DIRECTIVE DU CONSEIL du 18 juillet 1989 modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (89/440/CEE)
LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 57 paragraphe 2, son article 66 et son article 100 A,
vu la proposition de la Commission,
en coopération avec le Parlement européen (1),
vu l'avis du Comité économique et social (2),
considérant qu'il importe d'arrêter les mesures destinées à établir progressivement le marché intérieur au cours d'une période expirant le 31 décembre 1992; que le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée;
considérant les conclusions des conseils européens successifs concernant la nécessité de réaliser le marché intérieur;
considérant le livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur, et notamment son calendrier et son programme d'action pour réaliser l'ouverture des marchés publics de travaux;
considérant la communication de la Commission au Conseil, du 19 juin 1986, sur les marchés publics dans la Communauté;
considérant que les marchés publics de travaux sont régis par la directive 71/305/CEE (3), modifiée en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, ainsi que par la directive 72/277/CEE du Conseil, du 26 juillet 1972, relative aux modalités et conditions de publication des avis de marchés et de concessions de travaux publics au Journal officiel des Communautés européennes (4), par la déclaration des représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil du 26 juillet 1971, sur les procédures à suivre en matière de concessions de travaux (5), et par la décision 71/306/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, instituant un comité consultatif pour les marchés publics de travaux (6), modifiée la décision 77/63/CEE (7);
considérant que la réalisation d'une liberté d'établissement et d'une libre prestation de services effectives en matière de marchés publics de travaux nécessite l'amélioration et l'extension de garanties prévues par les directives concernant la transparence des procédures et des pratiques de passation des marchés publics de travaux, afin de pouvoir mieux veiller au respect de l'interdiction des restrictions et diminuer en même temps la disparité des conditions de concurrence entre ressortissants des États membres;
considérant que la présente directive ne fait pas obstacle à l'application, notamment de l'article 36 du traité;
considérant qu'il y a lieu de mieux préciser la notion de marchés publics de travaux pour tenir compte notamment
des nouvelles formes contractuelles d'attribution de marchés et d'introduire des critères visant à définir l'ensemble des entités soumises aux règles de la directive 71/305/CEE;
considérant que la liste des organismes et de catégories d'organismes qui figure à l'annexe I doit être aussi complète que possible;
considérant qu'il importe également d'étendre les dispositions de la directive 71/305/CEE aux travaux que les États subventionnent et qui ne correspondent pas aux définitions figurant à l'article 1er;
considérant que, compte tenu de l'importance croissante des concessions dans les travaux publics et de leur nature spécifique, il est opportun d'inclure dans la directive 71/305/CEE des règles de publicité en la matière;
considérant qu'il y a lieu de préciser l'étendue des exemptions par secteur d'activité afin d'éviter, égard aux interprétations divergentes, que les déséquilibres liés à l'application de la directive 71/305/CEE ne s'accroissent entre États membres;
considérant que, en 1971, le seuil à partir duquel les marchés publics de travaux étaient soumis à la directive 71/305/CEE avait été fixé à un million d'écus et que, compte tenu de l'augmentation des coûts de la construction et de l'intérêt pour les petites et moyennes entreprises de participer à des marchés d'importance moyenne, il convient d'établir ledit seuil à 5 millions d'écus;
considérant que, afin d'éliminer des pratiques restrictives de la concurrence en général et de la pleine participation aux marchés des ressortissants d'autres États membres en particulier, il importe d'améliorer l'accès des soumissionnaires aux procédures de passation de marché;
considérant qu'il est indiqué d'instaurer une procédure négociée qui existe déjà dans la pratique de certains États membres pour limiter les recours à la procédure d'exception prévue à l'article 9 de la directive 71/305/CEE;
considérant que la procédure négociée doit être considérée comme exceptionnelle et qu'elle ne doit donc être appliquée que dans ces cas limitativement énumérés;
considérant qu'il convient que les pouvoirs adjudicateurs fassent connaître aux candidats ou aux soumissionnaires évincés les motivations du rejet de leur candidature ou de leur soumission et qu'ils établissent un procès-verbal sur le déroulement de chaque procédure de passation de marché;
considérant qu'il importe d'adapter les règles communes, dans le domaine technique, à la nouvelle politique communautaire en matière de normalisation et de standardisation;
considérant que, afin d'instaurer les conditions nécessaires à une mise en concurrence effective au plan communautaire, mettant les entreprises des autres États membres à même d'y répondre dans des conditions comparables à celles des entreprises nationales et suscitant, de la part d'un plus grand nombre d'entrepreneurs, plus d'intérêt et de participation
aux marchés publics de travaux, il convient que l'ensemble des opérations et procédures assurant la mise en concurrence des entrepreneurs soit rendu plus transparent; qu'il convient également que les pouvoirs adjudicateurs fassent connaître leurs projets concernant de futurs marchés de travaux au moyen d'un avis de préinformation à l'échelon communautaire et que toute information utile sur les conditions dans lesquelles les différents marchés ont été attribués soit encore rendue publique par le même moyen;
