Décision de la Commission
du 30 janvier 2002
portant mesures destinées à rétablir une concurrence effective conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil
(Affaire COMP/M. 2416 - Tetra Laval/Sidel)
[notifiée sous le numéro C(2002) 359]
(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
(2004/103/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne,
vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57,
vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), tel que modifié par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 8, paragraphe 4,
vu la décision de la Commission, du 30 octobre 2001, prise en application de l'article 8, paragraphe 3, du règlement (CEE) n° 4064/89, déclarant une opération de concentration entre Sidel SA et Tetra Laval BV incompatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE,
après avoir donné l'occasion aux entreprises concernées de faire connaître leur point de vue au sujet des objections retenues par la Commission,
vu l'avis du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),
vu le rapport final du conseiller-auditeur en l'espèce(4),
considérant ce qui suit:
I. LES FAITS
L'opération de concentration réalisée
(1) Le 18 mai 2001, la Commission a reçu la notification d'un projet de concentration conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89 (ci-après le "règlement sur les concentrations"), dans le cadre duquel Tetra Laval SA (France), appartenant à Tetra Laval BV (ci-après "Tetra") (Pays-Bas), une société holding du groupe d'entreprises Tetra Laval, détenu par des actionnaires privés, proposait d'acquérir, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations, le contrôle de l'entreprise française Sidel SA (ci-après "Sidel") par offre publique d'achat lancée le 27 mars 2001. Conformément à la législation française, l'offre d'achat était inconditionnelle.
(2) L'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations permet de réaliser une offre publique d'achat notifiée à la Commission conformément à l'article 4, paragraphe 1, dudit règlement, pour autant que l'acquéreur n'exerce pas les droits de vote attachés aux participations concernées. Dans le cadre de l'offre, environ 27,1 millions d'actions, soit 81,3 % des actions de Sidel détenues par le public, ont été proposées à Tetra Laval SA. En plus de ces actions, Tetra Laval SA a également acquis environ 3,5 millions d'actions de Sidel soit sur le marché libre, soit individuellement auprès de grands actionnaires. À l'issue de l'offre publique d'achat, Tetra détient actuellement un peu plus de 95 %(5) des actions de Sidel et a réalisé l'opération de concentration envisagée.
La décision adoptée conformément à l'article 8, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations
(3) Le 30 octobre 2001, la Commission a adopté une décision en application de l'article 8, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations déclarant une opération de concentration entre Sidel et Tetra incompatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE (ci-après la "décision négative").
(4) Pour les motifs exposés dans la décision négative, la Commission a considéré que l'opération notifiée aurait créé une position dominante sur le marché de l'équipement d'emballage PET (polyéthylène téréphtalate), en particulier celui des machines SBM (Stretch Blow Moulding) utilisées pour les segments des produits sensibles (les produits laitiers liquides, les jus et nectars, les boissons plates aromatisées aux fruits, ainsi que les boissons au thé ou au café, collectivement dénommés ci-après les "produits sensibles"), et aurait renforcé une position dominante sur les marchés des équipements d'emballage carton aseptiques et des cartons aseptiques dans l'EEE, avec pour conséquence qu'une concurrence effective aurait été entravée de manière significative dans le marché commun et dans l'EEE.
La procédure de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations
(5) L'opération ayant été réalisée par la voie d'une offre publique d'achat, Tetra a déjà acquis un peu plus de 95 % des actions de Sidel. Cette opération de concentration a été déclarée incompatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE conformément à l'article 8, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations. Par conséquent, Tetra a déjà réalisé une opération de concentration déclarée incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE.
(6) Aussi, le 19 novembre 2001, la Commission a adressé à Tetra une communication des griefs conformément à l'article 18 du règlement sur les concentrations et à l'article 13, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 3384/94 de la Commission, du 21 décembre 1994, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement (CEE) n° 4064/89 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(6). Dans sa communication des griefs, la Commission a considéré qu'il était approprié, conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, d'ordonner la séparation des deux entreprises par le biais de la cession de la participation de Tetra dans Sidel et d'adopter les mesures nécessaires pour rétablir une concurrence effective jusqu'à la séparation totale des deux entreprises.
(7) Tetra a répondu à la communication des griefs par lettre du 3 décembre 2001. Tetra et Sidel ont présenté leurs observations lors d'une audition qui a eu lieu le 14 décembre 2001.
II. APPRÉCIATION AU REGARD DE L'ARTICLE 8, PARAGRAPHE 4, DU RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS
(8) En vertu de la dérogation de l'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations à l'obligation de suspension prévue à son article 7, paragraphe 1, Tetra a déjà acquis un peu plus de 95 % des actions de Sidel par l'offre publique d'achat lancée le 27 mars 2001 et par des achats d'actions ultérieurs. Tetra a donc déjà réalisé la concentration. Cette opération de concentration a été déclarée incompatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE par la décision de la Commission, du 30 octobre 2001, conformément à l'article 8, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations.
(9) Par conséquent, Tetra a déjà réalisé une concentration déclarée incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE.
(10) La présente décision est à la fois la conséquence et la mise en oeuvre de la décision négative dans laquelle la Commission avait considéré que l'opération notifiée créerait et renforcerait des positions dominantes qui auraient pour effet d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun, et par laquelle elle avait déclaré l'opération incompatible avec ledit marché commun. Lorsqu'une opération de concentration interdite par la Commission a déjà été réalisée, cette dernière peut, conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, "ordonner [...] la séparation des entreprises ou des actifs regroupés [...] ou toute autre action appropriée pour rétablir une concurrence effective".
(11) Le rétablissement d'une concurrence effective est l'objectif premier des procédures engagées en application de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. Il ressort de la lettre et de l'économie du règlement sur les concentrations que cela nécessite la suppression, sur les marchés en cause, de toutes les entraves structurelles résiduelles à une concurrence effective dues à l'opération interdite(7). Cette disposition prévoit que dans les cas où des opérations de concentration interdites par la Commission ont déjà été réalisées, le rétablissement d'une concurrence effective doit, en principe, être atteint par la séparation des entreprises ou des actifs regroupés par l'opération interdite.
(12) Lorsqu'elle applique l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, la Commission respecte le principe de proportionnalité. Celui-ci commande que, lorsque la Commission se trouve confrontée à diverses solutions possibles, comme les scénarios de cession, susceptibles de rétablir une concurrence effective comme le requiert l'article 8, paragraphe 4, elle doit laisser le choix aux entreprises ou adopter la solution la moins contraignante.
(13) Pour respecter la proportionnalité, la Commission tient compte des intérêts légitimes des entreprises concernées lorsqu'elle défend l'intérêt essentiel pour la Communauté que constitue le rétablissement d'une concurrence effective en donnant effet à sa décision négative. Il s'agit non seulement des intérêts de l'entreprise acquéreuse, Tetra, qui souhaite évidemment préserver autant que possible la valeur de son investissement, mais également de ceux de l'entreprise acquise, Sidel, qui souhaite réduire au minimum la période d'incertitude qu'elle vit et poursuivre son exploitation de manière autonome sans que des mesures indûment perturbatrices ou onéreuses lui soient imposées(8).
(14) À la lumière de ce qui précède et pour rétablir une concurrence effective au sens de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, la Commission considère que dans les circonstances particulières de l'espèce, il est nécessaire d'ordonner la séparation de Tetra et de Sidel sur la base des principes suivants: 1) la séparation doit être effectuée au moyen de la cession effective et définitive de la partie de la participation de Tetra au sein de Sidel permettant de garantir qu'une concurrence effective est rétablie tout en maintenant Sidel comme concurrent indépendant et viable; 2) la cession doit aboutir à ce que Sidel retrouve sa pleine indépendance vis-à-vis de Tetra et que cette dernière ne conserve aucune participation minoritaire ou aucun intérêt dans Sidel susceptibles d'entraver le rétablissement d'une concurrence effective; 3) la cession doit intervenir rapidement, dans un délai qui ne peut pas dépasser [...](9), en vue de sauvegarder la viabilité et la compétitivité de Sidel et, partant, de garantir le rétablissement d'une concurrence effective; 4) pendant la période transitoire qui s'étend jusqu'à la cession, Tetra désigne un mandataire qui supervisera le processus de cession et réduira au minimum l'influence de Tetra au sein de Sidel.
1. Nécessité de séparer les deux entreprises au moyen d'une cession effective et définitive de la participation de Tetra au sein de Sidel
(15) Dans la décision négative, la Commission a considéré que l'opération notifiée créerait et renforcerait des positions dominantes qui entraveraient de manière significative la concurrence dans le marché commun et dans l'EEE, et elle a par conséquent déclaré l'opération incompatible avec le marché commun et l'accord EEE.
(16) L'opération de concentration ayant déjà été réalisée, la Commission est parvenue à la conclusion qu'il était nécessaire d'ordonner la séparation des deux entreprises regroupées dans le cadre de l'opération interdite, en vue de rétablir une concurrence effective conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations.
