Komission päätös,
tehty 21 päivänä toukokuuta 2003,
EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan soveltamisesta
(Asia COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG)
(tiedoksiannettu numerolla K(2003) 1536)
(Ainoastaan saksankielinen teksti on todistusvoimainen)
(ETA:n kannalta merkityksellinen teksti)
(2003/707/EY)
EUROOPAN YHTEISÖJEN KOMISSIO, joka
ottaa huomioon Euroopan yhteisön perustamissopimuksen,
ottaa huomioon perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäisen täytäntöönpanoasetuksen, neuvoston asetuksen N:o 17(1), sellaisena kuin se on viimeksi muutettuna asetuksella (EY) N:o 1216/1999(2), ja erityisesti sen 3 artiklan ja 15 artiklan 2 kohdan,
ottaa huomioon Mannesmann Arcor AG & Co:n ja neljäntoista saksalaisen alueellisesti toimivan kiinteän verkon ylläpitäjän 18 päivänä maaliskuuta 1999, 19 päivänä heinäkuuta 1999 ja 20 päivänä heinäkuuta 1999 tekemät valitukset, joiden mukaan Deutsche Telekom AG on rikkonut EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa ja joissa komissiota kehotetaan toimimaan kyseisten rikkomisten lopettamiseksi,
ottaa huomioon 2 päivänä toukokuuta 2002 tehdyn komission päätöksen menettelyn aloittamisesta tässä asiassa,
ottaa huomioon asianomaisten yritysten lausunnot asetuksen N:o 17 19 artiklan 1 kohdan ja kuulemisesta tietyissä EY:n perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan mukaisissa menettelyissä 22 päivänä joulukuuta 1998 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2842/98(3) mukaisesti,
ottaa huomioon kilpailunrajoituksia ja määräävää markkina-asemaa käsittelevän neuvoa-antavan komitean lausunnon,
ottaa huomioon kuulemismenettelystä vastaavan neuvonantajan antaman loppukertomuksen
sekä katsoo seuraavaa:
I YKSITYISKOHTAINEN KUVAUS
(1) Tämä päätös koskee kohtuuttomia hintoja, jotka ovat EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan a alakohdan vastaisia. Kyseisillä hinnoilla tarkoitetaan Deutsche Telekom AG:n (jäljempänä "DT") kilpailijoilta ja loppukäyttäjiltä telealueverkon käytöstä perimiä hintoja. Kukin DT:n telealueverkko koostuu useista loppukäyttäjien tilaajayhteyksistä. Sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä 7 päivänä maaliskuuta 2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/19/EY (käyttöoikeusdirektiivin)(4) 2 artiklan e alakohdan mukaisesti tilaajayhteydellä tarkoitetaan fyysisiä johtoja, jotka yhdistävät tilaajan tiloissa olevan liityntäpisteen ristikytkentätelineeseen tai vastaavaan kiinteän yleisen puhelinverkon verkkoelementtiin.
(2) Mannesmann Arcor AG & Co. teki komissiolle 18 päivänä maaliskuuta 1999 EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaan perustuvan valituksen DT:tä vastaan ja EY:n perustamissopimuksen 86 artiklaan perustuvan valituksen Saksan liittotasavaltaa vastaan (asia COMP/C-1/37.451).
(3) Komissio vastaanotti 19 päivänä heinäkuuta 1999 ja 20 päivänä heinäkuuta 1999 vielä kaksi samoja asioita koskevaa valitusta (ensiksi mainitun valituksen tekivät TeleBeL GmbH ja seitsemän muuta yritystä (ks. johdanto-osan 9 kappale) (asia COMP/C-1/37.578) ja jälkimmäisen EWE TEL GmbH ja viisi muuta yritystä (ks. 10 kappale) (asia COMP/C-1/37.579). Kaikki neljätoista muuta valituksen tekijää ovat Saksan eri kaupungeissa sijaitsevia teleoperaattoreita, joilla on paikallista ja alueellista toimintaa.
(4) Kaikissa kolmessa valituksessa valituksen tekijät väittävät pääasiassa, että maksujen, joita DT perii Saksassa kilpailijoiltaan tilaajayhteyksien eriytetystä käyttöoikeudesta, ja maksujen, jotka loppukäyttäjien on maksettava yhteydestä DT:n kiinteään verkkoon, välinen marginaali on liian pieni, jotta valituksen tekijät voisivat kilpailla DT:n kanssa loppukäyttäjien yhteyksistä telealueverkkoihin. Saksaa syytetään lähinnä siitä, että televiestintää ja postia valvova viranomainen (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jäljempänä "RegTP") on vahvistanut televerkkopalveluille loppukäyttäjiltä perittäviä maksuja korkeamman hinnan.
(5) Vaikka RegTP säänteleekin osittain telealueverkkoihin pääsystä perittäviä maksuja, tämä päätös koskee kohtuuttomia hintoja, joista DT vastaa suoraan vapaaseen liiketoimintaan liittyvien päätöstensä perusteella.
II ASIANOMAISET YRITYKSET
A. VALITUKSEN VASTAAJA
(6) DT on Saksassa toimiva perinteinen teleyhtiö. Se pitää yllä aiemmin julkisin varoin rakennettua puhelinverkkoa. Alun perin DT oli Saksan valtion 100-prosenttisessa omistuksessa. Marraskuun 18 päivänä 1996 yhtiön osakkeista 25 prosenttia (714 miljoonaa niin kutsuttua T-osaketta) myytiin vapailla markkinoilla 20,1 miljardilla Saksan markalla yksityisille sijoittajille. Kesäkuussa 1999 tehdyn oman pääoman korotuksen myötä yksityisessä omistuksessa olevien osakkeiden osuus kasvoi 33 prosenttiin. Kyseisenä ajankohtana 65 prosenttia DT:stä oli julkisessa omistuksessa, kun valtio omisti siitä 43 prosenttia suoraan ja 22 prosenttia välillisesti, eli Kreditanstalt für Wiederaufbaun (jäljempänä "KfW") välityksellä, ja France Télécom oli ostanut 2 prosenttia osakkeista. Kun DT osti yhdysvaltalaisen VoiceStream/Powertel-matkapuhelinoperaattorin, Saksan valtio ja KfW luopuivat osasta osakkeitaan. France Télécom myi osakkeensa takaisin DT:lle. Nykyisin Saksan valtio omistaa DT:stä 30,92 prosenttia ja KfW omistaa siitä 12,13 prosenttia. Institutionaaliset ja yksityiset sijoittajat omistavat sen osakkeista 56,95 prosenttia.
(7) Ennen telemarkkinoiden täydellistä vapauttamista DT:llä oli lakisääteinen yksinoikeus tarjota kiinteän verkon telepalveluita loppukäyttäjille. Saksan televiestintälain (Telekommunikationsgesetz, TKG)(5) tullessa voimaan 1 päivänä elokuuta 1996 vapautuivat sekä infrastruktuurin että telepalvelujen tarjoamiseen liittyvät markkinat. Siitä alkaen DT on kohdannut molemmilla markkinoilla muiden operaattoreiden vaihtelevaa kilpailua.
B. VALITUKSEN TEKIJÄT
(8) Valituksen tekijänä asiassa COMP/C-1/37.451 on Mannesmann Arcor AG & Co., joka on yksi Saksan suurimmista kiinteää verkkoa ylläpitävistä operaattoreista ja joka tarjoaa loppukäyttäjille laajaa puhelinpalveluvalikoimaa. Mannesmann AG siirtyi vuonna 2000 VodafoneAirtouch Plc:n omistukseen(6). Huhtikuusta 2001 alkaen valituksen tekijä käyttää nimeä Arcor AG & Co. (jäljempänä "Arcor"). Arcor teki 30 päivänä syyskuuta 1998 DT:n kanssa ensimmäisen tilaajayhteyksien eriytettyä tarjontaa koskevan sopimuksen, jossa maksun suuruus määriteltiin aluksi vain väliaikaisena, kunnes RegTP hyväksyisi ne maksujen sääntelyä koskevien Saksan määräysten mukaisesti.
(9) Valituksen tekijät asiassa COMP/C-1/37.578 ovat TeleBeL GmbH (Wuppertal), CNB GmbH (Bremen), Citykom GmbH (Münster), HTN GmbH (Hannover), Hamcom GmbH (Hamm), KomTel GmbH (Flensburg), DOKOM GmbH (Dortmund) ja KielNet GmbH (Kiel).
(10) Asiassa COMP/C-1/37.579 valituksen tekivät EWE TEL GmbH (Oldenburg), HanseNet GmbH (Hampuri), ISIS Multimedia Net GmbH (Düsseldorf), NetCologne GmbH (Köln), tesion Communikationsnetze Südwest GmbH & Co. KG (Stuttgart) ja VEW TELNET GmbH (Dortmund).
(11) Asioissa COMP/C-1/37.578 ja COMP/C-1/37.579 valituksen tehneet 14 yritystä ovat paikallisia tai alueellisia kiinteää verkkoa ylläpitäviä operaattoreita, joilla on maantieteellisesti rajalliset toimiluvat. Ne tarjoavat toimialueillaan loppukäyttäjille yhteyksiä omiin verkkoihinsa siellä, missä niitä on ja ne ovat toimintakelpoisia. Nämä operaattorit tarvitsevat lisäksi eriytetyn pääsyn DT:n tilaajayhteyksiin voidakseen tarjota yhteyksiä myös sellaisille asiakkaille, joita niiden omat verkot eivät tavoita (ks. 64 kappale ja seuraavat). Kaikki valituksen tekijät ovat tehneet DT:n kanssa sopimuksia tilaajayhteyksien eriytetystä käytöstä.
III LUKUJA JA TIETOJA
(12) Verkkoyhteyksiä tarjotessaan muut operaattorit kilpailevat DT:n kanssa joko käyttäen omaa infrastruktuuriaan (valokaapeliverkkoa, kaapelitelevisioverkkoa, sähköverkkoa jne.) tai hyödyntämällä tilaajayhteyksien eriytettyä käyttöoikeutta DT:n telealueverkossa. Viimeksi mainittu vaihtoehto aiheuttaa vähemmän kustannuksia ja mahdollistaa myös kilpailijoille, joiden taloudellinen asema ei ole oman täydellisen infrastruktuurin rakentamista varten kyllin vahva, pääsyn suoraan Saksan loppukäyttäjämarkkinoille. Nykyisten infrastruktuurien yhteiskäytön varassa ovat myös kansalliset telepalvelujen tarjoajat. Sen sijaan koko maan kattavien puhelinyhteyksien tarjoaminen ei verkkojen yhteenliittämisen ansiosta tuota Saksan vaihtoehtoisille operaattoreille enää vastaavia ongelmia.
(13) Uusien markkinatoimijoiden oma verkkoinfrastruktuuri ei näet ole yhtä kattava kuin DT:n verkko, eivätkä ne pysty saavuttamaan tavanomaisten tekniikkojen osalta perinteisen operaattorin mittakaavaetuja eivätkä palvelutasoa. DT on saanut pitkään laajentaa telealueverkkoaan yksinoikeuden suojassa ja rahoittaa investointinsa monopoliasemansa takaamilla tuloilla(7).
(14) DT tarjoaa sekä muille teleoperaattoreille että loppukäyttäjille yhteyksiä telealueverkkoonsa. Voimassa olevien telealan alakohtaisten määräysten mukaisesti näihin kahteen yhteystyyppiin sovelletaan erilaisia säännöksiä.
A. TELEVERKKOPALVELUT: TÄYSIN ERIYTETYT YHTEYDET
(15) Muille teleoperaattoreille tarjottavat paikalliset käyttöoikeuspalvelut voidaan jakaa kahteen ryhmään sen yhteystyypin mukaan, jota perinteinen operaattori käyttää yhteyden luomiseksi kiinteään verkkoon: ensimmäinen tyyppi on tilaajayhteyksien täysin eriytetty tarjonta ja toinen tilaajayhteyksien yhteiskäyttö (Line sharing). Yhteyshinnoissa on eroja näiden tyyppien välillä. Tämä päätös koskee kuitenkin vain täysin eriytettyjä tilaajayhteyksiä DT:n tilaajaverkkoon.
(16) DT velvoitettiin jo kesäkuussa 1997 sallimaan kilpailijoilleen täysin eriytetty tilaajayhteyksien käyttöoikeus(8). Velvoitus perustui Saksan posti- ja televiestintäministeriön (Bundesministerium für Post und Telekommunikation, BMPT) toukokuussa 1997 antamaan määräykseen(9), vaikka vastaavaa yhteisön lainsäädäntöön perustuvaa velvoitetta ei ollut siihen aikaan vielä annettu(10). DT valitti tästä päätöksestä Saksan hallintotuomioistuimille(11), mutta liittotasavallan korkein hallinto-oikeus hylkäsi valituksen lopullisesti vuonna 2001. DT ja Mannesmann Arcor tekivät 30 päivänä elokuuta 1998 ensimmäisen sopimuksensa DT:n tilaajayhteyksien eriytetystä käytöstä.
(17) Telealueverkkoon pääsystä veloitettaviin maksuihin sovelletaan Saksan teletoimintalain mukaisesti kustannusvastaavuusperiaatetta(12) ja niille on saatava ennalta RegTP:n hyväksyntä(13). RegTP:n on siksi tarkistettava yksittäislupamenettelyä käyttäen, että DT:n muilta operaattoreilta televerkkopalveluista perimät maksut vastaavat tehokkaasta palveluntarjoamisesta aiheutuvia kuluja, etteivät ne sisällä erityisiä lisiä tai vähennyksiä ja että niillä ei kilpailusäännösten vastaisesti suosita tiettyjä operaattoreita muihin operaattoreihin nähden(14). RegTP:n päätöksen voimassaoloaikana DT on velvollinen perimään maksut vahvistetun suuruisina(15). Tämä ei kuitenkaan merkitse, että DT ei saisi alentaa televerkkopalveluista perimiään maksuja. DT:llä on siihen jopa lakisääteinen velvollisuus, jos kustannukset alenevat tehokkuuden kasvaessa. RegTP:n on uuden lupahakemuksen perusteella tutkittava uusi kustannusrakenne ja annettava alennettujen televerkkopalvelumaksujen perimistä koskeva lupa tai siihen velvoittava määräys(16).
(18) Näiden lakisääteisten velvoitteiden mukaisesti RegTP hyväksyi DT:n 23 päivänä joulukuuta 1997 tekemän hakemuksen perusteella kuukausittaiset nettomaksut (kaikki tässä päätöksessä mainitut maksut ovat nettomaksuja), joita DT alkoi maaliskuussa 1998 periä muilta operaattoreilta tilaajayhteyksiensä eriytetystä käyttöoikeudesta(17). DT oli hakenut hyväksyntää 14,73 euron suuruisen kuukausivuokran perimiselle yhtä analogista perustilaajayhteyttä(18) kohti. Lisäksi DT oli pyytänyt lupaa periä kertaluontoisina maksuina uuden liittymän kytkemisestä ilman lisätöitä(19) 309,84 euroa ja käyttövalmiin liittymän käyttöönotosta(20) 135,49 euroa. RegTP hyväksyi 9 päivänä maaliskuuta 1998 tekemällään päätöksellä tilaajayhteydestä perittävän 10,56 euron suuruisen kuukausivuokran ja hylkäsi näin ollen osittain DT:n esittämän kustannuslaskelman. Kertaluontoiset maksut RegTP sen sijaan hyväksyi hakemuksen mukaisina. Tilaajayhteyssopimuksen irtisanomisesta DT ei aluksi perinyt kilpailijoiltaan erillistä maksua, koska se sisältyi palvelun avaamismaksuihin.
(19) Samalla, kun RegTP antoi alustavasti DT:lle tämän osittaisen luvan, se velvoitti tämän laatimaan vuoden 1998 puoliväliin mennessä perusteellisen kustannuslaskelman vasta käyttöön otettua INTRA-kustannuslaskentajärjestelmää käyttäen. Tässä yhteydessä RegTP huomautti, että korjausten seurauksena tulisi olla lopulliseen hakemukseen sisältyvien eriytetystä käyttöoikeudesta kilpailijoilta perittävien maksujen jääminen selvästi alle 10 euroon.
(20) Tästä ehdosta huolimatta DT esitti RegTP:lle 5 päivänä kesäkuuta 1998 kuukausimaksun hyväksymistä koskevan uuden hakemuksen, jossa maksun suuruudeksi oli määritelty 24,16 euroa. Lisäksi DT haki lupaa periä kertaluontoisina maksuina yksikertaisesta uuden liittymän kytkennästä 384,58 euroa ja yksinkertaisesta liittymän käyttöönotosta 323,67 euroa. RegTP:n oli Saksan televiestintälain säännösten mukaisesti tehtävä hakemusta koskeva päätöksensä kymmenen viikon kuluessa, eli 30 päivään marraskuuta 1998 mennessä(21). Kun 27 päivänä marraskuuta 1998 kävi ilmi, että RegTP aikoi korottaa kuukausimaksut 11,86 euroon, DT peruutti kuitenkin Saksan talous- ja teknologia-asioista vastaavan ministeriön suosituksesta jälleen lupahakemuksensa. RegTP päätti samana päivänä keskeyttää menettelyn ja pidentää 9 päivänä maaliskuuta 1993 antamansa maksuja koskevan väliaikaisen luvan voimassaoloa 30 päivään huhtikuuta 1999 saakka(22).
(21) Kölnin hallinto-oikeus päätti Mannesmann Arcor AG & Co:n kiireellisen hakemuksen perusteella 20 päivänä tammikuuta 1999, että RegTP:llä oli lain mukaiset valtuudet ja tässä erityistapauksessa myös velvollisuus päättää viran puolesta maksujen suuruudesta(23). DT esitti kuitenkin välittömästi tämän jälkeen RegTP:lle uuden hakemuksen, jossa se pyysi lupaa 19,07 euron kuukausimaksulle ja kertamaksuille, jotka olisivat yksinkertaisesta uuden liittymän kytkennästä 224,26 euroa ja yksinkertaisesta liittymän käyttöönotosta 186,44 euroa.
(22) RegTP hyväksyi 10 päivänä helmikuuta 1999 tehdyllä päätöksellä(24) perusliittymän tilaajayhteyden käyttöoikeudesta perittäväksi 12,99 euron kuukausimaksun. Kertaluontoisiksi maksuiksi yksikertaisesta uuden liittymän kytkennästä hyväksyttiin 100,50 euroa ja yksinkertaisesta liittymän käyttöönotosta 97,99 euroa. Lisäksi RegTP hyväksyi DT:n nyt palvelun avaamismaksusta erillisenä perittäväksi ilmoittaman kertaluontoisen 55,07 euron irtisanomismaksun. Muilta osin, eli sikäli kun hyväksyttäväksi esitetyt maksut olivat edellä mainittuja korkeampia, RegTP hylkäsi DT:n hakemuksen. Kyseiset maksut olivat voimassa 31 päivään maaliskuuta 2001 asti.
(23) DT jätti 19 päivänä tammikuuta 2001 RegTP:lle uuden hakemuksen perusliittymästä perittävän 17,40 euron suuruisen kuukausimaksun sekä yksinkertaisesta uuden liittymän kytkennästä perittävän 119,51 euron kertamaksun, yksinkertaisesta liittymän käyttöönotosta perittävän 127,04 euron kertamaksun ja tilaajayhteyssopimuksen irtisanomisesta(25) perittävän 104,41 euron kertamaksun hyväksymisestä silloin, kun ne koskevat perusliittymää. DT esitti hakemuksessaan RegTP:lle yrityksen sisäiseen kustannuslaskentajärjestelmään perustuvan kustannuslaskelman kyseisistä palveluista ja korosti erityisesti, että Saksan lain asiaa koskevien määräysten mukaisesti maksujen hyväksymisen perustana sai käyttää yksinomaan näitä laskelmia(26).
(24) RegTP hyväksyi 30 päivänä maaliskuuta 2001 tehdyllä ja 1 päivänä huhtikuuta 2001 voimaan tulleella päätöksellä(27) perusliittymän vuokrana maksettavaksi kuukausimaksuksi 12,48 euroa(28) ja kertaluontoisina perittäviksi maksuiksi 92,59 euroa yksinkertaisesta liittymän käyttöönotosta ja 86,51 euroa yksinkertaisesta uuden liittymän kytkennästä(29). Liittymän irtisanomisesta perittäviksi maksuiksi päätöksessä vahvistettiin 38,06 euroa yksinkertaisen liittymän käyttöönoton yhteydessä ja 59,24 euroa yksikertaisesta uuden liittymän kytkennästä DT:n kaapelinjakokaapissa tekemät työt mukaan lukien. DT:n hakemus hylättiin niiltä osin kuin se ylitti hyväksyttyjen maksujen määrät. RegTP:n osittain myönteinen hyväksymispäätös perustui pääosin WIK:n(30) laatimaan analyyttiseen kustannuslaskentajärjestelmään, jonka tavoitteena on lähinnä teoreettisesti selvittää tilaajayhteyksien tarjonnan eriyttämisestä aiheutuvat pitkän aikavälin lisäkustannukset LRIC-menetelmällä(31), koska DT:n kustannuslaskelmat eivät osittain vastanneet laissa säädettyjä vaatimuksia.
(25) RegTP hyväksyi lopulta 11 päivänä huhtikuuta 2002 tehdyllä ja 1 päivänä huhtikuuta 2002 voimaan tulleella päätöksellä(32) DT:n hakemuksen kertaluontoisten maksujen alentamisesta määriin, jotka olivat yksinkertaisesta uuden perusliittymän kytkennästä 81,12 euroa, yksinkertaisesta liittymän käyttöönotosta 70,56 euroa ja palvelusopimuksen irtisanomisesta 34,94 euroa (ilman samanaikaista liittymätyypin muuttamista asiakkaan luona)(33). RegTP alensi lopulta 30 päivänä huhtikuuta 2003 tekemällään päätöksellä(34) kuukausimaksun 1 päivästä toukokuuta 2002 alkaen 11,80 euroon.