considérant que, afin d'améliorer l'accès et la participation d'un plus grand nombre d'entrepreneurs et de leur permettre la remise d'offres dans des délais raisonnables, en particulier pour les travaux de grande envergure qui présentent généralement une complexité technique et organisationelle importante, il convient de prolonger les délais pour la réception des demandes de participation ou des offres;
considérant qu'il est de l'intérêt général de stimuler l'évolution du progrès technique dans le secteur du bâtiment et des travaux publics afin que le transfert de technologies et de know-how d'un État membre à l'autre se fasse au profit non seulement de la collectivité des usagers mais également de la profession;
considérant que, des travaux étant déjà en cours dans le cadre de la Communauté en vue d'établir des cahiers des charges en termes de performances en lieu et place de prescriptions techniques détaillées, il convient de donner, dès maintenant, aux entrepreneurs de la Communauté la possibilité de proposer, dans le respect de certaines conditions, des variantes;
considérant que, pour assurer la transparence des conditions d'exécution du marché en cause, les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander des informations sur la part du marché qui serait éventuellement sous-traitée par les soumissionnaires à des tiers;
considérant qu'il pourrait s'avérer utile d'améliorer la transparence dans le domaine des obligations relatives à la protection et aux conditions de travail en vigueur dans l'État membre où seront exécutés les travaux;
considérant qu'il est indiqué que les dispositions nationales relatives à la passation des marchés publics en faveur du développement régional s'inscrivent dans les objectifs de la Communauté et dans le respect des principes du traité;
considérant qu'il convient d'inclure dans la directive 71/305/CEE des dispositions statistiques adéquates pour améliorer et systématiser l'information sur la manière dont les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés;
considérant que le royaume d'Espagne vient d'adopter une législation pour mettre en oeuvre la directive 71/305/CEE; que, étant donné que d'autres modifications à ce stade affecteraient négativement l'adaptation du secteur privé dans ce pays, il est approprié d'accorder au royaume d'Espagne une période supplémentaire pour mettre en oeuvre la présente directive;
considérant que la République portugaise a besoin d'une période transitoire pour des raisons similaires;
considérant que la République hellénique va adapter sa législation à la directive 71/305/CEE et que l'incorporation à ce stade d'autres réglementations communautaires affecterait négativement le secteur des marchés publics de travaux et notamment certains facteurs économiquement importants comme la stabilité, la transparence et le maintien, à moyen terme, des conditions commerciales;
considérant que, à la suite des conclusions desdites sessions du Conseil européen ainsi que du livre blanc et de ladite communication de la Commission au Conseil, il convient de modifier la directive 71/305/CEE et d'abroger la directive 72/277/CEE,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
Article premier
La directive 71/305/CEE est modifiée comme suit.
1) L'article 1er est remplacé par le texte suivant:
«
Article premier
Aux fins de la présente directive:
a) les "marchés publics de travaux" sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d'une part, un entrepreneur et, d'autre part, un pouvoir adjudicateur défini au point b) et ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l'annexe II ou d'un ouvrage défini au point c), soit de faire réaliser, par quelque moyen que ce soit, un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur;
b) sont considérés comme "pouvoirs adjudicateurs", l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
On entend par organisme de droit public, tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial
et
- doté d'une personnalité juridique
et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit
l'organe d'administration, de direction ou de
surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.
Les listes des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa du présent point figurent à l'annexe I. Ces listes sont aussi complètes que possible et peuvent être révisées selon la procédure prévue à l'article 30 ter. À cet effet, les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs dites listes;
c) on entend par ouvrage, le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;
d)
la "concession de travaux publics" est un contrat présentant les mêmes caractères que ceux visés au point a), à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix;
e)
les "procédures ouvertes" sont les procédures nationales dans lesquelles tout entrepreneur intéressé peut présenter une offre;
f)
les "procédures restreintes" sont les procédures nationales dans lesquelles seuls les entrepreneurs invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre;
g)
les "procédures négociées" sont les procédures nationales dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les entrepreneurs de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux;
h)
l'entrepreneur qui a présenté une offre est désigné par le mot "soumissionnaire"; celui qui a sollicité une invitation à participer à une procédure restreinte et négociée est désigné par le mot "candidat".»