Détérioration des conditions de concurrence
(17) Une participation de Tetra au sein de Sidel entraverait le rétablissement d'une concurrence effective. La cession de la participation de Tetra permettrait de garantir qu'une concurrence effective est rétablie, en supprimant le lien structurel et financier direct existant entre Tetra et Sidel. Si Tetra conservait une participation au sein de Sidel, le comportement concurrentiel de celle-ci s'en trouverait influencé, et la concurrence entre les deux entreprises et sur les marchés où elles sont présentes ne serait pas effective. De plus, toute présence de Tetra dans le capital de Sidel entraverait le développement de celle-ci sur les marchés en cause. Les décisions que prendrait Tetra en tant qu'actionnaire de Sidel seraient influencées par sa propre position concurrentielle sur lesdits marchés.
(18) Tetra ne conteste pas la nécessité de séparer les deux entreprises. Elle met cependant en doute la nécessité d'une cession rapide, notamment en raison, selon elle, de l'absence d'incidence néfaste immédiate sur la concurrence. Tetra estime qu'"il n'y a pratiquement aucune concurrence actuellement entre les deux entreprises", car les chevauchements horizontaux entre les parties sont extrêmement peu nombreux. Elle considère par conséquent qu'aucune préoccupation ne justifie une cession rapide. Tetra affirme que la plupart des préoccupations de la Commission concernent la constitution possible d'un "conglomérat" et qu'il doit donc y avoir un lien direct entre les deux entreprises pour aboutir à des résultats anticoncurrentiels. Selon l'entreprise, ce lien pourrait être efficacement supprimé en imposant la présence d'un mandataire chargé de garantir la séparation des activités. L'absence d'effets néfastes sur la concurrence serait ainsi garantie.
(19) La Commission ne partage pas le point de vue de Tetra. L'existence de problèmes de concurrence graves et immédiats a été établie dans la décision négative. Selon cette décision, les activités des parties se chevauchent horizontalement dans trois domaines essentiels: les machines SBM à faible capacité; la technique de traitement barrière; les machines de remplissage PET aseptique. Dans ces segments, les parties sont des concurrents directs. Dans la décision négative, la Commission a également relevé l'existence de liens verticaux importants entre les parties, car Sidel est un fournisseur de machines SBM et d'autres équipements PET et, comme exposé au considérant 38 ci-après, Tetra est un acheteur potentiel de ces équipements, qu'elle peut utiliser dans ses activités de conversion en aval. Tetra n'a pas encore cédé ses activités dans les machines SBM ou dans les préformes et, bien qu'elle ait exprimé le souhait de le faire, elle n'a pris aucun engagement contraignant en ce sens. En toute hypothèse, même si une telle cession intervient, Tetra conservera d'importantes activités dans la technique de traitement barrière et les équipements de remplissage aseptique PET, soit des domaines clés pour la pénétration du PET sur les marchés des produits sensibles, où Sidel est un concurrent direct. Contrairement aux affirmations de Tetra, il existe par conséquent des liens horizontaux, voire verticaux entre les deux entreprises.
(20) De plus, les préoccupations que la Commission a exposées en détail dans la décision négative concernant l'interaction entre les marchés des équipements d'emballage carton et PET étaient graves et immédiates. Son analyse à cet égard se fondait sur des événements qui se réalisent aujourd'hui. C'est aujourd'hui que Tetra et Sidel investissent massivement dans les techniques de traitement barrière et les techniques d'emballage aseptique PET pour promouvoir la croissance future de ce matériau. En raison de décisions stratégiques prises aujourd'hui, l'activité carton de Tetra est déjà confrontée, et continuera de l'être, à des pressions concurrentielles croissantes des activités de Sidel sur un marché voisin, étroitement lié et antagoniste. En effet, la stratégie de Sidel telle que l'entreprise l'expose dans ses communiqués de presse consiste à contribuer de manière significative à la croissance rapide du PET dans l'emballage aseptique des jus de fruit et des produits laitiers liquides, et à éroder la position de tête de l'emballage carton, qui est toujours prédominant dans ce segment du marché.
(21) Ces problèmes de concurrence sont graves et immédiats et requièrent par conséquent une séparation effective, définitive et rapide de Tetra et de Sidel en tant que mesure corrective nécessaire au sens de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations en vue de rétablir une concurrence effective. La présence d'un mandataire chargé de garantir la séparation des activités est, comme Tetra l'indique dans sa réponse à la communication des griefs, une solution utile pour une période transitoire de courte durée, mais ne saurait être considérée comme une mesure structurelle destinée à garantir durablement le rétablissement d'une concurrence effective.
Nécessité de vendre Sidel comme entreprise en activité
(22) Une cession effective et définitive doit consister dans la vente de Sidel comme entreprise en activité, sans modification de son statut, de l'étendue et de la gamme actuelle de ses activités qui serait susceptible d'affaiblir sa viabilité et sa compétitivité sur les marchés en cause.
(23) Un contrôle de la manière dont Sidel est cédée est nécessaire pour garantir le rétablissement d'une concurrence effective. Si Tetra pouvait scinder et vendre séparément, voire conserver les activités essentielles de Sidel, celle-ci ne redeviendrait pas un concurrent indépendant, viable et effectif. Par conséquent, ses activités non essentielles ne sauraient être scindées, vendues séparément ou conservées par Tetra sans l'approbation préalable de la Commission. En effet, ces activités et actifs peuvent se révéler indispensables pour assurer la viabilité et la compétitivité effective de Sidel(10).
Mode de cession et acquéreurs appropriés
(24) En ce qui concerne le principe de proportionnalité et la demande de souplesse formulée par Tetra, la Commission considère que cette entreprise doit avoir, en principe, la liberté de choisir comment et à qui céder sa participation dans Sidel, à condition que la cession garantisse durablement qu'une concurrence effective est rétablie. Le mode de cession retenu doit donc garantir que Tetra et Sidel sont durablement séparées et ne doit pas entraver le rétablissement d'une concurrence effective, comme cela pourrait notamment résulter du maintien ou de la création de liens structurels ou financiers, directs ou indirects, entre les deux sociétés.
(25) Par conséquent, dans la mesure où le rétablissement d'une concurrence effective n'est pas entravé, Tetra est libre de choisir le mode de cession. Tetra peut donc choisir de remettre sur le marché les actions de Sidel ou de les vendre soit à un ou plusieurs acheteurs industriels - le plus vraisemblablement des entreprises du secteur de l'emballage -, soit à une institution financière. Tetra peut décider de céder les actions d'une autre manière, sous réserve d'un examen et de l'approbation préalables de la Commission. En vue d'optimaliser les chances de réussite du processus de cession dans le délai le plus bref possible, Tetra doit garantir que le processus, les structures et les méthodes choisis demeureront ouverts à tous les types d'acquéreurs - par exemple, des acquéreurs industriels et des institutions financières -, et qu'aucune condition préalable limitant le nombre potentiel d'acquéreurs ne sera fixée.
(26) La participation de Tetra dans Sidel doit être cédée à un ou plusieurs acheteurs indépendants et viables, sous réserve de l'approbation de la Commission, à moins que la transaction s'effectue par la vente des actions sur le marché à des tierces parties indépendantes de Tetra et non liées à elle ou à toute entreprise appartenant directement ou non à son groupe, étant entendu que chacune de ces tierces parties ne pourra pas détenir plus de 5 % des actions de Sidel. Le ou les acquéreurs doivent répondre aux "critères de sélection de l'acquéreur" énoncés dans la communication concernant les mesures correctives (point 49). L'acquéreur doit notamment être une entité viable, indépendante de Tetra et non liée à elle, possédant les ressources financières, des compétences confirmées et la motivation nécessaire pour préserver et développer la compétitivité de Sidel.
Nécessité du caractère définitif de la cession
(27) Une cession doit en principe rétablir durablement une concurrence effective(11). Le mécanisme de cession, pour être acceptable, ne doit donc pas contenir de structures juridiques artificielles permettant à Tetra de racheter les actions ultérieurement en fonction de l'issue finale de l'affaire. Aucune entreprise ne peut fonctionner de manière efficace s'il règne une incertitude quant à l'identité du propriétaire final de 95 % de ses actions. Une cession non définitive permettant à Tetra de reprendre le contrôle de Sidel ultérieurement fausserait le comportement concurrentiel de cette dernière pendant la période transitoire. Sidel serait dans l'impossibilité de prendre des décisions stratégiques, par exemple des acquisitions ou des investissements importants, sans prendre en considération le fait que, à une date ultérieure, Tetra pourrait retrouver le contrôle de l'entreprise. Sidel serait de fait exclue du marché en tant qu'acteur indépendant pendant la durée de la période transitoire. Elle serait gérée de manière à maximiser sa valeur à court terme, et non dans une perspective de long terme que seul un acquéreur dont la liberté d'action n'est pas limitée pourrait adopter. De même, elle serait de fait exclue du marché en tant que cible d'acquisition. Ainsi, aucun acheteur industriel n'acquerrait des actions de Sidel au cours de la période transitoire si des restrictions permettaient à Tetra de reprendre le contrôle de l'entreprise. Tetra l'a confirmé lors de l'audition.
