec BT (ou MCI), sans passer par Newco, pour satisfaire ses besoins locaux, et recourir aux services de BT (ou de MCI) pour ses besoins internationaux, BT (ou MCI) jouant alors le rôle de distributeur exclusif de Newco pour ce dernier type de services.
(39) En outre, même si les clients sont internationaux, leur trafic est tellement concentré au Royaume-Uni ou aux États-Unis d'Amérique que l'offre de l'entreprise fondatrice concernée pourrait concurrencer directement celle de Newco si le client décidait de renoncer aux produits internationaux de Newco pour obtenir des conditions intéressantes pour les télécommunications nationales qui représentent le gros de ses besoins.
(40) Enfin, les entreprises fondatrices maintiendront leur présence et leur réputation commerciale. Du fait en particulier qu'elles seront distributeurs exclusifs de Newco, elle conserveront également leur connaissance du marché, et elles pourront même l'améliorer, pour ce qui est par exemple des besoins des consommateurs.
Tous les éléments qui précèdent rendent plus plausible la probabilité d'une entrée ou d'un retour sur ce marché.
a b) Concurrence effective ou tout au moins potentielle sur le marché global des services de télécommunications
(41) BT et MCI se placent au quatrième et au cinquième rang mondial des entreprises de télécommunications en termes de trafic. BT, qui détenait auparavant un monopol au Royaume-Uni, reste très puissante dans cet État membre, comme en témoigne sa part de marché totale (environ 90 % du marché britannique). Pour sa part, MCI se situe au deuxième rang aux États-Unis pour les télécommunications interurbaines, mais loin derrière AT& T.
Traditionnellement, avant la libération des télécommunications internationales, les activités des opérateurs de télécommunications étaient limitées à leurs marchés nationaux respectifs et il n'y avait donc pas de concurrence. Cela n'est plus vrai aujourd'hui, tout au moins en ce qui concerne les gros utilisateurs de télécommunications. Les différents réseaux se font concurrence par les caractéristiques des produits et par les prix pour l'installation des centres de télécommunications de ces gros utilisateurs. Cette concurrence s'intensifiera certainement dans les années à venir au fur et à mesure que les services seront libérés.
(42) MCI comme BT exercent directement des activités hors de leurs marchés nationaux au moyen de filiales et/ou de leurs activités dans des organisations internationales.
MCI emploie 150 personnes en Europe et possède plusieurs filiales dans différents États membres (Allemagne, Belgique, France, Italie et Royaume-Uni). Ces filiales assurent la liaison avec l'opérateur de télécommunications local, l'entretien et la réparation des équipements installés chez les clients ainsi que la coordination des opérations de facturation pour les clients multinationaux. Elles assurent également une assistance pour la vente de plusieurs des services du MCI (par exemple MCI Call USA, Vnet) qui sont accessibles aux utilisateurs européens et se trouvent en concurrence avec les services d'automatique international qu'offrent BT ou d'autres opérateurs de télécommunications sur leurs marchés nationaux respectifs. Outre ces filiales, MCI détient une succursale au Royaume-Uni, MCI Ltd, qui est là uniquement comme « vitrine », et une autre au Pays-Bas MCI Global Ventures BV, qui aurait dû être responsable d'un projet qui ne s'est pas concrétisé. De plus, en Grèce, en Irlande, en Espagne et aux Pays-Bas, MCI exerce des activités de liaison et d'assistance à la vente de certains services par l'intermédiaire de partenaires indépendants.
MCI fournit actuellement des services améliorés de ligne privée entre les États-Unis d'Amérique et le Royaume-Uni, dans le cadre d'une licence qu'elle détient pour la fourniture de services de télécommunications au Royaume-Uni. MCI fournit également des services de données pour le système de réservations mondial d'un de ses clients, en exploitant les licences VSAT concédées en Allemagne et en France à la société Overseas Telecommunication Inc., filiale de MCI.
Enfin, MCI détient une participation de 8,5 % dans la FNA (Financial Network Association), association constituée dans le but d'aider à offrir, sur une base compatible, des services spécialisés de télécommunications à la communauté financière mondiale. MCI détenait de surcroît une participation de 25 % dans Infonet, mais elle l'a cédée.
BT est particulièrement active dans certains États membres, en particulier en France, aux Pays-Bas, en Allemagne et en Espagne (où elle vient de créer une entreprise commune avec la Banco de Santander espagnole, afin d'offrir des services de données en Espagne). Néanmoins, avant la transaction avec MCI, l'essentiel des activités de BT à l'étranger étaient concentrées aux États-Unis d'Amérique. L'opération envisagée aura pour conséquences que la plupart des activités de British Telecom North America (BTNA) seront vendues à MCI et que Syncordia sera cédée à Newco. BT maintiendra toutefois une présence réduite aux États-Unis et conservera BT USA Holdings, société holding américaine. BT gardera en outre BT US Capital Corporation (par le canal de laquelle BT plc peut se procurer des capitaux sur le marché américain), BT US Paging Inc., BT US Ventures Inc. et BT US Cableships. BT détenait enfin une participation de 25 % dans McCaw, mais elle l'a cédée à AT& T en échange de 2 % des droits de vote d'AT& T, pour une valeur d'environ 2 milliards de dollars des États-Unis; cette participation de 2 % que BT, selon ses propres déclarations, se propose de vendre en temps opportun, ne lui confère cependant pas le pouvoir d'influer sur la stratégie commerciale d'AT& T.
b) Applicabilité de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE à la création de Newco
(43) Après avoir conclu que BT et MCI sont tout au moins des concurrents potentiels sur les deux marchés en cause et qu'ils le resteront dans un avenir proche, il convient d'examiner si la création de Newco tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE.
