Entscheidung der Kommission
vom 11. Oktober 2000
über die Vereinbarkeit eines Unternehmenszusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen
(Fall COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)
(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2000) 3009)
(Nur der englische Text ist verbindlich)
(Text von Bedeutung für den EWR)
(2001/718/EG)
DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -
gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,
gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf dessen Artikel 57,
gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997(2) geänderten Fassung, insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,
gestützt auf die Entscheidung der Kommission vom 19. Juni 2000, in dieser Sache das Verfahren einzuleiten,
nachdem den Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äußern,
nach Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(3),
in Erwägung nachstehender Gründe:
(1) Am 28. April 2000 erhielt die Kommission die gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 (der "Fusionskontrollverordnung") erfolgende Anmeldung der geplanten Fusion von America Online Inc. ("AOL") mit Time Warner Inc. ("Time Warner") zu einem neuen Unternehmen unter dem Namen AOL Time Warner, die einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz l Buchstabe a) der Fusionskontrollverordnung darstellt.
(2) In ihrer Entscheidung vom 19. Juni 2000 stellte die Kommission fest, dass der geplante Zusammenschluss Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt, und beschloss daher, das in Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionskontrollverordnung und in Artikel 57 des EWR-Abkommens vorgesehene Verfahren einzuleiten.
(3) Aufgrund der den beteiligten Unternehmen am 22. August 2000 zugesandten Mitteilung der Beschwerdepunkte hat am 7. September 2000 eine Anhörung stattgefunden.
I. DIE BETEILIGTEN UNTERNEHMEN
AOL
(4) AOL ist eine im US-Staat Delaware eingetragene, in Streubesitz befindliche Kapitalgesellschaft, deren Hauptverwaltung sich in Dulles, Virginia befindet. AOL bezeichnet sich selbst als das "weltweit führende Unternehmen in Interaktivdiensten, Web-Marken, Internet-Technologien und Dienstleistungen für den elektronischen Handel"(4).
(5) In erster Linie ist AOL ein Erbringer ("Provider") von Internet-Online-Diensten. Dieser Geschäftsbereich umfasst drei "Internet service providers" ("ISP"), die den Anschluss an das Internet über Anwahl-Modem ("dial-up access") vermitteln und auch eine Reihe inhaltlicher Dienste anbieten. Diese drei ISP sind:
- AOL, ein aufgrund von Abonnementsgebühren arbeitender Dienst mit weltweit 23,3 Millionen Abonnenten (Juni 2000: 5,6 Millionen mehr als im Vorjahr);
- CompuServe, ein ebenfalls Abonnementsgebühren erhebender Dienst mit weltweit 2,8 Millionen Abonnenten, und CompuServe Office, ein auf gewerbliche Kunden ausgerichteter Dienst, der in Deutschland [...]*(5) Abonnenten zählt; und
- Netscape Online, ein gebührenfreier Dienst im Vereinigten Königreich mit etwa [...]* Abonnenten.
Insgesamt haben diese drei ISP 27 Millionen Abonnenten, davon 4,3 Millionen in Europa.
(6) Daneben ist AOL Anbieter von zwei Echtzeit-Mitteilungsdiensten ("instant messaging Services" - IMS)(6):
- AOL Instant Messenger mit 61 Millionen angemeldeten Teilnehmern, von denen nach Angaben von AOL mehr als 20 Millionen aktive Benutzer sind. Diese aktiven Benutzer von AOL Instant Messenger Dienstes bleiben nach dem Einschalten im Durchschnitt jeweils fast 2,5 Stunden angeschlossen;
- ICQ mit 70 Millionen angemeldeten Teilnehmern, von denen AOL zufolge mehr als 20 Millionen aktive Benutzer sind. Die aktiven Benutzer von ICQ sind täglich fast 3 Stunden an ICQ angeschlossen und benutzen diesen Dienst jeden Tag aktiv 75 Minuten lang.
(7) Außerdem umfasst das Angebot von AOL verschiedene sonstige Internet-Dienste:
- AOL.COM und Netscape Netcenter, zwei führende Internet-Portale;
- die örtlich ausgerichteten Dienste im AOL-Netz (Local Content Network und Community Guide, ferner Internet Digital City, wobei letzteres im wesentlichen ein Besucher- und Veranstaltungsführer für die wichtigsten Städte der USA ist);
- AOL MovieFone, der größte Online-Kinofilmbewertungs- und Kartenvorverkaufsdienst;
- MapQuest.com, ein Reisedienst für Autofahrer, der Streckenkarten und Fahranweisungen liefert;
- die Online-Musikvertriebsdienste Shoutcast, Spinner und Winamp, die für Internetbenutzer über die weltweiten Websites von AOL zugänglich sind.
(8) In Europa hält AOL Anteile an mehreren Gemeinschaftsunternehmen. AOL Europe SA ("AOL Europe"), derzeit ein 50/50 %iges Joint Venture mit der deutschen Mediengruppe Bertelsmann AG ("Bertelsmann"), betätigt sich in neun europäischen Ländern als Anbieter von Internet-Diensten. In Frankreich arbeitet AOL Europe über ein Joint Venture mit AOL, Bertelsmann und der französischen Vivendi-Gruppe (durch deren Telekommunikationstochter Cegetel und den Pay-TV-Betreiber Canal Plus, an dem Vivendi eine maßgebliche Beteiligung besitzt). Netscape Online ist ein gebührenfreier Internetdienst im Vereinigten Königreich.
(9) Das Angebot von AOL umfasst auch Software, insbesondere den Internet-Browser Netscape Navigator sowie technische Hilfsdienste, Beratung und Ausbildungsdienste für gewerbliche Kunden über die Netscape Enterprise Group. Die Vermarktung erfolgt gemeinsam mit der Sun Microsystems Inc. über die [Sun-Netscape Alliance]*.
(10) Am 16. März 2000 schlossen AOL und Bertelsmann im Hinblick auf Bertelmanns geplanten Ausstieg bei AOL Europe eine Vierjahres-Vereinbarung zur Regelung ihrer Beziehungen in Bezug auf Inhalte und Werbung. Die Bedingungen dieser Vereinbarung sind in der nachfolgenden Würdigung näher dargestellt. Hier ist zunächst anzumerken, dass Bertelsmann eine Anzahl inhaltsbezogener Interessen hält, insbesondere die Film- und Fernsehprogrammproduktion CLT-UFA, den Fernsehprogrammproduzenten und Herausgeber der Financial Times Pearson und seinen Musikzweig BMG. Bertelsmann unterhält auch ein Joint Venture mit Lycos, das unter dem Namen Lycos Europe/Comondo hauptsächlich Internet-Zugangsdienste anbietet.
Time Warner
(11) Time Warner ist ein Medien- und Unterhaltungsunternehmen mit Rechtssitz im US-Staat Delaware und Hauptverwaltung in New York(7).
(12) Time Warner, das sich selbst als den weltweit führenden Medienkonzern bezeichnet, betätigt sich hauptsächlich in den folgenden Geschäftsbereichen:
a) Kabel-Fernsehprogramme: Dieser Bereich umfasst im wesentlichen Anteile an Fernsehprogrammnetzen, wie z. B. in Europa der Filmklassiker-Kanal TNT, Cartoon Network und CNN News Group. Nach Time Warners Webseite haben weltweit mehr als 1 Mrd. Menschen Zugang zu einem CNN-Dienst, womit CNN im Nachrichtengeschäft an der Spitze liegt. In Europa ist Time Warner an einer Reihe von Joint Ventures beteiligt. Zusammen mit Holtzbrinck hält Time Warner eine [40-50%ige]* Beteiligung an n-tv, einem deutschsprachigen 24-Stunden-Fernseh-Nachrichtenkanal. Ferner besitzt Time Warner eine [Minderheitsbeteiligung]* an Music Choice Europe, die zusammen mit Sony Software Corp und BSkyB einen über Kabel und Satellit ausgestrahlten Pay-Radio-Dienst betreibt. Auch an dem gemeinsam mit Universal, EMI und Sony geschaffenen deutschsprachigen Musik-Video-Kanal VIVA hält Time Warner eine [Minderheitsbeteiligung]*.
b) Verlagswesen: vor allem Beteiligungen an Zeitschriften- und Buchverlagen (z. B. Time, People, Sports Illustrated, Warner Books und Time Life Inc.). Die Zeitschriften von Time Warner sind auf den US-Markt ausgerichtet, obwohl einige von ihnen auch in Europa vertrieben werden. Insgesamt ist Time Warner Herausgeber von 36 Zeitschriften mit 130 Millionen Lesern.
c) Musik: insbesondere in Form von Beteiligungen an Produktionsfirmen und Musikverlagen, u. a. die Warner Music Group mit den Labels Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros. Records und Warner Music International sowie (im Musikverlagsgeschäft) Warner/Chappell. Time Warner hält auch eine [weniger als 10%ige]* Beteiligung an CD Now, einer von Sony kontrollierten, auf Musik spezialisierten E-commerce-Site.
d) Unterhaltungsfilme: hauptsächlich Beteiligungen an Unterhaltungsfilm- und Fernsehproduktions- und Fernsehsendeunternehmen, darunter Warner Bros. Studios, New Line Cinema und das WB Network. In Europa betreibt Warner Bros, über eine Reihe von Joint Ventures neben der Filmproduktion, dem Filmvertrieb und dem Vertrieb von Fernsehprogramm- und Heimvideoprodukten auch eine Anzahl von Lichtspieltheatern. Warner Bros, hat Koproduktions- und Vertriebsvereinbarungen mit Polygram Holdings Inc. (heute zu Universal gehörend), Canal Plus und UFA/CLT.
e) Kabelnetze: hauptsächlich Beteiligungen an Kabelfernsehnetzen in den Vereinigten Staaten (nicht in Europa). Mit 12,6 Millionen Abonnenten (und 21,3 Millionen potentiell anschließbaren Wohneinheiten) ist Time Warner einer der führenden Fernsehkabelbetreiber in den USA. Ferner besitzt Time Warner Anteile an Road Runner, einem für Online-Dienste geschaffenen Joint Venture, das neben dem Internet-Zugangs auch Inhalte für Breitband-Kabelsysteme anbietet. In Europa ist Road Runner nicht tätig.
II. DIE FUSION
(13) Die geplante Transaktion soll wie folgt ablaufen: AOL und Time Warner fusionieren jeweils mit neu zu gründenden Tochtergesellschaften der AOL Time Warner, einer neu geschaffenen Holding-Gesellschaft. Als Ergebnis dieser Fusionen werden sowohl AOL als auch Time Warner 100%ige Tochtergesellschaften der AOL Time Warner.
(14) Nach Vollzug der Fusion erhalten die Aktionäre von AOL 55 % der Anteile an AOL Time Warner, während die Aktionäre von Time Warner die restlichen 45 % erhalten sollen. Der erste Board of Directors von AOL Time Warner soll aus 16 Mitgliedern bestehen, von denen 8 von AOL und 8 von Time Wamer benannt werden. Die angemeldete Transaktion führt somit zu einer Konzentration im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) der Fusionskontrollverordnung.
III. DIE GEMEINSCHAFTSDIMENSION
(15) Der weltweite Umsatz der beteiligten Unternehmen beträgt zusammen mehr als 5 Mrd. EUR (AOL 4780 Mio. EUR, Time Warner 25600 Mio. EUR).