Conclusion
(28) À la lumière de ce qui précède, la Commission a conclu qu'elle doit ordonner la séparation des deux entreprises et que cette séparation doit s'effectuer par la voie d'une cession effective et définitive de la participation de Tetra au sein de Sidel garantissant qu'une concurrence effective est rétablie en préservant l'indépendance et la viabilité de Sidel en tant que concurrent.
(29) La cession doit consister dans la vente de la totalité de Sidel comme entreprise en activité, sans modification de son statut, de l'étendue et de la gamme actuelle de ses activités qui serait susceptible d'affaiblir sa viabilité et sa compétitivité sur les marchés en cause.
(30) Tetra doit avoir, en principe, la liberté de choisir comment et à qui céder sa participation dans Sidel, à condition que la cession garantisse qu'une concurrence effective est définitivement et durablement rétablie(12). Le mécanisme de cession qui sera choisi ne doit donc contenir aucun dispositif juridique ou autre permettant à Tetra de racheter les actions.
2. Nécessité de garantir que Tetra ne conserve pas de participation minoritaire ou un autre intérêt financier dans Sidel qui entraverait le rétablissement d'une concurrence effective
(31) Tetra affirme qu'elle doit être autorisée à conserver une participation minoritaire dans Sidel, car cela ne lui conférerait pas d'influence déterminante sur l'entreprise et ne conduirait pas les parties à coordonner leurs comportements concurrentiels. Tetra estime qu'il serait disproportionné de l'empêcher de conserver une telle participation minoritaire dans Sidel puisqu'elle pourrait normalement le faire sans notifier l'opération au titre du règlement sur les concentrations, et que la Commission n'est donc pas habilitée à l'en empêcher en vertu de l'article 8, paragraphe 4. Elle considère que le maintien d'une participation minoritaire ne produirait pas d'effets anticoncurrentiels, car les préoccupations de la Commission ne portent pas sur des problèmes de nature horizontale. Elle pourrait ainsi préserver la valeur d'une partie de son investissement.
(32) La Commission considère que le point de vue de Tetra doit être apprécié au regard de l'objectif premier de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, qui est de rétablir une concurrence effective. Elle estime que dans les circonstances particulières de l'espèce et sur la base des informations dont elle dispose actuellement, le maintien d'une participation minoritaire entraverait le rétablissement d'une concurrence effective et aurait des effets disproportionnés sur la société cible.
Une participation minoritaire de Tetra réduirait les possibilités de vente et entraverait le rétablissement d'une concurrence effective
(33) L'objectif du rétablissement d'une concurrence effective commande que Tetra ne soit pas autorisée à conserver quelque niveau de participation que ce soit susceptible d'affaiblir la valeur marchande, l'indépendance, la compétitivité ou la viabilité de Sidel sur le marché et, partant, d'entraver la réalisation dudit objectif.
(34) Le fait de posséder une participation minoritaire permettrait à Tetra de bénéficier de la protection qui y est liée. Conformément au droit français, toute participation supérieure à 33 % conférerait à Tetra le droit d'influer directement sur la gestion de l'entreprise. Même une participation supérieure à 5 % lui conférerait des droits légaux, notamment celui d'empêcher une modification du statut de société anonyme de Sidel. Une "cession forcée" (l'achat forcé des 5 % d'actions restantes, qui est possible conformément à la législation française si l'actionnaire majoritaire, à l'issue de l'offre publique d'achat, a obtenu 95 % du capital et des droits de vote) serait bénéfique pour une bonne gestion et une cession ultérieure de Sidel, comme cette entreprise l'a elle-même confirmé. Les avantages d'une cession forcée consistent principalement en ce que les actions pourraient être retirées de la cote et soustraites à l'influence du marché boursier, en ce que leur propriétaire serait en mesure de restructurer Sidel sans devoir exposer et justifier sa stratégie devant le marché financier et en ce qu'il pourrait lever des fonds à sa convenance. Si Tetra conserve une participation supérieure à 5 %, la cession forcée n'est pas possible. Comme il existe déjà une participation minoritaire de 5 % appartenant à des acheteurs dispersés qui, apparemment, ne souhaitent pas vendre leurs actions, le maintien de toute participation minoritaire par Tetra exclurait la possibilité d'une cession forcée en faveur du propriétaire final de Sidel.
(35) Par conséquent, une participation minoritaire de Tetra pourrait rendre Sidel moins attrayante en tant que cible et pourrait donc réduire les possibilités de cession ou de revente ultérieure. Sidel l'a d'ailleurs souligné lors de l'audition. Elle estime que si Tetra conserve une participation minoritaire, la vente des actions restantes détenues par cette dernière pourrait en être compliquée. Un acquéreur potentiel, et notamment un acquéreur industriel, pourrait à juste titre refuser d'acquérir les actions si Tetra détient une participation minoritaire dans le capital de l'entreprise. La vente de 95 % ou plus des actions de Sidel, soit la totalité de la participation actuelle de Tetra, serait plus attrayante qu'une vente portant sur moins de 95 % des actions, car elle permettrait à l'acquéreur, s'il le souhaite, d'obtenir la cession forcée des actions encore détenues par les actionnaires minoritaires dispersés. Si Tetra est autorisée à conserver une participation minoritaire, le nombre potentiel d'acquéreurs pourrait s'en trouver limité, puisque plusieurs acquéreurs seraient exclus. En l'état actuel du dossier, la Commission invite par conséquent Tetra à s'abstenir de fixer à la cession des actions de Sidel une quelconque condition préalable susceptible de dissuader les acquéreurs potentiels en limitant les possibilités d'une cession forcée après la vente de ses propres actions.
(36) De plus, il importe de mesurer que si la cession aboutit à une situation où il n'y a pas d'actionnaire majoritaire, les actionnaires minoritaires importants comme Tetra pourraient exercer une influence disproportionnée parce qu'ils seront davantage en mesure, au moment des votes, de former des coalitions qui pourraient orienter le résultat des assemblées générales. Notamment, si Tetra met les actions sur le marché tout en conservant une participation minoritaire, il est possible qu'elle détienne en fin de compte la participation la plus importante et influence par conséquent la marche de l'entreprise de manière disproportionnée par rapport à sa participation réelle. De même, si Tetra vend ses actions à un ou plusieurs acquéreurs financiers qui achètent uniquement en vue de faire un investissement, elle serait le seul actionnaire ayant une connaissance approfondie du marché. Dans ce cas également, l'influence potentielle de Tetra pourrait être supérieure à sa participation effective.
(37) Les motivations de Tetra en tant qu'actionnaire minoritaire seraient différentes en raison de l'intérêt financier qu'elle posséderait dans Sidel. Son engagement financier lui conférerait le droit de percevoir une partie du bénéfice que Sidel retire de son exploitation et de ses investissements. En l'absence de participation au sein de Sidel, Tetra ne chercherait à accroître ses bénéfices que sur la base des prévisions de bénéfice de sa propre exploitation. En gardant sa participation, Tetra serait susceptible de compter sur les bénéfices qu'elle peut retirer de sa participation financière dans Sidel et elle pourrait, partant, tenir compte de la manière dont les mesures qu'elle prend affectent les bénéfices de Sidel. Ses motivations en tant que concurrent seraient donc différentes en raison de sa participation minoritaire. Ainsi, il peut être dans l'intérêt de Tetra de relever ou de ne pas baisser les prix de ses cartons, bien que cela puisse induire un déplacement plus prononcé de la clientèle vers le PET, si Tetra peut à la fois s'approprier les bénéfices accrus provenant de la clientèle conservée dans le segment du carton et compenser la diminution des bénéfices dans le même segment due au déplacement de clientèle vers le PET en percevant une partie de la progression des bénéfices de Sidel résultant de la hausse de la demande de PET, alors qu'une telle stratégie n'aurait pas d'intérêt en l'absence de participation dans Sidel. Les niveaux de concentration élevés sur les marchés étroitement apparentés des équipements d'emballage carton et PET, sur lesquels Tetra et Sidel jouissent, respectivement, d'une position dominante et d'une position très forte, facilitent la mise en place d'une telle stratégie.