B. KÄYTTÖOIKEUSPALVELUT LOPPUKÄYTTÄJILLE
(26) DT tarjoaa loppukäyttäjille kiinteän verkon tilaajayhteyksiä kahden eri perusvaihtoehdon mukaisina. Vaihtoehdot ovat perinteinen analoginen liittymä (markkinointinimi T-Net) ja digitaalinen kapeakaistaliittymä (Integrated Services Digital Network - ISDN, markkinointinimi T-ISDN). Nämä molemmat loppukäyttäjän yhteyksien perusvaihtoehdot voidaan tarjota käyttäen perinteistä kuparisista parijohdoista rakennettua DT:n verkkoa. Lisäksi DT tarjoaa loppukäyttäjilleen myös laajakaistayhteyksiä (Asymmetrical Digital Subscriber Lines, markkinointinimi T-DSL), jotka mahdollistavat olemassa oleviin T-Net tai T-ISDN- yhteyksiin liitettyjen lisävarusteiden avulla laajakaistapalvelujen, kuten nopeutetun Internet-yhteyden tarjoamisen.
(27) DT:n antamien tietojen mukaan(35) sen omien analogisten (T-Net) ja digitaalisten (T-ISDN) johtojen, kaikki ADSL-toimintoja varten varustetut johdot mukaan lukien, määrä on kehittynyt vuosina 1998-2002 seuraavasti:
Taulukko 1
TAULUKON PAIKKA
(28) Sellaisten tilaajayhteyksien lukumäärä, jotka varustetaan ADSL-tekniikalla entistä suurempien tietomäärien nopeutettua siirtoa varten, lisääntyy jatkuvasti. DT:n antamien tietojen mukaan(36) sen ADSL-yhteyksien yleisyys on kehittynyt loppukäyttäjien tasolla (T-DSL) vuosina 1998-2002 seuraavasti:
Taulukko 2
TAULUKON PAIKKA
(29) DT:n loppukäyttäjätariffit(37) koostuvat kahdesta osasta. Ne ovat kuukausittain perittävä perusmaksu, joka määräytyy tarjottavien johtojen ja palvelujen mukaan, ja liittymän kytkennästä tai käyttöönotosta perittävä kertaluontoinen maksu, joka riippuu liityntäjohdon molemmissa päissä tarvittavan työn määrästä.
(30) DT:n loppukäyttäjiltä analogisista ja ISDN-linjoista perimiä hintoja säännellään Saksan Price-Cap-järjestelmillä, joissa määritellään tiettyjen palvelujen hinnanmuutosehdot, mutta T-DSL-yhteyksistä loppukäyttäjiltä perittävät hinnat eivät kuulu ennalta sovellettavan sääntelyn piiriin.
a) ANALOGISISTA JA ISDN-YHTEYKSISTÄ (T-NET JA T-ISDN) PERITTÄVÄT MAKSUT
(31) Maksut, joita DT perii kilpailijoiltaan yhteyksistä telealueverkkoon (ks. 15 kappale ja seuraavat), lasketaan yksitellen kustannusperiaatteen mukaisesti. Sen sijaan analogisista ja ISDN-yhteyksistä perittävät tariffit kuuluvat niin kutsutun Price-Cap-enimmäishintajärjestelmän piiriin. Yhteyksistä DT:n kiinteään puhelinverkkoon ja puheluista loppukäyttäjiltä perittävien hintojen sääntelyä ei näin ollen tehdä erikseen kustakin yksittäisestä palvelusta aiheutuvien kustannusten mukaisesti, vaan useiden eri palvelujen yhteisvaikutuksen perusteella, jolloin yksittäisiä palveluita kootaan yhteen niin kutsutuiksi palvelukoreiksi(38).
(32) Saksan telepalvelumaksujen sääntelystä annetun asetuksen (jäljempänä "TEntgV") mukaisesti ensisijaisena sääntelyvälineenä käytetään Price-Cap-järjestelmää. Siksi tiukka kustannuslähtöisyysperiaate koskee yksittäisiä loppukäyttäjille tarjottavia telepalveluja vain siinä tapauksessa, että jotakin palvelua ei voi sisällyttää johonkin koriin(39). Näin yritys, jonka maksut ovat säänneltyjä, saa liikkumavaraa määritellä yritystoiminnassaan sovellettavia hintoja. Price-Cap-järjestelmän mukainen sääntely käsittää Price-Cap-päätöksen, jonka mukaisesti palvelut jaotellaan koreihin ja hintojen muuttamisehdot sekä muut puite-ehdot määritellään tietyksi ajaksi, ja erikseen haettuja maksujen muutoksia koskevat päätökset Price-Cap-kausien aikana.
(33) Yhteen koriin kootaan sellaiset palvelut, jotka ovat kilpailutilanteen kannalta keskenään verrannollisia(40). Sitten yhteen koriin kootuille palveluille vahvistetaan maksujen lähtötaso(41) ja korihinnan kehitykselle asetetaan tietylle ajanjaksolle tavoitteita (niin kutsuttu Price-Cap-indeksi)(42). Hinnanmuutosehdot vahvistetaan ottaen huomioon hintojen nousuvauhti, odotettavissa oleva DT:n tuottavuuden kasvuvauhti ja suhde maksujen lähtötason sekä tehokkaasta palvelujen tarjoamisesta pitkällä aikavälillä aiheutuvien ylimääräisten kustannusten välillä(43).
aa) Price-Cap-kaudet 1998-1999 ja 2000-2001
(34) BMPT loi loppukäyttäjiltä kiinteistä verkkoyhteyksistä perittäviä maksuja koskevan Price-Cap-järjestelmän joulukuussa 1997 tehdyllä päätöksellä(44), ja RegTP otti sen käyttöön 1 päivänä tammikuuta 1998. Järjestelmään sisällytettiin kaksi koria, joista toinen käsittää yksityisasiakkaille ja toinen yritysasiakkaille tarkoitetut palvelut. Molemmissa koreissa on sekä käyttöoikeuspalveluja (analogiset ja ISDN-vakioyhteydet) että koko DT:n puhelintoimintaan liittyvä palveluvalikoima, eli paikallispuhelut, alueelliset puhelut, kaukopuhelut ja ulkomaanpuhelut sekä satelliittipuhelut ja optiotariffit.
(35) BMPT:n 17 päivänä joulukuuta 1997 tekemän päätöksen mukaisesti DT:n oli ensimmäisten kahden vuoden aikana, eli 1 päivän tammikuuta 1998 ja 31 päivän joulukuuta 1999 välisenä aikana (ensimmäinen Price-Cap-kausi) alennettava kummankin korin kokonaishintaa 4,3 prosenttia. Tämän ensimmäisen kauden päätyttyä 31 päivänä joulukuuta 1999 RegTP päätti(45) pääosin säilyttää korien kokoonpanon ja alentaa korien hintoja 1 päivän tammikuuta 2000 ja 31 päivän joulukuuta 2001 välisenä ajanjaksona (toinen Price-Cap-kausi) vielä 5,6 prosenttia. Jokaisen Price-Cap-kauden keskimääräisen hintaindeksin(46) oli oltava pienempi tai yhtä suuri kuin Price-Cap-indeksi(47). Nämä säädetyt mittasuureet pyritään mitoittamaan niin, että ne vastaavat DT:n tuottavuuden ja tehokkuuden paranemista ja kokonaistalouden hintojen nousua, esimerkiksi inflaatiokehityksen mukaisesti, kunkin Price-Cap-kauden aikana.
(36) Tämän sitovista hinnanalennussäännöksistä muodostuvan kokonaisuuden puitteissa DT:llä oli mahdollisuus muuttaa kunkin korin yksittäisiä osia haluamallaan tavalla. Maksun muuttaminen edellytti kuitenkin RegTP:n muodollista hyväksyntää. DT:lle kuului jatkuva oikeus tehdä omasta aloitteestaan lupahakemuksia, eikä maksujen muutosten määrää Price-Cap-kauden aikana ollut rajoitettu. Suunnitelman mukaiset maksujen muutokset ovat Price-Cap-sääntelyssä aina hyväksymiskelpoisia, jos korin keskihinta ei ylitä säädettyä Price-Cap-indeksiä(48) eikä kyseessä ilmeisesti ole alennusten tai syrjivien etujen myöntäminen(49). Näin ollen DT:llä oli mahdollisuus korottaa kuhunkin koriin kuuluvasta yhdestä tai useammasta palvelusta perittävää maksua, jos vain korin enimmäishinta ei ylittynyt. Hinnankorotus, joka ylitti korin hinnan ylärajan, oli siksi mahdollinen vain, jos saman korin muiden palvelujen hintoja alennettiin. Price-Cap-järjestelmä ei sen sijaan sisältänyt mitään velvoittavia vähimmäiskorihintoja, joten DT pystyi edelleen alentamaan kuhunkin koriin koottuja maksuja myös enemmän kuin vain säädettyjen hinnanalennusten verran.
(37) DT alensi kummankin ensimmäisen Price-Cap-kauden aikana huomattavasti loppukäyttäjiltä perittäviä kummankin korin maksuja ja on samalla ylittänyt selvästi säädetyt hinnanalennusvelvoitteensa(50). Liikevaihdon määrään ensimmäisen Price-Cap-kauden alennukset tammikuusta 1998 joulukuuhun 1999 vaikuttivat yksityisasiakkaiden korin osalta [...] euroa ja yritysasiakkaiden korin osalta [...] euroa. Säädetty 4,3 prosentin hinnanalennusvaatimus huomioon ottaen ylimääräiset ja vaatimusten yli menevät hinnanalennukset olivat molemmilta koreilta yhteensä [...] euroa(51). Säädetyt korotukset ylittävinä ylimääräisinä hinnanalennuksina toisella Price-Cap-kaudella tammikuusta 2000 joulukuuhun 2001, jolloin säädetyt alennukset olivat 5,6 prosenttia, toteutettiin vielä [...] euron alennukset yksityisasiakkaiden korissa ja [...] euron alennukset yritysasiakkaiden korissa(52). Näin ollen DT on neljän vuoden aikana säädettyjen velvoitteidensa lisäksi alentanut tariffejaan vapaaehtoisesti kaikkiaan [...] euroa(53).
(38) Nämä tariffinalennukset koskevat vain puhelumaksuja, kun taas kuukausimaksut ja analogiseen peruspuhelinliittymään liittyvät kertaluontoiset palvelumaksut ovat pysyneet vuosina 1998-2001 koko ajan muuttumattomina.
(39) DT:n loppukäyttäjältä puhelimen analogisesta perusliittymästä (T-Net Standard) perimä perusmaksu oli kyseisenä ajanjaksona 10,93 euroa kuukaudelta. DT:n mukaan tämä perusmaksu ei kata DT:n kustannuksia, jotka aiheutuvat analogisen puhelinverkkoyhteyden tarjoamisesta loppukäyttäjille. DT väittääkin, että se ei ole vielä täysin onnistunut kattamaan yhteydet kiinteään verkkoon mahdollistavien liittymien tarjoamisesta ennen kilpailun vapauttamista syntynyttä vajetta(54). DT:n oikeudellinen edeltäjä Deutsche Bundespost oli ottanut kantaakseen tämän vajeen lähinnä sosiaalisista syistä tarjotessaan käyttäjille puhelinverkkoyhteyksiä kustannukset alittavaan hintaan. Se korvasi näin syntyneet tappiot keräämällä kustannukset keskimääräistä enemmän ylittäviä maksuja kaukopuheluista ja erityisesti ulkomaanpuheluista.
(40) ISDN-liittymätyypeistä perittävät kuukausimaksut olivat 31 päivään maaliskuuta 2000 seuraavat: T-ISDN Mehrgeräte Einfach 19,56 euroa, T-ISDN Mehrgeräte Standard 20,45 euroa, T-ISDN Mehrgeräte Komfort 22,67 euroa, T-ISDN Anlagen Einfach 26,23 euroa, T-ISDN Anlagen Standard 28,45 euroa ja T-ISDN Anlagen Komfort 30,68 euroa(55). RegTP hyväksyi 16 päivänä helmikuuta 2000 tekemällään päätöksellä 17 päivänä joulukuuta 1999 päivätyn DT:n hakemuksen mukaisesti näiden tariffien alentamisen seuraavasti: T-ISDN Mehrgeräte Standard 19,78 euroa, T-ISDN Mehrgeräte Komfort 21,99 euroa, T-ISDN Anlagen Einfach ja Standard 25,56 euroa ja T-ISDN Anlagen Komfort 28,12 euroa. Nämä uudet tariffit tulivat voimaan 1 päivänä huhtikuuta 2000(56). Viimeksi mainitut tariffit olivat näin ollen voimassa alkuperäisen Price-Cap-kauden loppuun saakka.
(41) DT:n loppukäyttäjiltä erilaisista analogisista ja ISDN-yhteystyypeistä perimät kertaluontoiset maksut olivat koko Price-Cap-kauden 1998-2001 ajan toimintavalmiin yhteyden käyttöönotosta 22,22 euroa ja yhteyden toimintavalmiiksi saattamisesta ilman lisätöitä 44,45 euroa. DT:n loppukäyttäjiltä ei peritä yhteyden irtisanomismaksuja.
bb) Price-Cap-kausi 2002
(42) RegTP:n 21 päivänä joulukuuta 2001 tekemän päätöksen mukainen uusi Price-Cap-järjestelmä tuli voimaan 1 päivänä tammikuuta 2002(57). RegTP:n 23 päivänä toukokuuta 2001 julkistamien vuodesta 2002 sovellettavaa uutta Price-Cap-järjestelmää koskevien alustavien suuntaviivojen(58) pohjalta viranomainen ilmoitti lokakuussa 2001(59) korien kokoonpanon ja niihin sovellettavien hinnanalennusvaatimusten (x-faktoreiden) muutoksista. Tämä vahvistettiin RegTP:n 21 päivänä joulukuuta 2001 tehdyllä päätöksellä. Uusi järjestelmä sisältää aikaisempien yksityis- ja yritysasiakkaiden kahden korin sijaan neljää koria, joihin kuuluvat liittymäjohdot (kori A), paikallispuhelut (kori B), kotimaan kaukopuhelut (kori C) ja ulkomaanpuhelut (kori D)(60).
(43) Koska loppukäyttäjien liittymät ovat nyt erillisessä korissaan ja niihin sovelletaan negatiivista X-faktoria, DT:llä on velvollisuus jopa korottaa kyseisiä maksuja mahdollistaakseen nykyisen liittymäpulan poistamisen tulevien tariffiuudistusten avulla(61). Koska säädetty X-faktori on - 1 ja inflaatiovauhti on 3,1 prosenttia(62), DT voi uuden Price-Cap-järjestelmän puitteissa korottaa loppukäyttäjien liittymistä perimiään maksuja 4,1 prosenttia vuodessa, eli yhteensä 12,3 prosenttia uuden Price-Cap-menettelyn kolmivuotisena voimassaoloaikana(63).
(44) DT ilmoitti 15 päivänä tammikuuta 2002 RegTP:lle aikomuksestaan korottaa ensimmäistä kertaa sekä analogisten että ISDN-yhteyksiensä kuukausimaksuja 0,56 euroa(64). RegTP totesi 13 päivänä maaliskuuta 2002 tekemässään päätöksessä, että DT on noudattanut koriin A kuuluvien liittymämaksujen korotuksia koskevia mittasuureita, koska se on korottanut kaikkien koriin A kuuluvien palvelujensa keskimääräistä hintatasoa 4,04 prosenttia(65). Analogisen liittymän (T-Net) kuukausimaksu oli 1 päivästä toukokuuta 2002 11,49 euroa, T-ISDN Mehrgeräte Standard -liittymätyypin kuukausimaksu oli 20,34 euroa ja T-ISDN Mehrgeräte Komfort -liittymätyypin kuukausimaksu oli 22,55 euroa. Muiden T-ISDN-tyyppien hinnat sen sijaan pysyivät ennallaan.
(45) DT jätti RegTP:lle 31 päivänä lokakuuta 2002 päivätyn hakemuksen, jossa se pyysi lupaa analogisen T-Net-puhelinliittymän luovutuksesta perittävän kuukausimaksun korottamiselle 0,99 eurolla 12,48 euroon ja für T-Net- sekä T-ISDN-liittymistä maksettavan kertaluontoisen käyttöönottomaksun korottamiselle 13,40 eurolla 35,62 euroon 1 päivästä helmikuuta 2003. RegTP hyväksyi kuitenkin 19 päivänä joulukuuta 2002 tekemällään päätöksellä analogisesta T-Net-puhelinliittymästä perittävän kuukausimaksun korottamisen 0,33 eurolla 11,82 euroon ja hylkäsi hakemuksen tämän määrän ylittäviltä osin. RegTP ei myöskään hyväksynyt DT:n hakemaa kertaluontoisen käyttöönottomaksun korotusta(66). RegTP perusteli päätöstään sillä, että korotukset ylittivät voimassa olevat Price-Cap-mittasuureet. DT:n perimät kertaluontoiset maksut T-Net- ja T-ISDN-liittymien eri tyypeistä ovat näin ollen edelleen 22,22 euroa käyttöönotosta ja 44,46 euroa uuden liittymän saattamisesta käyttövalmiiksi. Irtisanomismaksuja DT ei toistaiseksi peri loppukäyttäjiltään.
b) ADSL-LIITTYMISTÄ (T-DSL) PERITTÄVÄT MAKSUT
(46) Analogisista ja ISDN-liittymistä poiketen ei T-DSL-tariffeja säännellä ennalta Price-Cap-järjestelmällä. Näin ollen DT määrittelee T-DSL-palvelutariffit oman harkintansa mukaan, mutta niitä voidaan säännellä jälkeen päin(67).
(47) DT tarjosi heinäkuusta 1999 heinäkuuhun 2000 TDSL-liittymiä vain T-ISDN-liittymien kautta 22,74 euron kuukausihintaan, ja asennuksesta perittiin lisäksi 100,93 euron kertamaksu. Vuoden 2000 elokuusta joulukuuhun T-DSL-liittymää tarjottiin T-Net-liittymien kautta 13,17 eurolla ja T-ISDN-liittymien kautta 6,56 eurolla kuukaudessa. Tammikuusta 2001 helmikuuhun 2002 T-DSL-valmius maksoi T-Net-liittymän kautta kuukaudessa 17,59 euroa ja kaikkien T-ISDN-liittymätyyppien kautta 8,77 euroa(68). Näin ollen kokonaishinta oli 31 päivään heinäkuuta 2000 saakka T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard -liittymästä 43,19 euroa ja T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort -liittymästä 45,41 euroa. Vuoden 2000 elokuun 1 päivästä joulukuun 31 päivään kokonaishinnat olivat: T-DSL/T-Net 24,10 euroa, T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard 26,34 euroa ja T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort 28,55 euroa. Tammikuun 1 päivästä 2001 helmikuun 24 päivään 2002 kokonaishinnat olivat: T-DSL/T-Net 28,52 euroa, T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard 28,55 euroa ja T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort 30,76 euroa.
(48) Saatuaan DT:n kilpailijoilta useita valituksia RegTP aloitti 2 päivänä helmikuuta 2001 DT:n ADSL-hintoja koskevan jälkikäteistutkinnan mahdollisen kilpailua vääristävän kustannukset alittavan hinnoittelun selvittämiseksi. Tutkimustensa tuloksena RegTP päätteli, että DT:n perimät T-ISDN-johtojen välityksellä tarjottavien T-DSL-palvelujen kuukausimaksut kattavat vain [...] prosenttia niiden kustannuksista. Samassa päätöksessä RegTP totesi myös, että T-DSL-palveluista peritty DT:n kertaluontoinen asennusmaksu kattaa vain [...] prosenttia kustannuksista(69).
(49) RegTP päätti kuitenkin olla vastustamatta hintoja ja lopettaa tutkimukset, koska DT velvoitettiin RegTP:n 30 päivänä maaliskuuta 2001 tekemällä kahdella muulla päätöksellä mahdollistamaan kilpailijoilleen televerkkopalvelujen jälleenmyynti tilaajayhteyksiä, paikallis- ja city-liittymiä tarjoavassa verkossa (resale) sekä tilaajayhteysjohtojen jakaminen (line sharing)(70). Koska DT ei kuitenkaan noudattanut näitä määräyksiä odotusten mukaisesti, RegTP päätti 18 päivänä joulukuuta 2001 aloittaa uudelleen väärinkäytöksiä koskevan menettelyn, ja T-DSL-tariffeja alettiin tutkia uudelleen.
(50) Tämän jälkeen DT ilmoitti 15 päivänä tammikuuta 2002 alentavansa T-DSL/T-Net-liittymän kuukausimaksun 17,59 eurosta 17,23 euroon ja korottavansa T-DSL/T-ISDN-liittymän kuukausimaksun 8,78 eurosta 11,20 euroon(71). Näitä maksuja DT on perinyt 25 päivästä helmikuuta 2002. Näin ollen nykyiset loppukäyttäjiltä kuukausittain perittävät kokonaishinnat ovat: T-DSL/T-Net 28,72 euroa, T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard 31,54 euroa ja T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort 33,75 euroa(72). T-Net-hinnan noustua 1 päivänä helmikuuta 2003 T-DSL/T-Net-liittymä maksaa nyt 29,05 euroa.
(51) T-DSL-valmiuden käyttövalmiiksi saattamisesta DT:n asiakkailta veloitetaan 1 päivästä elokuuta 2000 kaikkien sekä T-Net- että T-ISDN-liittymätyyppien yhteydessä 44,46 euron kertamaksu. DT ilmoitti 15 päivänä tammikuuta 2002 korottavansa tämän kertaluontoisen maksun 64,61 euroon 1 päivästä heinäkuuta 2002 ja 86,16 euroon 1 päivästä tammikuuta 2003. Tämän jälkeen RegTP lopetti 22 päivänä tammikuuta 2002 rikkomismenettelyn ja perusteli sitä uudella hintatilanteella, joka ei enää antanut aihetta epäillä TKG:ssa tarkoitettua alihinnoittelua(73).