Il n'a pas été démontré de façon concluante que la création de Newco représente pour les entreprises fondatrices le seul moyen objectif de s'implanter durablement sur le marché des services internationaux et des services à valeur ajoutée améliorés, étant donné que ces deux entreprises exercent actuellement un large éventail d'activités dans des domaines similaires, notamment la fourniture de services à une clientèle étrangère, parfois sur une base non compatible, et qu'elles disposent des moyens financiers et technologiques nécessaires pour pénétrer par elles-mêmes sur le marché en cause. Ce faisant, elles seraient soumises pour l'essentiel aux mêmes contraintes, réglementaires par exemple, que Newco lorsqu'elle essaiera de pénétrer sur le marché en cause. La création de Newco signifie en outre qu'il est peu probable que chacune des entreprises fondatrices mette au point elle-même une gamme similaire de produits qu'elle exploiterait elle-même sur le marché en cause. Pour toutes ces raisons, la création de Newco tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.
En outre, on peut considérer que Newco, dans sa structure actuelle, représente un moyen pour les entreprises fondatrices de mettre en commun leurs droits respectifs de propriété intellectuelle et de se concéder réciproquement, entre elles et avec Newco, des licences exclusives portant sur les services que doit offrir Newco, compte tenu non seulement de la clause de non-concurrence, mais également des accords de propriété intellectuelle, du champ d'application géographique des licences que les entreprises fondatrices concèdent à Newco et que Newco leur concède, ainsi que des termes des accords de distribution exclusive. La Commission a indiqué, en ce qui concerne la concession réciproque de licences exclusives entre concurrents, que le bénéfice de l'exemption par catégorie prévu dans les règlements sur les accords de licence de brevet et de savoir-faire n'est accordé que si les parties ne sont pas soumises à des restrictions territoriales à l'intérieur de la Communauté, et notamment à des restrictions qui protègent la Communauté des importations en provenance des pays tiers et qui faussent ainsi les conditions de concurrence au sein de la Communauté.
Il résulte de ce qui précède que Newco rentre dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE.
2. Prise de participation de BT et MCI
(44) En règle générale, tant la Commission que la Cour de justice ont considéré dans le passé que l'article 85 paragraphe 1 n'était pas applicable aux accords de vente ou d'achat d'actions (9) en tant que telles. Toutefois, il pourrait leur être applicable, compte tenu du contexte spécifique de chaque cas sur le plan contractuel et du marché, si le comportement concurrentiel des parties devait être coordonné ou influencé.
Par conséquent, la Commission a essayé de déterminer dans quelle mesure la représentation de BT au conseil d'administration de MCI pouvait entraîner une coordination du comportement concurrentiel des deux entreprises, en raison notamment de l'accès de BT aux informations confidentielles de MCI. À cet égard, l'accord de prise de participation a été rédigé de manière à ce que BT ne puisse pas avoir la possibilité de chercher à contrôler ou à influencer l'entreprise. C'est notamment le sens des obligations prévues à son article 7 paragraphe 1 (plafonnement de la participation de BT pendant une période de dix ans) et paragraphe 3 (engagement de ne pas chercher à contrôler ou influencer l'entreprise).
En outre, le droit des sociétés des États-Unis d'Amérique et leur législation antitrust empêcheraient toute utilisation abusive d'une information confidentielle de MCI sur BT (voir tout accès à une telle information).
Pour toute ces raisons, il y a lieu de conclure que la prise de participation de BT dans le capital de MCI ne tombe pas sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE ni de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.
B. APPLICATION DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 DU TRAITÉ CE ET DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE AUX DISPOSITIONS CONTRACTUELLES (45) La concurrence est restreinte par les dispositions suivantes:
a) la désignation de BT comme distributeur exclusif de Newco sur le territoire de l'Espace économique européen (article 2 paragraphe 1 de l'accord de distribution conclu par BT);
b) l'obligation faite aux parties de s'approvisionner en produits globaux uniquement chez Newco (article 3 paragraphe 1 de chacun des accords de distribution);
c) la clause de non-concurrence applicable aux activités de Newco (article 18 paragraphe 1 de l'accord d'entreprise commune);
d) la perte de certains droits prévue, en ce qui concerne les activités de MCI sur le territoire de l'Espace économique européen, par l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation.
(46) Sur toutes ces restrictions, les clauses de non-concurrence et l'obligation de s'approvisionner en produits globaux uniquement auprès de Newco sont des restrictions accessoires à la création et au démarrage de l'entreprise commune. De ce fait, elles sont considérées comme étant indissociables de l'entreprise commune et, partant, elles ne seront pas appréciées, au regard de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE ou de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, séparément de l'entreprise commune proprement dite.