(16) Der EWR-weite Gesamtumsatz beider Unternehmen beträgt mehr als 250 Mio. EUR (AOL [...]* EUR, Time Warner [...]* EUR), aber keines von ihnen erzielt mehr als zwei Drittel seines EWR-weiten Gesamtumsatzes in einem einzigen Mitgliedstaat. Die angemeldete Transaktion hat somit eine Gemeinschaftsdimension im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung.
IV. WETTBEWERBSRECHTLICHE WÜRDIGUNG
A. Die relevanten Märkte
Musik im Internet (Schmalband-Inhalte)
(17) Das Online-Musikgeschäft umfasst folgende Aktivitäten:
Das Herunterladen von Musik (Downloading)
(18) Das Herunterladen von Musikstücken ist eine neue Form der Musikverbreitung über das Internet. Bei dieser Technologie muss erst eine vollständige Musikdatei auf elektronischem Weg auf ein Endgerät übertragen werden, bevor eine Wiedergabe möglich ist. Im Gegensatz zur Echtzeit-Übertragung (Streaming, siehe den diesbezüglichen Abschnitt) verbleibt nach dem Herunterladen auf dem empfangenden Gerät eine beständige Kopie der betreffenden Musikdatei. Das Herunterladen von Musik basiert auf der Übermittlung digitaler Musikdateien und ist nicht mit dem Verkauf im elektronischen Handel zu verwechseln, bei dem über das Internet eine physische Ware (z. B. eine CD) verkauft wird.
(19) Musik ist ein digitales Produkt mit geringen Anforderungen an die Bandbreite und daher für den Online-Vertrieb gut geeignet.
(20) Die Parteien vertreten den Standpunkt, dass herunterladbare Musik keinen separaten Markt darstellt; ihrer Meinung nach bildet sie vielmehr einen Teil des umfassenderen Markts für privat abspielbare Musikaufnahmen. Sie behaupten, dass herunterladbare Musik ein mögliches Substitut für auf physischen Tonträgern vertriebene Musik ist.
(21) Dagegen kann man auf eine Reihe wesentlicher Unterschiede verweisen, die herunterladbare Musik als ein völlig anderes Geschäftsmodell und damit einen getrennten Markt erscheinen lassen. So ist z. B. auf der Nachfrageseite festzustellen, dass der Verbraucher die Musik jederzeit und überall über jeden Computer mit Internetanschluss aufrufen bzw. kaufen und, ohne ein Ladengeschäft aufzusuchen, sofort erhalten kann (statt, wie im Fall eines Kaufs im elektronischen Handel, auf die Lieferung der bestellten CD warten zu müssen). Er kann auch einzelne Tracks herunterladen, ohne das ganze Album oder die ganze Single kaufen zu müssen, und individuelle Zusammenstellungen erstellen. Auf der Angebotsseite ist zu erkennen, dass der Online-Vertrieb herunterladbarer Musik völlig anders strukturiert ist als der Vertrieb von Musik auf physischen Tonträgern (sowohl im herkömmlichen Handel als auch im E-Commerce). Beim Herunterladen von Musik entfällt die physische Produktion, Lagerhaltung und Lieferung und auch der physische Verkauf. Diese Unterschiede machen Downloads und physische CDs zu zwei völlig getrennten Produktmärkten. Zudem haben herunterladbare Musik und CDs unterschiedliche Preisstrukturen(8), und es ist auch festzustellen, dass weder der Preis noch das Absatzvolumen von CDs in Reaktion auf das Angebot herunterladbarer Musik zurückgegangen sind. Im vorliegenden Fall haben die Parteien keine empirischen Beweise beigebracht, aus denen hervorginge, dass die Preise für auf physischen Tonträgem vertriebene Musik durch die Preise für das Herunterladen begrenzt seien oder dass die Preise für Musik auf physischen Trägern als Folge des Angebots an herunterladbarer Musik zurückgegangen wären. Daraus ist zu folgern, dass es einen im Entstehen befindlichen, aber getrennten Markt für herunterladbare Musik gibt.
Die Echtzeit-Übertragung ("Streaming")
(22) Beim Audio-Streaming handelt es sich um ein Verfahren zur Übertragung von Tonsignalen über das Internet. Ein Audio-Streaming-System verwandelt den angeschlossenen Computer in eine virtuelle Musikbox. Wenn der Benutzer den Link zu der gewählten Audio-Datei "anklickt", beginnt diese nach wenigen Sekunden zu spielen. Der wesentliche Unterschied zwischen dem Downloading (Herunterladen) und dem Streaming (Echtzeit-Übertragung) besteht darin, dass im ersteren Fall eine Audiodatei von einem Computer auf einen anderen übertragen und im empfangenden Computer gespeichert wird, wo sie dann jederzeit direkt zugänglich ist, während die Audiodatei im letzteren Fall lediglich vorübergehend an das Abspielgerät des Benutzers übermittelt wird. Die "streamed files" werden zentral in sogenannten "Lockers" gespeichert, wo sie für die Verbraucher über ein individuelles Passwort zugänglich sind. Mit diesem Passwort haben die Verbraucher von jedem an das Internet angeschlossenen Gerät aus Zugriff auf ihren "Locker". AOL offeriert in einer seiner Sites namens Shoutcast.com ein Audio-Streaming-System, das als Abspielsystem den Winamp-Player verwendet, mit dem die Benutzer online eigene Musikprogramme erstellen oder von anderen erstellte Programme abhören können.
(23) Das Streaming erfolgt derzeit im Allgemeinen unentgeltlich; es finanziert sich aus den Werbeeinnahmen im Internet. Realistischerweise ist jedoch zu erwarten, dass man den Benutzern für das Streaming schon bald eine Gebühr berechnen wird. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das Internet-Musikunternehmen MP3 nach seiner Lizenzvereinbarung mit Time Warner und Bertelsmann Pläne bekannt gegeben hat, im Internet einen Abonnements-Musikdienst starten zu wollen, bei dem die Abonnenten eine Gebühr für die Benutzung ihrer Lockers zahlen sollen.
(24) Ein Unternehmen, das Musik-Downloads und -Streaming über das Internet anbietet, muss eine Lizenz erwerben, um sich die mit der Verwertung musikalischer Werke verbundenen Urheberrechte zu sichern. Die Zustimmung des Inhabers der Urheberrechte ist die unerlässliche Voraussetzung für eine Online-Verwertung musikalischer Kompositionen. Es gibt nur sehr wenige selbst-verlegende Autoren, und das heißt, dass die Autoren bzw. Komponisten ihre Rechte in den meisten Fällen einem Verleger übertragen(9). Der Verleger entscheidet, welche Rechte übertragen werden sollen, an wen und zu welchen Bedingungen. Bei der Lizenzierung eines Musikstücks an eine Schallplattenfirma entscheidet der Verleger, ob der Lizenznehmer das lizenzierte Werk auch über das Internet verbreiten darf; er kann die Gewährung der Online-Verbreitungsrechte verweigern oder von der Zahlung zusätzlicher Lizenzgebühren abhängig machen.
(25) Die Klärung der Urheberrechte ist somit der erste logische und rechtliche Schritt, die Vorbedingung für jede Online-Verwertung von Musik über das Internet. Ein Unternehmen, das im Lizenzmarkt für die zur Online-Übermittlung erforderlichen Verlagsrechte eine beherrschende Stellung einnimmt, könnte somit die Bedingungen für die Musikverbreitung über das Internet diktieren (indem es die Erlaubnis zur Online-Übermittlung verweigert oder mit deren Entzug droht) und im Sinne einer "Gatekeeper"-Funktion den Zugang zu diesem Markt kontrollieren.
Fazit
(26) Daraus ist zu schließen, dass es einen aufkommenden Markt für die Online-Übermittlung von Musik gibt. Für die Zwecke der hier vorzunehmenden Bewertung ist es unerheblich, ob das Herunterladen (Downloading) und die Echtzeit-Übertragung (Streaming) von Musik einen gemeinsamen oder zwei getrennte Produktmärkte bilden, da die geplante Fusion in beiden Fällen zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen würde.
(27) Zur räumlichen Dimension des Markts für die Online-Übermittlung von Musik ist festzustellen, dass die von der Digitaltechnik geschaffenen Möglichkeiten eine räumliche Definition des Markts erfordern, die gewiss über die nationalen Grenzen hinausreicht und zumindest den EWR umfassen müsste. Unabhängig davon haben aber die von der Kommission durchgeführten Untersuchungen gezeigt, dass die anstehende Transaktion auch dann eine beherrschende Stellung ergeben würde, wenn man den Umfang des Markts als weltweit annehmen würde. Daher kann die Frage nach der genauen räumlichen Ausdehnung des Markts offen gelassen werden.
Musikabspielsysteme (Player-Software)
(28) Das Downloading und Streaming von Musik beruht im Allgemeinen auf drei Technologie-Elementen:
a) Kompression/Dekompression, eingesetzt zur Verdichtung (Kompression) der Musikdateien zwecks schneller Übertragung über das Internet und zu ihrer Dekompression für die Wiedergabe. Kompression verringert den Umfang einer digitalen Musikdatei und damit die Menge der elektronisch zu übermittelnden Information ("Bits") ohne nennenswerten Verlust an Klangqualität. Die Verdichtung der Dateien beschleunigt die Übermittlung von Musik und erhöht die Speicherkapazität. Derzeit liefern verdichtete Dateien eine Klangqualität, die praktisch der einer CD entspricht. Es gibt eine Reihe von Unternehmen, die für Musikdateien genutzte Kompressions- und Dekompressions-Algorithmen (sogenannte "Codec"-Formate) entwickelt haben. Am weitesten verbreitet ist bei weitem das vom Fraunhofer-Institut entwickelte Format MP3. Andere populäre Formate sind das von Microsoft entwickelte Windows Media Audio, das von Real Networks entwickelte G2, das vom Fraunhofer-Institut zusammen mit Sony und AT & T und Dolby Laboratories entwickelte und unter Dolby-Lizenz vertriebene AAC und das von Sony entwickelte ATRAC.
b) Verschlüsselung/Entschlüsselung dient zur Sicherung digitaler Downloads durch "Zerhacken" der Digitaldateien, sodass diese nur mit Hilfe der entsprechenden Entschlüsselungs-Software lesbar sind. Zu den auf diesem Gebiet tätigen Unternehmen gehören Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice und Microsoft. Im Allgemeinen liefern diese Organisationen ihre Technologien an im DRM-Bereich tätige Unternehmen (siehe hiernach, unter Buchstabe c)).
c) Digital Rights Management ("DRM"), ein Gesamtkonzept, das helfen soll, den Prozess der Übertragung von Audio-Dateien von der Quelle bis zum Empfänger zu beherrschen. DRM-Software steuert den Transfer eines bestimmten Musikstücks zum Downloading, überwacht seinen Empfang und dokumentiert den Vorgang. Da die meisten DRM-Systeme mit Verschlüsselung arbeiten, um die Inhalte vor unberechtigtem Zugang zu schützen, müssen die DRM- und Verschlüsselungstechnologien interoperabel sein. Die meistverbreiteten DRM-Systeme sind das von Liquid Audio entwickelte Liquid Audio, das von ARTIST Direct entwickelte Mjuice, das von Microsoft entwickelte Windows Media Audio, das von Intertrust entwickelte Intertrust und das von IBM entwickelte IBM/EMMS.