(38) Une participation minoritaire de Tetra pourrait également donner naissance à des problèmes verticaux. Tetra est déjà un convertisseur de bouteilles HDPE grâce à des accords "hole-through-the-wall", dans le cadre desquels elle fournit à ses clients des bouteilles produites sur un site voisin et directement intégrées dans leur ligne de production. Grâce à son expérience dans le carton et le HDPE, elle pourrait fournir des services similaires pour la production de bouteilles PET. Tetra est par conséquent un client potentiel des machines SBM à forte capacité de Sidel. Elle pourrait ainsi approvisionner ses clients du secteur des produits sensibles dans le cadre d'un accord "hole-through-the-wall". Si Tetra reste actionnaire minoritaire de Sidel, elle aura intérêt à favoriser l'achat de machines Sidel pour ce type d'activité. Vu sa position vis-à-vis des clients dans le segment du carton et, par conséquent, des clients potentiels du segment PET pour les produits sensibles, il est probable qu'elle pourrait également devenir un concurrent important en tant que convertisseur dans la fourniture de bouteilles PET grâce aux accords "hole-through-the-wall" conclus avec des producteurs de produits sensibles. Si elle s'approvisionnait exclusivement auprès de Sidel, elle pourrait contribuer de manière significative à la progression des ventes de cette entreprise, tout en empêchant les concurrents de Sidel de lui fournir à elle des machines SBM. La position déjà forte qu'occupe Sidel s'en trouverait considérablement renforcée, éventuellement jusqu'à une position dominante. Les constructeurs de machines SBM concurrents pourraient par conséquent être évincés des approvisionnements de Tetra, et si cette dernière réussit à convertir un nombre important de ses clients du segment du carton à une activité "hole-through-the-wall", une partie substantielle du marché pourrait s'en trouver verrouillée.
(39) Dans ce contexte, l'affirmation de Tetra, selon laquelle il n'y a pas de liens concurrentiels horizontaux ou verticaux possibles entre les deux entreprises et, partant, pas d'effets anticoncurrentiels dus à sa participation minoritaire, est incorrecte. Outre les problèmes d'ordre horizontal et d'effet de levier que pose l'interaction entre le carton et le PET, Tetra conserve des activités dans les segments du PET et du HDPE qui en font un concurrent horizontal direct de Sidel et lui donnent la possibilité d'établir un lien vertical avec cette entreprise. Tetra possède toujours des activités de construction de machines SBM à faible capacité et de production de préformes (bien qu'elle soit apparemment disposée à s'engager à céder des activités, aucune cession n'a encore été réalisée). En outre, Tetra conservera d'autres activités dans le plastique, telles que les machines de remplissage aseptique PET, les techniques de traitement barrière PET et le HDPE.
Conclusion
(40) Sur la base des informations factuelles dont elle dispose, la Commission est parvenue à la conclusion qu'il convient de ne pas autoriser Tetra à conserver une participation minoritaire dans Sidel. Celle-ci serait susceptible d'empêcher le rétablissement d'une concurrence effective, parce qu'elle réduirait les chances de réussite de la cession et parce que Tetra resterait économiquement motivée à s'abstenir de concurrencer Sidel et à établir avec elle des liens verticaux exclusifs.
3. Nécessité d'une cession rapide dans un délai de [...]*
(41) La Commission considère que Tetra doit céder sa participation dans le capital de Sidel d'une manière rapide et définitive garantissant le rétablissement d'une concurrence effective. En fixant le délai pour la réalisation de cette cession, la Commission a tenu compte en particulier de la priorité que constitue, pour la Communauté, le rétablissement d'une concurrence effective, conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. Elle a également pris en considération les intérêts respectifs des parties, à savoir, pour Tetra, réduire au minimum les pertes financières qui pourraient découler de la cession rapide des actions de Sidel compte tenu des conditions actuelles du marché et, pour Sidel, éviter des mesures indûment perturbatrices et onéreuses.
(42) Dans sa communication des griefs, la Commission a estimé qu'un délai de six mois était nécessaire en raison des effets négatifs sur la concurrence et du fait que de longues périodes d'incertitude risqueraient de causer un préjudice irréparable à Sidel en tant que concurrent effectif et viable.
(43) Tetra conteste la nécessité d'une cession rapide dans un délai de six mois au sens de la communication des griefs. Tetra fait valoir a) que la proposition de la Commission est disproportionnée et contraire à ses décisions antérieures, b) que la Commission doit tenir compte de l'investissement de Tetra sans la pénaliser pour s'être conformée à la législation française, c) que la Commission doit également tenir compte du droit de Tetra de former un recours contre sa décision d'interdiction, droit qui, selon cette dernière, empêche la Commission d'imposer une cession définitive avant qu'il n'ait été statué sur le recours, et enfin d) que les autres scénarios de cession qu'elle a proposés sont préférables, car ils permettent de rétablir une concurrence effective et sont plus proportionnés que la proposition de la Commission.
a) La proposition de cession rapide dans un délai de [...]* présentée par la Commission est appropriée, proportionnée et conforme à ses décisions antérieures applicables
(44) La détérioration des conditions d'une concurrence effective et, partant, la nécessité de rétablir rapidement ces conditions ont été examinées ci-dessus. La Commission considère qu'une cession rapide est nécessaire pour prévenir toute détérioration irréparable des conditions d'une concurrence effective.
(45) Des scénarios de transition, mais de longue durée, tels que ceux qui sont proposés par Tetra ne permettraient d'assurer ni l'efficacité ni la viabilité de Sidel et entraîneraient donc une détérioration importante de la concurrence. Dans de tels scénarios et compte tenu des effets anticoncurrentiels découlant du lien structurel et financier existant entre Tetra et Sidel, cette dernière devrait poursuivre ses activités, alors que 95 % de ses actions se trouveraient entre les mains d'un mandataire. Elle serait dans l'incertitude concernant l'identité de son propriétaire final. Elle serait soumise à des contrôles stricts sous la surveillance d'un mandataire et de la Commission. Elle ne pourrait avoir librement accès au marché des capitaux pour réaliser des acquisitions importantes ou devenir elle-même la cible d'acquéreurs. Sidel serait liée à un mécanisme juridique artificiel de longue durée qui n'inspirerait pas confiance et fausserait ses décisions et son comportement futurs. Des scénarios prévoyant un mandataire chargé de garantir la séparation des activités et un contrôle permanent ne peuvent convenir que pendant de courtes périodes de transition dans l'attente d'une cession claire et définitive.
(46) La Commission estime donc qu'il y a lieu de procéder à une cession définitive et rapide de manière à prévenir une détérioration irréparable des conditions d'une concurrence effective. Eu égard à la demande de Tetra de prolongation du délai de cession afin qu'elle puisse mieux préserver la valeur de son investissement et à la nécessité de réduire au minimum la période d'incertitude pour Sidel, la Commission est parvenue à la conclusion qu'un délai maximal de [...]* était nécessaire pour rétablir une concurrence effective.
(47) Cependant, Tetra soutient qu'un délai d'au moins [plus de trois ans]* doit lui être accordé pour réaliser cette cession(13). Elle fonde son argumentation sur le principe de proportionnalité et la nécessité de préserver la valeur de son investissement. Elle avance que la Commission doit tenir compte des conditions actuelles du marché, qui aboutiraient à la perte totale de son investissement si une vente rapide était ordonnée. Comme cela a été indiqué, conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, la priorité à la suite d'une décision d'incompatibilité est de rétablir la concurrence. La réduction au minimum des pertes de Tetra pouvant découler de facteurs indépendants de la volonté de la Commission est certes importante, mais secondaire.
(48) Tetra argue que la Commission ne doit pas confondre les cessions prévues par la communication concernant les mesures correctives, qui reposent sur une base volontaire, et les cessions ordonnées en vertu de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. Les principes établis au fil du temps dans le cadre de l'appréciation par la Commission des mesures correctives proposées, qui figurent dans cette communication, sont dans une certaine mesure applicables dans les procédures engagées en application de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. Les principes établis tels que la viabilité de l'acquéreur proposé, la préférence pour les mesures correctives structurelles plutôt que pour les mesures portant sur les comportements et la préférence pour les mesures correctives qui permettent de rétablir la concurrence d'une manière définitive et permanente sont à l'évidence applicables. En tout état de cause, la Commission jouit de pouvoirs plus étendus dans les procédures engagées en application de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, que dans celles qui sont ouvertes en application de l'article 8, paragraphe 3, dans lesquelles son rôle se borne à l'examen de la recevabilité des mesures correctives avec les parties. Le fait que - comme le prétend Tetra - les cessions correctives concernent des actifs secondaires constitue un argument en faveur de mesures plus contraignantes en application de l'article 8, paragraphe 4. Par définition, il importe plus dans les décisions rendues en application de cet article de rétablir une concurrence effective, que l'opération interdite a déjà entravée.