IV ARVIOINTI
A. EY:N PERUSTAMISSOPIMUKSEN 82 ARTIKLAN SOVELTAMINEN
(52) Kiinteitä televiestintäverkkoja ylläpitäviin ja niihin liittyviä palveluja tuottaviin yrityksiin sovelletaan EY:n perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklan määräyksiä, koska kyseiset yritykset harjoittavat taloudellista toimintaa tarjoamalla ammattimaisesti kiinteiden verkkojen käyttöoikeuksia ja muita kiinteiden verkkojen kautta käytettäviä palveluja(74). DT on rekisteröity kaupallinen yritys, joka pitää yllä julkisesti käytettävissä olevaa kiinteää verkkoa ja tuottaa siihen liittyviä palveluja. Näin ollen DT on katsottava EY:n perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa tarkoitetuksi yritykseksi.
(53) Verkkojen käyttöoikeuksien ja niiden liitännäispalvelujen tarjoamisen osalta DT kuuluu sekä alakohtaisten yhteisön säännösten että niiden täytäntöönpanoa varten annettujen kansallisten määräysten ja sääntelytoimenpiteiden soveltamisalaan. DT katsoo, että komission puuttuminen maksuihin, joihin on aikaisemmin sovellettu kansallisia sääntelytoimenpiteitä, on komission ja RegTP:n välisen toimivaltuuksien jaon vastaista(75). RegTP oli myös määrännyt kaikkien tarkastelun kohteena olevien maksujen suuruuden, joten DT:llä ei ollut mahdollisuutta omiin yritystoiminnallisin perustein tehtyihin päätöksiin, jotka voisivat olla yhteisön tasolla kartellisäännösten nojalla toteutettujen toimenpiteiden kohteena(76). Näin ollen kyseessä oli yhteisön säännösten rikkominen, jonka tekijänä komission ei ollut syytä tutkia säänneltyjä maksuja soveltavaa yritystä, vaan EY:n perustamissopimuksen 226 artiklan mukainen perustamissopimuksen rikkomismenettely olisi kohdistettava Saksaan(77).
(54) DT:n käsityksestä poiketen ei kilpailusääntöjen soveltaminen kuitenkaan ole yhteisöjen tuomioistuimen ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan aina poissuljettu, jos ja kun asiaa koskevissa alakohtaisissa määräyksissä ei estetä yrityksiä, joihin niitä sovelletaan, tekemästä itsenäisesti kilpailua mahdollisesti estäviä, rajoittavia tai siihen vaikuttavia päätöksiä(78). Tämä koskee erityisesti tapauksia, joissa komissiolle on esitetty valituksia väitetyistä yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisista. Näissä tapauksissa komissiolla on velvollisuus tutkia asia ja antaa tarvittaessa määräys toteuttaa asianmukaiset korjaavat toimenpiteet.
(55) Tämän mukaisesti komissio on todennut tiedonannossa kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin - puitteet, asian kannalta merkitykselliset markkinat ja periaatteet - (verkkoonpääsyä koskeva tiedonanto), että tietyt seikat voivat kuulua sekä kilpailusääntöjen että kansallisten tai yhteisön oikeuteen kuuluvien alakohtaisten määräysten, erityisesti sisämarkkinoita koskevien määräysten, soveltamisalaan. Tiedonannossa sanotaan erityisesti: "Telealalla ONP-direktiiveillä pyritään luomaan sääntelyjärjestelmä liittymäsopimuksille. Koska ONP:tä koskevat säännöt ovat luonteeltaan yksityiskohtaisia ja voivat olla perustamissopimuksen 86 artiklaa tiukempia, alalla toimivien yritysten on syytä muistaa, että yhteisön kilpailusääntöjen noudattaminen ei vapauta niitä velvoitteesta noudattaa ONP:hen liittyviä velvoitteita ja päinvastoin."(79)
(56) Lisäksi komissio toteaa verkkoonpääsyä koskevassa tiedonannossa: "Perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaa (nykyiset 81 ja 82 artikla) sovelletaan tavanomaiseen tapaan sopimuksiin tai käytäntöihin, jotka kansallinen sääntelyviranomainen on hyväksynyt tai joihin se on antanut luvan, tai jos kansallinen sääntelyviranomainen on yhden tai useamman osapuolen pyynnöstä edellyttänyt tiettyjen ehtojen liittämistä sopimukseen."(80)
(57) Tarkasteltavana oleva asia koskee DT:n kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan väärinkäyttöä, joka perustuu telealueverkkoon pääsystä perittyjen televerkkopalvelumaksujen ja loppukäyttäjiltä perittyjen maksujen suhteettomaan eroon. Molemmat maksut kuuluvat tosin alakohtaisen sääntelyn piiriin (ks. 17 kappale ja seuraavat sekä 31 kappale ja seuraavat), mutta DT:llä on oman yritystoimintansa ansiosta liikkumavaraa, joka mahdollistaa sille kustannusten ja hinnan välisen epäsuhdan supistamisen tai poistamisen tariffien laajojen uudelleenjärjestelyjen avulla (ks. 163 kappale ja seuraavat). Tämä kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta täyttää näin ollen EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan a kohdassa tarkoitettujen kohtuuttomien myyntihintojen tunnusmerkistön.
B. MÄÄRÄÄVÄ MARKKINA-ASEMA
(58) Kiinteisiin telealueverkkoihin pääsyn osalta DT:llä on Saksan markkinoilla määräävä asema sekä televerkkopalvelujen että loppukäyttäjille tarjottavien palvelujen osalta. Jälkimmäiset palvelut jakautuvat vielä kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien markkinoihin. DT ei kiistä tätä markkinoiden rajausta eikä määräävää asemaansa kyseisillä markkinoilla.
a) MERKITYKSELLISET TUOTE- JA PALVELUMARKKINAT
(59) Merkitykselliset tuote- ja palvelumarkkinat koskevat paikallista kiinteiden televerkkoyhteyksien tarjontaa. Markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa yhteisön sääntelyjärjestelmässä annettujen komission ohjeiden(81) mukaisesti televerkkopalvelujen käyttöoikeusmarkkinat on erotettava loppukäyttäjille kyseisten verkkojen välityksellä tarjottavien telepalvelujen, esimerkiksi puhelujen, markkinoista.
(60) Puhelinpalvelumarkkinoiden vapauttaminen Saksassa on johtanut viime vuosina siihen, että markkinoille on tullut paljon kilpailijoita, jotka tarjoavat loppukäyttäjille puhelinpalveluja. Tilanne on johtanut siihen, että uusien operaattoreiden palvelutarjonta on kehittynyt nopeasti erityisesti ulkomaanpuhelujen osalta ja vähäisemmässä määrin myös kotimaan kauko- ja paikallispuheluiden osalta. Koska vaihtoehtoisen telealueverkkoyhteyden rakentaminen on kallista ja uudet teleyritykset ovat siksi riippuvaisia perinteisen operaattorin infrastruktuurista, verkkoyhteyspalvelujen tarjonta on Saksassa paljon vähäisempää kuin kilpailijoiden loppukäyttäjille tarkoitettujen palvelujen tarjonta. Vaikka DT:n markkinaosuus ulkomaanpuheluissa ja kotimaan kaukopuheluissa on supistunut huomattavasti, yrityksellä on edelleen valtaosa loppukäyttäjille tarkoitetuista telepalveluista ja myös paikallispuheluista. Uusien toimijoiden ja historiallisen operaattorin välinen kilpailu keskittyy näin ollen edelleen yritysasiakkaisiin ja tiheään asutuille alueille.
(61) Telealueverkon käyttöoikeusmarkkinat erotetaan kahteen erilliseen osaan. Ne ovat tuotantoketjun alkupään markkinat, joilla infrastruktuurin haltijat myyvät telealueverkon käyttöoikeuksia (televerkkopalvelumarkkinat) ja tuotantoketjun loppupään markkinat, joilla teleoperaattorit myyvät verkkojen kautta tarjottavia palveluja loppukäyttäjille (loppukäyttäjien telepalvelumarkkinat)(82).
(62) Televerkkopalvelumarkkinat ja telepalvelumarkkinat ovat läheisesti sidoksissa keskenään. Infrastruktuurin haltijat tarjoavat telepalveluita loppukäyttäjille joko suoraan tai kanssaan sidoksissa olevan yrityksen välityksellä. Ne tarjoavat niitä myös muille teleyrityksille, joilla ei ole omaa verkkoa tai joiden oman verkon kattavuus on rajallinen. Viimeksi mainitut yritykset tarvitsevat verkon käyttöoikeutta televerkkopalvelun tasolla voidakseen myös tarjota verkkoyhteyttä ja telepalveluja loppukäyttäjien tasolla.
(63) Loppukäyttäjien telepalvelumarkkinat on 59 kappaleessa mainittujen ohjeiden mukaisesti vielä jaettava analogisten kuparijohtojen ja ISDN-johtojen kautta tarjottavien kapeakaistaverkkopalvelujen markkinoihin (ks. 74 kappale ja seuraavat) sekä nopeat tiedonsiirtoyhteydet laajakaistaverkkopalvelujen muodossa mahdollistavien tilaajaliittymien (kuten ADSL) markkinoihin (ks. 78 kappale ja seuraavat)(83). Tämä lisäjako ei koske televerkkopalvelujen markkinoita, koska DT tarjoaa kilpailijoilleen televerkkopalvelujen tasolla toistaiseksi hyvin rajoitetusti erikseen kapeakaista- ja laajakaistaverkkoyhteyksiä (ks. 64 kappale ja seuraavat).
aa) Tuotantoketjun alkupään markkinat televerkkopalvelujen tarjoamiseksi
(64) Tilaajayhteysjohtoja voidaan vuokrata kilpailijoille välituotteena. Koska Saksan perinteisen teleoperaattorin verkon käyttöoikeus tuli telealueverkon eriyttämisen myötä lakisääteiseksi, Saksaan on vuoden 1998 alusta kehittynyt televerkkopalvelujen tasolle uudet telealueverkon käyttöoikeusmarkkinat, jotka sijaitsevat tuotantoketjussa ennen loppukäyttäjien käyttöoikeusmarkkinoita. DT:n ja muiden teleyritysten välillä on toistaiseksi tehty noin 100 sopimusta, jotka koskevat tilaajayhteyksien luovutusta. Kilpailijat suorittavat DT:lle näistä televerkkopalveluista tietyn maksun.
(65) Yksikään toinen paikallisen televiestintäinfrastruktuurin haltija, joita ovat kunnat ja alueelliset teleyritykset ja joihin myös jotkut tarkasteltavana olevan menettelyn valituksen tekijöistä kuuluvat, ei ole vielä pystynyt rakentamaan DT:n televerkkoon verrattavissa olevaa telealueverkkoa. Ne ovat toistaiseksi pystyneet rakentamaan vain rajallisilla maantieteellisillä alueilla toimivia paikallisia yhteysverkkoja yleensä yksittäisiin kuntiin ja kaupunkeihin sekä niiden ympäristöihin. Kilpailijoiden kysyntätilanne huomioon ottaen on selvää, että DT:n kiinteän verkon tiheys ja tekniset mahdollisuudet tekevät tämän verkon kautta tarjottavista televerkkopalveluista kilpailijoiden ainoan taloudellisesti kannattavan mahdollisuuden päästä Saksan markkinoille.
(66) Televiestinnän yhteenliittämisestä soveltaen avoimen verkon tarjoamisen (ONP) periaatteita yleispalvelun ja yhteentoimivuuden varmistamiseksi 30 päivänä kesäkuuta 1997 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/33/EY ja direktiivin 97/33/EY muuttamisesta numeron siirrettävyyden ja operaattorin ennaltavalinnan osalta 24 päivänä syyskuuta 1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/61/EY säännösten mukaisesti puhelujen käyttäjien on alkuperäisen operaattorinsa kautta hankittu perusliittymä säilyttäen voitava vaihtaa operaattori yksittäisten puhelujen osalta (operaattorin valinta) tai kaikkien puheluiden osalta (operaattorin ennaltavalinta)(84). Operaattorin valinta ja ennaltavalinta eivät kuitenkaan takaa kilpailijoille yhdenvertaista infrastruktuurin käyttöoikeutta, koska niille mahdollistetaan kyseisissä säännöksissä vain kapeakaistayhteyksien tarjoaminen. Saksassa operaattorin valinta tai ennaltavalinta on lisäksi ollut toistaiseksi mahdollista vain kaukopuheluiden osalta, joiden alueella on syntynyt jonkin verran kilpailua. Avointa verkon tarjoamista koskevissa yhteisön direktiiveissä säädettyjen velvoitteiden vastaisesti se ei kuitenkaan ole paikallispuheluiden osalta mahdollista(85). Operaattorin valintaa ja ennaltavalintaa koskevat säännökset poikkeavat telealueverkkoon pääsyä koskevista säännöksistä taloudellisesti niin, että ensin mainituista palveluista maksetaan aikaperusteisesti, kun taas jälkimmäisistä peritään kuukausi- tai kertamaksuja.
(67) Paikallisilla televerkkopalvelujen käyttöoikeusmarkkinoilla ei kapeakaista- ja laajakaistapalveluja voida toistaiseksi erottaa toisistaan. DT on tähän saakka mahdollistanut telealueverkkoon pääsyn kaikilla kaistanleveyksillä, joten kilpailijoiden on televerkkopalvelujen tasolla vuokrattava kaikki DT:n tilaajaliittymän kaistanleveydet, minkä jälkeen ne voivat vapaasti valita, tarjoavatko ne loppukäyttäjille kapea- vai laajakaistapalveluja vai tarjoavatko ne molempia palvelutyyppejä. Näiden kahden eri kaistanleveyden erottaminen on tullut mahdolliseksi vasta, kun DT teki vuoden 2001 lopussa erään kilpailijansa, QSC AG:n, kanssa Line sharing -sopimuksen, minkä jälkeen RegTP vahvisti Line sharing -maksut 15 päivänä maaliskuuta 2002. Toistaiseksi on tosin tehty vasta kolme Line sharing -sopimusta(86). Näin ollen Line sharing ei ole vielä riittävän laajassa käytössä, jotta sille olisi voinut muodostua Saksassa itsenäiset televerkkopalvelumarkkinat.
bb) Tuotantoketjun loppupään markkinat loppukäyttäjien yhteyksien tarjoamiseksi
(68) Telealueverkot ovat ennen kaikkea infrastruktuuri, joka mahdollistaa loppukäyttäjille televiestintäpalvelujen käytön ja niiden tarjoamisen. Yhteenliittäminen sekä operaattorin valinta ja ennaltavalinta ovat johtaneet kilpailuun pelkästään kauko- ja ulkomaanpuheluiden osalta, koska myös 1 päivänä joulukuuta 2002 tapahtuneen TKG:n muuttamisen jälkeen televiestintäpalveluja tarjoavan operaattorin valinta ja ennaltavalinta vaihtoehtoisten teleyritysten joukosta (yhteyden muodostaminen) ovat tulleet Saksassa paikallistasolla vasta äskettäin mahdollisiksi.
(69) Telealueverkot ovat tästä syystä paikallistasolla ratkaiseva infrastruktuuri loppukäyttäjien yhteyksien kannalta, eli tilaajayhteyksien luomisen ja pitkäaikaisen vuokrauksen sekä paikallispuheluliikenteen hoitamisen kannalta. Telealueverkot ovat edelleen pääasiassa kunkin verkko-operaattorin valvonnassa.
(70) Televerkkoyhteyden mahdollistaminen loppukäyttäjille ja televiestintäpalvelujen tarjoaminen telealueverkkojen kautta loppukäyttäjille muodostavat kahdet erilliset merkitykselliset tuotemarkkinat, joiden palvelut eivät ole keskenään korvattavissa. Kysyntäpuolella asiakkailla ei ole mahdollisuutta siirtyä markkinoilta toiselle, eivätkä loppukäyttäjille tarkoitettu verkkoyhteys ja loppukäyttäjän palvelut ole keskenään vaihdettavissa esimerkiksi hintojen noustessa tai jostakin muusta syystä, sillä kyseiset tuotteet täyttävät eri tarkoitusta. Myös verkon käyttöoikeuden ja palvelujen hintarakenne vaihtelevat merkittävästi. Vaikka televerkon käyttöoikeuden hinnat ovat pysyneet suhteellisen vakaina siitä alkaen, kun telealueverkkoyhteyksien eriyttäminen säädettiin Saksassa pakolliseksi, puhelinpalvelujen hinnat ovat laskeneet jyrkästi. Tarjontapuolen kannalta televerkkojen käyttöoikeuksien ja televerkkopalvelujen markkinat ovat erilliset, sillä ottaen huomioon niiden erilaiset tarkoitukset pelkkä televiestintäpalvelujen tarjoaminen ei missään ennustettavissa olevissa olosuhteissa mahdollista uusille teleyrityksille paikallista kilpailua DT:n kanssa televerkkoyhteyksien tarjonnassa.
(71) Erillisten verkonkäyttöoikeusmarkkinoiden olemassaolo on komission päätöksissään noudattaman käytännön(87) ja kilpailusta telepalvelumarkkinoilla 28 päivänä kesäkuuta 1990 annetun komission direktiivin 90/388/ETY(88), sellaisena kuin se on muutettuna täydellisen kilpailun toteuttamista televiestintämarkkinoilla pohjustavan direktiivin 90/388/ETY muuttamisesta 13 päivänä maaliskuuta 1996 annetulla komission direktiivillä 96/19/EY(89), kanssa. Direktiivissä komissio erottaa toisistaan seuraavat loppukäyttäjille tarjottavat kiinteän verkon palvelut: puhelinliittymän kytkeminen, kuukausivuokra, paikallispuhelut, alueelliset puhelut ja kaukopuhelut.
(72) Samoin komissio on todennut myös tiedonannossaan "Tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta: Kilpailun mahdollistaminen kaikessa sähköisessä viestinnässä, mukaan luettuina laajakaistamultimedia ja nopea Internet"(90), että tilaajayhteys ja yksittäiset verkon kautta tarjottavat palvelut eivät ole nykyisin keskenään korvattavissa, joten niitä on tarkasteltava erillisinä merkityksellisinä tuotemarkkinoina.
(73) Tilaajayhteysmarkkinoiden jaottelu loppukäyttäjien tasolla vielä kapeakaistaa ja laajakaistaa käyttäen tarjottavien televiestintäpalvelujen markkinoihin perustuu tosiasiaan, että kyseessä ovat telealueverkon kautta tarjottavat kaksi tärkeintä loppukäyttäjätason tilaajayhteystyyppiä, joiden tunnusmerkistö sekä kysyntä- että tarjontapuolella poikkeaa toisistaan.
1. Kapeakaistaiset tilaajayhteyspalvelut
(74) Loppukäyttäjille tarjottavat kapeakaistaiset tilaajayhteyspalvelut muodostavat laajakaistayhteyspalvelumarkkinoista erilliset markkinat. Kapeakaistaisten tilaajayhteyksien markkinat ovat Saksassa jo pitkälle kehittyneet ja vakiintuneet, ja joukko vaihtoehtoisia teleoperaattoreita tarjoaa omien verkkojensa välityksellä keskenään verrannollisia palveluja. Useimmat uudet palveluntarjoajat, jotka tarjoavat Saksassa paikallisia tai alueellisia tilaajayhteyksiä, ovat jo liittäneet toimialueillaan verkkoihinsa huomattavan määrän loppukäyttäjiä. Useimmat niistä tarjoavat asiakkailleen perinteisten analogisten liittymien lisäksi myös ISDN-liittymiä.
(75) Kapeakaistaisiin tilaajapalveluihin kuuluu yhteyksiä analogisten ja perinteisten digitaalisten johtojen (ISDN) välityksellä, joiden kaksisuuntainen siirtokapasiteetti on jopa 64 kilobittiä sekunnissa (64 kbps). Tällaiset kapasiteetit riittävät hyvin puheviestintään, mutta eivät riitä suurten datamäärien kuten videotiedostojen siirtoon. Internet-yhteys on mahdollinen kapeakaistajohtojen välityksellä, mutta vain soittoyhteyttä käyttäen (dial-up) ja aikaperusteisesti veloitettuna, koska kapeakaistaisten Internet-yhteyksien kokonaistariffeja ei ole nykyisin käytössä.
(76) Kapeakaistaisia tilaajayhteyksiä tarjotaan tavallisesti yksityisasiakkaille, joilla ei ole Internet-yhteyden tiedonsiirron laatua, määrää ja nopeutta koskevia vaatimuksia tai vaatimukset ovat hyvin vähäiset. Nämä palvelut soveltuvat huonommin yritysasiakkaille, eikä niitä siksi myöskään mainittavassa määrin tarjota heille. Näiden palvelujen hinnat ovat sen vuoksi laajakaistayhteyksien hintoja selvästi alhaisemmat.
(77) Jatkuvasti kasvava osa loppukäyttäjistä parantaa analogisia tai ISDN-tilaajayhteyksiään (upgrade) hankkimalla laajakaistaisen ADSL-yhteyden tiedonsiirron laadun ja nopeuden lisäämiseksi. Kuluttajien ei sen sijaan voida todeta sanottavasti vaihtavan laajakaistaliittymiä kapeakaistaiseen liittymään (downgrade), joten näiden kahden palvelutyypin keskinäistä korvaavuutta on pidettävä vain yksipuolisena.
2. Laajakaistaiset tilaajayhteyspalvelut
(78) Loppukäyttäjille tarjottavat laajakaistayhteydet telealueverkon ADSL-liittymien tai muiden nopean datasiirron mahdollistavien yhteystekniikkojen välityksellä muodostavat loppukäyttäjille tarjottavista kapeakaistaisista yhteyksistä erilliset itsenäiset markkinat. ADSL-palveluilla tarkoitetaan asymmetristen digitaalisten tilaajaliittymien kautta tarjottavia dataverkkoyhteyksiä, joiden siirtonopeudet ovat 128 kbps lähtevän datan osalta (käyttäjältä poispäin) ja 512 kbps datan vastaanotossa (ulkoa käyttäjälle päin). Tietyt palvelut, kuten tilausvideo (Video-on-Demand), ovat mahdollisia tyydyttävän laatuisina vain, jos niitä välitetään laajakaistajohtojen välityksellä(91).