(29) Die Schallplattenfirmen verwenden beim Formatieren ihrer Musikstücke jeweils eine Kombination aus Verdichtungs-, Verschlüsselungs- und DRM-Technologien. Eine heruntergeladene oder im Streaming übermittelte formatierte Audio-Datei kann der Benutzer mit Hilfe eines Music Players auf seinem PC abspielen. Als Music Player bezeichnet man ein in den PC geladenes Softwaresystem, das die Audio-Datei abspielt und eine Benutzerschnittstelle schafft (d. h. eine graphische Bildschirmmaske, über die der Benutzer die für die Musikwiedergabe wesentlichen Elemente wie Start/Stop, Lautstärke usw. interaktiv steuern kann). Beim Abspielen durchläuft eine digitale Audio-Datei drei Stufen: erstens ein als "input plug-in" bezeichnetes Software-Modul, das die Audio-Datei dekodiert (technisch gesehen, wird die Datei dabei in "rohe" Digital-Audio-Daten konvertiert); zweitens eine Stufe zur Anpassung der Klangqualität; und drittens ein weiteres, als "output-plug-in" bezeichnetes Software-Modul, das schließlich die Musik spielt. Die Player-Software muss mit der bei der Datei benutzten Kompressionstechnologie und der ggf. verwendeten Verschlüsselungs- und DRM-Technologie interoperabel sein. Je mehr Technologien ein Player verarbeiten kann, um so mehr Musik kann er spielen. Die Entwickler von Player-Software sind daher daran interessiert, für möglichst viele Technologien lizenziert zu sein. Zu den meistverbreiteten Player-Systemen gehören der von Real Networks entwickelte Realplayer, der von Microsoft entwickelte Microsoft Media Player, das von Nullsoft (einem 1999 von AOL übernommenen Unternehmen) entwickelte Winamp(10), die von Apple entwickelte QuickTime und die von MusicMatch entwickelte MusicMatch Jukebox. Die meisten dieser Software-Produkte sind normalerweise über das Internet kostenlos erhältlich; für einige andere ist dagegen ein Preis zu zahlen (der z. B. im Fall der Music Match Jukebox USD 29,99 beträgt).
(30) Heruntergeladene Musik kann auch auf einen physischen Tonträger wie z. B. eine bespielbare CD, eine Tonkarte oder eine Minidisk überspielt werden ("Burning").
(31) Es gibt somit einen Markt für die Lieferung von Player-Software.
(32) Zum räumlichen Umfang des Markts für Player-Software ist festzustellen, dass er offenbar globalen Charakter hat. Die Sprache des Dateimenü-Texts der Music Player kann leicht verändert werden, um den Erfordernissen der verschiedenen Sprachgebiete zu genügen. Winamp liefert z. B. auf seiner Website kostenfreie Sprach-Kits. Die befragten Unternehmen äußerten die Ansicht, dass der Sprachfaktor nur minimale Auswirkungen hat; die Regionalisierung von Player-Software (d. h. die Anpassung der Software an die Bedürfnisse eines regionalen Markts) ist allgemeine Praxis und leicht zu bewerkstelligen.
Internet-Zugang im Anwählverfahren (Schmalband-Zugang)
(33) Im Fall Telia/Telenor(11) erkannte die Kommission eine Nachfrage nach Dienstleistungen zur Vermittlung des Zugangs zum Internet, wobei sie zwischen Anwähl- und fest geschaltetem Zugang unterschied. Bei fest geschaltetem Zugang ist der Benutzer über eine spezielle Standleitung mit dem ISP verbunden, während diese Verbindung beim Anwähl-Zugang über eine normale PSTN-Leitung erfolgt. Vom Nachfragestandpunkt gesehen, handelt es sich bei diesen beiden Zugangstypen um zwei getrennte Produktmärkte. Der Anwähl-Zugang richtet sich an private und gewerbliche Nutzer (insbesondere kleine und mittlere Unternehmen), während ein fest geschalteter Anschluss hauptsächlich von größeren Unternehmen gewünscht wird. Im Fall BT/ESAT(12) zeigte sich im Laufe der Marktuntersuchung, dass es möglich wäre, bei den Anwähl-Anschlüssen insofern zwischen privatem und gewerblichem Zugang zu unterscheiden, als Letzterer (zumal bei größeren Unternehmen) üblicherweise unter Einsatz aufwendigerer Anwählverfahren erstellt wird. In diesem Stadium ist die Klärung der Frage, ob der private und der gewerbliche Anwähl-Zugang zwei getrennte relevante Produktmärkte bilden, jedoch entbehrlich, da die anstehende Transaktion in jedem Fall im Markt der Anbieter von Internet-Diensten (ISP) zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen würde.
(34) Nach allgemeiner Ansicht hat der räumliche Markt für Internet-Anwähldienste wegen der erforderlichen örtlichen Netzdienste im Wesentlichen nationalen Charakter. Im Fall Telia/Telenor kam die Kommission zu dem Schluss, dass dieses Merkmal die Möglichkeit einer Ausdehnung der bestehenden Zugangsmärkte über den nationalen Rahmen begrenzt. Diese Feststellung gilt auch im vorliegenden Fall, in dem folglich als räumlich relevanter Markt jeder einzelne der neun Mitgliedstaaten anzusehen ist, in denen AOL als ISP tätig ist (Belgien, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, die Niederlande, Österreich, Schweden und das Vereinigte Königreich).
Entgeltliche Inhalte außer Musik (Breitband-Inhalte)
(35) Im Fall Telia/Telenor/Schibsted(13) hat die Kommission einen Markt für gebührenzahlende Inhalte definiert. Im Zuge ihrer Nachforschungen fand die Kommission Hinweise auf die Existenz eines sich entwickelnden Markts für die integrierte ("one-stop") Lieferung von Breitband-Inhalten über das Internet. Bei dieser Nachfrage geht es um gebündelte Audio- und Video-Inhalte (z. B. Filme + Sportveranstaltungen + Popkonzerte) über das Internet, und als solche ist sie offenbar getrennt von der Nachfrage nach Filmen und Fernsehprogrammen, die über eher traditionelle Vertriebswege (wie Programmgebühren-Fernsehen, Video-auf-Abruf oder DVD/Video-Miete) angeboten werden. Die verschiedenen Breitband-Inhalte würden sich gegenseitig nicht ersetzen, sondern ergänzen. Ein ISP, der derart unterschiedliche Inhalte anbieten könnte, wäre vergleichbar mit einem Supermarkt, der an einem einzigen Ort eine große Vielfalt einander ergänzender Güter anbietet. Dieser Markt würde die folgenden inhaltlichen Kategorien umfassen.
(36) Was die räumliche Ausdehnung dieses Markts anbetrifft, so ist einerseits aufgrund der sprachlichen Erfordernisse des Publikums in den verschiedenen Ländern davon auszugehen, dass er ähnlich wie vergleichbare Märkte (wie z. B. für Pay-TV) eher nationalen Charakter hat(14) Andererseits geht es bei dem Filmangebot im Internet hauptsächlich um US-amerikanische Filme und Programme (z. B. Zeichentrickfilme), die ein internationales Publikum ansprechen und in allen EWR-Ländern beliebt sind.
(37) Ob die integrierte Lieferung von Breitband-Inhalten einen separaten Produktmarkt darstellen, braucht für die Zwecke der hier vorzunehmenden Bewertung nicht geprüft zu werden, da offenbar davon auszugehen ist, dass die geplante Fusion in diesem Bereich nicht zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen wird.
Breitband-Zugang zum Internet
(38) Im Verlauf ihrer Nachforschungen fand die Kommission Beweise für die Existenz eines sich entwickelnden Markts für die Erstellung privater Breitband-Anschlüsse an das Internet. Ein Breitband-Anschluss bietet Hochgeschwindigkeits-Zugang zum Internet und ermöglicht umfassendere Audio- und Video-Funktionen als ein normaler (Schmalband-)Anwähl-Zugang. Dazu gehören u. a. die Echtzeit-Übertragung (das "Streaming") von Audio- und Video-Inhalten, die Video-E-Mail, die interaktive Werbung und Video-Konferenzen - alles Funktionen, die über herkömmliche Schmalband-Anschlüsse nicht wirkungsvoll übermittelt werden können.
(39) Ein Breitband-Anschluss ist in Europa bisher noch nicht überall möglich, und er ist im Allgemeinen auch teurer als ein normaler Anwähl-Zugang.
(40) Breitband-Alternativen der neuesten Generation sind Digital Subscriber Line (DSL) und Kabel-Modems. DSL ist eine neue Technologie, bei der das vorhandene Telefonnetz benutzt wird, um eine voll-digitalisierte Verbindung herzustellen. DSL kann den Leitungsweg mit einem herkömmlichen Telefonanschluss teilen, sodass der Benutzer über die gleiche Leitung neben dem Hochgeschwindigkeits-Dienst zugleich auch den herkömmlichen Telefondienst nutzen kann. DSL schafft einen einheitlichen Datenübermittlungskanal und eine Standverbindung zwischen zwei Punkten, die normalerweise dazu dient, eine Privatwohnung an einen ISP anzuschließen. Kabel-Modems nutzen die örtlichen Fernseh-Kabelnetze und erreichen Übermittlungsgeschwindigkeiten im mehrfachen Megabit-Bereich.
(41) Angesichts der Notwendigkeit der Herstellung einer physischen Verbindung zwischen dem ISP und seinen Kunden (Telefonleitung bei DSL und Fernsehkabel beim Kabel-Modem) scheint der Markt für Breitband-Internetdienste im Wesentlichen nationaler Art zu sein. Für die Zwecke der hier anstehenden Bewertung erübrigt es sich jedoch, festzustellen, ob ein separater Markt für Breitband-Internetanschlüsse existiert, ob DSL, Kabel-Modems und andere Formen des schnellen Internetzugangs dem gleichen relevanten Produktmarkt angehören und ob dieser Markt nationalen Charakter hat, da nach näherer Prüfung festgestellt wurde, dass die geplante Transaktion in diesem Bereich nicht zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen wird.
B. Bewertung
1. Einführung
Das Verhältnis zwischen AOL und Bertelsmann
(42) AOL und der deutsche Medienkonzern Bertelsmann arbeiten seit den Anfängen der Vermarktung des Internet als Partner zusammen. Im Jahr 1995 gründeten sie das 50/50%ige Joint Venture AOL Europe, das die Grundlage der Expansion von AOL in Europa darstellt. Daneben betrieben AOL und Bertelsmann in Frankreich ein gemeinsames Joint Venture mit Vivendi.