(49) Tetra prétend en outre qu'un délai de [plus de trois ans]* pour réaliser la cession est conforme à la pratique de la Commission. Elle cite trois opérations de concentration qui ont été autorisées par la Commission sous réserve du respect de certains engagements: Guinness/Grand Metropolitan (M.938)(14), Alcan/Alusuisse (M.1663)(15) et KNP/Buhrmann (M.291)(16). Dans l'affaire Guinness/Grand Metropolitan, la Commission a accordé un délai de quinze mois pour la cession de deux marques de whisky. Dans l'affaire Alcan/Alusuisse, la Commission a accordé un délai de neuf mois (avec deux possibilités de prolongation de trois mois chacune) et dans l'affaire KNP/Buhrmann, un délai de huit mois (avec deux possibilités de prolongation de six mois chacune). Tetra considère que l'affaire la plus proche du présent cas d'espèce est l'affaire Volvo/RVI (M.1980)(17), dans laquelle la Commission a accordé un délai de [...]* à Volvo pour céder sa participation minoritaire dans Scania. Elle avance que dans cette affaire les problèmes de concurrence étaient horizontaux, tandis qu'en l'espèce il s'agit de problèmes plus larges liés à la constitution possible d'un "conglomérat".
(50) Il apparaît clairement que dans aucune de ces affaires, qui concernaient une participation minoritaire dans le cas d'une décision d'autorisation, la Commission n'a accordé de délai de [...]* comme le propose Tetra. En outre, dans les circonstances particulières d'une décision prise en application de l'article 8, paragraphe 4, à la suite de l'interdiction d'une offre publique d'achat déjà réalisée, aucun obstacle particulier ne saurait entraver la cession rapide de l'entreprise acquise, étant donné qu'il s'agit d'une entité autonome et que, en vertu de l'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, elle n'a pas en principe été intégrée dans les activités commerciales de l'entreprise acquéreuse. Les décisions antérieures les plus proches, que Tetra n'a pas examinées dans sa réponse, concernent d'autres cessions ordonnées en vertu de l'article 8, paragraphe 4. Il n'existe que deux affaires de ce type, Blokker/Toys "R" Us (M.890)(18) et Kesko/Tuko (M.784)(19), dans lesquelles les délais accordés ont été de six à neuf mois. Tetra n'a invoqué aucune raison exceptionnelle justifiant que la Commission doive s'écarter de sa pratique en l'espèce. Les délais proposés par Tetra priveraient la décision d'interdiction de la Commission de son effet utile, porteraient préjudice à Sidel et auraient une incidence négative sur la concurrence. L'allégation de Tetra selon laquelle la proposition initiale de la Commission d'un délai de cession de six mois ne serait pas conforme à ses décisions antérieures est donc inexacte.
b) Préservation de la valeur de l'investissement de Tetra dans Sidel de 1,7 milliard d'euros
(51) Tetra soutient que la proposition présentée par la Commission dans la communication des griefs, à savoir la cession de l'intégralité de sa participation dans Sidel dans un délai de six mois, réduirait son investissement dans cette dernière à néant. Elle explique que cette conséquence serait imputable aux mauvaises conditions actuelles du marché et à la faiblesse des résultats économiques de Sidel. Tetra considère que si la Commission lui ordonnait de céder rapidement sa participation, ce qui lui ferait perdre l'essentiel de son investissement, elle la "pénaliserait" pour s'être conformée aux règles françaises, qui lui imposaient de lancer une offre publique d'achat inconditionnelle. Elle estime que les règles françaises, qui ne permettent pas de présenter d'offre conditionnelle, sont incompatibles avec les conditions imposées par le règlement sur les concentrations et qu'elle ne devrait pas être pénalisée pour cela. Elle considère que même si le règlement sur les concentrations ne traite pas expressément des situations visées à l'article 8, paragraphe 4, il existe une analogie avec l'article 7, paragraphe 3, de ce règlement, qui reconnaît qu'une partie à une opération doit être en mesure de sauvegarder la pleine valeur de son investissement pendant l'examen de cette opération. Elle estime que lorsqu'elle applique l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, la Commission doit également tenir compte de cet objectif et éviter que la partie concernée ne subisse de pertes inutiles et excessives.
(52) Afin de démontrer l'importance des pertes qu'elle pourrait subir, Tetra a demandé au cabinet d'audit Ernst & Young de calculer la valeur actuelle de Sidel. Ernst & Young a exposé ses conclusions lors de l'audition, mais celles-ci n'ont pas été portées à la connaissance de Sidel. Sur la base des informations publiques disponibles, Ernst & Young a estimé la valeur actuelle de Sidel à environ [...]* par action, la valeur totale de la participation de Tetra s'élevant donc à moins de [...]*. L'offre de Tetra était de 50 euros par action et a représenté un coût total de plus de 1,7 milliard d'euros. C'est pourquoi Tetra allègue qu'une vente forcée dans un délai de six mois lui ferait perdre l'essentiel de son investissement dans Sidel. Toutefois, elle a reconnu lors de l'audition que l'estimation d'Ernst & Young correspondait au scénario le plus défavorable et qu'il était probable qu'elle puisse obtenir un prix plus élevé dans le cadre d'une vente privée.
(53) La Commission a examiné cette estimation d'Ernst & Young et a conclu qu'elle était trop pessimiste. Après avoir considéré cette estimation à la lumière du calcul - plus approprié - de la valeur actualisée des flux de trésorerie effectué par les conseillers financiers de Tetra avant l'offre publique et avec toute la prudence qui est d'usage dans l'interprétation du résultat d'un exercice prévisionnel tel que cette estimation financière, la Commission a conclu qu'en l'absence de changements importants dans le secteur en cause au cours de la période intermédiaire de moins d'un an, la juste valeur de Sidel en tant qu'entreprise autonome, pour un investisseur, pourrait raisonnablement être estimée à environ [...]* par action, soit de [...]* à [...]* par action.
(54) La Commission a toutefois accordé une attention particulière aux arguments de Tetra relatifs à la préservation de la valeur de son investissement dans Sidel. Cependant, elle considère que l'intérêt de la Communauté dans le rétablissement des conditions d'une concurrence effective est l'objectif premier des procédures engagées en application de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. L'intérêt pour Tetra d'éviter des pertes financières est également très important, mais ne saurait prévaloir sur l'objectif premier de cet article.
(55) L'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations prévoit une certaine souplesse en ce qu'il reconnaît que pendant la courte période d'examen de l'affaire par la Commission et dans des circonstances exceptionnelles, une dérogation à la règle générale de la suspension applicable à toutes les opérations de concentration peut être nécessaire pour que l'acquéreur préserve la valeur de son investissement. Ces considérations ne sauraient cependant être appliquées d'une manière systématique à la période suivant la décision de la Commission de déclarer une opération de concentration incompatible avec le marché commun. L'article 8, paragraphe 4, prévoit simplement que lorsqu'une opération de concentration a été réalisée et qu'elle n'a pas été déclarée compatible avec le marché commun, la séparation des entreprises regroupées ou toute autre action appropriée peut être nécessaire pour rétablir une concurrence effective.
(56) Le fait que, dans des circonstances telles que celles que traverse Tetra, certaines pertes financières puissent être subies est inhérent à l'incertitude naturelle qui entoure toutes les opérations de concentration. Cette incertitude naturelle fait partie de tout système préventif de contrôle des opérations de concentration. Tetra connaissait les règles françaises et les règles communautaires avant de lancer son offre et savait donc qu'elle risquait de subir des pertes financières dans le cas d'une décision d'interdiction. Cela apparaît clairement dans des documents internes de Tetra concernant l'éventualité d'une décision d'interdiction de la Commission. De plus, Tetra n'était pas tenue de procéder comme elle l'a fait, c'est-à-dire en lançant une offre publique d'achat inconditionnelle. L'article 7, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations rend cela possible en ce qu'il prévoit une dérogation à la règle générale de suspension énoncée à l'article 7, paragraphe 1. Toutefois, c'est l'entreprise concernée qui assume l'entière responsabilité des conséquences, y compris les conséquences financières, de ces opérations. En substance, l'article 7, paragraphe 3, donne simplement aux entreprises qui souhaitent acquérir des sociétés cotées la possibilité de lancer une offre publique d'achat inconditionnelle. Il ne leur fait pas obligation de procéder ainsi. Si les règles françaises peuvent être considérées par Tetra comme inutilement strictes en ce qu'elles n'autorisent pas le lancement d'une offre publique d'achat conditionnelle, celle-ci aurait pu envisager d'autres mécanismes juridiques de manière à réduire au minimum les risques potentiels.
(57) En outre, Tetra s'est lancée dans cette opération en connaissant parfaitement son caractère incertain et les risques qu'elle courrait et elle a elle-même décidé, sur la base de ses propres calculs indépendants, de verser une prime substantielle pour les actions de Sidel. Lors de l'audition, les États membres ont fait observer que l'économie avait connu un ralentissement général et que cela avait affecté l'estimation de Sidel ainsi que celle des autres entreprises. La raison pour laquelle Tetra a versé une telle prime (les actions de Sidel étaient échangées au prix de 30 euros avant l'offre publique d'achat et Tetra a fait une offre à 50 euros) pour les actions de Sidel n'est pas claire. En tout état de cause, c'est Tetra elle-même qui a décidé de verser une prime substantielle pour les actions de Sidel lorsqu'elle a lancé son offre publique d'achat en mars 2001.