(79) Erityisesti ahkerat Internetin käyttäjät, jotka asettavat suuret vaatimukset siirtokapasiteetille, -laadulle, -turvallisuudelle ja -nopeudelle ja jotka arvostavat myös kiinteitä yhteyksiä, valitsevat useimmiten ADSL-liittymän. Laajakaistayhteyksiin kohdistuvan kysynnän erityinen rakenne verrattuna kapeakaistaisten yhteyksien kysyntään johtuu lisäksi kokonaishinnoittelusta, joka tulee ahkerille Internet-käyttäjille halvemmaksi kuin perinteiset yhteyden kestoaikaan sidotut maksut. Samantasoisia vaihtoehtoisia tekniikkoja on Saksassa tarjolla yksityisasiakkaille vain kaapeliyhteyksien välityksellä, joita on tosin saatavilla vasta hyvin rajallisilla alueilla.
(80) Myös yritysasiakkaiden kysyntä kohdistuu etupäässä ADSL-laajakaistapalveluihin. Osaa näistä asiakkaista kiinnostavat tosin myös valokaapelit, vuokrajohdot, langattomat telealueverkot (wireless local loop = WLL) ja satelliittiyhteydet, koska ne korkeammista kustannuksista huolimatta tietyissä tapauksissa täyttävät paremmin kyseisten asiakkaiden erityisvaatimukset.
(81) Näiden loppukäyttäjien telepalvelumarkkinat rajoittuvat näin ollen ADSL-laajakaistayhteyksien tarjontaan yksityisasiakkaille. Kyseiset markkinat ovat kehittyneet Saksassa hyvin eri tavalla kuin kapeakaistayhteyksien markkinat. Yksi erityispiirre on, että ne ovat muodostuneet myöhemmin(92).
(82) Myös tarjonnan näkökulmasta kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien markkinat eroavat selvästi toisistaan. Siirtyminen laajakaistayhteyksien tarjoamiseen kapeakaistayhteyksien sijaan aiheuttaa teleyritykselle huomattavat kustannukset. Laitteistoon, erityisesti erityisiin päätelaitteisiin, kuten Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM), tehtävien lisäinvestointien ohella huomattavia ylimääräisiä kustannuksia aiheutuu markkinoinnista ja mainonnasta asiakkaille, jotta kuluttajat saadaan valitsemaan nämä uudet palvelut.
b) VAIHTOEHTOISEN INFRASTRUKTUURIN PUUTTUMINEN
(83) DT:n telealueverkot eivät ole ainoa tekninen infrastruktuuri, johon perustuen muille operaattoreille tai loppukäyttäjille voidaan tarjota televerkkopalveluja. Ajateltavissa oleviin telealueverkkojen vaihtoehtoihin kuuluvat kaikkien edellä mainittujen kolmien markkinoiden osalta ennen kaikkea valokaapeliverkot, langattomat telealueverkot (WLL), satelliitit ja varustetut kaapelitelevisioverkot. Mitään näistä vaihtoehdoista ei kuitenkaan voi pitää vielä tällä hetkellä Saksassa telealueverkon kanssa yhdenvertaisena, koska ne eivät ole kehittyneet vielä tarpeeksi pitkälle toimiakseen täysin korvaavina vaihtoehtoina. DT:llä on parhaillaan vasta noin 19000 ja kilpailijoilla vasta noin 16000 laajakaistaista loppukäyttäjien Internet-liittymää, jotka perustuvat vaihtoehtoiseen teknologiaan(93).
(84) Valokaapeliverkot ovat toistaiseksi kilpailukykyisiä vasta rajapintoja edeltävällä tasolla tai loppukäyttäjien tasolla kapeilla erityissektoreilla, kuten toimistorakennusten verkoissa tai tiukasti rajatuilla maantieteellisillä alueilla.
(85) Telealueverkkoyhteydet WLL:n kautta lienevät lyhyellä ja keskipitkällä aikavälillä mahdollisia lähinnä ammatinharjoittajien ja pienehköjen yritysten erityistarpeiden tai yksittäisten yksityisasiakkaiden yksilöllisten tarpeiden tyydyttämiseksi, mutta osoittautunevat yksityisasiakkaiden suuren enemmistön kannalta kannattamattomiksi.
(86) Satelliitit ovat vaihtoehto pääasiassa vain ammattimaisille käyttäjille. Nykyisin tarjotaan vasta vähän kaksisuuntaisia palveluja (lähettäminen ja vastaanotto satelliitin välityksellä), jotka tekisivät satelliitin käytön täysin riippumattomaksi telealueverkoista. Satelliittien transponderikapasiteetin varaamistarve ja pakko rakentaa lisälaitteistoja kaksisuuntaisille maa-asemille tekevät satelliittiliikenteestä hyvin kallista. Tämän vuoksi se ei tule käytännössä kysymykseen vaihtoehtona yksityisasiakkaille. Siksi satelliitteja ylläpitävät yritykset eivät ole vielä saaneet jalansijaa yleisölle tarjottavien televiestintäpalvelujen markkinoilla.
(87) Kaapeliverkot on rakennettu televisiosignaalin yksisuuntaista välittämistä varten, ja ne edellyttävät kalliita sekä aikaa vieviä muutoksia, ennen kuin niitä voi käyttää kaksisuuntaiseen televiestintään. Tämä on toistaiseksi mahdollista vasta yhdeksällä Saksan "kaapelialueella", eli Hessenissä (operaattorina "iesy") ja Nordrhein-Westfalenissa (sittemmin konkurssin tehneen operaattorin "ish" alueella), joilla käyttäjiksi on toistaiseksi liittynyt kaikkiaan 30000 taloutta(94). Muilla seitsemällä alueella televisiokaapelia ei käytetä vielä lainkaan televiestintäpalvelujen välitykseen(95).
(88) Tarjontapuolella ADSL-yhteyspalvelut eivät ole laajakaistakaapelipalveluja korvaava tuote, koska kaapeliverkko on vielä hyvin sirpaleinen. Verkko jakautuu hierarkkisesti neljään tasoon. Alin taso (verkkotaso 4) käsittää verkon viimeisen siirtopisteen ja yksityistalouden välisen loppuyhteyden. Koska Saksassa toimii yli 100 ammattimaista verkkotasolla 4 toimivaa operaattoria, Internet-palveluntarjoaja joutuisi tekemään näiden verkko-operaattoreiden kanssa lukuisia jakelusopimuksia voidakseen saavuttaa palveluilleen yhtä laajan kattavuuden ja yhtä suuren tiheyden kuin DT:n verkossa.
(89) Muut innovatiiviset tekniikat, kuten sähköverkkojen käyttö, eivät ole vielä teknisesti tai taloudellisesti kypsiä tai kyllin luotettavia, jotta ne voisivat toimia DT:n telealueverkon vaihtoehtoina. Puhelut nykyisten sähköjohtojen välityksellä ovat vasta koevaiheessa, eikä niitä ole vielä mahdollista saattaa markkinoille. Saksassa on nykyisin vain 2000 kotitaloutta, joilla on laajakaistayhteys Internetiin sähköverkon välityksellä, ja palvelua tarjoaa kolme eri operaattoria(96).
(90) Vaikka tilanne saattaa tulevaisuudessa muuttua, näitä vaihtoehtoisia verkkoja ei voitane nykyisin pitää yksitellen eikä yhdessä käytettyinä DT:n kierretyistä kuparisista parikaapeleista koostuvan verkon vaihtoehtoina tarjottaessa kapea- ja laajakaistaisia televiestintäpalveluja loppukäyttäjille Saksassa.
(91) Tämän päätöksen perustana käytetyt merkitykselliset tuotemarkkinat käsittävät näin ollen telealueverkon käyttöoikeuden tarjoamisen kilpailijoille televerkkopalvelujen tasolla sekä kapeakaistaliittymien ja laajakaistaliittymien käyttöoikeuden tarjoamisen loppukäyttäjien tasolla.
c) MERKITYKSELLISET MAANTIETEELLISET MARKKINAT
(92) Merkitykselliset maantieteelliset markkinat ovat Saksan markkinat, koska telealueverkko, jonka käyttöoikeus on tarpeen televerkkopalvelujen tasolla ja loppukäyttäjien tasolla, rajoittuu Saksan liittotasavallan alueeseen.
(93) DT:n telealueverkkoja on rakennettu koko Saksan liittotasavallan alueelle. Kilpailijat ovat saaneet kansallisilta viranomaisilta toimiluvat, ja on odotettavissa, että ne aloittavat kilpailun myös kansallisilla markkinoilla. Tapauksissa, joissa omien verkkojen käyttöön oikeuttavat toimiluvat rajoittuvat tiettyihin Saksan osiin, DT:n telealueverkkojen käyttöoikeus on välttämätöntä palvelujen ulottamiseksi koko liittotasavallan alueelle. Telealueverkkojen käyttöoikeus on tärkeää myös sellaisille yrityksille, joilla ei ole omaa verkkoa vaan jotka ovat riippuvaisia yksinomaan perinteisen operaattorin verkosta.
(94) Käyttöoikeuksien saamiseen sekä paikallispuhelujen ja nopeiden yhteyspalvelujen tarjoamiseen liittyvät vaikeudet eivät estä uusia kilpailijoita rakentamasta telealueverkkoja rajallisissa maantieteellisissä puitteissa, kuten tiheään asutuilla kaupunkialueilla. Yleensä ne eivät kuitenkaan voi aloittaa näiden verkkojen avulla DT:n kanssa tasavertaista kilpailua koko liittotasavallan alueella.
(95) Näin ollen maantieteelliset markkinat, joilla kilpailua voisi normaalitapauksessa ja ilman erityisiä vaikeuksia syntyä, käsittäisivät Saksan liittotasavallan alueen.
d) DT:N MÄÄRÄÄVÄ MARKKINA-ASEMA
(96) DT:llä on määräävä markkina-asema kaikilla tämän asian kannalta merkityksellisillä tuotemarkkinoilla, eli sekä kilpailijoille tarjottavien televerkkopalvelujen käyttöoikeuksien markkinoilla että loppukäyttäjille tarjottavien yksityisasiakkaille ja yritysasiakkaille tarjottavien kapeakaistayhteyspalvelujen ja laajakaistayhteyspalvelujen markkinoilla.
aa) Televerkkopalvelut
(97) Televerkkopalveluja koskevien käyttöoikeuspalvelujen tarjoajana DT on Saksan ainoa puhelinverkko-operaattori, joka pitää yllä koko liittotasavallan laajuisesti loppukäyttäjille ulottuvia telealueverkkoja. Kilpailijoille mahdollistetaan tämän verkon käyttö televerkkopalveluperiaatteella. Koska DT:n telealueverkoille ei ole nykyisin taloudellisesti järkevää vaihtoehtoa, on oletettava, että DT:llä on vuonna 1998 alkaneesta palvelutarjonnan eriyttämisestä lähtien ollut hallussaan 100 prosenttia Saksan televerkkopalvelujen markkinoista kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien tarjoamiseksi.
bb) Kapeakaistayhteydet loppukäyttäjille
(98) Saksassa oli vuoden 2002 lopussa kaikkiaan 53,72 miljoonaa puhelinliittymäjohdinta. Näistä oli DT:n hallussa 51,37 miljoonaa analogista ja ISDN-johdinta, ja DT:n 64 kilpailijalla oli niiden omien verkkojen tai eriytetyn käyttöoikeuden mukaisten tilaajaliittymäsopimusten perusteella yhteensä 2,35 miljoonaa johdinta. Näin ollen DT:n osuudet kapeakaistaisten tilaajaliittymien markkinoista olivat 95,6 prosenttia. Nämä DT:n markkinaosuudet olivat vuonna 2001 vielä 97 prosenttia, vuonna 2000 vielä 98,3 prosenttia, vuonna 1999 vielä 99,2 prosenttia ja vuonna 1998 vielä 99,7 prosenttia(97).
cc) Laajakaistayhteydet loppukäyttäjille
(99) Tilanne laajakaistayhteyspalvelujen markkinoilla Saksassa on samantapainen kuin kapeakaistayhteyksien markkinoilla. DT on tarjonnut ADSL-palveluja (T-DSL) massatuotteena vasta elokuusta 2000. Lokakuussa 2002 sillä oli jo 2,58 miljoonaa asiakasta, kun taas kilpailijat, kuten Arcor, QSC ja Freenet (yhteensä 34 kilpailijaa), olivat siihen mennessä onnistuneet luomaan yhteensä vasta 161000 DSL-yhteyttä(98). Tämä merkitsee DT:n noin 94 prosentin markkinaosuutta DSL-liittymäjohtimista(99).
(100) Vaikka huomioon otetaan vaihtoehtoiset laajakaistatekniikat, DT:n markkinaosuus on silti 90 prosenttia. Lokakuussa 2002 DT:llä olikin näistä 19000 asiakasta, joiden yhteyksiin käytettiin valokaapeli-, WLL-, satelliitti- ja vuokrajohtoliittymiä, kun taas kilpailijoilla oli 86000 kaapeliyhteysasiakasta(100).
dd) Potentiaalinen kilpailu
(101) Tarvittavien investointien suuruus huomioon ottaen on kilpailijoille aiheutuvia kustannuksia sellaisen verkon rakentamisesta, joka saavuttaisi yhtä suuren osan väestöstä kuin nykyiset DT:n telealueverkot, pidettävä markkinoille pääsyn esteenä. Vastaavan infrastruktuurin rakentamista on pidettävä nykytekniikalla kannattamattomana, ja sen laajentaminen koko liittotasavaltaan pysyy vaikeana myös ennustettavissa olevassa tulevaisuudessa. Näin ollen kilpailijoilla ei ole mahdollisuutta ryhtyä DT:n kanssa tasaveroiseen kilpailuun, joten niiden mahdollisuudet omien verkkojen rakentamiseen rajoittuvat alueellisille tai paikallisille markkinoille. On erittäin epätodennäköistä, että vaihtoehtoiset verkot voisivat yhteenlaskettuina ennustettavissa olevassa tulevaisuudessa laajeta tasaveroisiksi DT:n liittotasavallan laajuisten telealueverkkojen kanssa ja saavuttaa yhtä laajan asiakaskunnan.
C. ASEMAN VÄÄRINKÄYTTÖ
a) KUSTANNUSTEN JA HINTOJEN EPÄSUHTA
(102) Kustannusten ja hintojen epäsuhta on kyseessä silloin, kun DT:lle sen televerkkopalvelujen käyttöoikeuksista maksettavien kuukausittaisten ja kertaluontoisten maksujen kokonaismäärä pakottaa kilpailijan veloittamaan loppukäyttäjiltään suurempia maksuja kuin DT veloittaa vastaavista palveluista omilta asiakkailtaan. Jos televerkkopalvelumaksut ovat korkeampia kuin loppukäyttäjiltä perittävät maksut, eivät DT:n kilpailijat voi missään tilanteessa toimia voitollisesti siinäkään tapauksessa, että niiden toiminta on vähintään yhtä tehokasta kuin DT:n toiminta, koska niille kertyy televerkkopalvelumaksujen lisäksi myös muita kuluja esimerkiksi markkinoinnista, laskutuksesta, perinnästä jne.
(103) Periessään kilpailijoiltaan tilaajaliittymien käyttöoikeuksista televerkkopalvelumaksuja, jotka ovat korkeampia kuin sen omilta asiakkailta telealueverkon käyttöoikeudesta suoraan perityt telepalvelumaksut, DT estää kilpailijoitaan tarjoamasta pelkkien puheluiden lisäksi myös tilaajaliittymän kautta toimivia käyttöoikeuspalveluja. Tällä tavoin DT pakottaa kilpailijansa, jotka ovat kiinnostuneita tilaamaan eriytettyjä tilaajaliittymiä voidakseen tarjota asiakkaille yhteyspalveluja, tasoittamaan käyttöoikeuspalveluista aiheutuvat tappionsa korottamalla vastaavasti puheluista perimiään maksuja. Saksan puhelutariffit ovat viime vuosina kuitenkin laskeneet huomattavasti(101), joten kilpailijoilla ei usein ole taloudellisesti kannattavaa mahdollisuutta toteuttaa tällaista yhdistettyä laskentaa.
(104) DT:n käsityksen mukaan näyttöä kustannusten ja hintojen väliseen epäsuhtaan perustuvasta väärästä hinnoittelusta ei voi olla olemassa jo senkään vuoksi, että televerkkopalvelumaksut ovat RegTP:n sitovasti vahvistamia(102). Kustannusten ja hintojen epäsuhdasta olisi kysymys vain silloin, jos voittomarginaalia rajoittaisivat tehokkaasti liian suuret verkkopalvelumaksut, liian alhaiset kuluttajahinnat tai molempien yhdistelmä ja kun molempien syiden poistaminen olisi oikeudellisin keinoin mahdollista. Sääntelyn avulla vahvistetusta verkkopalvelumaksusta kuitenkin johtuu, että DT voi vaikuttaa vain loppukäyttäjiltä perittävien maksujen suuruuteen ja näitä maksuja voitaisiin tutkia vain, jos epäiltäisiin harjoitettavan vilpillistä kustannukset alittavaa hinnoittelua (markkinoilta syrjäyttämiseen tähtäävää kilpailua(103).)
(105) DT:n käsityksestä poiketen on kustannusten ja hintojen epäsuhtaan perustuva väärinkäytösmuoto kuitenkin sovellettavissa tähän asiaan. Yhdistetyillä markkinoilla, joilla kilpailijat ostavat perinteiseltä operaattorilta televerkkopalveluja eivätkä voi ilman niitä aloittaa kilpailua tuotantoketjun loppupään tuote- tai palvelumarkkinoilla, voi hyvin esiintyä säänneltyjen verkkopalvelumaksujen ja loppukäyttäjiltä perittävien maksujen välistä kustannusten ja hintojen epäsuhtaa. Kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan osoittamisessa on ennen kaikkea kysymys siitä, että näiden kahden maksutason välillä todetaan epäsuhta, joka rajoittaa kilpailua. Lisäksi on myös osoitettava, että hintasääntelyn alaisella yrityksellä on yritystoiminnassaan liikkumavaraa, jonka puitteissa se voi omasta aloitteestaan välttää kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan tai poistaa sen. Jos - kuten tarkasteltavana olevassa tapauksessa - asia on näin (ks. 163 kappale ja seuraavat), ratkaiseva on kysymys, mitä maksuja kyseinen yritys voi viranomaisista riippumatta muuttaa keinona kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan poistamiseksi.
b) KUSTANNUSTEN JA HINTOJEN EPÄSUHDAN TUTKINTAMENETELMÄ
(106) Komission tähänastisen päätöksentekokäytännön mukaisesti kyseessä on määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, jos määräävässä markkina-asemassa olevan integroidun yrityksen tuotantoketjun alkupään markkinoilla kilpailijoilta perimien välituotehintojen ja tuotantoketjun loppupään markkinoilla asiakkailta perimien hintojen välinen suhde johtaa kilpailun rajoittumiseen välituote- tai lopputuotemarkkinoilla(104).
(107) Tässä asiassa tarkasteltavana olevan telealueverkon käyttöoikeuden osalta kustannusten ja hintojen epäsuhdan väärinkäyttö on oletettavissa, jos määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen loppukäyttäjiltä perimien maksujen ja vastaavista palveluista kilpailijoilta perimien televerkon käyttöoikeusmaksujen erotus on joko negatiivinen tai riittämätön kattamaan määräävässä markkina-asemassa olevalle operaattorille sen omien loppukäyttäjäpalvelujen tuottamisesta tuotantoketjun loppupäässä aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset.
(108) Tällaisessa tilanteessa kilpailijan vähittäismyyntimarginaaliin kohdistuu kilpailua vääristäviä paineita, koska marginaaleja ei ole tai ne ovat liian pieniä, jotta kilpailijat voisivat alkaa kilpailla markkinoilla perinteisen operaattorin kanssa verkon käyttöoikeuksien tarjoamisesta loppukäyttäjille. Vertikaalisesti integroituneen määräävässä markkina-asemassa olevan operaattorin perimien televerkkopalvelumaksujen ja loppukäyttäjiltä perittävien maksujen välinen riittämätön marginaali on kilpailusääntöjen vastaista kilpailua silloin, jos muiden operaattoreiden harjoittama kilpailu tuotantoketjun loppupään markkinoilla sen vuoksi estyy, vaikka nämä toimisivat vähintään yhtä tehokkaasti kuin perinteinen operaattori(105).
(109) Televerkkopalvelujen ja loppukäyttäjien käyttöoikeuspalvelujen vertailukelpoisuus on ratkaisevaa todettaessa, onko kyseessä kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta. Kilpailijat tuottavat yleensä perinteisen operaattorin tavoin kaikentyyppisiä loppukäyttäjille tarjottavia palveluja. Siksi on tutkittava, ovatko perinteisen operaattorin loppukäyttäjille tarjoamat palvelut ja televerkkopalvelut niin vertailukelpoisia, että niiden tekniset tunnusmerkit ovat samat tai ainakin samankaltaiset ja että ne mahdollistavat samojen tai samankaltaisten palvelujen tarjoamisen(106).
(110) Eriytetystä tilaajayhteyksien käyttöoikeudesta maksettavat televerkkopalvelumaksut ovat täysin verrattavissa loppukäyttäjiltä perittäviin tilaajayhteysmaksuihin. Televerkkopalvelun käyttöoikeus antaa kilpailijalle mahdollisuuden tarjota loppukäyttäjälle monipuolisempia loppukäyttäjäpalveluja (ISDN ja ADSL) kuin pelkkää analogista perusliittymää.