(43) Im März 2000 schlossen AOL und Bertelsmann eine Vereinbarung über Elemente einer gemeinsamen Werbe-, Vertriebs- und Verkaufsstrategie. Die wesentlichen Verpflichtungen der beteiligten Unternehmen aus dieser Vereinbarung lassen sich wie folgt zusammenfassen:
a) Verpflichtungen von Bertelsmann: Bertelsmann soll in vier Jahren für Werbung bei AOL [...]* aufwenden und erhält für diese Werbung Vorzugsbedingungen [...]*. Bertelsmann soll für AOL Europe neue Abonnenten [werben]*. Ist Bertelsmanns Werbung weniger erfolgreich als erwartet, darf Bertelsmann so lange keine anderen ISP vermarkten, bis der Rückstand aufgeholt ist. Bertelsmann liefert AOL Inhalte [zu Vorzugsbedingungen]*.
b) Verpflichtungen von AOL: AOL nimmt Verhandlungen mit den zu Bertelsmann gehörenden E-commerce-Untemehmen barnes& noble.com und Bertelsmann Online ("BOL") auf, um die Beziehungen im E-commerce-Bereich im Sinne von E-commerce-Partnern [...]* zu strukturieren. Demnach sollen die genannten Unternehmen zusammen mit einer anderen Online-Einzelhandelsgruppe eine Vorzugsplatzierung auf hierfür geeigneten AOL-Seiten erhalten (z. B. in Form von "anchor tenancy", d. h. ständige Präsenz mit einem Logo oder einer Anzeige, von wo aus der Besucher direkt zur Website des werbenden Unternehmens gelangen kann). AOL soll ferner Verhandlungen mit einer Anzahl anderer im Internet aktiver Bertelsmann-Unternehmen aufnehmen, um ihnen Werbemöglichkeiten [...]* anzubieten. Schließlich verpflichtet sich AOL, entgegenkommend zu verhandeln, wenn Bertelsmann mit AOL einen Vertrag über die Verbreitung von Buch- und Musikwerbung in bestimmten AOL-Medien abzuschließen wünscht (z. B. über kurzzeitige "anchor tenancy" oder Bannerwerbung) [...]*.
c) Gegenseitige Verpflichtungen: AOL und Bertelsmann vereinbaren für vier Jahre einen Werbeaustausch [...]*, wonach AOL als Gegenleistung für ein von Bertelsmann bereitzustellendes On- und Offline-Werbepaket (u. a. über Radio, Fernsehen und Printmedien) seinerseits für Bertelsmann ein Online-Werbepaket bereitstellt. Für den Fall einer Fusion von AOL mit Time Warner verpflichten sich AOL und Bertelsmann zu [zusätzlicher Gegenseitigkeitswerbung]*. Sodann wollen AOL und Bertelsmann dafür sorgen, dass Bertelsmanns Musik so formatiert wird, dass sie mit AOLs Player-Software Winamp abgespielt werden kann. Unter anderem ist in der Vereinbarung vorgesehen, dass Bertelsmann geschäftlich vertretbare Anstrengungen unternehmen wird, um dafür zu sorgen, dass das von ihm benutzte DRM-System mit dem jeweiligen AOL-Player kompatibel und auf dessen Verwendung vorbereitet ist. Andererseits kann AOL laut Vereinbarung beschließen, das DRM-System oder Bertelsmanns Inhalte umzuformatieren, um sie mit seinem Player kompatibel zu machen [...]*, wobei Bertelsmann die diesbezüglichen Aktivitäten von AOL unabhängig von eigenen Geschäftsinteressen dulden und in angemessenem Rahmen unterstützen soll.
(44) Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass insbesondere diese strukturellen Verbindungen und in geringerem Maße die vertraglichen Bindungen zwischen AOL und Bertelsmann Letzterem einen starken Anreiz liefern, AOL zum bevorzugten Verbreitungsmedium zu machen, d. h. seine Inhalte primär über AOL anzubieten. Bei einer Einschätzung der Stellung von AOL/Time Warner auf dem Markt für die Online-Übermittlung von Musik muss dies berücksichtigt werden. Daher sind zum Zwecke der Bemessung der Marktmacht des neuen Unternehmens die von Bertelsmann gehaltenen Anteile am Markt für Aufführungs- und mechanische Rechte denen von Time Warner hinzugerechnet worden.
Die geplante Zusammenarbeit von Time Warner und EMI
(45) Ein weiterer Faktor besteht in der am 23. Januar 2000 zwischen Time Warner und EMI geschlossenen Vereinbarung über die Zusammenlegung ihrer Musikaufnahme- und Musikverlagsinteressen. Dieses Projekt wurde allerdings inzwischen aufgegeben.
Online-Musik
(46) AOL/Time Warner wird die Verlagsrechte von Time Warner kontrollieren, und außerdem wird AOL hauptsächlich aufgrund der Joint Ventures und in geringerem Maße aufgrund der Vereinbarung mit Bertelsmann Zugang zu dessen Musikbeständen und den entsprechenden Rechten haben. Als Ergebnis der genannten Arrangements gewinnt AOL somit Zugang zu der führenden Quelle von Musikverlagsrechten. Time Warner und Bertelsmann zusammen halten sowohl bei den mechanischen als auch bei den Aufführungsrechten(15) etwa [30-40 %]* der Musikverlagsrechte im EWR [Time Warner 10-20 %]* und Bertelsmann [10-20 %]*. Der nächstgrößte Verleger ist EMI mit [10-20 %]* bei den Aufführungsrechten und [15-25 %]* bei den mechanischen Rechten, gefolgt von Universal mit mehr als 10 % bei den mechanischen Rechten und knapp 10 % bei den Aufführungsrechten, und Sony mit deutlich weniger als 10 % in beiden Rechtekategorien. In Spanien, Deutschland, den Niederlanden und Italien liegen die gemeinsamen Marktanteile beider Unternehmen zwischen [25-35 %]* und [30-40 %]*. In den nordischen Ländern und in Griechenland und Portugal reichen ihre kombinierten Marktanteile von [40-50 %]* bis [50-60 %]*(16).
(47) Ein Unternehmen, das ein derart umfangreiches Musikangebot kontrolliert, könnte erhebliche Marktmacht ausüben, indem es die Erteilung von Lizenzen auf seine Rechte verweigern, mit der Verweigerung der Lizenzierung drohen oder seinen Kunden, die solche Rechte erwerben wollen (wie z. B. Internethändlern, die Musik-Downloads und -Streamings anbieten), hohe oder diskriminierende Preise oder in anderer Weise unlautere Geschäftsbedingungen aufnötigen würde.
(48) Die beteiligten Unternehmen widersprechen dieser Beweisführung, die ihrer Meinung nach auf einer grundlegenden Fehlinterpretation der Beziehungen zwischen AOL und Bertelsmann beruht. Die Parteien behaupten, dass die Vereinbarung mit Bertelsmann nicht auf Ausschließlichkeit beruhe und daher eine Kontrolle des Musikangebots von Bertelsmann durch AOL ausgeschlossen sei.
(49) Die Kommission teilt nicht die Ansicht der Parteien. Die Kommission ist der Meinung, dass Bertelsmann aufgrund seiner finanziellen Interessen an AOL Europe und an dem französischen Joint Venture einen wirtschaftlichen Anreiz zur Zusammenarbeit mit AOL hat.
(50) Die Parteien sind der Meinung, dass die Kommission die Rolle der Einzugsorganisationen unberücksichtigt lässt. Nach Darstellung der Parteien ist es meist so, dass die zur Genehmigung der Verwertung ihrer Musik im Internet erforderlichen Rechte von den Einzugsorganisationen und nicht von den Verlagen kontrolliert werden, da diese Rechte den Einzugsorganisationen übertragen und somit von ihnen kontrolliert werden. Die Musikverleger wären somit nicht in der Lage, den Einzugsorganisationen die Online-Verbreitungsrechte zu entziehen, weil sie hierfür alle Rechte für das betreffende Werk zurückziehen und außerdem das Einverständnis des Autors einholen müssten, der seinerseits den Einzugsorganisationen alle Rechte entziehen müsste - was beides weder praktikabel noch wirtschaftlich sinnvoll wäre.
(51) Die Kommission stellt fest, dass es im Musikgeschäft derzeit unklar ist, ob die Nutzung von Online-Musikrechten tatsächlich von den Einzugsorganisationen und nicht von den Verlagen kontrolliert werden. Aber auch wenn man unterstellt, dass diese Rechte von den Einzugsorganisationen kontrolliert werden, sind keine rechtlichen Gründe zu erkennen, die einen Verleger daran hindern würden, den Einzugsorganisationen bestimmte Kategorien von Rechten zu entziehen. Diese Möglichkeit besteht für alle in den Entscheidungen zu GEMA I(17) und GEMA II(18) definierten "Kategorien" oder "Nutzungsformen". Das heißt, dass eine solche Rücknahme für bestimmte mechanische und/oder Aufführungsrechte erfolgen kann. Nach den geltenden Vorschriften kann das Zurückziehen der Rechte von den Einzugsorganisationen durch den Verleger in den meisten Mitgliedstaaten (außer im Vereinigten Königreich und in Irland) die Zustimmung des Autors bzw. Komponisten erfordern. Der Autor oder Komponist kann aber natürlich davon überzeugt werden, dass ein Zurückziehen bestimmter Rechte für ihn wirtschaftlich vorteilhaft wäre.
(52) Nach den Erkenntnissen der Kommission gibt die Ausübung eines ausschließlichen Rechts zur Genehmigung oder Untersagung der öffentlichen Verbreitung copyright-geschützter Werke über Kabel oder auf drahtlosem Wege einem marktbeherrschenden Verleger als Inhaber dieses Rechts im digitalen Umfeld des Internets und bei der Lizenzierung solcher Werke zur digitalen Verbreitung noch größere Möglichkeiten zur Ausübung von Marktmacht als im herkömmlichen Musikverlagsumfeld.
(53) AOL könnte einen eigenen Geschäftszweig für die Verbreitung von Musik über das Internet begründen oder ein bestehendes Unternehmen übernehmen [...]*. Die von der Kommission durchgeführte Marktuntersuchung zeigt, dass konkurrierende Musikanbieter sich in Anbetracht der kritischen Masse der von dem neuen Unternehmen kontrollierten Musikinhalte und der Stärke von AOL im Internet-Vertrieb in den USA gezwungen sehen werden, mit AOL zusammenzuarbeiten. AOL ist der weltweit größte Anbieter von Internet-Diensten und mit Abstand der größte ISP in den USA. AOL stützt sich auf zwei eigene IMS-Dienste (ICQ und Instant Messenger), die zusammen mehr als 130 Mio. eingetragene potentielle Benutzer und über 34 Mio. regelmäßige Benutzer zählen. Daneben ist AOL mit 59 Mio. Einzelbesuchern(19) (Mai 2000(20)) die am häufigsten aufgesuchte Portal-Website in den USA. Kein anderer ISP hat ein so imposantes Online-Verbreitungsnetz aufzuweisen. Zudem ist AOL dank der Attraktivität seiner Inhalte weit besser in der Lage, sich das Interesse der Benutzer über längere Zeit zu erhalten (ein allgemein als "stickiness" bezeichneter Effekt).
(54) Schallplattenfirmen, die internationale Popmusik verkaufen, die definitionsgemäß für einen weltweiten Markt produziert wird, werden - um ihren Produkten ein Hoechstmaß an Verbreitung zu sichern - darauf angewiesen sein, AOLs "Online-Vertriebskanal" einzuschalten. AOL könnte seine Stellung entweder dazu nutzen, für die Übernahme solcher Inhalte überhöhte Preise zu verlangen oder durch Bevorzugung von Time Warner und Bertelsmann und Verschlechterung der Bedingungen für konkurrierende Provider von Inhalten den Zugang zum Online-Musikmarkt einzuschränken.