Newco est le moyen choisi par BT et MCI pour entrer sur le marché en cause. Ces deux restrictions sont donc des expressions différentes d'un même engagement ferme pris par les deux sociétés fondatrices l'une envers l'autre et envers Newco et elles sont indispensables pour que Newco réussisse à entrer sur le nouveau marché des services globaux améliorés et à valeur ajoutée, compte tenu des caractéristiques de ce nouveau marché (et de celles du marché global des télécommunications), à savoir l'incertitude et les risques associés, le montant élevé des investissement nécessaires et la concurrence de tentatives commerciales similaires. Ces carasctéristiques expiquent les pertes importantes que devrait subir Newco, du moins pendant ses premières années d'activité.
L'objet de la cause de non-concurrence est de garantir que BT et MCI feront porter tous leurs efforts sur l'entreprise commune, en ce qui concerne les services qu'elle devrait offrir, de telle manière que les activités parallèles que ces deux sociétés exercent (par exemple, en coopération avec d'autres opérateurs de télécommunications) ne compromettent pas les chances de Newco d'entrer sur le marché en cause.
L'obligation faite à BT set MCI, en leur qualilté de distributeurs exclusifs, de s'approvisionner en produits globaux uniquement auprès de Newco, vise à assurer des recettes régulières à l'entreprise commune et à renforcer sa crédibilité et sa réputation sur le marché. Si les sociétés fondatrices étaient libres de s'approvisionner auprès d'autres entreprises, notamment dans les cas où Newco est en mesure de répondre de manière satisfaisante à un besoin particulier, sa crédibilité et sa situation financière pourraient s'en trouver gravement atteintes. Il faut signaler, par ailleurs, que Newco n'est pas tenue de s'approvisionner, pour tous ses besoins en produits et services de télécommunications et autres, auprès des sociétés fondatrices.
En règle générale, les restrictions accessoires sont autorisées pour une durée déterminée. En l'espèce, néanmoins, compte tenu des caractéristiques du marché sur lequel Newco opérera, et notamment du montant élevé des investissements nécessaires et des risques associés, elles seront autorisées pour toute la durée de l'exemption accordée à l'entreprise commune par la présente décision.
(47) La désignation de BT comme distributeur exclusif de Newco sur le territoire de l'Espace économique européen tombe sur le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, étant donné qu'elle a pour objet ou pour effet de protéger le territoire de l'Espace économique européen des importations, en provenance de l'extérieur de ce territoire, de services de même nature que ceux de Newco fournira. Il en résultera une distorsion des conditions de concurrence sur le territoire de l'Espace économique européen. De plus, cette désignation ne saurait être considérée comme accessoire à la création de l'entreprise commune, du fait en particulier que les accords prévoient la possibilité de supprimer le caractère exclusif de la distribution [article 3 paragraphe 5 point a) de l'accord sur la propriété intellectuelle].
En revanche, la désignation de BT comme distributeur exclusif de Newco sur le territoire qui lui a été concédé en dehors de l'Espace économique européen et la disposition correspondante de l'accord de distribution de MCI concernant le territoire américain n'ont aucun effet significatif sur le territoire de l'Espace économique européen. Elles ne tombent donc pas sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE ni de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.
(48) Compte tenu de l'état actuel de développement du marché global des télécommunications, la disposition prévoyant la perte de certains droits par BT [article 9 paragraphe 12 point a) de l'accord de prise de participation] et, dans la mesure où le territoire de l'Espace économique européen n'est pas concerné, la disposition relative à la perte de certains droits par MCI [article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation] n'auront aucun effet significatif sur le territoire de l'Espace économique européen. Par conséquent, ces dispositions ne relèvent ni de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE ni de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.
En revanche, dans la mesure où le territoire de l'Espace économique européen est concerné, la disposition relative à la perte de certains droits prévue à l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation a déjà un effet significatif sur le territoire de l'Espace économique européen et ne saurait être considérée comme accessoire ni à la prise de participation de BT dans le capital de MCI, ni à la création de Newco. Elle a pour objet ou pour effet d'empêcher dans une large mesure MCI d'entrer, en faisant usage des technologies dont elle dispose, sur le territoire de l'Espace économique européen, sur des segments du marché des télécommunications qui sont actuellement en dehors du champ d'activité de Newco, mais qui relèvent de « l'activité principale » - notion définie de manière très large dans les accords - de BT. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une clause de non-concurrence à proprement parler puisque, en fait, il n'est pas interdit à MCI de faire concurrence à BT sur le territoire de cette dernière (l'effet de cette clause étant de faire payer à MCI un prix plus élevé au cas où elle déciderait de faire concurrence à BT dans des secteurs différents de ceux de Newco), cette disposition aura néanmoins, dans la pratique, un effet très proche de celui d'une clause de non-concurrence.
En effet, elle pourrait, par exemple, dissuader MCI de créer une entreprise locale dans un pays faisant partie du territoire de BT, pour y fournir des services à valeur ajoutée non internationaux, même en utilisant seulement la gamme de produits et de services dont elle dispose (autrement dit, sans porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle de BT ou de Newco).