(111) Jotta televerkkopalvelut ja loppukäyttäjille tarjottavat palvelut saataisiin vertailukelpoisiksi, tässä päätöksessä sovelletaan hintoihin ja kustannuksiin painotettua lähestymistapaa. Tässä menetelmässä otetaan huomioon kaikki loppukäyttäjille tarjottavien tilaajayhteyksien tyypit (analogiset, ISDN, ASDL) ja ne lasketaan yhteen perinteisen operaattorin omille loppukäyttäjilleen markkinoiman kunkin jodintyypin määrän mukaisesti (ks. 112-137 kappale). Vertailukelpoisia televerkkopalveluja ja loppukäyttäjille tarjottavia palveluja ovat näin ollen täysin eriytetty tilaajayhteys ja loppukäyttäjän kaikkien johdintyyppien, eli analogisten, ISDN- ja ADSL-johtimien, käyttöoikeus. Jos loppukäyttäjiltä perittävät keskimääräiset hinnat ovat alhaisempia kuin televerkkopalvelumaksut, voidaan päätellä, että kyseessä on kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta. Perinteisen operaattorin omille loppukäyttäjilleen tarjoamista palveluista perimät tuotekohtaiset hinnat (ks. 138-139 kappale) on otettava huomioon vain siinä tapauksessa, että keskimääräiset loppukäyttäjiltä perityt hinnat ovat korkeampia kuin televerkkopalveluista perityt hinnat. Kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta on tässä tapauksessa olemassa, jos tuotekohtaiset kustannukset ovat korkeampia kuin loppukäyttäjiltä perittyjen hintojen ja televerkkopalvelumaksujen välinen positiivinen marginaali.
aa) Loppukäyttäjiltä perittävien hintojen painottaminen
(112) Kun kilpailijat saavat täydellisen käyttöoikeuden DT:n tilaajayhteysjohtoihin, ne voivat tarjota asiakkailleen tuotantoketjun loppupään markkinoilla joukon erilaisia lopullisten asiakkaiden palveluja, kuten analogisen kapeakaistaliittymän käyttöoikeuksia, digitaalisen kapeakaistaliittymän käyttöoikeuksia (ISDN) tai laajakaistaliittymän käyttöoikeuksia ADSL-palvelujen muodossa.
(113) Tässä tapauksessa yksittäinen televerkkopalvelu (tilaajayhteysjohdon käyttöoikeus) on verrattavissa useisiin erilaisiin loppukäyttäjille tarjottaviin palveluihin (analogisten sekä ISDN- ja ADSL-liittymien käyttöoikeus). Yksinkertaisin tapa verrata erilaisia käyttöoikeuspalveluja televerkkopalvelujen ja loppukäyttäjille tarjottavien palvelujen tasolla on, että ensin todetaan, millaisia televerkkopalvelumaksuja erilaisista loppukäyttäjille tarjottavista palveluista peritään, ja televerkkopalvelun määrittämiseksi jokaisesta vertailukelpoisesta loppukäyttäjille sovellettavasta tariffista vähennetään kohtuullinen marginaali (niin kutsuttu Retail-minus approach)(107). Saksassa ei ole tällä tavoin eroteltuja televerkkopalvelumaksuja, koska RegTP on vahvistanut tilaajayhteyden vuokrana perittävän kuukausimaksun asettamalla yhtenäisen televerkkopalvelumaksun riippumatta siitä, mitä tuotantoketjun loppupään palveluja kilpailijat tilaajayhteysjohtojen välityksellä tarjoavat.
(114) Täysin eriytettyjen tilaajayhteyksien avulla DT vuokraa kuparijohtoja kilpailijoidensa yksinomaiseen käyttöön. Tässä tapauksessa kilpailijoilla on rajattomat mahdollisuudet määrätä asiakassuhteestaan, kun ne tarjoavat tilaajayhteyksien välityksellä täydellistä televiestintäpalvelujen käyttöoikeusvalikoimaa, mukaan lukien digitaalisten liitäntäjohtojen rakentaminen nopeita datasiirtosovelluksia (ADSL) varten. Tällaisessa tilanteessa on oletettava, että DT harjoittaa kilpailijoihinsa nähden vilpillistä marginaalien polkemista, jos yhteyksien täydellisestä eriyttämisestä perittävä maksu, joka määräytyy erilaisista televerkkopalvelun käyttöoikeuden mahdollistamien käyttöoikeuspalvelujen perusteella, ei yhdessä tiettyjen muiden lisäkustannusten kanssa anna kilpailijoille mahdollisuutta tarjota omille loppukäyttäjilleen käyttöoikeuspalveluja ilman, että niistä aiheutuu tappiota.
(115) Televerkkopalvelujen ja loppukäyttäjille tarjottavien käyttöoikeuspalvelujen vertailussa huomioon otettaviin tariffeihin on siksi sisällytettävä loppukäyttäjille tarjottavien käyttöoikeuspalvelujen koko valikoima, jota kilpailijoilla on mahdollisuus tarjota. Vertailussa ovat toisaalta analogisen kuparijohtimen täydellinen eriyttäminen (televerkkopalvelun käyttöoikeus) ja toisaalta tariffit, joita sovelletaan yksinkertaisiin puhelinliittymiin sekä ISDN- ja ADSL-liittymiin (loppukäyttäjien käyttöoikeuspalvelut). Tariffivertailun laajentaminen yksinkertaisia analogisia johtoja laajemmalle takaa, että huomioon otetaan riittävästi kilpailijoiden mahdollisuus tarjota asiakkailleen televerkkopalveluja käyttäen laajempaa valikoimaa loppukäyttäjien käyttöoikeuspalveluja kuin vain yksinkertaisia analogisia liittymiä.
(116) DT:lle loppukäyttäjien käyttöoikeuspalvelutarjonnasta kertyneiden kokonaistuottojen saamiseksi selville on eri palvelut painotettava. Tätä varten on laskettava loppukäyttäjien kaikkien yhteysjohtotyyppien keskihinta ottaen huomioon DT:n loppukäyttäjien yhteyspalveluina tosiasiallisesti markkinoimien vaihtoehtoisten tyyppien lukumäärä ja kunkin johtotyypin hinta.
(117) Televerkkopalvelujen käyttöoikeusmaksujen ja loppukäyttäjiltä perittävien käyttöoikeusmaksujen tätä menetelmää käyttäen tapahtuva vertailu ei ole DT:n käsityksen mukaan oikeudenmukaista. Ratkaisevaa olisi loppukäyttäjien näkökulma, jonka mukaan telealueverkon käyttöoikeus ja sen kautta välitetyt puhelinyhteydet muodostavat yhtenäisen tuotekokonaisuuden. Koska tilaajayhteyden käyttöoikeus on kilpailijoille vain muiden televiestintäpalvelujen tuottamisen välttämätön edellytys, huomioon olisi otettava niille tästä kertyvät tuotot, ja tässä erityisesti puhelinyhteyksistä kertyvät tuotot, kun lasketaan DT:n loppukäyttäjiltä saamia tuloja. DT väittää ottavansa huomioon tämän seikan hinnoitellessaan kokonaisuudessaan loppukäyttäjille tarjottavia palveluja. DT:n näkökulmasta tilaajayhteysjohtojen tuotantokulut ovat yleiskustannuksia, jotka aiheutuvat verkon käyttöoikeuden ja puhelinyhteyksien tarjoamisesta loppukäyttäjille, joten kaikenlainen kustannusten jaottelu yksittäisten palvelujen perusteella mahdollisen kustannusten polkemisen tutkimiseksi on taloudellisesti perusteetonta ja siksi mielivaltaista(108).
(118) DT katsoo myös, että molempien maksujen vertailu ei riitä, koska DT:n optiotariffeja ja erilaisia ISDN-tariffivaihtoehtoja ei oteta huomioon laskettaessa loppukäyttäjiltä perittäviä keskimääräisiä hintoja(109). Lisäksi komission käyttämä testi kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan toteamiseksi ei olisi asianmukainen keino arvioida kilpailijoiden kokonaismahdollisuuksia tulla markkinoille myöskään siksi, että siinä noudatetaan kaikki alueet ja asiakasryhmät kattavaa lähestymistapaa(110).
(119) DT:n käsityksestä poiketen ei puhelinyhteyksien tarjoamisesta saatuja tuloja ole kuitenkaan otettava huomioon arvioitaessa kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa. Tämä käsitys perustuu sekä asiaa koskevien yhteisön direktiivien säännöksiin että taloudellisiin näkökohtiin.
(120) Käyttöoikeus- ja puhelumaksujen erillisestä tarkastelusta on määrätty jo yhteisön tariffiuudistusperiaatteissa. Niiden mukaan telealueverkon käyttöoikeus ja erityyppisten puhelinyhteyksien tarjonta ovat niiden hinnoitteluperiaatteen kustannuslähtöisyys huomioon ottaen yksiselitteisesti toisistaan erillisiä palveluja.
(121) Direktiivin 90/388/ETY sellaisena, kuin se on muutettuna direktiivillä 96/19/EY (ks. 71 kappale), 4c artiklan kolmannen alakohdan mukaisesti, "jäsenvaltioiden on sallittava teleorganisaatioidensa saattaa tariffinsa tasapainoon ottaen huomioon erityiset markkinaolot ja tarpeen varmistaa yleispalvelun hinnallinen kannattavuus, ja erityisesti jäsenvaltioiden on annettava teletoiminnan harjoittajille lupa mukauttaa nykyisiä maksujaan, jotka eivät ole kustannusten mukaisia ja jotka lisäävät yleispalvelun tarjoamisrasitetta, todellisiin kustannuksiin perustuvien tariffien saavuttamiseksi".
(122) Tämän säännöksen taustaa selitetään direktiivin 96/19/EY johdanto-osan 20 kappaleessa. Siinä sanotaan: "Puhelintoiminnan kustannusrakenteen osalta on erotettava toisistaan liitäntäkulut, kuukausivuokra, paikallispuhelut, alueelliset puhelut ja kaukopuhelut. Teleorganisaatioiden tarjoama puhelintoiminnan tariffirakenne ei tietyissä jäsenvaltioissa ole vielä nykyäänkään kustannusten mukainen. Tiettyihin ryhmiin kuuluvia puheluita tarjotaan tappiolla ja niitä tuetaan muiden ryhmien voitoista. Keinotekoisesti alennetut hinnat haittaavat kilpailua, koska mahdollisilla kilpailijoilla ei ole houkutinta hakeutua puhelintoimintamarkkinoiden merkittävälle osa-alueelle [...]. Jäsenvaltioiden olisi poistettava vaiheittain niin pian kuin mahdollista kaikki teleorganisaatioiden suorittamaa hintojen asteittaista tasapainottamista koskevat perusteettomat rajoitukset."
(123) Komissio on selittänyt lähemmin käsitettä "tariffien rakenteen uudistaminen" päätöksissään, jotka koskevat Irlannin(111), Portugalin(112), Luxemburgin(113), Espanjan(114) ja Kreikan(115) täytäntöönpanoa varten pyytämää lisäaikaa. Niiden mukaisesti "... tariffien suhteuttaminen kustannuksiin tarkoittaa yleensä hintojen sopeuttamista siten, että tuloilla voidaan tasata kustannuksia, se on
- kytkentä- ja vuokratulot kattavat kiinteät kustannukset (sekä vakiovoittomarginaalin),
- paikallispuhelutulot kattavat paikallispuhelukustannukset (sekä vakiovoittomarginaalin),
- kaukopuhelutulot kattavat kaukopuhelukustannukset (sekä vakiovoittomarginaalin),
- ulkomaanpuhelutulot kattavat ulkomaanpuhelukustannukset (sekä vakiovoittomarginaalin).
Tästä johtuen televiestintäorganisaatioiden on korotettava puhelinvuokraa sekä paikallispuheluiden hintaa (tai vähintään oltava alentamatta näitä maksuja) sekä alennettava kaukopuheluiden hintoja."
(124) Avoimen verkon tarjoamisen soveltamisesta puhelintoimintaan ja teleyleispalvelusta kilpailuympäristössä annetun direktiivin 98/10/EY(116) 17 artiklan 2 kohdassa sanotaan: "Kiinteän yleisen puhelinverkon ja kiinteiden yleisten puhelinpalvelujen käyttötariffien on oltava direktiivin 90/387/ETY liitteessä II esitettyjen kustannuksiin suhteuttamisen perusperiaatteiden mukaiset".
(125) Telepalvelujen sisämarkkinoiden toteuttamisesta saamalla aikaan avoimen verkon tarjoaminen 28 päivänä kesäkuuta 1990 annetun direktiivin 90/387/ETY(117), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivien 90/387/ETY ja 92/44/ETY muuttamisesta niiden mukauttamiseksi kilpailuympäristöön televiestinnän alalla 6 päivänä lokakuuta 1997 annetulla neuvoston direktiivillä 97/51/EY(118), liitteessä sanotaan: "Tariffien on perustuttava puolueettomiin arviointiperusteisiin ja siihen saakka, kunnes kilpailulla kyetään tosiasiallisesti pitämään käyttäjille tarjottavat hinnat alhaalla, niiden on oltava periaatteessa kustannussuuntautuneita edellyttäen, että todellisen tariffitason määrääminen kuuluu edelleen kansallisen lainsäädännön alaan eikä siinä noudateta avoimen verkon tarjoamisen ehtoja. (...) Milloin se on teknisesti mahdollista, tariffien on oltava tarpeeksi eriteltyjä perustamissopimuksen kilpailumääräysten mukaisesti, jotta käyttäjillä olisi mahdollisuus valita palvelujen eri osien välillä. Erityisesti on huomattava, että tiettyjen lisäpalvelujen tarjoamisen käyttöön otetuista lisäominaisuuksista olisi yleensä veloitettava palveluun sisältyvistä ominaisuuksista ja itse siirrosta erillisinä. Tariffit eivät saa olla syrjiviä, ja niissä on taattava tasavertainen kohtelu lukuun ottamatta yhteisön lainsäädännön mukaisia rajoituksia. Kaikkien verkkojen tai palvelujen liittymismaksujen on oltava edellä mainittujen periaatteiden ja perustamissopimuksen kilpailumääräysten mukaisia, ja niissä on otettava huomioon periaate käytettyjen resurssien kokonaiskustannusten oikeudenmukaisesta jakamisesta sekä tarve saada kohtuullinen tuotto tehdyille investoinneille ja tarvittaessa yleispalvelun rahoitus yhteenliitettävyydestä annetun direktiivin mukaisesti."
(126) Myös taloudellisista lähtökohdista on kuitenkin mahdollista ja järkevää tarkastella kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan arviointimenetelmän osana DT:n käyttöoikeusmaksuista saamia tuloja erillisinä ja jättää huomiotta puhelinyhteyksistä saadut tulot. Kustannusten ja hintojen epäsuhtaa koskevan arvioinnin yhteydessä ei tässä tapauksessa ole kysymys kustannusten jaottelusta kustannuskattavuuden (tai kustannusten kattamatta jäämisen) toteamiseksi yksittäisen palvelun osalta, missä tapauksessa niiden huomioon ottaminen voisi olla asianmukaista. Sen sijaan kustannusten ja hintojen epäsuhtaa koskevan testin tarkoituksena on verrata maksujen perusteella kahta yksittäistä palvelua taloudellisen toiminnan eri tasoilla. Puhelinyhteyksistä saatavien tulojen ottaminen huomioon kuitenkin jopa vääristäisi tätä vertailua, koska näitä - käyttöoikeuspalveluihin verrattuna ylimääräisiä - palveluita ei voida ottaa huomioon myöskään televerkkopalvelumaksuja koskevissa laskelmissa. Kysymys kustannuslähtöisyydestä tai kustannuskattavuudesta on merkityksellinen vasta seuraavassa vaiheessa, jos voidaan todeta, että loppukäyttäjiltä perittävien maksujen ja televerkkopalvelumaksujen välinen marginaali on positiivinen. Myös silloin on molempien tasojen vertailu mahdollinen puhelinyhteyksiä huomioon ottamatta, jos siinä tarkastellaan - kuten nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa - sekä maksujen välisiä eroja että tuotekohtaisia kustannuksia.
(127) Kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan selvittämiseksi tässä tapauksessa käytetty menetelmä perustuu juuri periaatteelle, jonka mukaan perinteisen operaattorin tariffirakenteen on mahdollistettava kilpailijoille todellinen kilpailu niiden kanssa ja vähintään perinteisen operaattorin asiakasrakenteen mukaisen asiakaskunnan muodostaminen. Tällöin ei ole lupa olettaa, että asiakaskunnan rakenteen ja palvelujen tarjonnan on oltava kilpailijalla kannattavampia kuin perinteisellä operaattorilla. Ratkaisevia ovat ennen kaikkea vaikutukset kilpailijoiden markkinoille tuloon eikä se, muodostavatko käyttöoikeuspalvelut ja puhelinyhteydet loppukäyttäjän näkökulmasta yhtenäisen tuotteen.
(128) DT ei voi näin ollen esittää vertailumenetelmän vasta-argumenttina sitä, että se mahdollisesti yhdistää laskelmissaan sekä yhteys- että puhelumaksut. Ei näet voida edellyttää, että kaikkien kilpailijoiden tulojen rakenne on sama kuin vakiintuneella operaattorilla ja niillä olisi siitä syystä samanlaiset mahdollisuudet käyttää eri tulonlähteet yhdistävää laskutapaa. Yhteenliittämisestä (esimerkiksi puhelun kytkemisestä) kertyviä tuloja ei saa myöskään ottaa huomioon laskettaessa kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa, koska ne on yhteenliittämisestä annetun direktiivin 97/33/EY(119) mukaisesti suhteutettava kustannuksiin niin, että niillä on (luvallista pääoman tuottoa lukuun ottamatta) vain häviävän pieni vaikutus telealueverkkoyhteyksiä ylläpitävän operaattorin nettotuloihin.
(129) Vielä hyvin rajallinen kilpailu telealueverkoissa edistäisi lisäksi juuri Saksassa edelleen vallitsevan liittymävajauksen rahoittamista puhelumaksujen avulla. Tästä syystä myös RegTP katsoo, että kustannuslähtöinen tariffien määrittely on tarpeen telealueverkoissa ja se on odotettavissa, kun operaattorin valinta- ja ennaltavalintajärjestelmä otetaan käyttöön paikallispuheluiden osalta(120). Tämän mukaisesti myös DT itse perustelee 31 päivänä lokakuuta 2002 päivätyssä hakemuksessaan(121) maksujen hyväksymiseksi suunniteltua perusmaksun korotusta jo liiketaloudellisella tarpeella toteuttaa perusteellinen yhteys- ja puhelumaksujen rakenteen uudistus.
(130) DT:n käsityksestä poiketen ei myöskään optiotariffien mukaisesti loppukäyttäjiltä perittyjä korotettuja kuukausimaksuja ole otettava huomioon kustannusten ja hintojen epäsuhtaa koskevassa laskelmassa, vaikka myös DT:n yksityisasiakkaat käyttävät entistä yleisemmin optiotariffeja(122). Tällä tavoin korotetut kuukausimaksut eivät näet lisää yhteysjohdon arvoa, mikä olisi seurauksena parannetusta teknisestä varustuksesta tai laajennetusta palvelujen käytettävyydestä. DT tarjoaa loppukäyttäjilleen optiotariffien avulla pikemminkin vain mahdollisuuden saada kuukausittain perittävien kalliimpien yhteysmaksujen vastapainoksi halvemmat puhelumaksut(123).
(131) Optiotariffit merkitsevät käyttöoikeus- ja yhteyspalvelujen tarjoamista yhtenä kokonaisuutena. Kilpailijoiden markkinoilletulon kannalta ratkaisevaa on loppukäyttäjille tarjottavien liittymien markkinoilla kuitenkin vain niille jäävä voimassa oleviin vakiotariffeihin perustuva marginaali DT:n televerkkopalvelumaksujen ja loppukäyttäjiltä perimien maksujen välillä. DT:n optiotariffeihin kuuluvat korotetut käyttöoikeusmaksut ovat osa sopimuksella vahvistettua puhelumaksujen kanssa yhdistettyä laskentaa, joten niitä ei voida ottaa huomioon erillisinä. Kilpailijat eivät voi yleensä heikomman rahoituspohjansa vuoksi noudattaa samaa menettelyä. Tästä syystä mahdottomaksi käynyt kustannusten lisääminen palvelun yksittäisiin osiin on lisäksi saanut myös RegTP:n 1 päivästä tammikuuta 2002 poistamaan optiotariffit Price-Cap-järjestelmästä ja sääntelemään niitä tulevaisuudessa yksittäisten lupien myöntämismenettelyn mukaisesti(124).
(132) Myös DT:n argumentti, jonka mukaan kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa koskeva testi on virheellinen siksi, että kaikki alueet ja asiakasryhmät otetaan huomioon samalla tavoin niitä enempää eriyttämättä(125), on torjuttava. Tällainen menettely vastaa koko Saksan liittotasavallan alueella yhtäläisiin mahdollisuuksiin perustuvan toimivan kilpailun varmistamisen periaatetta(126). Näin ollen ei ole perusteltua väittää, että kaikki DT:n kilpailijat haluavat ryhtyä vain alueellisesti rajalliseen kilpailuun perinteisen operaattorin kanssa ja rakentaa asiakassuhteita vain houkuttelevimmilla markkinalohkoilla (kuten suurkaupungeissa tai tiheään asutuilla alueilla). Tietyillä kilpailijoilla, kuten Arcorilla, on nimittäin ilman muuta tarkoitus kilpailla DT:n kanssa koko alueella, mutta se ei ole ollut toistaiseksi DT:n hintapolitiikan vuoksi mahdollista. Yksityisiä ja yritysasiakkaita ei erotella televerkkopalvelujen eikä loppukäyttäjien tasolla, koska keinoa näiden ryhmien rajaamiseen riittävän yksiselitteisesti ei ole.
(133) Torjuttava on myös se DT:n väite, että DT:n kilpailijat eivät olisi kiinnostuneita tarjoamaan analogisia asiakasliittymiä ja analogisia palveluja vaan että niiden kohderyhmänä olisivat yksinomaan ISDN- ja ADSL-käyttäjät(127). On näet mahdollista osoittaa, että kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta olisi ilmeinen, vaikka hypoteettinen oletus, jonka mukaan kilpailijoiden jokaista eriytettyä johtoa käytettäisiin kehittyneiden palvelujen (esim. ISDN-johtojen välityksellä tarjottavien ADSL-palvelujen) tarjoamiseen, pitäisi paikkansa. Tämä piti näet DT:n telealueverkon käyttöoikeuteen sovellettavan tariffirakenteen osalta poikkeuksetta paikkansa ainakin 1 päivänä toukokuuta 2002 tehtyyn tariffien muutokseen saakka siitä alkaen, kun yhteyksien eriyttämisvelvoite tuli vuoden 1998 alussa voimaan Saksassa(128).