(55) Außerdem hat die von der Kommission durchgeführte Marktuntersuchung gezeigt, dass das neue Unternehmen in der Lage wäre, die technischen Normen für die Verbreitung bzw. den Vertrieb von Musik über das Internet zu diktieren. Hier ist anzumerken, dass - nach dem unter Randnummer ... erwähnten, vor der Fusion erstellten AOL-Dokument - eines der Hauptziele des Geschäfts mit Time Warner darin besteht, "[die allgemeine Annahme digitaler Normen für die Übermittlung von Downloads zu sichern]*". Im gleichen Dokument heißt es ferner, dass diese Musik-Strategie durch [eine Politik strategischer Übernahmen]* ergänzt werden könnte.
(56) Dieses Ergebnis wäre der von der Kommission durchgeführten Marktuntersuchung zufolge durch Entwicklung oder Erwerb einer nicht-offenen, eigentumsgeschützten Formatierungstechnologie für das gesamte Downloading und Streaming von Musikstücken von Time Warner zu erreichen. Wenn das neue Unternehmen alle seine Musik in geschützten Codes oder Formaten herausbrächte, könnte es für sein gesamtes Angebot an Musikinhalten ein Downloading oder Streaming nach konkurrierenden Technologien verhindern. Gestützt auf die Breite der von Time Wamer und Bertelsmann gehaltenen Verlagsrechte, die Popularität ihres Angebots, das Know-how von AOL im Internet-Bereich und seine enorme Internet-Kundschaft wäre das neue Unternehmen in der Lage, seine Technologie oder Formatierungssprache als Branchen-Standard durchzusetzen. Das neue Unternehmen könnte z. B. Entwicklern von Player-Software drohen, ihnen die Lizenz für seine Technologie zu verweigern, und sie auf diese Weise zwingen, keine Technologien von Wettbewerbern zu unterstützen. Konkurrierende Musikaufnahmefirmen, die ihre Musik online vertreiben wollen, wären dann gezwungen, ihre Produkte nach der Technologie des neuen Unternehmens zu formatieren. Dank seiner Kontrolle über die einschlägige Technologie wäre das neue Unternehmen in der Lage, das gesamte Downloading und Streaming von Musik über das Internet zu kontrollieren und die Kosten der Wettbewerber durch überhöhte Lizenzgebühren zu erhöhen.
(57) Das neue Unternehmen könnte auch die Internet-Stärke von AOL als Hebel benutzen, um seine eigene Technologie durchzusetzen. Das neue Unternehmen könnte die Verbreitung von Produkten konkurrierender Labels (wie z. B. weltweit vermarkteter internationaler Popmusik-Aufnahmen) davon abhängig machen, dass diese Labels seine Technologie übernehmen. Die Plattenfirmen wären bereit, für den Zugang zu AOL einen hohen Preis zu zahlen.
(58) Die Parteien behaupten, dass das neue Unternehmen weder in der Lage noch daran interessiert wäre, eine auf ausschließliche Formatierung gerichtete Strategie zu verfolgen. Zudem sei dieser Bereich beherrscht von starken und wohletablierten Wettbewerbern wie Microsoft, Intel, IBM, Sony, dem Fraunhofer-Institut und AT & T. Jedes dieser Unternehmen wäre allein in der Lage, dem Versuch des neuen Unternehmens, ein nichtoffenes, geschütztes Format zu entwickeln und durchzusetzen, massiven Widerstand entgegenzusetzen. Die Kommission verwirft dieses Argument jedoch mit dem Hinweis darauf, dass außer Sony keiner dieser Wettbewerber vertikal integriert ist und somit irgendwelche Musikverlagsrechte kontrolliert. Zu Sony ist anzumerken, dass der Umfang des Musikangebots dieses Unternehmens (im Durchschnitt [1-10 %]* aller Musikverlagsrechte) mit dem des neuen Unternehmens nicht vergleichbar ist. Die Kommission folgert daraus, dass Sonys Musikangebot nicht groß genug wäre, um eine eigene Formatierungsstrategie durchzusetzen. Es sei daran erinnert, dass Sony bereits ein eigenes geschütztes Kompressionsformat ("ATRAC") entwickelt hat, das jedoch nicht zur Branchennorm geworden ist, sondern mit mehreren anderen Formaten im Wettbewerb steht.
(59) Die Kommission kommt somit zu der Schlussfolgerung, dass das neue Unternehmen im Online-Musikmarkt eine beherrschende Stellung einnehmen würde.
Musikabspiel-Software ("Player")
(60) Die von der Kommission durchgeführte Marktuntersuchung zeigt, dass sich das neue Unternehmen dafür entscheiden könnte, keine eigene geschützte Technologie zu entwickeln und stattdessen die Musik von Time Warner so zu formatieren, dass sie nur mit Winamp kompatibel wäre, womit Winamp die einzige Musik-Player-Software würde, die zum Abspielen von Time-Warner-Musik verwendet werden könnte.
(61) Zudem hat AOL das Recht, die Musik von Bertelsmann umzuformatieren, um sie mit Winamp kompatibel zu machen. Wie bereits erwähnt, ist Bertelsmann vertraglich verpflichtet, seine Musik so zu formatieren, dass sie mit Winamp abspielbar ist. Der Vereinbarung gemäß kann AOL aber auch beschließen, Bertelsmanns Musikinhalte auf eigene Kosten umzuformatieren und mit seinem Player kompatibel zu machen, in welchem Fall Bertelsmann unabhängig von eigenen Geschäftsinteressen verpflichtet wäre, AOL bei diesen Bemühungen zu unterstützen.
(62) Winamp könnte auch die anderen Formate und Technologien (wie z. B. MP3 oder WMA) stützen, in denen konkurrierende Plattenfirmen ihre Musik (oder den größten Teil ihrer Musik) herausgeben. Winamp würde damit der weltweit einzige Player, der praktisch alle im Internet angebotene Musik abspielen könnte. Die anderen Plattenfirmen hätten keinen Anreiz, ihre Musik in ihren eigenen geschützten Normen zu formatieren, da sie weder eine Player-Software (wie AOLs Winamp) noch ein mit AOL vergleichbares Online-Musikvertriebsnetz noch die gleiche kritische Masse des Musikangebots besitzen. Durch Verweigerung der Lizenzvergabe für seine geschützte Technologie könnte das neue Unternehmen Winamp als vorherrschenden Player durchsetzen, da keine andere Abspielsoftware das geschützte Format der Musik von Time Warner und Bertelsmann entschlüsseln könnte. Wegen ihrer technischen Beschränkung hätte der Wettbewerb anderer Player keinen Einfluss auf die Preisstellung für Winamp. Das neue Unternehmen erhielte somit als Ergebnis der Fusion die Kontrolle über die vorherrschende Player-Software und könnte für sie überhöhte Preise fordern.
(63) Die Parteien behaupten, dass eine Strategie, die darin bestuende, ihre Musik umzuformatieren, sodass sie ausschließlich mit Winamp kompatibel ist, zu einem geschäftlichen Desaster führen würde. Sie verweisen darauf, dass Winamp neuesten Statistiken zufolge lediglich [10-20 %]* der Online-Musikhörer erreicht (die meistverbreiteten Systeme wären demnach Real mit [70-80 %]*, Microsoft Media Player mit [40-50 %]* und QuickTime mit [20-30 %]*). Folglich würde es dem Geschäftsinteresse von Time Warner und Bertelsmann zuwiderlaufen, wenn sie ihre Musik in einem Format herausbringen würden, das nur mit Winamp abspielbar wäre, weil sie dann nur [10-20 %]* der gesamten Online-Hörerschaft erreichen würden. Die Kommission hält dem entgegen, dass der Umstand, dass Winamp (nach AOLs Website "führend in Internet-Musik") nur eine geringere Hörerzahl erreicht als konkurrierende Players, irrelevant wird, wenn man bedenkt, dass AOL die Musik von Time Warner und Bertelsmann umformatieren kann. Musikabspiel-Software kann man frei und leicht auf seinen PC herunterladen, der möglicherweise auch mehrere Players aufnehmen kann. Die Schlüssel zum Erfolg einer solchen Software liegt natürlich in ihrer Fähigkeit, eine möglichst große Vielfalt von Musik abzuspielen. Im vorliegenden Fall würde der Umfang des von AOL umformatierten Musikangebots viele Online-Hörer veranlassen, zu Winamp zu wechseln. Ein Internet-Benutzer, der z. B. ein Musikstück eines Künstlers von Time Warner herunterladen möchte, würde zugleich aufgefordert, sich Winamp herunterzuladen, und auf diese Weise könnte Winamp in kurzer Zeit zum weltweit populärsten Musik-Player werden.
(64) Die Parteien verweisen auch darauf, dass Winamp derzeit keine nennenswerte geschützte Technologie enthält, und dass vielmehr alle wesentlichen Technologie-Komponenten von konzernunabhängigen Dritten stammen. Diesem Argument ist entgegenzuhalten, dass es dem neuen Unternehmen unbenommen bleibt, ein solches geschütztes Format zu entwickeln oder in Lizenz zu nehmen. So hat z. B. AOL bereits mit Intertrust eine Vereinbarung getroffen, wonach AOL das DRM-System von Intertrust benutzen wird. Diese Vereinbarung, die Intertrust den Status eines bevorzugten Technologie-Lieferanten für AOL gibt, könnte als Grundlage für die Entwicklung einer solchen eigentumsgeschützten Technologie dienen.
(65) Man kann daher zu dem Schluss kommen, dass das neue Unternehmen im Markt für Musikabspiel-Software eine beherrschende Stellung einnehmen würde.
Anwähl-Zugang zum Internet
Die Marktstellung von AOL in den USA und das Geschäftsprinzip des Unternehmens
(66) In den USA ist AOL der bei weitem bedeutendste Anbieter von Internet-Diensten (ISP), der nach Angaben der Parteien [40-50 %]* des dortigen Markts hält. [...]*.
(67) Das Wachstum von AOL in den USA beruht (zumindest zum Teil) auf spezifischen Leistungsmerkmalen. AOL ist nicht nur ein Tor zu irgendwo im Internet angesiedelten Inhalten, sondern bietet auch selbst viele nützliche und leicht zu nutzende Inhalte.
(68) Ein Teil der von AOL gebotenen Inhalte und der damit verbundenen Dienstleistungen (wie Foren, Magazine, Chatting-Räume, Referenz-Datenbanken und Nachrichtendienste) sind eigentumsrechtlich geschützt und nur für AOL-Abonnenten zugänglich, also nicht für das allgemeine Internet-Publikum(21).
(69) AOLs Größe in den USA ermöglichte dem Unternehmen auch den Erwerb von Inhalten zu Vorzugsbedingungen, wie etwa im Fall der Vereinbarung mit Bertelsmann. AOLs Inhalte und die damit verbundenen Dienstleistungen, kombiniert mit einem enormen Kundenstamm, bewirken einen Netzeffekt, der den Abonnenten jeden Anreiz nimmt, sich von AOL zu trennen. Auch viele neue Kunden entscheiden sich für AOL, weil sie die Kommunikation und Interaktion mit dessen großer Internet- Gemeinde suchen. Wie im nachstehenden näher beschrieben, wirkt der Netzeffekt in beiden Richtungen: mehr Abonnenten bringen mehr Inhalte und umgekehrt.