(58) Le fait que Tetra ait décidé de réaliser cette opération malgré l'incertitude et les risques qu'elle comportait ne saurait donc empêcher la Commission de remplir les obligations qui lui incombent en vertu du règlement sur les concentrations, à savoir vérifier la compatibilité des opérations avec le marché commun et, lorsqu'elles sont incompatibles, prendre les mesures correctives nécessaires conformément à l'article 8, paragraphe 4.
(59) En outre, il n'est pas certain que Tetra subirait des pertes financières de l'ampleur qu'elle avance. La Commission a procédé à sa propre estimation de Sidel et considère que Tetra pourrait obtenir au cours des prochains [...]* un prix nettement plus élevé que celui qui a été présenté lors de l'audition.
(60) Néanmoins, la Commission a été particulièrement prudente de manière à permettre à Tetra de préserver la plus grande partie possible de son investissement. Elle est d'avis qu'un délai de cession de [...]* permettrait à Tetra de trouver un acquéreur approprié et d'obtenir un prix raisonnable pour Sidel.
c) Un recours en annulation ne saurait empêcher la Commission de rechercher une mesure corrective efficace au sens de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations
(61) Une cession doit en principe rétablir durablement une concurrence effective(20). Or, Tetra fait valoir que la Commission n'a pas compétence pour lui imposer une cession définitive et rapide parce que cela devancerait son droit de former un recours en annulation contre la décision d'interdiction et préjugerait de l'issue de ce recours. En effet, si ce recours aboutissait, Tetra aurait cédé ses actions, aurait perdu l'essentiel de son investissement et ne pourrait pas racheter ces actions, ce qui constituerait un préjudice irréparable. Par conséquent, Tetra avance que la Commission ne devrait pas pouvoir lui ordonner de céder définitivement ses actions.
(62) La Commission ne partage pas son point de vue. Une décision ordonnant, en vertu de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, une cession rapide n'affecterait aucunement le droit de Tetra d'introduire un recours en annulation contre la décision d'interdiction. Tetra pourrait toujours attaquer cette décision et son recours serait examiné indépendamment de la décision de la Commission prise en application de cet article. Si Tetra estimait qu'une décision de la Commission au titre de l'article 8, paragraphe 4, lui causerait un préjudice irréparable et préjugerait de l'issue de son recours contre la décision au titre de l'article 8, paragraphe 3, elle aurait le droit de former un recours en annulation contre cette décision et de demander à la Cour de justice d'en suspendre les effets. Les arguments invoqués par Tetra cherchent donc à inciter la Cour à suspendre l'application d'une décision au titre de l'article 8, paragraphe 4, à venir, mais ne permettent de contester ni le droit ni l'obligation de la Commission d'arrêter une telle décision en premier lieu pour rétablir une concurrence effective. Dans ces conditions, il convient d'observer que le préjudice que Tetra prétend qu'elle subirait serait essentiellement, sinon exclusivement, financier et ne compromettrait pas sa solvabilité. Or, si ce préjudice est purement financier et ne risque pas d'entraîner sa faillite, il ne saurait s'agir d'un préjudice irréparable.
(63) En outre, si la thèse de Tetra était retenue, on aboutirait à une situation dans laquelle les recours contre les décisions déclarant incompatibles des opérations de concentration déjà réalisées priveraient ces décisions de leur effet utile en empêchant la Commission de prendre les mesures nécessaires pour rétablir une concurrence effective au sens de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations. Tous les recours en annulation formés contre ce type de décisions auraient ainsi d'emblée pour effet d'en suspendre l'application. Or, cela est contraire au principe général énoncé à l'article 242 du traité CE, qui dispose que "les recours formés devant la Cour de justice n'ont pas d'effet suspensif".
(64) De surcroît, la thèse de Tetra entraînerait une discrimination injustifiée entre les offres publiques et les autres opérations de concentration déjà réalisées. Dans le cas des offres publiques déjà réalisées, les entreprises acquéreuses seraient avantagées en ce qu'elles seraient autorisées à conserver leurs actions jusqu'à ce que la Cour ait statué sur leur recours.
(65) Enfin, si la thèse de Tetra était appliquée, les entreprises cibles seraient quant à elles désavantagées, car elles connaîtraient ainsi une longue période d'incertitude. En effet, si l'on suivait le raisonnement de Tetra, la concurrence serait faussée et Sidel subirait un préjudice irréversible en ce sens que sa période d'incertitude serait prolongée. Ce préjudice causé à Sidel entraînerait également une distorsion irréparable de la concurrence et un contournement de la décision d'interdiction de la Commission.
(66) La Commission est donc parvenue à la conclusion que le droit de Tetra de former un recours contre sa décision d'interdiction ne saurait l'empêcher de prendre les mesures nécessaires pour rétablir une concurrence effective au sens de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, ni en particulier d'ordonner une cession définitive de la participation de Tetra dans Sidel.
d) Les propositions de Tetra ne permettront pas de rétablir une concurrence effective et ne sauraient être acceptées
(67) Dans sa réponse, Tetra allègue que la proposition de cession rapide présentée par la Commission n'est pas justifiée, dans la mesure où ses propres propositions de "cession" permettent de rétablir une concurrence effective et sont plus proportionnées(21).
(68) Ses propositions peuvent être résumées comme suit:
a) Tetra doit être autorisée à céder sa participation dans Sidel dans un délai de [plus de trois ans]* afin que la Cour puisse statuer sur son recours et que la valeur de son investissement soit préservée. Tetra doit, en toute hypothèse, être autorisée à conserver une participation minoritaire;
b) une première période de transition de [...]* pendant laquelle elle pourra conserver ses actions pour réaliser l'un des quatre scénarios proposés, suivie d'une seconde période de transition de [plus de trois ans]*, doit être accordée à Tetra. Durant cette période, un mandataire chargé de garantir la séparation des activités s'assurera de l'indépendance de Sidel;
c) au cours de cette longue période de transition de [plus de trois ans]* dans l'attente de la cession définitive, Tetra propose de réaliser l'un des quatre scénarios destinés - selon elle - à garantir la viabilité et l'indépendance de Sidel et, partant, le rétablissement des conditions d'une concurrence effective conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations;
d) au terme de cette période de [plus de trois ans]*, Tetra cédera ses actions à un tiers indépendant ou exercera ses options d'achat pour les récupérer si son recours aboutit.
Première période de transition d'[...]*: désignation d'un mandataire chargé de garantir la séparation des activités
(69) Immédiatement après, ou même avant l'adoption par la Commission d'une décision au titre de l'article 8, paragraphe 4, Tetra propose de désigner un mandataire chargé de garantir la séparation des activités. Celui-ci veillerait à ce que Sidel soit gérée efficacement et en toute indépendance vis-à-vis de Tetra. Cette dernière n'aurait pas le droit d'exercer ses droits de vote ni d'entraver les activités de Sidel de quelque manière que ce soit. Tetra considère que Sidel dispose déjà d'une équipe de direction forte et indépendante qui veillera à ce qu'elle fonctionne d'une manière efficace jusqu'à la cession. Pendant cette première période d'[...]*, Tetra serait autorisée à détenir légalement les actions sans qu'il soit nécessaire de les transférer à un mandataire.
Seconde période de transition de [plus de trois ans]*: les quatre scénarios de "cession"
(70) Tetra propose de mettre en oeuvre l'un des quatre scénarios de "cession" suivants dans un délai d'[...]*. Ces scénarios seraient provisoires: ils dureraient [plus de trois ans]* jusquà la cession définitive des actions à un tiers indépendant. Dans le cas où son recours aboutirait, Tetra conserverait le droit de racheter ces actions en exerçant ses options d'achat. Les conseillers financiers de Tetra (Rothschild) ont présenté ces scénarios à la Commission d'une manière plus détaillée lors de l'audition(22).
i) [...]*
(71) [...]*
ii) [...]*
(72) [...]*
iii) [...]*
(73) [...]*
iv) [...]*
(74) [...]*
La proposition de Tetra ne permet pas de rétablir une concurrence effective
(75) Tetra soutient que chacun de ces quatre scénarios de "cession" permettrait de satisfaire pleinement aux exigences de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations et serait plus proportionné que la proposition de la Commission, aux fins d'une cession rapide et définitive. Elle avance que chacun de ces scénarios la priverait légalement de tout pouvoir de contrôle sur Sidel. En effet, elle ne pourrait ni contrôler ni posséder les actions de Sidel pendant la période de transition. Sidel disposerait toujours du même capital pour exercer ses activités ou pour se développer, et sa capacité de réunir des fonds n'en serait pas affectée. L'investissement de Tetra dans Sidel serait ainsi mieux préservé. Ces scénarios, en particulier celui de la [...]*, inciteraient suffisamment Sidel à croître. La Commission aurait le droit d'approuver l'acquéreur final au bout de [plus de trois ans]*. Ces scénarios de "cession" seraient compatibles avec les décisions antérieures de la Commission, dont il ressort que les parties peuvent contrôler le processus de cession et que des options telles que le [...]* ou une [...]* sont en principe recevables.