(134) Kilpailijoiden tavoitteena on saada tilaajikseen asiakkaita näiden erityistarpeita vastaavasti ja tarjota niille kaikenlaisia yhteyspalveluja. Digitaaliset laajakaistamarkkinat ovat ehkä parhaiten kannattavat ja ainakin lupaavimmat niistä markkinoista, joille pääsyä tilaajayhteyden kautta tarjotaan. Ne eivät kuitenkaan ole ainoat markkinat, joille kilpailijat haluaisivat päästä. Lukuun ottamatta niitä harvoja operaattoreita, jotka ovat alusta alkaen erikoistuneet DSL-palvelujen tarjoamiseen ahkerille käyttäjille ja yritysasiakkaille, useimmat kilpailijat pyrkivät saamaan itselleen digitaalisia laajakaistayhteyksiä käyttävien lisäksi myös analogisia yhteyksiä ja ISDN-yhteyksiä käyttäviä asiakkaita(129).
(135) Kilpailijoiden tällaisen toimintastrategian tärkeimpänä syynä oli vuodesta 1998, jolloin yhteyksien eriyttäminen tuli pakolliseksi, pääsy analogisia johtoja käyttävien puhelinasiakkaiden laajoille markkinoille. Siihen aikaan suurin osa Saksan tilaajaliittymistä oli vielä kytkettyinä analogisiin johtoihin. Digitaaliset ISDN-johdot käsittivät vain pienen prosenttiosuuden ja ADSL-valmiuksin varustetut johdot tulivat markkinoille vasta heinäkuussa 1999. Analogiset johdot käsittivät huhtikuussa 2001 vielä 75 prosenttia kaikista Saksan puhelinliittymäjohdoista ja kilpailijoiden markkinaosuus niistä oli vain 0,5 prosenttia(130).
(136) Markkinoille ei tullut suurta määrää kilpailijoita, koska korkeat televerkkopalvelujen käyttöoikeusmaksut saivat monet kilpailijat luopumaan aikeistaan. Vaikka digitaaliset palvelut yleistyivät, kilpailijoiden mielenkiinto analogisiin yhteyksiin pysyi vilkkaana. Tämä johtui siitä, että niihin liittyi kiinnostavia näkymiä voida varustaa omat asiakkaat ajan myötä pitemmälle kehittyneillä yhteyksillä ja palveluilla(131). Lisäksi oli otettava huomioon, että operaattorin valintaa ja ennaltavalintaa koskevien eurooppalaisten säännösten lopulliseen täytäntöönpanoon saakka paikallispuhelujen tarjonta Saksan telealueverkossa riippuu yhä edelleen yksinomaan tilaajan statuksesta.
(137) DT soveltaa kaikentyyppisiin yhteysjohtoihin samoja televerkkotariffeja, joten painotettua keskimääräistä televerkkopalveluhintaa ei ole tarpeen laskea. Erotusta loppukäyttäjiltä perittäviin maksuihin nähden laskettaessa DT:n tuloina on pidettävä näitä televerkkopalvelumaksuja.
bb) Tuotekohtaiset kustannukset
(138) Perinteisen operaattorin loppukäyttäjiltä perimien maksujen ja televerkkopalvelumaksujen välinen erotus voi olla joko nolla, negatiivinen tai positiivinen. Negatiivinen erotus, jolloin verkkopalvelumaksut ovat korkeammat kuin loppukäyttäjiltä perittävät maksut, todistaa kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan olemassaolon ilman, että huomioon tarvitsee ottaa tuotekohtaisia kustannuksia. Jos erotus on positiivinen ja televerkkopalvelumaksut ovat alhaisemmat kuin loppukäyttäjiltä perittävät maksut, kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta on vielä olemassa, jos tämä erotus ei ole riittävä mahdollistamaan perinteiselle operaattorille sen omien loppukäyttäjille tarjottavien palvelujen tuottamisesta aiheutuvia tuotekohtaisia kustannuksia.
(139) DT:n tuotekohtaisten kustannusten selvittämisessä lähtökohtana ovat loppukäyttäjän käyttöoikeuksien luomisesta syntyvät kokonaiskustannukset. Kokonaiskustannukset käsittävät myös verkkokustannusosuuden (esimerkiksi kuparikaapeli), jota ei tule ottaa laskelmassa huomioon. Tuotekohtaisiin kustannuksiin lasketaan näet kuuluviksi vain sellaisten lisäpalvelujen tuottamiskustannukset, jotka ovat välttämättömiä DT:n loppukäyttäjien yhteyksien mahdollistamiseksi T-Net ja T-ISDN-yhteysjohtoihin (T-DSL-valmiuksin tai ilman niitä) mukaan lukien maksujen tallentamisesta, asiakaspalvelusta ja muista sellaisista toiminnoista johtuvat kustannukset.
c) KUSTANNUSTEN JA HINTOJEN EPÄSUHDAN SUURUUS
(140) Jos televerkkopalvelut ja loppukäyttäjille tarjottavat palvelut ovat - edellä kuvatulla tavalla - keskenään verrannolliset, kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta tulee kysymykseen, jos DT:n loppukäyttäjiltä perimien ja televerkkopalveluista perimien maksujen erotus on negatiivinen tai ainakin riittämätön kattamaan sen omat televerkkopalvelujen jälkeen syntyvät kustannukset. Tämä merkitsisi sitä, että DT ei tutkimuksen kohteena olevana ajanjaksona vuoden 1998 jälkeen olisi kyennyt tai kykenisi tarjoamaan tappioitta omia palvelujaan loppukäyttäjille, jos se joutuisi omien loppukäyttäjiensä palvelujen tuottamiseksi sisäisenä siirtohintana itse maksamaan televerkkopalvelujen käyttöoikeusmaksun.
(141) Tämä aiheuttaa painetta, joka kohdistuu kilpailijoiden osto- ja myyntihintojen erotukseen, vaikka ne toimivat yhtä tehokkaasti kuin DT. Tästä johtuu, että ne voivat tarjota loppukäyttäjille käyttöoikeuspalveluja kilpailukykyiseen hintaan vain, jos ne voivat saada aikaan vielä ylimääräistä tehokkuusetua. Marginaaliin kohdistuva paine aiheuttaa kilpailijoille ylimääräistä tehokkuuspainetta, joka ei vaikuta perinteiseen operaattoriin sen tuottaessa palvelujaan loppukäyttäjille.
aa) Loppukäyttäjältä telealueverkon käyttöoikeudesta perittävän keskihinnan laskeminen
(142) DT:n keskimääräinen loppukäyttäjähinta on laskettava jokaisen vuoden lopussa siitä alkaen, kun tilaajayhteyksien eriyttäminen aloitettiin, ottaen huomioon DT:n loppukäyttäjille markkinoimien eri johtotyyppien kulloinenkin lukumäärä (ks. 27 kappale ja seuraavat) ja kulloinkin voimassa olevat loppukäyttäjähinnat (ks. 31 kappale ja seuraavat). Näin lasketut keskimääräiset hinnat koostuvat kahdesta osasta, eli kuukausittaisesta yhteysmaksusta sekä kertaluontoisesta maksusta, joka kattaa uuden liittymän kytkennän, liittymän käyttöönoton ja liittymän irtisanomisen.
(143) DT:n hallussa oli 31 päivänä joulukuuta 2002 kaikkiaan [...] loppukäyttäjän tilaajaliittymää. Näihin kuului [...] analogista liittymää (T-Net) 11,49 euron kuukausimaksuun ja [...] ISDN-liittymää 19,56-28,12 euron kuukausimaksuun. Näihin sisältyvät DT:n 3100000 ADSL-valmiudella varustettua liittymää, joista [...] toimii T-Net-yhteystyypin kautta 28,72 euron kuukausihintaan ja [...] T-ISDN Mehrgeräte (Standard ja Komfort) -yhteystyypin kautta 31,54 euron tai 33,75 euron kuukausihintaan (ks. 50 kappale)(132).
(144) Kuten seuraavasta laskelmasta käy ilmi, vuoden 2002 lopussa tilaajayhteyksien kautta tarjottujen kaikkien DT:n palvelujen keskimääräinen hinta loppukäyttäjiltä on 15,17 euroa kuukautta ja liittymäjohtoa kohti.
Taulukko 3
TAULUKON PAIKKA
(145) Tämän laskentamallin mukaisesti vuoden 2001, 2000, 1999 ja 1998 lopussa olivat voimassa seuraavat keskimääräiset loppukäyttäjähinnat:
Taulukko 4
TAULUKON PAIKKA
Taulukko 5
TAULUKON PAIKKA
Taulukko 6
TAULUKON PAIKKA
Taulukko 7
TAULUKON PAIKKA
(146) Kuukausimaksujen lisäksi DT perii asiakkailtaan vielä kertaluontoisen maksun liittymän käyttöönotosta tai uuden liittymän kytkennästä. Vuodesta 1998 nykyhetkeen saakka käyttövalmiin T-liittymän tai T-ISDN-liittymän kertaluontoiset käyttöönottomaksut ovat 22,22 euroa ja maksut tällaisten liittymien käyttövalmiiksi saattamisesta 44,45 euroa. Liittymän käyttövalmiiksi saattaminen yleisin tapahtuma ja käsittää [...] prosenttia tapauksista, kun taas käyttöönottojen osuus on [...] prosenttia(133). Tästä seuraa, että T-Net-liittymistä ja ISDN-liittymistä loppukäyttäjiltä perittävä kertaluontoinen maksu on keskimäärin [...] euroa(134).
(147) T-DSL-liittymien käyttövalmiiksi saattamisesta DT peri liittymätyypin tultua kaupallisille markkinoille vuonna 2000 ensin 44,45 euron kertaluontoista maksua. DT korotti tämän maksun 1 päivästä heinäkuuta 2002 alkaen 64,61 euroon ja 1 päivästä tammikuuta 2003 alkaen 86,16 euroon. Tästä seuraa, että kaikkien DT:n loppukäyttäjille tarjoamien liittymien keskimääräinen kertaluontoinen maksu oli 1 päivästä heinäkuuta 2002 alkaen [...] euroa ja 1 päivästä tammikuuta 2003 alkaen [...] euroa(135).
(148) Ottaen huomioon, että keskimääräinen loppukäyttäjä pitää puhelinliittymäänsä lähinnä muuttojen vuoksi keskimäärin [...] kuukautta(136), nämä keskimääräiset kertaluontoiset maksut on jaettava [...]:lla. Tulos on sitten lisättävä kuukausimaksuun, jotta saataisiin selville telealueverkon käyttöoikeuden keskimääräinen kuukausihinta. Näin tulokseksi saadaan seuraavat DT:n loppukäyttäjiltä perimät keskimääräiset kokonaishinnat:
Taulukko 8
TAULUKON PAIKKA
bb) Telealueverkkoon pääsystä perittävän televerkkopalvelumaksun laskeminen
(149) Loppukäyttäjältä perittävän hinnan tapaan DT:n tilaajaliittymän käyttöoikeutta varten tarvittavan televerkkopalvelun hinta koostuu kahdesta osasta, eli ajanjaksoittain maksettavista kuukausivuokrista ja kertaluontoisista maksuista, jotka peritään käyttöönotosta, uuden liittymän kytkemisestä ja liittymäjohdon käyttöoikeuden irtisanomisesta.
(150) DT peri kilpailijoiltaan 1 päivästä huhtikuuta 2001 kuukausimaksuna 12,48 euroa, joka alennettiin 1 päivästä toukokuuta 2003 11,80 euroon. Kertaluontoiset maksut olivat 1 päivästä huhtikuuta 2001 ensin 92,59 euroa yksinkertaisesta käyttöönotosta, 86,51 euroa yksinkertaisesta uuden liittymän kytkennästä ja 38,06 euroa tai 59,24 euroa liittymän irtisanomisesta loppukäyttäjän vaihtuessa tai ilman sitä. Kertaluontoiset maksut ovat 1 päivästä huhtikuuta 2002 nyt 70,56 euroa yksinkertaisesta käyttöönotosta, 81,12 euroa yksinkertaisesta uuden liittymän kytkennästä ja 34,94 euroa tai 50,71 euroa liittymän irtisanomisesta loppukäyttäjän vaihtuessa tai ilman sitä(137).
(151) Irtisanomismaksu peritään eriytetyn johdon liittämisestä takaisin DT:n verkkoon ja se peritään vain televerkkopalvelutasolla toimivilta kilpailijoilta(138). Yhdessä käyttövalmiiksi saattamisesta perittävän maksun kanssa se käsittää kaikki kilpailijoiden DT:lle suorittamat kertaluontoiset televerkkopalvelumaksut. Vielä aktiivisen yhteysjohdon käyttöönotto on käytännössä yleisempi tapahtuma kuin deaktivoidun johdon kytkentä uutena liittymänä(139). Tällä perusteella lasketaan kilpailijoilta televerkkopalveluista perittävät keskimääräiset kertaveloitukset. Loppukäyttäjiltä perittävien kertaluontoisten maksujen tapaan (ks. 148 kappale) on myös nämä televerkkopalveluista perittävät keskimääräiset kertaluontoiset kokonaismaksut jaettava [...]:lla ja tulos on lisättävä kuukausimaksuun, jotta voitaisiin laskea DT:n kilpailijoilta televerkkopalvelujen käyttöoikeuksista perimät keskimääräiset hinnat. Tulokseksi saadaan seuraavat televerkkopalvelujen kokonaishinnat.
Taulukko 9
TAULUKON PAIKKA
cc) Loppukäyttäjiltä perittävän hinnan ja televerkkopalvelun hinnan erotus
(152) Kuten jäljempänä esitetyistä laskelmista käy ilmi, loppukäyttäjiltä perittyjen keskimääräisten käyttöoikeusmaksujen ja DT:n perimien keskimääräisten televerkkopalvelumaksujen välinen erotus on ollut Saksassa vuonna 1998 tapahtuneen tilaajayhteyksien lakisääteisen eriyttämisen jälkeen vuoden 2001 loppuun saakka jatkuvasti negatiivinen.
Taulukko 10
TAULUKON PAIKKA
(153) Koska DT:n loppukäyttäjiltä perimien maksujen ja sen televerkkopalveluista perimien maksujen erotukset olivat vuosina 1998-2001 koko ajan negatiivisia, ei kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan osoittamiseksi kyseiseltä ajanjaksolta tarvitse edes selvittää, olivatko erotukset riittäviä kattamaan DT:n televerkkopalvelujen jälkeiset asiakassuhteista johtuvat kustannukset. Nämä negatiiviset erotukset kuukautta ja liittymäjohtoa kohti osoittavat pikemminkin suoraan, kuinka suuri kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta oli vuoden 1998 alun ja vuoden 2001 lopun välisenä aikana.
(154) Kun DT nosti vuonna 2002 ensimmäistä kertaa tiettyjä loppukäyttäjiltä kuukausittain perittäviä ja kertaluontoisia maksujaan (ks. 44, 50 ja 51 kappale), DT:n loppukäyttäjiltä perimien maksujen ja televerkkopalvelumaksujen välinen erotus muuttui positiiviseksi. Erotus oli 31 päivään joulukuuta 2002 tai 1 päivään tammikuuta 2003 kuukautta ja liittymäjohtoa kohti [...] euroa. Erotus kasvoi RegTP:n 19 päivänä joulukuuta 2002 hyväksymän ja 1 päivänä helmikuuta 2003 voimaan tulleen T-Net-liittymien kuukausimaksun 0,33 euron korotuksen myötä [...] euroon. Tästä syystä on kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan osoittamiseksi vuonna 2002 ja tällä hetkellä selvitettävä DT:n tuotekohtaiset kustannukset, jotta voitaisiin tutkia, onko positiivinen erotus riittävä kattamaan loppukäyttäjille tarjottavien palvelujen tarjoamisesta DT:lle aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset.
dd) Tuotekohtaiset kustannukset
(155) DT:lle loppukäyttäjien telealueverkon käyttöoikeuden tarjoamisesta aiheutuvien tuotekohtaisten kustannusten selvittämiseksi on kokonaiskustannuksista vähennettävä yleiskustannukset, eli kustannukset, jotka johtuvat pelkästä verkkoinfrastruktuurin tarjoamisesta. Tuotekohtaiset kustannukset johtuvat erityisestä varustuksesta, joka on tarpeen juuri analogisten, ISDN- tai ADSL-palvelujen tarjoamiseksi ja jotka ovat DT:lle välttämättömiä, jotta se pystyy pitämään yllä suhteita loppukäyttäjiinsä.
(156) Telealueverkon käyttöoikeuden mahdollistamiseksi loppukäyttäjille analogisten johtojen välityksellä ei tarvita mitään ylimääräistä varustusta, joten tuotekohtaiset kustannukset koostuvat yksinomaan asiakassuhteiden hoitamisesta, kuten markkinoinnista, huollosta ja laskutuksesta. Telealueverkon yksinkertaisen käyttöoikeuden mahdollistaminen digitaalisten kapeakaistajohtojen (ISDN) välityksellä edellyttää sen sijaan erityisvarustusta, josta aiheutuu erillisiä kustannuksia. Sen lisäksi myös tässä tapauksessa asiakassuhteiden hoito aiheuttaa tuotekohtaisia kustannuksia.
(157) ADSL-palvelujen mahdollistaminen edellyttää myös ylimääräistä erityisvarustelua, joka lisää entisestään tuotekohtaisia kustannuksia. ADSL-palvelujen tärkeimpiin kustannustekijöihin kuuluvat tekniset laitteet kuparikaapelin molemmissa päissä (toisin sanoen modeemi sekä asiakkaan luona ja välityspisteessä olevat jakajat), multiplex-laite välityspisteessä satojen ADSL-yhteyksien hallitsemiseksi (Digital Subscriber Line Access Multiplexer = DSLAM) ja verkkoa edeltävä laajakaistainen yhteydenottopalvelin (BAS) eri DSLAM-laitteista peräisin olevan liikenteen ohjaamiseksi Backhaul-siirtoverkkoon Internet-protokollakerroksen hallintaa varten.
(158) DT:n antamien tietojen mukaan palvelujen tuottamisesta loppukäyttäjille aiheutuvat kuukausittaiset kokonaiskustannukset ovat analogista johtoa kohti [...] euroa(140), ISDN-johtoa kohti [...] euroa(141) ja ADSL-johtoa kohti [...] euroa(142). Nämä määrät voivat kuitenkin sisältää osia sekä verkkokustannuksista (esim. kuparikaapelin kustannuksia) että tuotekohtaisia kustannuksia (muita palvelukohtaisia kustannuksia yhteyden luomisesta loppukäyttäjälle) ja siksi niitä olisi jaoteltava edelleen, jotta saataisiin selville DT:lle aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset loppukäyttäjille tarjottavien DT:n tilaajayhteysverkon käyttöoikeuksien tuottamisesta.
(159) DT:n vuodelta 2001 antamista tiedoista käy ilmi, että kuukausittaiset tuotekohtaiset kustannukset palvelujen tarjoamisesta ovat analogista johtoa kohti [...] euroa(143), ISDN-johtoa kohti keskimäärin [...] euroa(144) ja ADSL-liittymää kohti [...] euroa(145). Nämä kustannuserät merkitsevät keskimääräistä tuotekohtaista kustannusta [...] euroa liittymäjohtoa kohti, kuten seuraavasta laskelmasta ilmenee:
Taulukko 11
TAULUKON PAIKKA
ee) Tulos
(160) Selvitys keskimääräisistä kustannuksista antaa tulokseksi, että kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta jatkuu DT:n toukokuussa 2002, heinäkuussa 2002 ja tammikuussa sekä helmikuussa 2003 toteuttamista hinnankorotuksista(146) huolimatta, koska tuotekohtaiset kustannukset ylittävät edelleen loppukäyttäjiltä perittyjen maksujen ja televerkkopalvelumaksujen välisen positiivisen erotuksen. Lisäksi DT:n keskimääräiset tuotekohtaiset kustannukset nousevat jatkuvasti samalla, kun T-DSL-asiakkaiden määrä koko ajan kasvaa. Kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan suuruus DT:n uusimpien hinnanmuutosten jälkeen käy ilmi seuraavasta:
Taulukko 12
TAULUKON PAIKKA
(161) Nämä laskelmat osoittavat, että kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta jatkuu edelleen telealueverkon käyttöoikeuksien osalta, vaikka se on voinut ajan myötä vähän lieventyä. Sen osoittamiseksi, että DT on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa, kilpailijoiden vahingoksi ylläpidetyksi kustannusten ja hintojen epäsuhdaksi voidaan laskea nykyisen tariffirakenteen vallitessa ja painotettua lähestymistapaa noudattaen (ks. 111 kappale ja seuraavat) [...] euroa liittymää ja kuukautta kohti. Vaikka DT:n tariffimuutokset vuonna 2002 ovat johtaneet tässä päätöksessä noudatetun laskentamenetelmän perusteella keskimääräisten loppukäyttäjiltä perittyjen maksujen ja televerkkopalvelumaksujen välisen erotuksen muuttumiseen positiiviseksi, tämä erotus ei nykyisin riitä kattamaan DT:lle palvelujen tuottamisesta loppukäyttäjille aiheutuvia tuotekohtaisia kustannuksia.