(70) Das AOL-System wird auch als "walled garden" oder "one-stop shop" bezeichnet, in dem die Allgemeinheit der Internet-Nutzer den Eindruck hat, hier praktisch alles finden zu können. Diese Beobachtung bezieht sich offenbar darauf, dass auf der Homepage von AOL eine Vielfalt von Diensten und Inhalten angeboten wird, von denen viele ausschließlich bei AOL zu finden sind. Wenn der Benutzer einen dieser Hyperlinks anklickt, gerät er in eine Sackgasse, von der aus er nur Zugang zu anderen angeschlossenen Diensten und bestimmten zentralen externen Inhalten hat. AOLs Kunden können aber auch von Inhalten weggeleitet werden, die im Wettbewerb mit AOL allzu aggressiv auftreten. Die Breite der von AOL angebotenen Dienste und Inhalte kann dazu führen, dass manche Benutzer dazu neigen, AOL für das Internet zu halten und nicht nach anderen Sites zu schauen, und damit eine beachtliche Wechselträgheit bewirken. Somit gilt: je mehr Inhalte AOL erwirbt und je größer seine Nutzergemeinde ist, umso weniger Anlass haben Abonnenten, AOLs "walled garden" zu verlassen, und umso mehr Gründe gibt es für potentielle Internet-Nutzer, sich für AOL zu entscheiden. In diesem Zusammenhang ist zu unterscheiden zwischen passiven und aktiven Internet-Nutzern. Die Ersteren sind unerfahrene Nutzer, die normalerweise bei AOL bleiben und nur die von AOL vorgegebenen Hyperlinks anklicken. Aktive Internet-Nutzer sind dagegen erfahrene Nutzer, die bestimmte Informationen suchen und in der Lage sind, selbst ihren Weg durch das Internet zu finden. Nach Darstellung von Bob Pitman, dem Vorstandsvorsitzenden von AOL, gibt es Beweise für eine beachtliche "stickiness" der AOL-Abonnenten in dem Sinne, dass sie [einen erheblichen Teil]* ihrer Surfzeit innerhalb von AOL zubringen. Dies zeigt, dass die Mehrzahl der AOL-Kunden zu den passiven Internet-Nutzern gehört.
(71) AOL zufolge wird das Geschäftsprinzip von AOL von der Kommission unrichtig interpretiert. AOL sei kein "walled garden", vielmehr ermögliche es seinen Online-Abonnenten einen unbeschränkten Zugang zu den Internet-Inhalten ihrer Wahl und damit auch zu Websites von Wettbewerbern und zu Produkten und Inhalten ohne wirtschaftliche oder werbliche Verbindung zu AOL. AOL behauptet, dass eine Strategie, die darin bestuende, den Zugang von AOL-Abonnenten zu nicht AOL-kontrollierten Inhalten zu beschränken, selbstzerstörerisch wäre, weil AOL dann Kunden und die entsprechenden Werbeeinnahmen verlieren würde. Zudem gehe aus einigen, der Antwort von AOL auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission beigefügten Erhebungen hervor, dass - wenn man das hier relevante Verweilen bei Inhalten (also die Online-Nutzung ohne Chatting und E-mail) betrachtet - die AOL-Kunden [einen erheblichen Teil]* ihrer Online-Zeit außerhalb von AOL verbringen.
(72) Die Kommission ist der Ansicht, dass diese Erhebungen insofern irreführend sind, als sie die Zeiten, die die Benutzer innerhalb des Netzes an nicht-AOL-eigenen Sites verbringen, als Zeiten außerhalb von AOL betrachten. Dies steht in klarem Widerspruch zu einem AOL-internen Dokument (der oben unter Randnummer 70 zitierten Darstellung von Bob Pitman), in dem es u a. heißt, dass "die Inhalte, die die Leute innerhalb der vier Wände von AOL aufsuchen, [einen erheblichen Teil]* dieser Nutzung darstellen. [Nur ein kleinerer Teil]* geht ins allgemeine Internet, und das ist, wie viele von Ihnen wissen, einer der Hauptunterschiede zwischen uns und einem bloßen ISP, der seine Kunden nur eben ans Internet anschließt und bei dem dann allgemeine Internet-Inhalte fast 100 % der Nutzung darstellen".
(73) Was den "walled garden" anbetrifft, so hat die Kommission festgestellt, dass AOL-Nutzer im Allgemeinen eher dazu neigen, sich beim Surfen im Internet der auf den AOL-Seiten angebotenen Navigationshilfen zu bedienen (wie Links zu Websites anderer Anbieter), als dass sie Suchmaschinen benutzen oder selbst die Adressen der gesuchten Sites eingeben würden. In diesem Zusammenhang erscheint es nützlich, darauf hinzuweisen, dass AOL neben der eigentlichen Vermittlung des Internet- Zugangs auch Inhalte aus dem Internet sammelt und in kundengerechte Pakete zusammenfasst (ein Service, der dem eines Herausgebers entspricht, der von anderen geschriebenes Material zusammenstellt und aufarbeitet). In Erfuellung dieser Aufgabe verkauft bzw. vermietet AOL den Lieferanten der Inhalte Werbe- und Verkaufs- flächen innerhalb des AOL-Netzes. Die von AOL geschlossenen Verträge enthalten einschränkende Klauseln, die eine Werbung für oder Links zu Websites außerhalb des AOL-Netzes oder den Verkauf von mit AOL-Produkten konkurrierenden Erzeugnissen verbieten. Das Ergebnis dieser Einschränkungen ist, dass AOL-Nutzer im AOL-Netz gehalten werden, obwohl viele von ihnen den Eindruck haben, ohne Einschränkung im Internet zu surfen.
(74) Zu der Darstellung, dass AOL keinen wirtschaftlichen Anreiz habe, eine Ausschließlichkeitsstrategie zu verfolgen, merkt die Kommission an, dass dieses Argument der Parteien auf ein Szenario abzielt, in dem AOL jede Verbreitung konkurrierender Inhalte dritter Anbieter kategorisch verweigern würde. Die Parteien übersehen jedoch, dass ein realistischeres Szenario darin besteht, dass AOL zur Verbreitung konzernexterner Inhalte zwar bereit ist, aber nur zu diskriminierenden Bedingungen. Die Kommission ist der Meinung, dass die vertikale Integration der Inhalte von Time Warner mit den Internet-Diensten von AOL eine Änderung der Interessenlage von AOL bei der Festsetzung der Zugangspreise für konzernexterne Erbringer von Inhalten bewirken wird. Nach dem Zusammenschluss wird AOL bei seinen Geschäften mit nicht zum Konzern gehörenden Anbietern von Inhalten auch die Auswirkungen des Wettbewerbs auf die Ertragslage von Time Warner berücksichtigen. AOL wird sich also veranlasst sehen, seine Geschäftsbedingungen zu verschärfen und die Zugangspreise zu erhöhen, um Time Wamers Gewinne abzusichern und Time Wamer einen Ausgleich für wettbewerbsbedingte Einnahmeeinbußen zu verschaffen.
Die Marktstellung von AOL in Europa
(75) Im europäischen Markt für Internet-Anwählverbindungen, der wegen der Kontrolle über die örtlichen Leitungsnetze noch weitgehend von den herkömmlichen Telefongesellschaften beherrscht wird, ist AOL der einzige Anbieter von Internetdiensten, der in den meisten Mitgliedstaaten präsent ist. In Frankreich, Deutschland und im Vereinigten Königreich ist AOL der jeweils zweitgrößte ISP.
(76) Nach Angaben der Parteien halten AOL und die von ihm kontrollierten Unternehmen in den vier Hauptmärkten nach Kundenzahl die folgende Marktposition:
a) In Frankreich ist AOL mit [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* und CompuServe [weniger als 10 %]* der zweitgrößte ISP hinter Wanadoo, einem Tochterunternehmen von France Telecom, dessen Marktanteil [30-40 %]* beträgt.
b) In Deutschland ist AOL mit [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* und CompuServe [weniger als 10 %]* der zweitgrößte ISP hinter der T-Online, die als Tochterunternehmen der Deutschen Telecom AOL [50-60 %]* des Markts hält. Hier ist anzumerken, dass AOLs Marktstellung gestärkt wird durch den Umstand, dass sein Partner Bertelsmann, der 50 % von AOL Europe besitzt, auch an Lycos Europe beteiligt ist, deren Anwähl-ISP Comundo einen Anteil von [weniger als 10 %]* am deutschen Markt hält.
c) In den Niederlanden ist AOL (CompuServe) mit einem Anteil von [weniger als 10 %]* der achtgrößte ISP.
d) Zur Situation im Vereinigten Königreich siehe unter Randnummer 78 ff.
(77) In Europa ist die Verbreitung des Internets im Durchschnitt deutlich geringer als in den USA. Der Hauptgrund hierfür liegt darin, dass der Zugang zum Internet und dessen Nutzung in den USA wesentlich billiger ist als in Europa, wo Ortsgespräche im Allgemeinen im Zeittakt berechnet werden. In den USA gibt es für Ortsgespräche keine zeitabhängigen Gebühren, und so finanzieren die ISP ihren Betrieb im Allgemeinen aus einer von den Abonnenten gezahlten Pauschalgebühr, Einnahmen aus der Internet-Werbung (d.h. aus dem Verkauf von Werbeflächen auf ihren Websites) und aus Provisionen im E-commerce (d. h. einem Prozentsatz des Preises der Güter und Dienstleistungen, die auf einer Website verkauft wurden, die der Kunde über einen Hyperlink auf der Site des ISP erreicht hatte). In Europa wird die Internet-Nutzung schnell zunehmen, sobald die Zugangskosten fallen, was durch die Öffnung der örtlichen Telekommunikationsnetze und die Förderung des nicht zeitabhängig berechneten Zugangs erleichtert werden wird. Diese Öffnung der örtlichen Netze ermöglicht den Wettbewerb mehrerer Betreiber untereinander und mit den bestehenden Telecomunternehmen, ohne dass parallele Infrastrukturen geschaffen werden müssen. Bei fallenden Zugangskosten sollten die gebotenen Inhalte zum entscheidenden Faktor für die Wettbewerbsstärke eines ISP werden.