Tout accord qui empêche des entreprises de pays tiers de devenir des fournisseurs ou des concurrents dans la Communauté tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE (et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE). L'examen du dossier n'a révélé l'existence d'aucun élément susceptible de justifier une dérogation à cette pratique établie.
En outre, une clause de non-concurrence qui va au-delà du domaine d'activité d'une entreprise commune ne peut être acceptée en tant que telle (10).
L'article 85 paragraphe 1 du traité CE (ainsi que l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE) est donc applicable à la perte de certains droits par MCI prévue à l'article 9 paragraphe 12 lettre c) de l'accord de prise de participation, en ce qui concerne le territoire de l'EEE.
C. EFFET SUR LE COMMERCE ENTRE LES ÉTATS MEMBRES ET ENTRE LES ÉTATS MEMBRES ET PAYS DE L'AELE (49) Au paragraphe 39 point i) des lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications publiées par la Commission (11), il est précisé que, dans la mesure où les services autres que les services réservés, les équipements et les infrastructures de segment spatial font l'objet d'un commerce dans l'ensemble de la Communauté, les accords portant sur ces services et équipements risquent d'affecter les échanges intracommunautaires. C'est bien le cas en l'espèce, puisque Newco assurera la fourniture de services à valeur ajoutée non seulement entre l'Espace économique européen et les pays tiers, mais également entre deux États membres de l'Espace économique européen. Compte tenu de la croissance de ce marché et de son expansion prévisible au cours des prochaines années, cet effet sur le commerce entre les États membres, et entre les États membres et les pays de l'Association européenne de libre-échange (AELE), sera significatif.
Les dispositions non accessoires affectent elles aussi le commerce entre les États membres, et entre les États membres et les pays de l'AELE, parce qu'elles tendent à isoler l'ensemble de l'Espace économique européen en empêchant MCI de développer des activités nouvelles ou existantes sur ce territoire, non seulement en ce qui concerne les produits et les marchés géographiques de Newco (en application des accords de distribution exclusive), mais aussi en ce qui concerne les produits ou les marchés géographiques sortant de son champ d'activité (en vertu des dispositions sur la perte de certains droits par MCI).
Dans la mesure où la fourniture des services entre deux États de l'Espace économique européen fait partie des activités de Newco, l'effet sur le commerce est significatif.
D. CONCLUSION QUANT À L'APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 DU TRAITÉ CE ET DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE (50) En conclusion, la Commission estime que la création de Newco tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE et qu'il en est de même des dispositions non accessoires précitées. Elle considère que l'effet restrictif sur la concurrence et sur le commerce intracommunautaire est substantiel.
E. APPLICATION DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3 DU TRAITÉ CE ET DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE (51) Les raisons qui ont poussé les sociétés fondatrices à conclure cette série d'opérations ne sont pas identiques. BT souhaitait devenir un fournisseur global de premier plan pour les services internationaux de télécommunications améliorés et à valeur ajoutée, au niveau mondial, mais surtout en Europe et aux États-Unis. Pour atteindre ces objectifs, et notamment pouvoir entrer sur le marché américain, où 40 % des entreprises multinationales sont établies, il lui était indispensable de s'associer à une grande entreprise américaine.
En revanche, la préoccupation essentielle de MCI était de conserver sa position concurrentielle sur le marché américain, en particulier par rapport à AT & T. Pour y parvenir, et comme la demande de services globaux ne cessait d'augmenter, MCI a jugé nécessaire d'ajouter une dimension globale à ses services, mais sans devoir créer un établissement à l'étranger; elle a donc retenu la solution de l'entreprise commune. Après avoir, dans un premier temps, pris une participation dans le capital d'Infonet, elle a finalement opté pour une alliance avec un autre opérateur de télécommunications. À l'issue de négociations menées avec différents opérateurs, elle a choisi BT. Grâce à ces opérations, MCI obtiendra les ressources financières nécessaires pour financer l'amélioration de son infrastructure aux États-Unis.
(52) Dans la mesure où l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE leur sont applicables, les accords notifiés remplissent les conditions pour bénéficier de l'exemption prévue à l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE.