2) Les articles suivants sont insérés:
«
Article premier
bis
1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les pouvoirs adjudicateurs respectent ou fassent respecter les dispositions de la présente directive lorsqu'ils subventionnent directement à plus de 50 % un marché de travaux passé par une entité autre qu'eux-mêmes.
2. Le paragraphe 1 ne concerne que les marchés figurant dans la classe 50 groupe 502 de la nomencla-
ture générale des activités économiques dans les Communautés européennes (NACE) et les marchés qui portent sur les travaux de bâtiment relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif.
Article premier
ter
1. Dans le cas où les pouvoirs adjudicateurs concluent un contrat de concession de travaux, les règles de publicité définies à l'article 12 paragraphes 3, 6, 7 et 9 à 13, ainsi qu'à l'article 15 bis sont applicables à ce contrat, lorsque sa valeur égale ou dépasse 5 000 000 d'écus.
2. Le pourvoir adjudicateur peut:
- soit imposer au concessionnaire de travaux de confier à des tiers de marchés représentant un pourcentage minimal de 30 % de la valeur globale de travaux faisant l'objet de la concession de travaux, tout en prévoyant la faculté pour les candidats de majorer ce pourcentage. Ce pourcentage minimal doit être indiqué dans le contrat de concession de travaux,
- soit inviter les candidats concessionnaires à indiquer eux-mêmes, dans leurs offres, le pourcentage, lorsqu'il existe, de la valeur globale de travaux, faisant l'objet de la concession de travaux qu'ils comptent confier à des tiers.
3. Lorsque le concessionnaire est lui-même un des pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 1er point b), il est tenu, pour les travaux à exécuter par des tiers, de respecter les dispositions de la présente directive.
4. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les concessionnaires de travaux autres que les pouvoirs adjudicateurs appliquent les règles de publicité définies à l'article 12 paragraphes 4, 6, 7 et 9 à 13 ainsi qu'à l'article 15 ter dans la passation des marchés de travaux avec des tiers lorsque la valeur de ces marchés égale ou dépasse 5 000 000 d'écus. Une publicité n'est cependant pas requise lorsqu'un marché de travaux remplit les conditions d'application des cas énumérés à l'article 5 paragraphe 3.
Ne sont pas considérés comme tierce les entreprises qui se sont groupés pour obtenir la concession ni les entreprises qui leur sont liées.
On entend par "entreprise liée", toute entreprise sur laquelle le concessionnaire peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur le concessionnaire ou qui, comme le concessionnaire, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise:
- détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise
ou
- dispose de la majorité de voix attachées aux parts émises par l'entreprise
ou
- peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise.
La liste limitative de ces entreprises est jointe à la candidature à la concession. Cette liste est mise à jour selon les modifications qui interviennent ultérieurement dans les liens entre les entreprises.»
3) L'article 2 est supprimé.
4) À l'article 3, les paragraphes 1, 2 et 3 sont supprimés et les paragraphes 4 et 5 sont remplacés par le texte suivant:
«4. La présente directive ne s'applique pas:
a) aux marchés de travaux passés par des transporteurs effectuant des transports terrestres, aériens, maritimes et fluviaux;
b) aux marchés de travaux passés par les pouvoirs adjudicateurs dans la mesure où ces marchés concernent la production, le transport et la distribution d'eau potable, ainsi que par les pouvoirs adjudicateurs dont l'activité principale est de produire ou de distribuer de l'énergie;
c) les marchés de travaux lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État l'exige.»
5) L'article 4 est remplacé par le texte suivant:
«Article 4
La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu:
a) d'un accord international, conclu en conformité avec le traité CEE, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des travaux destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage par les États signataires; tout accord sera communiqué à la Commission qui peut procéder à une consultation au sein du comité consultatif pour les marchés publics institué par la décision 71/306/CEE (8), modifiée par la décision 77/63/CEE (9);
b) d'un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou d'un pays tiers;
c) de la procédure spécifique d'une organisation internationale.
(10) JO No L 185 du 16. 8. 1971, p. 15.
(11) JO No L 13 du 15. 1. 1977, p. 15.»
6) L'article suivant est inséré:
«Article 4 bis
1. La présente directive s'applique aux marchés publics de travaux dont le montant, estimé hors TVA, égale ou dépasse 5 000 000 d'écus.
2. La contrevaleur du seuil en monnaies nationales est en principe révisée tous les deux ans avec effet au 1er janvier 1993. Le calcul de cette contrevaleur est basé sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies exprimées en écus, durant les vingt-quatre mois qui se terminent le dernier jour du mois d'octobre qui précède la révision ayant effet le 1er janvier. Ces contrevaleurs sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes dès les premiers jours du mois de novembre.