(162) Sen sijaan DT katsoo, että analogisia tilaajayhteyksiä lukuun ottamatta pitemmälle kehittyneiden tilaajayhteystyyppien osalta ei ole aikaisemmin esiintynyt eikä esiinny nytkään minkäänlaisia marginaalien alentamispaineita(147). Tällainen yksittäinen näkemys tilaajayhteyksien eri vaihtoehdoista on kuitenkin jo alun alkaen ristiriidassa tässä noudatetun lähestymistavan kanssa, jossa keskimääräisiä loppukäyttäjiltä perittyjä maksuja verrataan televerkkopalvelumaksuihin ja luodaan samalla kuva DT:n asiakasrakenteesta (ks. 112 kappale ja seuraavat). Mutta vaikka oletettaisiin, että jokainen eriytetty kilpailijoiden vuokraama johto käytettäisiin pisimmälle kehittyneen loppukäyttäjäpalvelun tarjoamiseen (DSL ISDN-johdon kautta), 30 päivään huhtikuuta 2002 mennessä olisi kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta ollut edelleen olemassa(148). Näin ollen painotettu lähestymistapa on DT:n kannalta edullisempi kuin sen oma lähestymistapa.
d) LIIKKUMAVARA KUSTANNUSTEN JA HINTOJEN EPÄSUHDAN VÄLTTÄMISEKSI
(163) Tässä päätöksessä esitetyt tosiasiat ja luvut osoittavat, että DT olisi voinut 1 päivän tammikuuta 1998 jälkeen estää telealueverkon käyttöoikeuksiin liittyvän kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan esimerkiksi korottamalla aikaisempia loppukäyttäjiltä analogisista, ISDN- ja ADSL-tilaajayhteyksistä perittyjä yhteysmaksuja. Saksassa toteutetun telealueverkkoyhteyksien eriyttämisen jälkeen DT:n toistaiseksi suorittamat loppukäyttäjiltä perittävien maksujen korotukset ja televerkkopalveluista perittävien maksujen alennukset osoittavat, että tällainen liikkumavara on todellinen ja että se on oikeansuuntainen. Hinnanmuutokset eivät kuitenkaan ole riittäviä kohtuuttoman hinnoittelun muodossa toteutettujen väärinkäytösten korjaamiseksi.
aa) Price-Cap-kaudet 1998-1999 ja 2000-2001
(164) Kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan välttämiseksi käytettävissä oleva liikkumavara loppukäyttäjiltä analogisista ja ISDN-tilaajaliittymistä perittävien maksujen korottamiseksi kävi ilmi molemmilla ensimmäisillä Price-Cap-kausilla DT:n oikeudesta osoittaa RegTP:lle milloin tahansa maksujen muutoksia koskevia lupahakemuksia (ks. 36 kappale). Tällöin DT:llä oli mahdollisuus yhteysmaksuja alentamalla korottaa liittymämaksuja yksityisten ja yritysasiakkaiden tuotekoreissa niin, että korin keskimääräinen hinta ei ylittänyt säädettyä Price-Cap-indeksiä.
(165) BMPT:n ja RegTP:n laatimassa Price-Cap-menettelyssä sallittiin ajanjaksolle 1998-2001 riittävästi liikkumavaraa, jotta DT pystyi täysin uudistamaan tariffijärjestelmänsä rakenteen koriin kerättyihin yksittäisiin palveluihin kulloinkin kohdistuvien kustannusten mukaisesti. Loppukäyttäjiltä perittävien yhteysmaksujen korotukset oli mahdollista tasoittaa Price-Cap-järjestelmässä alentamalla puhelumaksuja yksityis- ja yritysasiakkaiden korien sisällä. Alkuperäisessä Price-Cap-järjestelmässä ei kuitenkaan määrätty yksittäisiä palveluja koskevien tariffien alentamiselle mitään rajaa, joten DT:llä oli mahdollisuus alentaa tiettyjä yksittäisiä maksuja ja korottaa vastaavasti toisia täyttäen samalla kyseisiä koreja koskevat vaatimukset. Alarajana puhelumaksujen alentamiselle RegTP sovelsi vain sääntöä, jonka mukaan kyseisten maksujen oli oltava koko ajan vastaavia kytkentämaksuja vähintään 25 prosenttia korkeammat. Tästä syystä RegTP teki DT:n maksujen muuttamista koskeville hakemuksille vain ylimalkaisen tarkastuksen todetakseen, että voimassa olevia mittasuureita noudatettiin ja että hakemuksessa olevat maksut eivät olleet TKG:n vaatimusten kanssa ilmeisessä ristiriidassa. Tämä koski suurinta osaa vuosien 1998-2001 kaikkiaan kuudesta tariffien muuttamista koskevasta hakemuksesta(149).
(166) Näin ollen DT alensi jo ensimmäisellä Price-Cap-kaudella 1 päivästä tammikuuta 1998 31 päivään joulukuuta 1999 puhelinyhteyksien tariffeja yli 20 prosenttia eli huomattavasti enemmän kuin sitä koskeva 4,3 prosentin hinnanalennusvelvoite edellytti(150). Tuloksena olivat tariffit, jotka olivat jo lyhyen ajan kuluttua huomattavasti alentamisvelvoitteita alhaisemmat. Sen jälkeen DT on edelleen alentanut puhelinyhteysmaksujaan. RegTP hyväksyi tammikuusta 1998 helmikuuhun 2000 yhteensä kuusi puhelumaksujen alentamishakemusta(151). Puhelumaksujen huomattava alentaminen, jonka DT toteutti vuosina 1998-2000, mahdollisti DT:n loppukäyttäjäliittymistä perimien kuukausi- ja/tai kertamaksujen korottamisen taloudellisesti toteuttamiskelpoisiksi ja nykyisen kustannusten ja hintojen epäsuhdan kannalta myös oikeudellisesti mahdollisiksi ilman, että DT olisi samalla rikkonut voimassa olevia Price-Cap-määräyksiä.
(167) Ensimmäisen Price-Cap-kauden aikana DT on 1 päivästä tammikuuta 1998 31 päivään joulukuuta 1999 luopunut 4,3 prosentin hinnanalennusvelvoitteen ylittämällä kaikkiaan [...] euron liikevaihdosta. Toisella Price-Cap-kaudella 1 päivästä tammikuuta 2000 31 päivään joulukuuta 2001 alentunut liikevaihto käsitti Price-Cap-järjestelmässä määrättyä alennusta lukuun ottamatta ylimääräiset [...] euroa. Nämä määrät olisi voitu käyttää yksityisten ja yritysasiakkaiden liittymämaksuihin siirrettynä käyttää kokonaan loppukäyttäjiltä perittävien yhteysmaksujen korotuksiin, jotka olisivat voineet olla kuukausimaksuja tai kertamaksuja(152).
(168) Näitä summia on lisäksi pidettävä yksinomaan vähimmäismäärinä, koska DT olisi ilman muuta voinut milloin tahansa yksityis- tai yritysasiakkaiden korien sisällä alentaa enemmän yhteysmaksuja, erityisesti paikallispuhelutariffeja, ja saada näin lisää liikkumavaraa loppukäyttäjiltä analogisista ja ISDN-liittymistä perittävien kuukausi- ja kertamaksujen korottamiseen. Osoituksena yksittäisistä puheluista perittävistä kustannuksista voidaan pitää televerkkopalvelumaksuja, joita peritään kiinteiden verkkojen yhteenliittämisestä ja joiden on direktiivin 97/33/EY 7 artiklan 2 kohdan mukaisesti oltava kustannuslähtöisiä. Vielä toukokuussa 2002 toteutetun tariffien alentamisen jälkeen kaikki loppukäyttäjiltä perittävät DT:n puhelumaksut olivat edelleen huomattavasti, jopa 570 prosenttia, korkeammat kuin vastaavat yhteenliittämismaksut puhelinliittymätyypistä riippuen(153). Näissä erotuksissa piilevät DT:n mahdollisuudet lopettaa televerkkopalvelujen tasolla ja loppukäyttäjien tasolla perittävien käyttöoikeusmaksujen kustannusten ja hintojen epäsuhta siirtymällä tuotekoreihin sisällytettyjen palvelujen paremmin kustannuksia vastaavaan hinnoitteluun.
(169) DT katsoo, että Price-Cap-sääntelyn mukaisesti kaikki loppukäyttäjiltä perittävät maksut määrätään oikeudellisesti sitovina, joten vahvistetuista maksuista ei ole lupa poiketa(154). Tässä väitteessä ei kuitenkaan oteta huomioon Price-Cap-järjestelmän mukaisen maksuja koskevan lupamenettelyn kaksivaiheisuutta (ks. 36 kappale). On kyllä totta, että RegTP tutkii ja hyväksyy myös Price-Cap-rajojen sisällä toteutettavat maksujen muutokset varmistaakseen, että ne vastaavat mittasuureita(155). Tämä ei kuitenkaan estä DT:tä jatkuvasti vaikuttamasta loppukäyttäjiltä perittäviin maksuihin tekemällä uusia maksujen muutoshakemuksia, kunhan muutokset pysyvät Price-Cap-rajojen sisällä. DT on vastaavasti myös nimenomaan tunnustanut, että Price-Cap-järjestelmässä on oikeudellista liikkumavaraa, jonka sisällä telealueverkon käyttöoikeusmaksujen rakennetta on mahdollista muuttaa yksittäisten kustannustekijöiden muuttumista vastaavasti(156).
(170) DT myöntää lisäksi toteuttaneensa myös tämänsuuntaisia toimia niin kutsutun "pehmeän rakenneuudistuksen" myötä ottamalla käyttöön optiotariffeja, joiden puitteissa yhteysmaksut ovat korkeampia ja puhelumaksut alhaisempia(157). Niitä ei kuitenkaan tarvitse ottaa huomioon tässä päätöksessä (ks. 130 ja 131 kappale). Tämän asian kannalta yksin ratkaiseviin vakiokäyttöoikeustariffeihin DT ei ole kuitenkaan tehnyt sellaisia hinnankorotuksia, vaan se on pitänyt loppukäyttäjiltä perittävät yhteysmaksut koko neljän vuoden ajan ennallaan.
bb) Price-Cap-kausi 2002
(171) Nykyisessä Price-Cap-järjestelmässä, joka on ollut voimassa 1 päivästä tammikuuta 2002, liikkumavaran olemassaolo tariffien rakenteen muuttamiseksi liittymätuotekorin negatiivisen Price-Cap-indeksin avulla on nimenomaisesti todettu. Koska Price-Cap-järjestelmässä ei määritellä yhteyksistä perittäviä vähimmäishintoja mutta kuitenkin hintojen yläraja, DT:llä on ollut tilaisuus oman harkintansa mukaan päättää, käyttääkö se annettua liittymätuotekorin 1 prosentin hinnankorotusmahdollisuutta ja miten se sitä käyttää.
(172) DT oli aluksi väittänyt, että asiakkaat eivät hyväksyisi sellaista tariffien rakenteen muutosta, jossa loppukäyttäjien yhteyshintoja korotettaisiin ja että se ei olisi Saksan kilpailutilanteen vuoksi mahdollista. Lisäksi se olisi poliittisesti hylättävää sosiaalisista syistä(158). Sitten DT kuitenkin ilmoitti 15 päivänä tammikuuta 2002 omasta aloitteestaan ensimmäisestä kuukausittain perittävien yhteysmaksujen korotuksesta. Nämä uudet tariffit tulivat voimaan 1 päivänä toukokuuta 2002, mutta myös tämän korotuksen jälkeen kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta on edelleen [...] euroa kuukautta ja liittymäjohtoa kohti(159).
(173) DT väittää nyt, että se on 1 päivänä toukokuuta 2002 toteutettujen hinnankorotusten myötä käyttänyt kokonaan liittymätuotekoriin A vuodelle 2002 säädetyn liikkumavaran(160). Tämä voidaan kuitenkin kiistää sillä, että yritykselle kuuluva liikkumavara kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan välttämiseksi koskee Price-Cap-sääntelyn mukaisten analogisten ja ISDN-yhteyksien lisäksi myös Price-Cap-sääntelyn ulkopuolisia loppukäyttäjiltä perittäviä maksuja ADSL-liittymistä, jotka on myös otettava huomioon.
(174) Price-Cap-järjestelmän mukaisten lakisääteisten määräysten ulkopuolella DT:llä on näet milloin tahansa mahdollisuus korottaa ADSL-laajakaistayhteyksistä perimiään käyttöoikeusmaksuja (ks. 46 kappale ja seuraavat) ja supistaa näin edelleen kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa. RegTP totesi jälleen maaliskuussa 2001, että suurin osa DT:n tarjoamien T-DSL-palvelujen hinnoista ei kattanut niistä aiheutuvia kustannuksia (ks. 48 ja 49 kappale)(161). Tähän tilanteeseen eivät ole merkittävästi vaikuttaneet myöskään vuonna 2002 toteutetut DT:n maksujen muutokset (ks. 51 ja 160 kappale)(162).
(175) T-DSL-maksujen korottaminen ei edellytä DT:n ennalta hankkimaa RegTP:n hyväksyntää, joten DT:llä on merkittävä liikkumavara, jota se olisi voinut käyttää T-DSL-palvelujen markkinoille tulosta alkaen vuonna 2000 supistaakseen kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa. Tämä koskee ennen kaikkea nyt meneillään olevaa Price-Cap-kautta, jolla DT on Price-Cap-järjestelmässä säänneltyjen yhteysmaksujen osalta pitkälle täyttänyt maksujen sääntelyä koskevat velvoitteensa. T-DSL-maksut se on sen sijaan pitänyt käyttövalmiiksi saattamisesta kertaluontoisina maksettavia maksuja lukuun ottamatta ennallaan. Vaikka onkin oletettava, ettei DT olisi voinut kysynnän vain rajallisen hintajouston vuoksi hyödyntää oikeudellisesti rajoittamatonta mahdollisuutta korottaa T-DSL-maksuja niin, että kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta olisi kokonaan poistunut, on kuitenkin ilman muuta selvää, että DT olisi kuitenkin voinut tällä keinolla ainakin osittain lieventää kustannusten ja hintojen epäsuhtaa.
e) VAIKUTUKSET MARKKINOIHIN
(176) DT on sitä mieltä, että komission on EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa tarkoitetun määräävän markkina-aseman väärinkäytön osoittamiseksi todistettava kustannusten ja hintojen epäsuhdan lisäksi, että kustannusten ja hintojen epäsuhta on vaikuttanut kielteisesti markkinoihin esimerkiksi "torjumalla kilpailijoita" tai "rajoittamalla kilpailua tuotantoketjun myöhemmässä portaassa" ja ehkäissyt näin kilpailijoiden markkinoilletuloa(163).
(177) DT tunnustaa tässä yhteydessä kuitenkin, että markkinoilletulon esteiden ottamisella huomioon on kilpailijoiden kannalta merkitystä vain sikäli, kun tarkastelun kohteena on itse määräävä markkina-asema eikä kysymys sen mahdollisesta väärinkäytöstä.
(178) Aseman väärinkäytön käsite on luonteeltaan objektiivinen. Siinä arvioidaan määräävässä asemassa olevan yrityksen toimintatapoja, jotka voivat vaikuttaa markkinoiden rakenteeseen, joilla kilpailu on juuri kyseisen yrityksen läsnäolon vuoksi jo heikentynyt, ja markkinoilla vielä esiintyvän kilpailun pitäminen yllä tai sen kehittäminen estyy sellaisten keinojen käytön vuoksi, jotka poikkeavat tuotteiden tai palvelujen markkinoilla käytävän tavanomaisen kilpailun mukaisista markkinatoimijoiden saavutuksiin perustuvista keinoista(164). Määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on näin ollen erityisesti vastuussa siitä, että sen käyttäytyminen ei rajoita tehokasta ja aitoa kilpailua yhteismarkkinoilla(165).
(179) DT:n käsityksestä poiketen määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä oletetaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti esiintyvän jo silloin, kun määräävässä asemassa oleva yritys käyttää hinnoittelua kilpailijoidensa torjumiseen markkinoilta ja oman asemansa vahvistamiseen(166). Tilanne on tämä esimerkiksi silloin, kun määräävässä markkina-asemassa oleva yritys toimii sekä välituotteen toimittajana että siitä valmistetun lopputuotteen tarjoajana, sen hinnat alittavat muuttuvat yksikkökustannukset tai jäävät tämän tuotteen kokonaiskustannuksia alhaisemmiksi ja ne on vahvistettu suunnitelmassa, jonka tavoitteena on kilpailijan sulkeminen pois markkinoilta(167). Väärinkäytös on oikeudellisesti riittävän selvästi osoitettu myös silloin, kun määräävässä markkina-asemassa oleva yritys hyväksyy jatkuvasti ja suunnitelmallisesti myyntitappioita, joiden taloudellisena taustana on niiden laajuus ja luonne huomioon ottaen muiden kilpailijoiden karkottaminen yhteisiltä markkinoilta, tai kun markkinoilla määräävässä asemassa oleva yritys myöntää yksipuolisesti paljousalennuksia varmistaakseen, että asiakas tekee hankintansa yksinomaan kyseiseltä yritykseltä(168). Komission käsityksen mukaan vilpillinen hintapolitiikka on kyseessä myös silloin, kun yritys, joka on määräävässä asemassa sekä välituotteen markkinoilla että siitä valmistettavan tuotteen markkinoilla, pitää yllä välituotteen hinnan, jonka se perii kanssaan lopputuotteen markkinoilla kilpailevilta yrityksiltä, ja lopputuotteen hinnan välillä sellaista eroa, joka ei riitä sen omien lopputuotteen valmistamisesta koituvien kustannusten kattamiseen ja rajoittaa kilpailua tämän tuotteen markkinoilla(169).
(180) Kun komissio on osoittanut, että kustannusten ja hintojen välillä vallitsee epäsuhta, määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on riittävästi todistettu.
(181) Vaikka todisteet väärinkäytöstä edellyttäisivät sen osoittamista, että DT rajoittaa kilpailua luomalla kilpailijoille markkinoilletulon esteitä, tämäkin on mahdollista osoittaa. Kilpailijoilla, joihin myös valituksen tekijät kuuluvat, ei näet ole vieläkään mahdollisuutta liittää loppukäyttäjiä omiin verkkoihinsa kilpailukykyisin tariffein. Tämä ilmenee varsinkin siitä tosiseikasta, että kilpailijat ovat toistaiseksi saavuttaneet vain 4,4 prosentin markkinaosuuden kapeakaistaliittymissä ja 10 prosentin markkinaosuuden laajakaistaliittymissä. Vuoden 2002 lopussa kaikilla 64 kilpailijalla oli Saksan kaikkiaan 53,72 miljoonasta puhelinliittymäjohdosta yhteensä vasta 2,35 miljoonaa. Vuoden 2001 lopussa määrä oli vielä 1,58 miljoonaa ja vuoden 2000 lopussa vasta 0,86 miljoonaa johtoa(170). Yksin nämä luvut osoittavat, että kilpailu kehittyy tällä alalla vain hyvin hitaasti. Kilpailijoiden puhelinliittymäjohtojen lukumäärä koostuu omista verkoista ja DT:ltä vuokratuista eriytetyistä tilaajayhteyksistä. Kilpailijoille yhteensä vuokrattujen tilaajayhteyksien lukumäärä lisääntyy kyllä edelleen, mutta vuoden 2001 alusta neljännesvuosittaiset kasvuluvut ovat pysyneet koko ajan samoina(171), joten tässäkään ei ole havaittavissa sanottavaa kilpailutilanteen paranemista.
(182) Nämä DT:n harjoittamasta kilpailun rajoittamisesta johtuvat kielteiset vaikutukset markkinoiden kehitykseen käyvät erityisen selvästi ilmi analogisten liittymien määrästä, joka on Saksassa edelleen 75 prosenttia kaikista liittymistä ja jolla on siksi massaliiketoiminnalle suuri merkitys. Jotkut kilpailijoista tosin tarjoavat loppukäyttäjilleen vallitsevasta kustannusten ja hintojen välisestä epäsuhdasta huolimatta analogisia liittymiä. Tämä johtuu kuitenkin pääasiassa siitä, että ne haluavat tarjota asiakkailleen täydellistä tuotevalikoimaa tai houkutella niitä ottamaan käyttöön pitemmälle kehittyneitä palveluja(172). Valituksen tekijöiden suuri enemmistö on sen sijaan alusta alkaen kieltäytynyt tarjoamasta analogisia tilaajaliittymiä. Muidenkin kilpailijoiden joukossa analogisten liittymien määrä on kuitenkin supistunut vuoden 1999 21 prosentista vuoden 2002 10 prosenttiin(173).
(183) Koska valituksen tekijät ovat heterogeeninen ryhmä, jonka jäsenet noudattavat erilaisia liiketoimintamalleja, ei myöskään DT:n yleisväitettä, jonka mukaan kilpailijoilla olisi mahdollisuus tulla markkinoille hinnoittelemalla liittymä- ja yhteysmaksut yhdistettyinä(174), voida pitää pätevänä. Tällainen yhdistetty hinnoittelu ei valtaosalla kilpailijoista ole johtanut kustannukset kattavaan tai voittoa tuottavaan lopputulokseen. Jotkut kilpailijat ovat tosin kyenneet rajallisilla alueilla, kuten suurkaupungeissa tai taajamissa, jo hankkimaan telealueverkkojen eriyttämisen ansiosta itselleen suuren määrän puhelinasiakkaita ja saavuttamaan näin joissakin tapauksissa yli 20 prosentin markkinaosuuksia. Tästä ei voida kuitenkaan päätellä, ettei DT:n tariffirakenteesta aiheutuisi markkinoilletulon esteitä. Kattava kiinteän verkon puhelinpalvelujen tarjonta koko Saksan liittotasavallan alueella, minkä jotkut kilpailijat, esimerkiksi Arcor, ovat asettaneet tavoitteekseen, ei ole DT:n tariffien rakenteen vuoksi mahdollinen, tai se on mahdollinen vain hyvin rajoitetussa määrin.