a) Améliorations
(53) Newco devrait améliorer les services de télécommunications et promouvoir le progrès technique ou économique dans la Communauté de la manière suivante:
- la combinaison des technologies de BT et de MCI permettra à Newco, sur la base des services existants des sociétés fondatrices, d'offrir de nouveaux services plus rapides, moins chers et plus évolués que n'auraient pu le faire BT ou MCI séparément, en utilisant leurs technologies respectives. Cette combinaison exigera, néanmoins, de longs et coûteux efforts, comme le démontre le fait que les services offerts par Newco ne pourront être pleinement opérationnels avant cinq ans. L'autre avantage de cette combinaison sera de rendre la technologie de MCI, dont on dit qu'elle est l'une des plus crédibles et les plus conviviales au monde, accessible à la clientèle européenne de Newco (dans les limites autorisées par les dispositions non accessoires examinées ci-après),
- la stratégie de Newco pour entrer sur le marché consiste à donner une valeur ajoutée à la capacité de transmission de base (circuits loués privés internationaux) qu'elle obtiendra des opérateurs de télécommunications locaux. Toutefois, elle n'utilisera pas les dispositifs de chaque réseau national concerné, mais ajoutera ses propres systèmes de commutation, ses systèmes de traitement et d'acheminement des appels, ses systèmes de signalisation, ses bases de données et ses logiciels, de manière à fournir les services internationaux de manière véritablement continue. C'est là un réel progrès par rapport aux services internationaux existants, qui sont fournis (comme dans le cas de BT et de MCI) en interconnectant des réseaux nationaux dont les structures, les logiciels, les matériels et les systèmes de gestion sont habituellement incompatibles. La qualité de tels réseaux interconnectés est déterminée par leur maillon le plus faible, de sorte que le nombre de services et leurs caractéristiques sont ceux du réseau national participant le moins performant,
- de plus, si Newco réussit dans ses activités, elle permettra aux entreprises les plus importantes de la Communauté d'atteindre à l'échelle internationale des niveaux de qualité de fonctionnement des télécommunications qui ne sont possibles actuellement qu'à certains échelons nationaux ou locaux, et ainsi de mieux résister à la concurrence internationale d'autres entreprises des pays tiers qui sont à la pointe du progrès technique dans le secteur des télécommunications,
- enfin, il sera possible de réaliser des économies, grâce à l'exploitation par Newco d'une architecture de réseau unique qui permettra des économies d'échelle au niveau technique et de l'exploitation et, éventuellement, grâce à des interconnexions à moindre coût que les opérateurs de télécommunications pourraient accorder en raison de la taille prévisible de cette entreprise commune. Sur ce plan, Newco suscitera sans aucun doute une concurence entre les fournisseurs de capacité de transmission internationale de base, afin de réduire ses coûts au maximum, et elle s'efforcera d'acheminer le trafic sur des voies de rechange, de manière à réaliser cet acheminement au coût le plus bas.
(54) L'accord de distribution exclusive conclu avec BT et les dispositions relatives à la perte de certains droits par MCI sur le territoire de l'Espace économique européen visent à faire en sorte que chaque société fondatrice axe sa politique commerciale, en termes de prospection de la clientèle, d'investissements dans les réseaux régionaux et/ou nationaux et dans les autres installations, sur son propre territoire, pour faciliter l'entrée de Newco sur le marché. En même temps, l'entreprise commune bénéficiera, auprès de ses clients potentiels, de la réputation et des références de ses sociétés fondatrices.
b) Consommateurs
(55) La création de Newco représentera pour les consommateurs, dans leur ensemble, la possibilité d'accéder à un ensemble de nouveaux services avancés plus rapidement que si les sociétés fondatrices avaient agi séparément.
De plus, les consommateurs, et plus exactement, en l'espèce, les grandes entreprises, tireront directement profit:
- de la fourniture d'une gamme plus étendue de services nouveaux ou améliorés qui leur permettront d'exercer leurs activités plus efficacement à l'échelle globale et de mieux faire face à la concurrence des autres entreprises, tant au niveau mondial qu'au niveau de la Communauté et de l'Espace économique européen,
et
- des tarifs plus intéressants que Newco pourra pratiquer sur la base des économies qu'elle réalisera grâce à une exploitation plus efficace ou aux pressions qu'elle pourra exercer sur les opérateurs de télécommunications locaux.
Ces atouts amélioreront la position concurrentielle des clients de l'entreprise sur leurs marchés respectifs, notamment par rapport à leurs concurrents qui disposent de systèmes de télécommunications plus avancés.
À cet égard, l'accord de distribution exclusive conclu avec BT permet à la clientèle de disposer d'un guichet unique qu'elle pourra contacter en cas de difficultés, de quelque nature qu'elles soient, liées à la fourniture des services en continu en n'importe quel point de la planète. En outre, la perte de certains droits par MCI, conçue comme un moyen de renforcer la confiance entre les sociétés fondatrices (voir considérant 62), garantira la stabilité de leurs relations sous-jacentes, nécessaire au succès de l'entreprise. L'entrée réussie de Newco renforcera la concurrence sur le marché en cause et, partant, élargira l'éventail des choix offerts aux consommateurs. Cette stabilité est également très importante pour ces derniers, lorsqu'ils envisageront de confier à un fournisseur potentiel la responsabilité de gérer un élément stratégique de leurs besoins en matière de télécommunications.
c) Concurrence
(56) La création de Newco ne permettra pas aux parties à l'accord d'éliminer la concurrence sur le marché des services qu'offrira l'entreprise commune. Cette conclusion, qui vaut également pour les restrictions non accessoires présentées ci-dessus, s'appuie sur les faits suivants:
- Newco sera confrontée à une vive concurrence, en particulier à celle de Worldsource (AT & T) et d'Eunetcom (ou de tout développement d'Eunetcom si le projet visant à renforcer la coopération entre Deutsche Bundespost Telekom et France Télécom se concrétise). Newco devra également faire face à d'autres alliances, déjà en place (comme Unisource ou IPSP) ou qui pourraient se former entre des opérateurs de télécommunications qui ne sont pas encore positionnés sur le marché (par exemple Sprint et les « Baby Bells » aux États-Unis d'Amérique, NTT au Japon et quelques opérateurs européens comme Telefónica, Belgacom, Mercury ou STET). Enfin, les parties s'attendent également à être en concurrence, du moins sur certains segments des services de télécommunications globaux à valeur ajoutée, avec des acteurs d'autres secteurs, entre autres les sociétés informatiques (comme IBM, DEC et EDS) et les sociétés de services d'information (comme Geis et Compuserve),
- les grosses sociétés, multinationales ou autres, sont des clients « sophistiqués », qui sont en mesure de développer leur propre réseau privé ou de faire jouer la concurrence. Elles disposent donc d'une capacité de négociation considérable qui se traduit par une forte pression sur les marges et une vive concurrence entre les fournisseurs.