(76) En outre, Tetra prétend que la désignation d'un mandataire chargé de garantir la séparation des activités ou d'autres scénarios analogues permettraient à Sidel de conserver son indépendance et de fonctionner d'une manière efficace sur le marché sans être ni influencée ni gênée par Tetra. Cette dernière fait valoir que Sidel a une direction indépendante qui veillerait à ce qu'elle soit efficace sur le marché. Enfin, Sidel dispose de suffisamment de ressources pour financer ses activités. Par conséquent, même une longue période de transition n'entraînerait pas d'incertitude ni n'entraverait son développement.
(77) Sidel ne partage pas le point de vue de Tetra. Elle a en effet confirmé par écrit et lors de l'audition qu'une longue période de transition s'accompagnerait nécessairement d'incertitude et entraverait son propre développement. Ses clients ont déjà exprimé des craintes au sujet de son avenir. Sidel considère que l'incertitude est l'unique et plus grande cause de la détérioration de sa capacité d'entrer en concurrence d'une manière efficace. Elle a également confirmé que des accords provisoires impliquant des mandataires et une incertitude quant à l'acquéreur final de 95 % de son capital étaient complexes et lui porteraient préjudice s'ils étaient autorisés pour une période trop longue. Elle a déclaré que cette complexité accroît le risque de problèmes imprévus, peut donner lieu à des malentendus avec ses clients et permettre à ses concurrents de faire courir plus aisément des rumeurs négatives sur sa stabilité. Elle a fait pression sur la Commission pour qu'elle évite les accords provisoires qui gagneraient du terrain, qui entraveraient le rétablissement de sa position ou réduiraient sa souplesse en matière de financement ou sa capacité de céder des actifs non essentiels. Elle a également insisté pour que la Commission accorde un délai le plus court possible aux fins de la proposition d'un acquéreur approprié. Sidel reconnaît qu'un délai de six mois pourrait être insuffisant pour trouver un acquéreur approprié. Elle considère qu'un délai de douze mois conviendrait, mais que tout délai de plus de dix-huit mois serait trop long.
(78) La Commission a accordé une attention particulière aux quatre scénarios de "cession" proposés par Tetra et les a examinés attentivement, en particulier à la lumière de son argument selon lequel ils lui permettraient de préserver la valeur de son investissement. Or, la Commission considère que ces scénarios, tels qu'ils sont proposés(23), ne sauraient rétablir une concurrence effective.
(79) Il apparaît clairement que les scénarios de "cession" envisagés ne constituent pas de véritables cessions, mais ne sont que des accords provisoires s'apparentant aux accords de fiducie qui prévoient un transfert légal d'actions à un mandataire. Le principal objectif de ces quatre scénarios est de préserver la valeur de l'investissement de Tetra ainsi que son droit de reprendre un jour le contrôle de Sidel dans le cas où son recours aboutirait. Tous ces scénarios prévoient en effet que, si elle obtenait gain de cause, Tetra conserverait le droit de racheter ses actions de Sidel en exerçant ses "options d'achat". Elle serait le propriétaire réel de ces actions et/ou aurait un intérêt dans les futurs résultats financiers de Sidel. En outre, l'option d'achat permettrait à Tetra de maintenir sa présence dans Sidel en ayant le droit d'en devenir le propriétaire final à un moment donné dans le futur. Elle a confirmé lors de l'audition que ses options d'achat avaient pour unique objet de lui permettre de racheter ses actions dans le cas où son recours aboutirait.
(80) Pendant les longues périodes de transition proposées, les "propriétaires" des actions de Sidel, par exemple une institution financière, auraient une marge de manoeuvre limitée. Ils ne pourraient revendre ces actions du fait de l'option d'achat de Tetra et des mécanismes financiers complexes qui empêchent une vente libre. Rothschild, le conseiller financier de Tetra, [déclaration relative à la probabilité d'une cession à des acquéreurs industriels pendant la période de transition]*.
(81) Outre les effets anticoncurrentiels exposés plus haut, les scénarios de transition précités créeraient donc précisément le type d'incertitude dont Sidel prétend qu'elle lui causerait un préjudice irréparable. Sidel devrait poursuivre ses activités pendant une longue période de transition de [plus de trois ans]* sans connaître l'identité de l'acquéreur final de 95 % de ses actions. Elle serait soumise à des contrôles stricts sous la surveillance d'un mandataire et de la Commission. Elle serait liée à un mécanisme juridique artificiel qui n'inspirerait pas confiance et fausserait ses décisions et son comportement futurs. Ces scénarios prévoyant un mandataire chargé de garantir la séparation des activités et un contrôle permanent ne peuvent convenir que pendant de courtes périodes de transition dans l'attente d'une cession claire et définitive. En outre, le fait que Tetra conserverait un intérêt financier important dans les résultats de Sidel fausserait son comportement concurrentiel.
(82) De surcroît, les précédents invoqués par Tetra à l'appui de son argument selon lequel les scénarios de cession précités correspondraient à la pratique de la Commission sont dénués de pertinence. La décision rendue dans l'affaire Vivendi/Seagram/Canal+ (M.2050)(24) sur laquelle se fonde Tetra est dépourvue de pertinence en l'espèce, à l'exception du fait qu'une option similaire au scénario de [...]* proposé par Tetra avait été retenue. Cependant, dans cette affaire, aucune décision d'incompatibilité n'avait été rendue et la participation à céder constituait une participation minoritaire. Tetra n'a cité aucun précédent appuyant sa proposition de longue période de transition [de plus de trois ans]* et d'options d'achat conférant à l'entreprise réalisant la cession le droit de racheter les actions. Elle reconnaît en effet qu'"il n'existe pas véritablement de précédent dans la pratique de la Commission correspondant au type de propositions de cession avancées par Tetra Laval"(25).
Conclusion
(83) Les quatre propositions de "cession" présentées par Tetra ne permettent pas suffisamment de rétablir une concurrence effective. Outre le fait qu'elles impliquent une grande incertitude et une grande complexité, elles entraveraient le développement et le fonctionnement de Sidel en tant que concurrent viable. De plus, elles ne correspondent pas aux décisions antérieures de la Commission applicables en l'espèce. Aucun élément ne justifie donc la durée de [plus de trois ans]* proposée par Tetra pour ces scénarios de transition. La Commission considère de surcroît que les arguments invoqués par Tetra au sujet de son droit de recours et de la préservation de la valeur de son investissement ne prévalent pas sur l'objectif premier que constitue le rétablissement des conditions d'une concurrence effective, qui doit en principe se produire rapidement.
(84) Eu égard à la demande de Tetra de prolongation du délai de cession afin qu'elle puisse mieux préserver la valeur de son investissement et à la nécessité de réduire au maximum la période d'incertitude pour Sidel, la Commission conclut qu'un délai de [...]* serait approprié dans ces circonstances.
(85) La Commission serait également disposée à permettre, sous réserve de son autorisation préalable, la mise en oeuvre de scénarios permettant à Tetra de préserver la valeur de son investissement, pour autant que ces scénarios n'entravent pas le rétablissement des conditions d'une concurrence effective. Ces scénarios pourraient prévoir par exemple une certaine forme d'accords financiers ou de crédit limités ou d'autres dispositifs de paiement permettant à Tetra de préserver autant que possible la valeur de son investissement, à la condition que ces scénarios n'entravent pas le rétablissement des conditions d'une concurrence effective en compromettant la viabilité et l'efficacité de Sidel ou en maintenant ou créant des liens structurels ou financiers indirects entre ces deux entreprises. Ces scénarios devraient normalement être d'une durée limitée.
4. Nécessité de désigner un mandataire indépendant pour la durée de la période transitoire
(86) La Commission considère que la séparation des deux entreprises doit s'effectuer selon des modalités garantissant le rétablissement à long terme d'une concurrence effective ainsi que la réduction au minimum de la perturbation de la concurrence effective pendant les [...]* de la période transitoire, préalable à la cession.
Arrêt de la mise en oeuvre de la concentration interdite pendant la période transitoire
(87) Durant la période transitoire qui précède le rétablissement d'une concurrence effective, devant faire suite à l'adoption d'une décision en application de l'article 8, paragraphe 4, aucune mesure ne doit être prise aux fins de la mise en oeuvre de la concentration, comme l'exercice de droits de vote attachés aux actions ou l'acquisition d'actions supplémentaires sans l'accord préalable de la Commission. En attendant la cession, il importe que Tetra s'abstienne de toute action ou omission qui nuirait à la viabilité économique, à la valeur marchande et à la compétitivité de Sidel. Tetra ne doit, en particulier, poser aucun acte susceptible de modifier le statut juridique, la nature, l'étendue ou la gamme des activités, la stratégie industrielle ou commerciale ou encore la politique d'investissement de Sidel.