Die Marktstellung von AOL im Vereinigten Königreich
(78) Zum Unterschied von Frankreich und Deutschland, wo der Markt von den Gebühren erhebenden Internet-Dienstanbietern der herkömmlichen Telekom-Netzbetreiber beherrscht wird, ist der Internet-Markt im Vereinigten Königreich gekennzeichnet von einer Anzahl abonnementsgebührenfreier ISP. Nach der Kundenzahl liegt Freeserve an der Spitze. Nach den neuesten Daten vom Juni 2000 halten die Hauptanbieter folgende Marktanteile (gemessen an der Zahl ihrer aktiven Abonnenten):
- Freeserve: [15-25 %]*,
- AOL: [15-25 %]* (davon AOL UK [weniger als 10 %]*, Netscape On Line [weniger als 10 %]* und CompuServe [weniger als 10 %]*),
- Line One: [weniger als 10 %]*,
- Virgin Net: [weniger als 10 %]*,
- Breath Online: [weniger als 10 %]*,
- BT Internet: [weniger als 10 %]*,
(79) Eine Einschätzung der Marktstellung der einzelnen ISP allein aufgrund der Zahl ihrer Abonnenten kann jedoch irreführend sein. Bei gebührenfreien ISP sind u. a. auch viele gelegentliche Internet-Benutzer angemeldet, die ihren Zugang jedoch nur selten benutzen und dementsprechend auch nur sehr wenig verbindungsabhängige Einkünfte erbringen. Eine andere Methode zur Messung der Marktstellung eines ISP läge möglicherweise darin, ihre Einnahmen zugrunde zu legen. Die Parteien waren jedoch nicht in der Lage, die einnahmemäßigen Marktanteile der ISP anzugeben, zumal die meisten von ihnen keine börsennotierten Aktiengesellschaften sind, die verpflichtet wären, ihre Ergebnisse zu veröffentlichen. Es ist aber klar, dass man bei Berechnung der Marktanteile auf dieser Basis feststellen müsste, dass AOLs Anteil viel größer ist als der von Freeserve und AOL mit Abstand der bedeutendste ISP im Vereinigten Königreich ist. Die Einkünfte von Freeserve im Internet-Anwählgeschäft (d. h. verbindungsabhängige Einkünfte) für das Jahr 1999/2000 betrugen 9,6 Mio. UKL, während AOLs Bruttoeinnahmen aus dem Internet-Anwähldienst (also verbindungsbedingte Einnahmen plus Abonnementsgebühren) [...]* UKL und seine Nettoeinnahmen (einschließlich der Abonnementsgebühren, aber nach Abzug der an den örtlichen Telefonnetzbetreiber gezahlten Netzkosten) [...]* UKL betrugen. Somit sind AOLs Einnahmen [um ein Vielfaches]* höher als die von Freeserve. Die Einnahmen von AOL sind auch [höher]* als die Summe der Internet-Einnahmen seiner drei Hauptwettbewerber (Freeserve, Line One und Virgin Net, die zusammen [35-45 %]* der Teilnehmer im Vereinigten Königreich zählen). Würden die Marktanteile aufgrund der Internet-Einnahmen berechnet, erschiene AOL somit gewiss als der weitaus größte Anbieter von Internet-Anwähldiensten. Dabei ist zu bedenken, dass - im Gegensatz zu der Darstellung der Parteien - eine Analyse der Marktanteile auf Einnahmebasis keineswegs neu ist. So hat die Kommission schon im Fall Telia/Telenor die Anteile am Markt für Internet-Anwähldienste sowohl nach Einnahmen als auch nach der Zahl der Abonnenten berechnet.
(80) Nach der Zahl der Abonnenten war AOL bis zum September 1998, als Freeserve auf den Markt trat, mit einem Marktanteil von [35-45 %]* (AOL UK [15-25 %]* und CompuServe [15-25 %]*) unbestrittener Marktführer. Der Erfolg von Freeserve ist darauf zurückzuführen, dass dieses Unternehmen im Unterschied zu AOL einen abonnementsgebührenfreien Internetzugang anbietet (bei dem die Abonnenten lediglich für die Telefonverbindung zahlen) und es damit dazu beitrug, die Kosten der Nutzung des Internet zu drücken. Freeserve ist jedoch erst seit kurzem im Geschäft, und seine finanzielle Lage ist anfällig. Bis zum 29. April 2000 hatte Freeserve einen Nettoverlust von etwa 18,4 Mio. UKL und einen Betriebsverlust von 26,4 Mio. UKL auszuweisen. Nach neueren Berechnungen von Analysten müsste Freeserve für 2001 mit einem Verlust (vor Steuern) von 61 Mio. UKL rechnen, nachdem dieser zuvor auf 27,4 Mio. UKL geschätzt worden war. Die unsichere Finanzlage des Unternehmens und seine schlechten Ergebnisse geben Anlass zu Zweifeln hinsichtlich der zukünftigen Lebensfähigkeit von Freeserve und seiner Glaubwürdigkeit als Wettbewerber wesentlich größerer und finanziell stärkerer, auf mehreren Märkten tätiger Unternehmen wie AOL. Insgesamt wird die Solidität des Geschäftsmodells eines "freien" Internet-Zugangs von den Finanzanalysten in Frage gestellt. In diesem Zusammenhang sei auch daran erinnert, dass die beiden anderen Anbieter eines "freien" Internet-Zugangs im Vereinigten Königreich, LineOne und VirginNet, ihre Angebote kürzlich widerrufen oder zurückgestellt haben(22). Angesichts dieser Entwicklungen ist nicht auszuschließen, dass in der Zukunft zumindest im Vereinigten Königreich das US-Modell eines auf Abonnementsgebühren beruhenden Internet-Zugangs vorherrschen wird.
(81) Im Umfeld eines gebührenfinanzierten Internet-Zugangs werden diejenigen ISP erfolgreich sein, die ihre Abonnementsgebühren durch ein Angebot attraktiver Inhalte rechtfertigen können. Bestätigt wird dies durch einen kürzlich erschienenen Bericht von Jupiter Communications, in dem es heißt: "AOL ist unter den Portalen und ISP nach wie vor der König der Inhalte-Anbieter. Die durchschnittlich 30 Minuten Nutzungszeit pro Teilnehmer und Tag sind durch die hohe Qualität der von AOL gelieferten Inhalte und seiner E-commerce-Angebote wohl verdient"(23). Zum Unterschied von seinen Wettbewerbern, die keine geschützten Inhalte besitzen, wäre AOL in der Lage, die enormen Bestände an Musikinhalten von Time Warner und Bertelsmann mit dem Internet-Zugang und seinen geschützten Internet-Diensten zu bündeln und seinen Abonnenten ausschließlichen oder bevorzugten Zugang zu diesen Inhalten zu gewähren (AOL könnte z. B. seinen Abonnenten mehrere Monate früher als anderen Interessenten den Zugang zu Musik von Time Warner ermöglichen).
(82) Die Kombination der kritischen Masse dieser Inhalte mit AOLs Stärke im Internet-Geschäft in den USA wird sich als Magnet erweisen, der dem "unumgänglichen Online-Laden" von AOL weitere Inhalte zuführen wird. Andererseits ist Musik eine wichtige Attraktion, deren einfangende Wirkung neue Abonnenten für AOL gewinnen wird. Im Verlauf ihrer Nachforschungen fand die Kommission bestätigt, dass Musik zu den beliebtesten und meistgewünschten Internet-Inhalten zählt.
(83) Es gibt eine ganze Reihe von Möglichkeiten, AOLs Anwähl-Internetdienste durch die Inhalte von Time Warner zu fördern. So könnte AOL z. B. attraktive Internet + Musik-Pakete anbieten, bei denen Musik als Werbemittel oder Loss-leader dienen würde (wie etwa "abonniere bei AOL und erhalte 1 Monat kostenlose Musik von Time Warner und Bertelsmann" oder "abonniere und höre das noch nicht veröffentlichte neue Album des beliebten Stars XY"). Musik stellt geringe Anforderungen an die Bandbreite und ist daher über Schmalband-Verbindungen leicht zu verbreiten, und sie zielt im Kern auf eine Zuhörerschaft, die der Kerngruppe der Internet-Nutzer sehr ähnlich ist. AOL könnte also Musik als Plattform benutzen, von der aus man genügend neue Abonnenten anlocken könnte, um sich auf dem Markt für den Anwähl- Zugang zum Internet eine beherrschende Stellung zu sichern. Andererseits könnte AOL auch CDs von Time Warner und Bertelsmann anpassen und mit AOL-Software versehen, um so die Verbraucher zu ermuntern, den AOL-Dienst zu abonnieren oder ihnen ein Freiabonnement anzubieten. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Vertrag zwischen AOL und Bertelsmann u. a. vorsieht, dass eines der Werbemittel, die Bertelsmann einsetzen kann, um die (unter Erwägungsgrund 43 dargelegten) Abonnentenziele zu erreichen, darin besteht, AOL die Möglichkeit zu verschaffen, seine Software auf Bertelsmann CDs, DCVs und CD-ROMs einzubrennen und die zusätzliche Lieferung der AOL-Software auf Werbeblättern und Aufklebern entsprechend herauszustellen.
(84) Die Parteien behaupten, dass sich das Geschäftsprinzip von AOL durch die Fusion mit Time Warner nicht ändern würde. AOL und Time Warner haben erklärt, dass sie nicht beabsichtigen, eine Politik der ausschließlichen Förderung oder Verbreitung der Musik von Time Warner über AOL zu verfolgen. Die Parteien behaupten ferner, dass die bei breiter Produktförderung und -verbreitung erzielbaren Werbeeinnahmen die möglichen Gewinne aus der Realisierung von Ausschließlichkeitsoptionen bei weitem übertreffen. Auch erhebliche Zuwächse im Absatz der geförderten Inhalte könnten die Umsatzverluste (die eintreten würden, wenn nur ein Teil der Musik angeboten wird) und den Ausfall des Wettbewerbs dieser verlorenen Verkäufe nicht wettmachen. Und wenn man auch den durch Nichtförderung der populärsten Musik verursachten Verlust an "Zuschauerschaft" unter den Abonnenten mit einbeziehe, fiele der Gewinn des Gesamtunternehmens AOL/Time Warner noch weiter unter das nicht-ausschließliche Modell [...]*. Das Ergebnis bestätige somit, dass das derzeitige AOL-Prinzip (uneingeschränkte Förderung und Verbreitung) höhere Erträge verspricht als jedes denkbare Ausschließlichkeits-Modell.
(85) Die Kommission ist der Meinung, dass die von AOL vorgebrachte Analyse auf einer statischen Betrachtung des Musikvertriebsmarkts beruht, die die von der Fusion ausgehenden Synergien und Veränderungen außer acht lässt. So wird z. B. in der Argumentation der Parteien nicht berücksichtigt, dass die kritische Masse der auf AOLs Website angebotenen Musikinhalte (von Time Warner und Bertelsmann) zusätzlich Musik von anderen Plattenfirmen anlocken wird. Wegen des Umfangs ihrer Inhalte und ihres Vertriebsnetzes würden sich konkurrierende Musikaufnahmefirmen gezwungen sehen, sich AOL anzuschließen, sodass AOL schließlich Zugang zu aller Musik hätte. Die Parteien berücksichtigen auch nicht, dass AOL durch ausschließliche oder bevorzugende Förderung der Musik von Time Warner und Bertelsmann (indem es anderen ISP den Zugang zu deren Inhalten verweigern oder nur zu überhöhten Preisen gewähren würde) zusätzliche Internet-Abonnenten anlocken und damit die Bedeutung von AOL als Vermittler von Inhalten konkurrierender Unternehmen steigern würde. Schließlich ist zu bedenken, dass auch die Entwicklung neuer eigentumsgeschützter Technologien oder Formate für die Übermittlung von Musik über das Internet ausreichen würde, um AOLs Geschäftprinzip zu ändern.
(86) Es erübrigt sich, festzustellen, ob die geplante Fusion auf dem Markt für den Anwählzugang zum Internet im Vereinigten Königreich zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen könnte, da diese Möglichkeit angesichts der zu erwartenden Auswirkungen der von den Parteien im Musikbereich angebotenen Abhilfemaßnahmen verneint wird.
Breitband-Inhalte
Filme und Fernsehprogramme
(87) Bei der angemeldeten Fusion geht es u. a. um die vertikale Integration der Film- und Fernsehproduktion von Time Warner mit dem Internet-Netz und den Online-Diensten von AOL.