(57) Dans ce contexte, la Commission a examiné avec attention dans quelle mesure les tiers avaient accès aux réseaux de MCI et BT, et elle a discuté de ce problème avec les parties. Cette question, déjà importante aujourd'hui, pourrait le devenir encore bien plus dans un avenir proche. La Commission a également examiné de près la possibilité pour BT d'accorder des subventions à Newco question tout aussi importante que la précédente.
À cet égard, les réglementations nationales en vigueur interdisent à BT et/ou à MCI tout subventionnement croisé et/ou toute discrimination.
En vertu du Communications Act de 1934, telle qu'il est appliqué par la Federal Communication Commission (FCC), les services offerts par MCI et l'accès à son réseau doivent faire l'objet de barèmes ou de contrats librement consultables par le public.
La loi américaine précitée et la politique de la FCC interdisent à MCI toute discrimination injuste ou injustifiée dans la prestation de ses services, et entre autres de refuser l'accès à ses services à ses concurrents ou à des correspondants étrangers. De plus, la FCC peut être saisie par les parties qui s'estiment lésées par une action (ou une absence d'action) de l'un des opérateurs de télécommunications établis aux États-Unis d'Amérique (au nombre desquels on compte MCI).
La situation est sensiblement la même pour BT, car selon les dispositions de la « Public Telecommunications Operator Licence » que BT s'est vu attribuer en vertu de la loi sur les télécommunications de 1984, appliquée par l'« Office of telecommunications » (Oftel), BT ne peut favoriser ou défavoriser personne dans la prestation de certains services, ni favoriser injustement certaines de ses propres activités par rapport à celles de ses concurrents. De plus, les relations exclusives sont interdites pour la fourniture de services de télécommunications internationaux, de sorte que BT ne peut pas conclure d'accords avec des correspondants étrangers, pas même avec MCI, si ces accords les empêchent de négocier avec d'autres opérateurs établis au Royaume-Uni. Enfin, la condition 18 de la licence concédée à BT [en liaison avec la condition 38, dans la mesure où le caractère confidentiel des informations des clients en jeu (12)] donne à Oftel le pouvoir d'agir contre toute subvention croisée injuste à laquelle procède BT et oblige Bt à garder trace de tout transfert important opéré entre ses différentes activités.
Ces contraintes réglementaires sont prises en compte dans les accords; c'est ainsi par exemple que les actions décidées par MCI ou BT afin de remplir leurs obligations respectives ne tombent pas sous le coup de la clause de non-concurrence contenue dans l'accord d'entreprise commune (article 18 paragraphes 3 et 4) ni des dispositions de l'accord de prise de participation relatives à la « perte de droits » [article 9 paragraphe 12 point b) iii) et point c) iii)].
Les contraintes réglementaires susmentionnées, ainsi que les explications complémentaires fournies par les parties, ont permis à la Commission de conclure qu'il n'y avait pas lieu, pour elle, de prendre des mesures supplémentaires, ni d'exiger des parties l'engagement de ne procéder à aucune discrimination ni à aucune subvention croisée. Cependant, si cette conclusion venait à être démentie, la Commission appliquerait immédiatement les règles de concurrence du droit communautaire (et, le cas échéant, celles de l'accord EEE) comme il se doit.
d) Caractère indispensable
i) Newco
(58) La constitution de Newco est indispensable aux sociétés fondatrices pour se positionner avec succès sur le marché considéré:
- Newco permettra de réduire sensiblement le temps nécessaire pour commercialiser les services considérés. Comme de nombreuses autres sociétés (surtout des alliances) entrent sur le marché, le temps nécessaire pour pouvoir proposer une gamme complète de services est un facteur concurrentiel extrêmement important,
- de plus, Newco permettra à ses sociétés fondatrices de réduire sensiblement les coûts et les risques inhérents à l'organisation complexe qu'il est nécessaire de mettre en place pour proposer de tels services à l'échelle et selon les modalités qu'exigent les multinationales et autres gros utilisateurs internationaux,
- enfin, comme précisé au considérant 7, Newco est un moyen de répondre rapidement aux besoins des multinationales et autres gros utilisateurs internationaux, que ne satisfont que partiellement les accords de coopération qui lient actuellement les opérateurs de télécommunications, en proposant les services et les modalités (guichet unique, prestation complète et produits et services continus, ect.) qu'ils exigent.
ii) Distribution exclusive
(59) Dans l'accord de distribution BT, Newco fait de BT le distributeur exclusif de ses produits sur un vaste territoire qui couvre l'ensemble de la planète, à l'exclusion du continent américain.