D. VAIKUTUKSET JÄSENVALTIOIDEN VÄLISEEN KAUPPAAN
(184) Määräävässä markkina-asemassa olevien verkko-operaattoreiden, varsinkin kiinteiden verkkojen ja matkapuhelinverkkojen perinteisten ylläpitäjien, joilla on aikaisemmin ollut valtionmonopolin asema maantieteellisesti määritellyillä ja aikaisemmin täysin eristetyillä kansallisilla markkinoilla, televiestintäinfrastruktuurin ja televerkkopalvelujen käyttöoikeutta säätelevät ehdot rajoittavat tavallisesti jäsenvaltioiden välistä kauppaa, koska televerkkojen kautta tarjottavilla palveluilla voidaan käydä kauppaa yhteisössä ja infrastruktuurin ja televerkkopalvelujen käyttöoikeutta koskevat ehdot vaikuttavat ratkaisevasti näitä oikeuksia tarvitsevien kilpailijoiden kykyyn tarjota omia palvelujaan(175).
(185) Tässä tapauksessa jäsenvaltioiden välinen kauppa rajoittuu, koska edellä kuvattu hintapolitiikka liittyy määräävässä markkina-asemassa olevan operaattorin televerkkopalveluihin, jotka kattavat koko Saksan liittotasavallan alueen, joka muodostaa merkittävän osan yhteismarkkinoista. Kyseiset käytännöt rajoittavat markkinarakennetta pahentamalla Saksan televiestintämarkkinoille pääsyn esteitä juuri sellaisille operaattoreille, kuten Arcorille, jotka kuuluvat koko yhteisön alueella televiestintäpalveluja tarjoavaan yritysryhmittymään. DT ei ole menettelyn aikana antanut erityistä lausuntoa tästä kysymyksestä.
E. EI EY:N PERUSTAMISSOPIMUKSEN 86 ARTIKLAN 2 KOHDAN MUKAISTA POIKKEUSTA
(186) DT katsoo, että määräävän markkina-aseman mahdollista väärinkäyttöä ei voitaisi ainakaan osoittaa EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan nojalla, koska DT tarjoaa puhelinalalla puheliikenteen palveluja, joilla on erityistä taloudellista merkitystä, ja toisenlainen tariffien rakenne vaikeuttaisi tämän erityistehtävän hoitamista(176).
(187) Televiestinnän alan yleispalvelut on katsottava palveluiksi, joilla on yleistä taloudellista merkitystä(177). Myös yhteisö edellyttää direktiiveillä 97/33/EY, 98/10/EY ja yleispalvelusta ja käyttäjien oikeuksista sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen alalla 7 päivänä maaliskuuta annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2002/22/EY (yleispalveludirektiivi)(178) jäsenvaltioiltaan, että ne asettavat operaattoreille yleispalveluvelvoitteita, joilla varmistetaan puheliikenteen laaja-alainen perustarjonta. Yleispalvelua koskevissa määräyksissä säädetään, että tietyn tasoisten palvelujen tietty vähimmäismäärä on saatettava kaikkien käyttäjien ulottuville heidän sijaintipaikastaan riippumatta kohtuulliseen hintaan. Näissä määräyksissä ilmoitetaan, mitkä palvelut kuuluvat yleispalveluihin, minkä menettelyn mukaisesti valitaan operaattorit, joille asetetaan erityisiä velvoitteita, ja miten näiden velvoitteiden täyttämisestä aiheutuvat nettokustannukset siirretään markkinatoimijoille(179).
a) DT:N ASEMA
(188) On kuitenkin kyseenalaista, onko DT Saksassa voimassa olevan yleispalveluja koskevan sääntelyn perusteella saanut tehtäväkseen toimittaa yleistä taloudellista etua edistäviä palveluja. Kilpailusäännöistä vapauttava velvoite toimittaa yleistä taloudellista etua palvelevia palveluja on näet asetettava julkisen vallan antamalla oikeudellisella määräyksellä(180). Tällaiselle velvoitteelle asetettuja vaatimuksia tulkitaan vakiintuneessa oikeuskäytännössä(181) tiukasti sen estämiseksi, että pelkkä vetoaminen valtion toteuttamiin mutta ei sitovasti määrättyihin toimenpiteisiin mahdollistaisi poikkeamisen kilpailusääntöjen soveltamisesta.
(189) Toistaiseksi ylivoimainen enemmistö yleispalveluksi luetuista palveluista on ollut DT:n tuottamia. DT katsoo TKG:n 97 pykälän 1 kohdan nojalla, että sen tehtäväksi on tästä syystä annettu yleistä taloudellista etua edistävien palvelujen tuottaminen(182). Tämän siirtymäkauden määräyksen mukaisesti DT:n on ilmoitettava vuotta etukäteen RegTP:lle, jos se ei aio tarjota TKG:n 17 pykälän 2 kohdan nojalla annetussa määräyksessä yleispalveluksi luokiteltuja palveluja täysimääräisinä tai jos se aikoo tarjota niitä heikennetyin ehdoin. DT:llä on TKG:n 97 pykälän 1 kohdan nojalla milloin tahansa mahdollisuus tietyn ajanjakson kuluttua luopua tehtäväkseen ottamastaan velvoitteesta huolehtia kattavista peruspalveluista yhdessä yleispalveluiksi luokiteltujen palvelujen kanssa. Toistaiseksi DT ei ole vielä tehnyt RegTP:lle tämänsisältöistä ilmoitusta.
(190) TKG:n 97 pykälä ei kuitenkaan sellaisenaan merkitse, että DT olisi velvoitettu toimittamaan yleispalveluja(183), koska siinä ei säädetä mistään keinoista, joilla DT voitaisiin pakottaa tarjoamaan yleispalvelua.
(191) Saksalla on tosin yhteisön oikeudellisten määräysten nojalla velvollisuus huolehtia puhelinpalvelujen toimittamisesta koko Saksan väestölle(184). Komissiolle on myös pitänyt erikseen ilmoittaa yritykset, jotka toimittavat yleispalveluja. DT:stä on tehty tällainen ilmoitus, joten tällä perusteella voidaan tässä menettelyssä mahdollisesti todeta, että se on velvoitettu toimittamaan yleistä taloudellista etua edistäviä palveluja.
b) EI ESTETTÄ TÄYTTÄÄ ERITYISTEHTÄVÄÄ
(192) Mutta vaikka DT todettaisiin velvolliseksi toimittamaan yleispalveluja, ei tästä tässä tapauksessa vielä seuraa, että siihen sovellettaisiin poikkeusta EY:n perustamissopimuksen kilpailusääntöjen noudattamisesta. Se, että DT noudattaa kilpailusääntöjä, erityisesti EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa, ei joka tapauksessa estä sitä oikeudellisesti eikä tosiasiallisesti täyttämästä erityistehtäväänsä.
(193) DT katsoo, että analogisista liittymistä perittävät maksut ovat keskeinen osa yleispalvelua ja että näiden maksujen äkillinen korottaminen kustannusten ja hintojen välisen epäsuhdan poistamiseksi olisi ristiriidassa sen yleispalvelun toimittamisvelvoitteen kanssa(185). Yhteys- ja yhteenliittämismaksujen laskeminen yhdistettyinä ja siitä aiheutuva kustannusten ja hintojen epäsuhta televerkkopalvelujen ja loppukäyttäjiltä perittävien maksujen välillä ei kuitenkaan ole yleispalvelun toimittamisen kannalta laissa säädettyä eikä suhteellista.
(194) DT:n televerkkopalveluista ja loppukäyttäjille tarjottavista palveluista perimät maksut on pääsääntöisesti määriteltävä tehokkaasta palveluntarjoamisesta syntyvien kustannusten pohjalta(186). Tariffiyksikköperiaate edellyttää lisäksi koko liittotasavallassa yhtenäisiä yhteysmaksuja(187). Yleispalvelujen toimittamiseen sovelletaan edelleen ehtoa, että kaikkien käyttäjien on asuin- tai toimipaikastaan riippumatta voitava käyttää palveluja kohtuulliseen hintaan(188). Kohtuullisuus perustuu todellisiin hintoihin, joita kotitalous maksaa keskimäärin kysytyistä puhelinpalveluista 31 päivänä joulukuuta 1997 sellaisen kaupungin ulkopuolella, jossa on 100000 asukasta(189).
(195) Yhteisön oikeuteen perustuvien määräysten mukaisesti Saksassa otettiin käyttöön kohtuullisuuden aikaansaamiseksi Price-Cap-järjestelmä, jossa määriteltiin loppukäyttäjältä perittävien maksujen yläraja(190). DT on tämän Price-Cap-järjestelmän puitteissa määritellyt loppukäyttäjiltä perittävät maksut - huolimatta tuolloin käytettävissä olleesta liikkumavarasta pitemmälle menevän rakenneuudistuksen toteuttamiseksi - sellaisiksi, että analogisia liittymiä tarjotaan edelleen kustannukset alittavaan hintaan, ja tästä johtuva liittymätuottojen vaje rahoitetaan yhteyspalvelumaksuina perittävillä korkeammilla tuotoilla.
(196) Liittymämaksujen suosimista yhteysmaksuihin nähden ei todetussa määrin kuitenkaan voida Price-Cap-järjestelmän puitteissa puolustaa oikeudellisesti yleispalvelujen kohtuullisuusperiaatteella. Price-Cap-järjestelmän tavoitteena on näet juuri mahdollistaa jatkuva tariffien rakenteen uudistaminen.
(197) DT ei ole myöskään osoittanut, että yleispalvelun toimittamisen varmistaminen edellyttäisi kyseistä yhteishinnoittelua, jossa yhdistetään kannattavia ja vähemmän kannattavia toimialueita. Vain siinä tapauksessa voisi kilpailun rajoittaminen taloudellisesti kannattavilla alueilla olla EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan nojalla perusteltua(191). Yhteisöjen tuomioistuin tosin periaatteessa tunnustaa erityisen alueen suojaamisen valikoivilta markkinoille tulijoilta taloudellisesti kannattavilla toimialoilla(192). Puhelinpalvelut eivät kuitenkaan enää 1 päivästä tammikuuta 1998 ole erityinen alue, jolla DT olisi voinut mukauttaa tariffinsa rakenteen lain mukaisella tavalla ja ilman taloudellisia tappioita. Tällä alueella yhteishinnoittelu olisi direktiivien 98/10/EY ja 2002/22/EY mukaisesti yksittäisten maksujen kustannusvastaavuuden takaamista koskeva jäsenvaltioiden velvoite huomioon ottaen jopa lainvastaista.
(198) DT:n väitettä, jonka mukaan yhteishinnoittelu on telealueverkon edullisemman käyttöoikeuden mahdollistamiseksi asiakkaille välttämätöntä(193), ei voida tukea, koska sillä ei ole asian oikeudellisen arvioinnin kannalta merkitystä. Yleispalvelun tarjoamista koskevissa määräyksissä ei edellytetä, että liittymämaksuja olisi suosittava puhelumaksujen kustannuksella. Price-Cap-järjestelmä ei myöskään pakota DT:tä tekemään tällaista yhteislaskentaa. Voimassa olevat määräykset tarjoavat DT:lle pikemminkin riittävästi liikkumavaraa muuttaa tariffejaan. Näin ollen EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan poikkeusmääräystä ei voida soveltaa tässä asiassa.
V PÄÄTELMÄ
(199) Komissio toteaa lopuksi, että DT käyttää väärin merkityksellisillä markkinoilla määräävää markkina-asemaansa, joka liittyy sen kiinteän puhelinverkon suoraan käyttöoikeuteen. Tämä väärinkäyttö ilmenee kohtuuttomien hintojen määräämisenä kilpailijoille tarjottavista televerkkopalvelujen käyttöoikeuksista ja loppukäyttäjille tarjottavista telealueverkon käyttöoikeuksista, joten kyseessä on EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan a alakohdassa tarkoitettu määräysten rikkominen. DT:llä oli mahdollisuus vuoden 1998 alusta vuoden 2001 loppuun lopettaa kokonaan kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta muuttamalla loppukäyttäjien tasolla sovellettavia tariffejaan. Vuoden 2002 alusta DT:llä on kuitenkin vielä mahdollisuus supistaa kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa korottamalla Price-Cap-järjestelmään kuulumattomia loppukäyttäjiltä ADSL-liittymistä perittäviä maksuja.
VI OIKEUSSEURAAMUKSET
(200) Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan nojalla komissiolla on mahdollisuus määrätä sakko, jonka suuruus on 1000 eurosta 1 miljoonaan euroon tai summa, joka on enintään 10 prosenttia EY:n perustamissopimusta vastaan rikkoneen yrityksen liikevaihdosta edellisenä tilivuotena. Sakon suuruutta määrätessään komission on erityisesti otettava huomioon rikkomuksen vakavuus ja kesto.
A. RIKKOMUKSEN VAKAVUUS
(201) DT:n harjoittama väärinkäyttö koskee kohtuuttomien hintojen määräämistä kustannusten ja hintojen epäsuhdan muodossa sen kilpailijoiden vahingoksi. Komissio on jo aikaisemmin tehnyt EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan mukaisen päätöksen tällaista väärinkäyttöä koskevassa asiassa(194).
(202) Väärinkäyttö koskee koko Saksan aluetta ja vaarantaa yhteismarkkinoiden kitkattoman toiminnan lisäämällä todellisen kyseisille Saksan televiestintämarkkinoille tulon esteitä, mikä estää ylikansallisten markkinoiden syntymisen.
(203) DT vaarantaa tämän rikkomuksen vuoksi tavoitteen luoda yhteisönlaajuiset televiestintäverkkojen ja -palvelujen sisämarkkinat, joilla käydään aitoa kilpailua.
(204) Kyseinen määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen harjoittama sääntöjenvastainen hinnoittelustrategia voitaisiin asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen nojalla ilman muuta luokitella erityisen vakavaksi perustamissopimuksen rikkomiseksi(195). DT:n väärinkäytökseen perustuva hinnoittelustrategia aiheutti ja aiheuttaa sen, että kilpailijoilla on suuria vaikeuksia päästä telealueverkon käyttöoikeusmarkkinoille Saksassa. Menettelynsä avulla DT on onnistunut säilyttämään Saksan telealueverkon käyttöoikeusmarkkinoilla - sen jälkeen, kun tilaajayhteyksien eriyttämisestä 1 päivänä tammikuuta 1998 annetun määräyksen myötä tapahtui markkinoiden täydellinen vapauttaminen ja yli viiden vuoden aikana - yli 95 prosentin markkinaosuuden sekä estämään kilpailijoiden laajan markkinoilletulon, erityisesti sellaisten kilpailijoiden osalta, joilla olisi tilaajaliittymiä koko Saksan alueella. Tämä käy erityisen selvästi ilmi viidentoista valituksentekijän suuresta määrästä tähän päätökseen liittyvissä kolmessa menettelyssä.
(205) Tämän päätöksen kannalta merkityksellisillä markkinoilla on kysymys markkinoista, joilla on erityisen suuri taloudellinen merkitys. Kiinteän verkon liittymien käyttöoikeuksista saamiensa suorien tulojen lisäksi DT saa niistä myös muita välillisiä tuloja, joiden määrä on huomattava. Kiinteän verkon liittymät ovat itse asiassa monien televiestintäpalvelujen loppukäyttäjille toimittamisen edellytys. DT on saavuttanut kiinteän verkon liiketoiminnoista tilivuonna 2002 yhteensä 30,2 miljardin euron liikevaihdon(196).
(206) Erityisen vakavan rikkomuksen oletusta vastaan puhuu tässä asiassa kuitenkin tosiasia, että tämän päätöksen perustana olevasta menetelmästä kustannusten ja hintojen epäsuhdan laskemiseksi painotetun lähestymistavan avulla ei ollut vielä tehty muodollista päätöstä. On tosin todettava, että kustannusten ja hintojen epäsuhtaa koskeva testi on osa komission vahvistettua päätöksentekokäytäntöä ja uutena näkökohtana siihen liittyy painotettu lähestymistapa. Sen soveltaminen oli tässä tapauksessa tarpeen, jotta voitiin ottaa huomioon tosiasia, että Saksassa on vahvistettu yksi ainoa tilaajayhteysjohdon eriytetystä käyttöoikeudesta perittävä televerkkopalvelumaksu, kun taas vastaavista analogisen liittymän kautta loppukäyttäjille tarjottavista palveluista, ISDN- ja ADSL-yhteyksistä perittävät maksut vaihtelevat. Lisäksi rikkomusta on pidettävä pikemminkin vakavana kuin erityisen vakavana, koska DT on loppukäyttäjien tasolla ja televerkkopalvelujen tasolla tariffejaan muuttamalla ainakin vuodesta 1999 alkaen jatkuvasti supistanut kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa. On myös todettava, että tammikuun 1 päivän 2002 jälkeisenä ajanjaksona DT:llä ei ole ollut oikeudellisesti muuta mahdollisuutta edes osittain poistaa kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa kuin T-DSL-maksuja korottamalla.
(207) Nämä erityisolosuhteet huomioon ottaen tässä tapauksessa on vuoden 1998 alusta vuoden 2001 loppuun kyseessä vain vakava ja ajanjaksolla vuoden 2002 alusta vain vakavaa vähäisempi EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan rikkominen. Rikkomuksen vakavuuteen perustuva sakko määritellään näin ollen 10 miljoonaksi euroksi, joka vastaa rikkomuksen laatua, laajuutta ja seurauksia.
B. RIKKOMUKSEN KESTO
(208) Kustannusten ja hintojen välinen epäsuhta DT:n kilpailijoiden vahingoksi telealueverkkojen käyttöoikeuksien markkinoilla oli jo 1 päivänä tammikuuta 1998 voimassa olleen hintarakenteen perustana, kun Saksassa määrättiin tilaajayhteyksien eriyttämisestä ja koko yhteisössä määrättiin tariffien rakenteen täydellisestä uudistamisesta ottaen huomioon yksittäisten palvelujen kustannukset. Tähän menettelyyn liittyvien kilpailijoiden valitusten toimittamisen jälkeen myös DT oli tietoinen syytöksistä, joiden mukaan sen telealueverkon käyttöoikeuksista perittävien maksujen rakenne on mahdollisesti väärä.
(209) Huolimatta erilaisista verkon käyttöoikeusmaksuihin menneinä vuosina tehdyistä useista muutoksista televerkkopalvelujen ja loppukäyttäjien tasolla ja laajakaistapalvelujen lisääntymisestä ei tilanne tuolloin muuttunut millään tavalla.
(210) Edes DT:n vuosina 2002 ja 2003 toteuttamat kuukausittain loppukäyttäjiltä perittävien yhteysmaksujen sekä kuukausittain ja kertaluontoisina perittävien T-DSL-maksujen korotukset eivät riitä poistamaan todettua kustannusten ja hintojen välistä epäsuhtaa. EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan rikkominen, johon DT on syyllistynyt, on näin ollen jatkunut jo yli viisi vuotta eikä se ole vielä päättynyt.
(211) Kyseessä on näin ollen pitkäkestoinen rikkomus. Sakkojen laskentaa koskevien suuntaviivojen mukaisesti voidaan pitkäaikaisten rikkomisten tapauksissa rikkomuksen vakavuuden perusteella määriteltyä sakon määrää korottaa enintään 10 prosenttia vuotta kohden(197). Tammikuusta 1998 joulukuuhun 2001 kestäneeltä ajanjaksolta komissio pitää kohtuullisena 10 prosentin korotusta vuotta kohden. Ajanjaksolta tammikuusta 2002 toukokuuhun 2003 komissio pitää kohtuullisena, että ottaen huomioon DT:n liikkumavaraan tariffien muutosten toteuttamisessa kohdistuvat säännöksiin perustuvat rajoitukset sakon määrää ei enempää koroteta. Näin ollen sakon perusmäärä on 14 miljoonaa euroa.
C. RASKAUTTAVAT JA LIEVENTÄVÄT OLOSUHTEET
(212) Raskauttavia olosuhteita ei ole. DT:n kannalta lieventävänä olosuhteena voidaan pitää sitä, että tässä menettelyssä tarkasteltavat DT:n loppukäyttäjiltä ja televerkkopalveluista perimät maksut ovat maksuja, joihin on sovellettu vuoden 1998 alusta ja sovelletaan edelleen kansallista alakohtaista sääntelyä. Tästä syystä 211 kappaleessa mainittua perusmäärää on alennettava 10 prosentilla 12,6 miljoonaan euroon,
ON TEHNYT TÄMÄN PÄÄTÖKSEN:
1 artikla
Deutsche Telekom AG on vuodesta 1998 alkaen rikkonut EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan a alakohtaa perimällä telealueverkon käyttöoikeudesta kilpailijoiltaan ja loppukäyttäjiltään kohtuuttomia kuukausi- ja kertaluontoisia maksuja ja on näin merkittävästi estänyt kilpailua telealueverkon käyttöoikeuksien markkinoilla.
2 artikla
Deutsche Telekom AG:n on välittömästi lopetettava 1 artiklassa mainittu määräysten rikkominen, ja sen on tulevaisuudessa pidättäydyttävä toistamasta 1 artiklassa mainittuja toimia tai toimintatapoja.
3 artikla
1 artiklassa mainitun rikkomuksen vuoksi Deutsche Telekom AG:lle määrätään 12,6 miljoonan euron suuruinen sakko.
Sakko on maksettava kolmen kuukauden kuluessa - laskettuna tämän päätöksen tiedoksi saamisesta - Euroopan yhteisöjen komissiolle, tili 001-3953713-69, Fortis Banque, IBAN BE 71 0013 9537 1369, SWIFT GEBABEBB, Rue Montagne du Parc 3, B-1000 Bruxelles/Brussel. Tämän määräajan päätyttyä ja ilman asian uutta oikeudellista käsittelyä määrälle lasketaan korko, jonka määrä on sen kuukauden ensimmäisenä arkipäivänä, jona tämä päätös tehdään, voimassa oleva Euroopan keskuspankin perusrahoitusoperaatioiden korko 3,5 prosentilla lisättynä, eli 6 prosenttia.
4 artikla
Tämä päätös on osoitettu seuraavalle:
Deutsche Telekom AG Friedrich-Ebert-Allee 140 D - 53113 Bonn
5 artikla
Tämä päätös on Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 256 artiklan 1 kohdan nojalla täytäntöönpanokelpoinen.
Tehty Brysselissä 21 päivänä toukokuuta 2003.