(88) Das neue Unternehmen wird der erste integrierte Erbringer von Breitband-Inhalten sein. Die Kommission ist der Meinung, dass ein Unternehmen, das in der Lage ist, den Breitband-Internetzugang mit einer großen Vielfalt attraktiver Breitband-Inhalte (und Musik) zu bündeln, einen erheblichen Wettbewerbsvorteil vor nicht integrierten Lieferanten von Inhalten oder vor Firmen haben wird, die nur eine begrenztere Palette von Inhalten liefern können.
(89) Im Laufe des Verfahrens wurden mehrfach Bedenken laut hinsichtlich der Möglichkeit, dass AOL seine beherrschende Stellung in den USA als Hebel benutzen könnte, um seine Stellung im EWR zu stärken. AOL ist weltweit der größte ISP mit der größten Internet-Gemeinde. Es ist der unbestrittene Marktführer in den USA und zugleich der einzige ISP, der in den meisten europäischen Ländern präsent ist. Die beiden IMS-Dienste von AOL bilden ein Netz von potenziell ca. 130 Millionen Teilnehmern und damit ein enorm wirkungsvolles Vertriebsinstrument. IM und ICQ könnten ihren Benutzern das gleichzeitiges Abhören von Audio-Dateien ermöglichen. Die Benutzer von IM und ICQ könnten einen Film von Time Warner sehen und zugleich über den Film chatten. Sie könnten dann Chat-rooms und Fan-Clubs bilden und in Diskussion für den betreffenden Inhalt werben. Die Gemeinde der IM- und ICQ-Benutzer könnte auch eingesetzt werden, um Treueprogramme durchzuführen, wie z. B. "schicke einen Time-Warner-Film an 10 Teilnehmer und erhalte dafür einen Rabatt auf das Streaming Deines nächsten Films". Zudem erhält AOL als Ergebnis der Fusion Zugriff auf die Breitbandkabel-Infrastruktur von Time Warner, eines der größten Betreiber von Kabelnetzen in den USA.
(90) Angesichts der Reichweite von AOL, seiner enormen Kundenbasis und seiner großen IMS-Gemeinde müssen - wie die von der Kommission durchgeführte Marktuntersuchung zeigt - internationale Medien- und Unterhaltungskonzerne und sonstige Unternehmen, die ihre Produkte weltweit vermarkten wollen, in den USA Zugang zu AOL haben, wenn sie ihren Inhalten ein Hoechstmaß an Verbreitung sichern wollen. Um alle Zweifel in dieser Hinsicht zu zerstreuen, haben sich die Parteien verpflichtet, dass AOL in den drei Jahren nach Vollendung der Fusion mit Time Warner den Abschluss von Vereinbarungen über die Verbreitung von Inhalten über seine Online-Dienste in den USA nicht davon abhängig machen wird, dass der Erbringer der Inhalte mit einem der mit AOL verbundenen ISP im EWR eine Vereinbarung über die Verbreitung der Inhalte abschließt. Die Kommission hat diese Verpflichtung zur Kenntnis genommen.
(91) Zu den Inhalten von Time Warner ist anzumerken, dass Warner Brothers als eines der großen Hollywood-Studios eine bedeutende Stellung als Lieferant von Inhalten für diesen Markt einnimmt. Die Marktanteile von Filmproduzenten äußern sich in der Zahl der in dem betreffenden Jahr erzielten Hits. In Europa liegt der Anteil von Warner Brothers am gesamten Einspielergebnis der verschiedenen Jahren zwischen 10 % und 20 %. So war Warner Brothers z. B. 1997 mit [10-20 %]* der zweiterfolgreichste Produzent, nachdem das Unternehmen 1995 mit [10-20 %]* an erster Stelle gelegen hatte(24). Time Warner besitzt auch eine umfangreiches Repertoire an englischsprachigen Fernsehprogrammen, darunter eine Anzahl Weltschlager (wie "ER" und "Friends"). Im EWR ist Time Warner jedoch kein einzigartiger oder beherrschender Lieferant von Breitband-Inhalten. Bei der Produktion von Fernsehprogrammen zur allgemeinen Verbreitung liegt der Marktanteil von Time Warner in allen EWR-Ländern unter [weniger als 10 %]*.
(92) Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die Kombination von Time Warner und AOL auf dem EWR-Markt für Breitband-Inhalte nicht zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen wird.
Breitband-Zugang zum Internet
(93) Time Warners enormes Angebot an Video- und Filmrechten (u. a. von CNN und Warner Bros.) eignet sich in idealer Weise für die Verbreitung über Hochgeschwindigkeits-Internetanschlüsse. Das neue Unternehmen könnte Time Warners Breitband-Inhalte als Hebel ansetzen, um sich beim Vordringen in den aufkommenden europäischen Markt für den Hochgeschwindigkeits-Internetzugang Vorteile zu verschaffen. Zu diesem Zweck könnte AOL seine Inhalte als Loss-leader einsetzen und/oder die Inhalte mit AOL-Abonnements bündeln. Allerdings verfügen weder AOL noch Time Warner in Europa über eigene Übertragungs-Infrastukturen, wo dieser Markt von den etablierten Kabel- und Telefonunternehmen bestimmt wird. In den USA besitzt Time Warner ein umfangreiches Kabelnetz, über welches die Gruppe Ende 1999 etwa 12,6 Millionen Abonnenten versorgt hat, hält aber keine Anteile an irgendeinem europäischen Kabelsystem.
(94) Ausgehend von diesen Feststellungen kommt die Kommission nach näherer Prüfung zu dem Schluss, dass kein glaubhafter Grund für die Annahme besteht, dass das neue Unternehmen in absehbarer Zeit den aufkommenden Breitband-Markt im EWR beherrschen wird. Die geplante Fusion wird also auf diesem Gebiet nicht zur Schaffung einer beherrschenden Stellung führen.
V. VON DEN PARTEIEN VORGESCHLAGENE ABHILFEMASSNAHMEN
(95) Um die von der Kommission dargelegten wettbewerbsrechtlichen Bedenken auszuräumen, haben die beteiligten Unternehmen am 20. September 2000 eine Reihe von Verpflichtungen vorgelegt. Die vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen lassen sich wie folgt zusammenfassen:
a) Die Parteien haben Vorkehrungen getroffen, wonach Bertelsmann nach und nach bei AOL Europe SA ("AOL Europe") und AOL CompuServe France SAS ("AOL France") aussteigen wird.
b) Bis zum vollständigen Ausstieg von Bertelsmann wird durch Übergangsmaßnahmen sichergestellt, dass Bertelsmann weder eine Kontrolle über AOL Europe oder AOL France ausübt, noch AOL irgendeine Sonderstellung einräumt:
i) Bei AOL Europe verzichtet Bertelsmann auf alle seine vertraglichen Zustimmungs-, Genehmigungs- und Vetorechte; bei AOL France wird Bertelsmann diese Rechte im Namen und auf Weisung von AOL ausüben.
ii) AOL hat ferner AOL Europe angewiesen, neue Aktien im Wert von 1 % des Gesamtkapitals von AOL Europe auszustellen und einem Anleger zuzuteilen, der weder von der Bertelsmann AG kontrolliert noch mit ihr verbunden ist. Durch diese Kapitalerhöhung verringert sich der Kapital- und Stimmrechtsanteil der Bertelsmann AG auf weniger als 50 %.
iii) AOL verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass die Vorstandsvorsitzenden bzw., Geschäftsführer von AOL Europe, AOL France und anderen mit AOL Europe verbundenen Unternehmen weiterhin Personen sind, die nicht mit Bertelsmann verbunden sind.
iv) AOL Time Warner wird nichts unternehmen, was dazu führt, dass Musik von Bertelsmann online ausschließlich über AOL zugänglich ist oder in einem eigentumsrechtlich geschützten Format formatiert wird, das ausschließlich auf Musik-Player-Software von AOL abspielbar ist.
v) AOL Time Warner wird von Bertelsmann nicht verlangen, ausschließlich für die Internet-Dienste von AOL zu werben.
vi) AOL wird alle vernünftigerweise notwendigen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass Bertelsmann weder über AOL Europe noch über AOL France eine operative Kontrolle oder eine negative Kontrolle im Sinne der Fusionskontrollverordnung der EG ausübt.
c) AOL verpflichtet sich, auf bestimmte Rechte aus seiner Marketingvereinbarung mit Bertelsmann zu verzichten:
i) AOL wird das ihm nach der Marketingvereinbarung zustehende Recht auf Umformatierung der Bertelsmann-Musikinhalte in ein mit der AOL-Player-Software kompatibles Format nicht in einer Weise ausüben, die ein Format fördern oder begünstigen würde, dessen Lizenz nicht von Dritten zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erworden werden kann.
ii) AOL verzichtet auf die Geltendmachung aller in der Marketingvereinbarung enthaltenen Bestimmungen, die Bertelsmann die Werbung für andere Internet-Dienstanbieter untersagen.
d) Es wird ein unabhängiger Beobachter bestellt, die sicherstellen soll, dass AOL Time Warner die in Bezug auf Bertelsmann eingegangenen Verpflichtungen einhält, bis Bertelsmann sich vollständig von AOL Europe und AOL CompuServe France zurückgezogen hat.
VI. BEURTEILUNG DER VORGESCHLAGENEN VERPFLICHTUNGEN
(96) Die Kommission hat die unter Erwägungsgrund 95 Buchstabe a) genannten Vorkehrungen geprüft und kommt zu dem Ergebnis, dass sie geeignet sind, die strukturellen Verflechtungen zwischen AOL und Bertelsmann in angemessener Zeit aufzulösen. Diese Maßnahmen verhindern, dass das neue Unternehmen Zugang zu der Hauptquelle von - für die Online-Verwertung von Musik über das Internet unerlässlichen - Musikverlagsrechten erhält(25) und verhindern damit das Entstehen einer beherrschenden Stellung im Markt für Online-Musik, Musik-Player-Software und den Anwähl-Zugang zum Internet. Die unter den Buchstaben b) und c) genannten Übergangsmaßnahmen und das vorgeschlagene Überwachungsverfahren bieten hinreichende Gewähr dafür, dass die Beziehungen zwischen Bertelsmann und AOL in der Zeit bis zum endgültigen Ausstieg von Bertelsmann bei AOL Europe und AOL France auf rein geschäftlicher Basis beruhen werden.
(97) Insgesamt kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass durch die von den beteiligten Unternehmen vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen alle dargelegten wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegen die geplante Fusion im EWR ausgeräumt werden -
HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:
Artikel 1
Der Zusammenschluss, bei dem America Online Inc. im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a) der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates mit Time Warner Inc. fusioniert, wird vorbehaltlich der vollständigen Erfuellung der von den Parteien vorgeschlagenen und im Anhang wiedergegebenen Verpflichtungen für mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens vereinbar erklärt.
Artikel 2
Diese Entscheidung ist gerichtet an: America Online, Inc. 22000 AOL Way Dulles, VA 20166-9323 USA Fax 001-703-265-3992 Time Warner Inc. 75 Rockefeller Plaza New York, NY 10019 USA Fax 001-212-586-9812
Brüssel, den 11. Oktober 2000