Cette exclusivité est encore renforcée par les dispositions de l'accord sur la propriété intellectuelle relatives à la concession des licences. Selon l'article 3 paragraphe 4 point a) i), Newco concède une sous-licence à MCI, pour le territoire américain uniquement et à BT, pour le reste du monde uniquement, les autorisant à utiliser, lorsqu'elles distribuent ses produits, la technologie qu'elle a reçue de ses sociétés fondatrices. En outre, chaque société fondatrice (ou distributeur) reçoit directement de l'autre une licence non exclusive l'autorisant à utiliser et à concéder les marques commerciales de cette dernière sur son propre territoire. C'est ainsi que BT concède à MCI une telle licence sur ses propres marques commerciales, valable uniquement sur le continent américain [article 12 paragraphe 3 points a) et b)], et vice versa.
Les parties ont présenté à la Commission de nombreux arguments pour démontrer le caractère indispensable de l'exclusivité conférée à BT. Les deux sociétés ont particulièrement insisté sur la nécessité de protéger vis-à-vis des tiers, mais surtout de leur partenaire, les droits de propriété intellectuelle - de grande valeur - concédés à l'entreprise commune. À cet égard, les parties ont fait valoir qu'elles n'avaient pas trouvé de façon plus efficace d'organiser une distribution équilibrée de leurs produits.
Si l'on tient compte de ces éléments, de la vive concurrence à laquelle les sociétés fondatrices devront faire face (en tant que distributeurs de Newco) et de l'importante capacité de négociation des clients, les droits de distribution exclusive conférés à BT (et les dispositions de l'accord sur la propriété intellectuelle qui les renforcent) peuvent être considérés comme indispensables pour produire les effets positifs (en particulier la distribution efficace des produits) résultant des clauses restrictives, pour autant que le recours aux ventes passives reste possible pour les clients de l'Espace économique européen. Par « ventes passives » on entend, s'agissant de MCI, la possibilité pour un client établi dans l'Espace économique européen de s'adresser à MCI pour la livraison, sur le territoire de l'Espace économique européen, des produits de Newco avec l'aide de cette dernière (par exemple, mise à disposition de lignes louées ou du service clientèle nécessaire), mais sans intervention de BT, sauf en qualité de distributeur d'appoint.
(60) La Commission a donc examiné dans quelle mesure toutes les catégories de clients auront la possibilité de conclure des ventes passives. Selon les parties, les ventes de ce type (13) seront possibles, quelle que soit la taille réelle ou la localisation du client. La Commission considère donc (comme les parties le reconnaissent) que les ventes passives conclues par l'un des deux distributeurs avec des clients situés sur le territoire exclusif de l'autre, ne sont pas qu'une simple possibilité théorique (14). Par conséquent, tout client européen potentiel, exerçant ses activités dans au moins deux États membres mais qui n'est pas présent aux États-Unis d'Amérique, peut conclure un contrat avec MCI (et non pas avec BT, distributeur exclusif pour l'Espace économique européen) pour la fourniture de services de Newco sur le territoire de l'Espace économique européen uniquement. MCI conclura la vente en Amérique (sans enfreindre la licence que lui a concédée Newco, ni la licence de marque commerciale qu'il a obtenue de BT) et demandera à Newco de faire en sorte qu'il soit possible d'utiliser, le cas échéant, les réseaux nécessaires (appartenant à des tiers), aux meilleures conditions possibles. Newco pourrait, le cas échéant, faire appel aux services de BT (notamment pour les services réglementés fournis par BT), mais elle est toujours tenue de faire jouer la concurrence. De plus, MCI reste responsable de ce client.
En conclusion, la Commission estime que l'exclusivité est indispensable au sens de l'article 85 paragraphe 3 du traité CE (et en vertu de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE).
iii) Perte de droits par MCI, en vertu de l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation
(61) Comme expliqué ci-dessus, l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation prévoit que MCI perdra certains de ses droits si elle se lance dans l'activité principale de BT sur le territoire défini dans l'accord comme « le reste du monde », qui comprend l'Espace économique européen dans son intégralité.
(62) Cette disposition doit être considérée en tenant compte du déséquilibre qui existe entre, d'une part, la valeur très élevée pour chacune des sociétés fondatrices, des logiciels propriétaires qu'elle concède à Newco (et à son partenaire sur le territoire de celui-ci) et, d'autre part, la faible protection dont bénéficient les logiciels dans la plupart des législations en vigueur concernant la propriété intellectuelle. C'est fondamentalement le même logiciel qui sera utilisé par Newco pour satisfaire la demande de ses clients internationaux et par chacune des sociétés fondatrices pour répondre aux besoins intranationaux des clients établis sur son territoire. Il convient en outre de remarquer que, par l'intermédiaire de Newco (et des licences qu'elle accordera à ses sociétés fondatrices pour les nouveaux développements), les technologies des deux parties à l'accord seront de plus en plus étroitement liées et par là même de plus en plus difficiles à dissocier.