Désignation d'un mandataire indépendant
(88) Afin de rétablir une concurrence effective pendant la période transitoire devant faire suite à l'adoption de la décision en vertu de l'article 8, paragraphe 4, et qui aboutira à la cession, période pendant laquelle Tetra conservera une participation dans Sidel, Tetra doit désigner un mandataire indépendant, comme une banque d'affaires, un consultant en gestion ou un auditeur, sous réserve de l'accord préalable de la Commission. Il convient que ledit mandataire soit désigné sans tarder et, en tout état de cause, dans un délai de dix jours à compter de l'adoption de la présente décision. Le mandataire devra être indépendant de Tetra et de tout membre appartenant directement ou indirectement à son groupe. Il possédera les qualifications nécessaires pour exécuter sa tâche et ne sera pas, ni ne deviendra, l'objet d'un conflit d'intérêts. Le mandataire sera rémunéré d'une manière qui n'entravera ni son indépendance ni son efficacité dans l'exercice de son mandat.
(89) Le mandat de la personne désignée devra être approuvé par la Commission, de façon à garantir l'indépendance et l'efficacité du travail du mandataire. Le mandat devra inclure toutes les dispositions propres à permettre au mandataire de remplir sa mission.
(90) Il importe avant tout que le mandat confère au mandataire les pouvoirs et l'indépendance nécessaires pour contrôler la cession de la participation de Tetra dans Sidel à un ou plusieurs acquéreurs indépendants et viables, sous réserve de l'accord de la Commission, à moins que l'opération s'effectue par la vente des actions sur le marché à des tierces parties indépendantes de Tetra et non liées à elle ou à toute entreprise appartenant directement ou indirectement à son groupe, étant entendu que chacune de ces tierces parties ne pourra pas détenir plus de 5 % des actions de Sidel. Le mandat prévoira la possibilité pour le mandataire de vendre les actions, sans obligation de prix minimal, après l'expiration du délai de [...]* fixé pour la cession.
(91) Le mandataire devra aussi être à même d'exercer les droits de vote attachés aux actions de Sidel détenues par Tetra, sous réserve de l'autorisation préalable de la Commission. Il importe aussi que le mandataire soit en mesure de gérer efficacement la participation de Tetra dans Sidel et de garantir que Sidel est un concurrent effectif sur les marchés en cause. Le mandataire devra s'assurer en particulier que le statut et la gamme des activités de Sidel ne sont pas modifiés d'une manière susceptible d'affaiblir sa situation concurrentielle sur les marchés concernés. Le mandataire fournira à la Commission des rapports écrits, l'informant de l'état d'avancement du processus de cession ainsi que de sa mission de contrôle du fonctionnement et de la gestion de Sidel.
Transfert des actions au mandataire
(92) Tetra ne conteste pas la proposition de la Commission de désigner un mandataire indépendant chargé de contrôler l'indépendance et la viabilité de Sidel et d'exercer les droits de vote attachés aux actions. Tetra admet qu'un mandataire doit être désigné aussi rapidement que possible et propose de désigner un mandataire, chargé de veiller à ce que les deux entreprises restent séparées, immédiatement après l'adoption de la présente décision ou même préalablement à celle-ci(26).
(93) Tetra affirme toutefois qu'un transfert immédiat des actions à un mandataire n'est pas nécessaire. Elle considère qu'une vente constituant une cession définitive aura eu lieu après l'expiration du délai fixé dans sa proposition(27). Tetra renvoie aux décisions prises en application de l'article 8, paragraphe 4, dans les affaires Blokker et Kesko/Tuko ainsi qu'à la communication concernant les mesures correctives pour étayer son argument selon lequel la partie contrainte à céder une participation peut procéder elle-même à cette cession. Tant dans le cas de Blokker que de Kesko/Tuko, les périodes transitoires de cession étaient limitées à six ou à neuf mois. Dans l'affaire Kesko/Tuko, on n'avait pas désigné un mandataire chargé de la cession, mais un mandataire chargé du contrôle. La communication relative aux mesures correctives ne prévoit pas la nomination de mandataires chargés de la cession pour la première période de cession, mais l'envisage après l'expiration de ce délai initial.
(94) Un transfert des actions à un mandataire est de nature à rétablir une concurrence effective en réduisant au minimum l'influence de Tetra pendant la période transitoire. Ce transfert d'actions permettrait un meilleur contrôle au cours de la période de transition, une gestion plus fluide et plus indépendante au sein de Sidel et, sans doute également, une plus grande flexibilité en ce qui concerne notamment l'exercice des droits de vote et des autres droits attachés aux actions.
(95) Un tel transfert ne paraît pas causer un quelconque préjudice à Tetra ou à Sidel et Tetra n'a fourni aucun argument étayant l'idée que ce transfert serait problématique. Rien ne laisse penser que Tetra ne serait pas en mesure de conclure un accord adéquat concernant le transfert des actions à un mandataire, en attendant la cession définitive. De plus, la plupart des quatre propositions de "cession" avancées par Tetra prévoient un transfert des actions.
(96) La Commission considère par conséquent qu'il est préférable que Tetra transfère lesdites actions au mandataire aussi rapidement que possible.
Conclusion
(97) À la lumière de ce qui précède, la Commission estime nécessaire que Tetra désigne un mandataire indépendant, comme une banque d'affaires, un consultant en gestion ou un auditeur, sous réserve de l'accord préalable de la Commission. La Commission a aussi conclu qu'il serait préférable pour Tetra de transférer les actions au mandataire aussi rapidement que possible. Le mandat de la personne désignée devra être approuvé par la Commission, de façon à garantir l'indépendance et l'efficacité du travail du mandataire. Le mandat devra inclure toutes les dispositions propres à permettre au mandataire de remplir ses missions consistant à vérifier l'indépendance de Sidel, à gérer efficacement la participation de Tetra dans Sidel, à garantir que Sidel est un concurrent effectif sur les marchés en cause et à mener à bien l'opération de cession des actions de Sidel détenues par Tetra.
III. CONCLUSIONS
(98) Compte tenu du fait que la concentration entre Sidel et Tetra, déclarée incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE le 30 octobre 2001, a déjà été mise en oeuvre, et à la lumière des motifs exposés ci-dessus, la Commission est parvenue à la conclusion qu'il est nécessaire d'ordonner la séparation de Tetra et de Sidel par le moyen de la cession de la participation de Tetra dans Sidel et de prendre les mesures complémentaires propres à rétablir une concurrence effective conformément à l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, comme prévu à l'annexe de la présente décision.
(99) En particulier, il y a lieu d'ordonner la séparation de Tetra et de Sidel sur la base des principes suivants: 1) la séparation doit être effectuée au moyen de la cession effective et définitive de la participation de Tetra au sein de Sidel, ce qui permettra de garantir qu'une concurrence effective est rétablie tout en maintenant Sidel comme concurrent indépendant et viable; 2) la cession doit aboutir à ce que Sidel retrouve sa pleine indépendance vis-à-vis de Tetra et que cette dernière ne conserve dans Sidel aucune participation minoritaire ou aucun intérêt susceptibles de compromettre le caractère effectif de la concurrence; 3) la cession doit intervenir rapidement, dans un délai qui ne peut pas dépasser neuf mois, en vue de sauvegarder la viabilité et l'efficacité de Sidel et, partant, de garantir le rétablissement d'une concurrence effective; 4) pour la période transitoire s'étendant jusqu'à la cession, Tetra désigne un mandataire qui contrôlera l'indépendance de Sidel, assurera la viabilité et l'efficacité de celle-ci et mènera à bien le processus de cession.
(100) En ordonnant les mesures définies dans la présente décision, la Commission a porté une attention particulière au principe de proportionnalité, à la demande, formulée par Tetra, d'introduire une certaine flexibilité et d'adopter des mesures permettant, dans toute la mesure du possible, la préservation de la valeur de l'investissement de Tetra, à la demande, formulée par Sidel, de voir prendre des mesures, comme la désignation de mandataires, n'entraînant pas de frais ou de perturbations excessifs et propres à atteindre efficacement l'objectif poursuivi en vertu de l'article 8, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, à savoir le rétablissement d'une concurrence effective,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
Afin de rétablir une concurrence effective, la Commission ordonne à Tetra Laval BV de se séparer de Sidel SA conformément aux dispositions de l'annexe de la présente décision.
Article 2
Tetra Laval BV Amsteldijk 166 1071 LH Amsterdam Nederland
est destinataire de la présente décision.
Fait à Bruxelles, le 30 janvier 2002.