Les parties ont donc décidé de ne pas inclure de clause de résolution en cas d'infraction dans l'accord sur la propriété intellectuelle, préférant prévoir la « perte de droits » dans l'accord de prise de participation. Ces dispositions s'apparentent à la protection territoriale accordée au donneur de licence, que permettent les règlements d'exemption pour les catégories d'accords de licence de brevets [règlement (CEE) no 2349/84] et de savoir-faire [règlement (CEE) no 556/89].
De ce point de vue, les dispositions de l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation relatives à la perte de droits sont indispensables, notamment pour permettre à la confiance de se développer entre les sociétés fondatrices, condition préalable aux transferts de technologie nécessaires au succès de Newco.
(63) Cependant, comme nous l'avons déjà indiqué, cette disposition aura également pour effet d'empêcher dans une large mesure MCI d'entrer sur le marché de l'Espace économique européen en utilisant uniquement la technologie dont elle est seule propriétaire. La Commission ne voit aucune raison d'accepter cet effet restrictif pendant toute la durée des accords.
À l'issue de discussions avec la Commission, les parties ont donc modifié les accords pour que les dispositions de l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation relatives à la perte de droits ne s'appliquent dans l'Espace économique européen que pour une période de cinq années. À l'expiration de cette période, ces dispositions perdront tout effet dans l'Espace économique européen.
Cette période de cinq ans nous semble appropriée, étant donné que le plan d'entreprise de Newco engage les sociétés fondatrices pour une même durée et qu'elle correspond en plus au temps nécessaire pour que la gamme de services commercialisés par Newco devienne totalement opérationnelle.
La Commission considère que compte tenu de cette modification, l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation remplit les conditions pour bénéficier de l'exemption prévue à l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE.
e) Conclusion
(64) La Commission estime par conséquent que les quatre conditions nécessaires pour que la création de Newco et les restrictions indispensables décrites ci-dessus puissent bénéficier d'une exemption individuelle en application de l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE sont réunies.
F. DURÉE DES EXEMPTIONS (65) En vertu de l'article 8 du règlement no 17, la décision d'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité (et en vertu du protocole 21 de l'accord EEE en ce qui concerne l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE) est accordée pour une durée déterminée. En vertu de l'article 6 dudit règlement, la date à partir de laquelle cette décision prend effet ne saurait être antérieure au jour de la notification. Par conséquent, dans le cas présent, la décision, dans la mesure où elle accorde une exemption, devrait sortir ses effets:
- de la date à laquelle la notification était complète, c'est-à-dire le 16 novembre 1993, jusqu'au 15 novembre 2 000 poru ce qui est de l'entreprise commune créée par BT et MCI et de la désignation de BT comme distributeur exclusif de Newco sur le territoire de l'Espace économique européen
et
- en ce qui concerne la perte de droits par MCI, conformément à l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation, jusqu'à l'expiration d'une période de cinq ans à compter de la date à laquelle la présente décision a été adoptée,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
Sur la base des éléments dont elle a connaissance, la Commission constate qu'il n'y a pas lieu pour elle d'intervenir en vertu de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE à l'égard des accords, tels qu'ils ont été notifiés, relatifs à l'acquisition par BT d'une participation représentant 20 % du capital de MCI, à la désignation de MCI comme distributeur exclusif de Newco sur le continent américain conformément à l'article 2 paragraphe 1 de l'accord de distribution MCI, à la désignation de BT comme distributeur exclusif de Newco dans le reste du monde à l'exception du territoire de l'Espace économique européen, à la perte de droits par MCI en vertu de l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de prise de participation dans la mesure où le territoire de l'Espace économique européen n'est pas concerné, et à la perte de droits par BT en vertu de l'article 9 paragraphe 12 point a) de l'accord de prise de participation.
Article 2
Sur la base des éléments dont elle a connaissance, la Commission constate qu'il n'y a pas lieu pour elle d'intervenir en vertu de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, pendant la durée de l'exemption accordée à l'entreprise commune, à l'égard de l'obligation faite à BT et à MCI de s'approvisionner en produits globaux uniquement chez Newco conformément à l'article 3 paragraphe 1 des accords de distribution, ni à l'égard de la clause de non-concurrence s'appliquant aux activités de Newco conformément à l'article 18 paragraphe 1 de l'accord d'entreprise commune.
Article 3
Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE sont déclarées inapplicables, du 16 novembre 1993 au 15 novembre 2000, à l'entreprise commune Newco créée par BT et MCI, telle qu'elle a été notifiée à la Commission, et à la désignation de BT comme distributeur exclusif de Newco à l'intérieur du territoire de l'Espace économique européen conformément à l'article 2 paragraphe 1 de l'accord de distribution BT.
Article 4
Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE sont déclarées inapplicables pendant une période de cinq ans à compter de la date de l'adoption de la présente décision à l'article 9 paragraphe 12 point c) de l'accord de participation.
Article 5
British Telecommunications plc
81 Newgate Street
GB-London EC1A 7AJ
et
MCI Communications Corporation
1801 Pennsylvania Avenue, NW
Washington DC 20006 USA
sont destinataires de la présente décision.
Fait à Bruxelles, le 27 juillet 1994.