3. Lorsqu'un ouvrage est réparti en plusieurs lots faisant l'objet chacun d'un marché, la valeur de chaque lot doit être prise en compte pour l'évaluation du montant indiqué au paragraphe 1. Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le montant indiqué au paragraphe 1, les dispositions de ce paragraphe s'appliquent à tous les lots. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'application du paragraphe 1 pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 1 000 000 d'écus, pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur cumulée des lots.
4. Aucun ouvrage ni aucun marché ne peut être scindé en vue de se soustraire à l'application des paragraphes précédents.
5. Pour le calcul du montant visé au paragraphe 1 ainsi qu'à l'article 5, est prise en considération, outre celle des montants des marchés publics de travaux, la valeur estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux et mises à la disposition de l'entrepreneur par les pouvoirs adjudicateurs.»
7) L'article 5 de la directive est remplacé par le texte suivant:
«Article 5
1. Pour passer leurs marchés publics de travaux, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures définies à l'article 1er points e), f) et g), adaptées à la présente directive.
2. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de travaux en recourant à la procédure négociée, après avoir publié un avis d'adjudication et sélectionné les candidats selon des critères qualitatifs et connus, dans les cas suivants:
a) en présence d'offres irrégulières à la suite du recours à une procédure ouverte ou restreinte, ou en cas de dépôt de soumissions inacceptables au regard des dispositions nationales compatibles avec les prescriptions du titre IV, pour autant que les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. Les pouvoirs adjudicateurs ne publient pas un avis d'adjudication s'ils incluent dans la procédure négociée toutes les entreprises qui satisfont aux critères visés aux articles 23 à 28 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation de marché;
b) pour les travaux qui sont réalisés uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation ou de mises au point et non dans un but d'assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement;
c) dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.
3. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de travaux en recourant à la procédure négociée, sans publication préalable d'un avis d'adjudication, dans les cas suivants:
a) lorsqu'aucune soumission ou aucune soumission appropriée n'a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Un rapport doit être communiqué à la Commission à sa demande;
b) pour les travaux dont l'exécution, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant de la protection des droits d'exclusivité, ne peut être confiée qu'à un entrepreneur déterminé;
c) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse, résultant d'évènements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question, n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes ou négociées visées au paragraphe 2. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs;
d) pour les travaux complémentaires ne figurant pas au projet initialement adjugé ni au premier contrat conclu et devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de l'ouvrage
tel qu'il y est décrit, à condition que l'attribution soit faite à l'entrepreneur qui exécute ledit ouvrage:
- lorsque ces travaux ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs,
- ou lorsque ces travaux, quoique séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement.
Toutefois, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux complémentaires ne peut pas être supérieur à 50 % du montant du marché principal;
e) pour de nouveaux travaux consistant dans la répétition d'ouvrages similaires confiés à l'entreprise titulaire d'un premier marché par les mêmes pouvoir adjudicateurs, à condition que ces travaux soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un premier marché passé selon les procédures visées au paragraphe 4.
La possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence de la première opération et le montant total envisagé pour la suite des travaux est pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour l'application de l'article 4 bis. Il ne peut être recouru à cette procédure que pendant une période de trois ans suivant la conclusion du marché initial.
4. Dans tous les autres cas, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés de travaux en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte.»
8) L'article suivant est inséré:
«Article 5 bis
1. Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai de quinze jours à partir de la réception de la demande, à tout candidat ou soumissionnaire écarté qui en fait la demande, les motifs du rejet de sa candidature ou de la soumission de son offre et, dans le cas d'une soumission d'une offre, le nom de l'adjudicataire.
2. Le pouvoir adjudicateur communique aux candidats ou soumissionnaires qui en font la demande les motifs pour lesquels il a décidé de renoncer à passer un marché mis en concurrence ou de recommencer la procédure. Il informe aussi l'Office de publications officielles des Communautés européennes de cette décision.
3. Pour chaque marché passé, les pouvoirs adjudicateurs établissent un procès-verbal comportant au moins:
- le nom et l'adresse du pouvoir adjudicateur, l'objet et la valeur du marché,
- les noms des candidats ou soumissionnaires retenus et la justification de leur choix,
- les noms des candidats ou soumissionnaires exclus et les motifs de leur rejet,
- le nom de l'adjudicataire et la justification du choix de son offre ainsi que, si elle est connue, la part du marché que l'adjudicataire a l'intention de sous-
traiter à des tiers,
- en ce qui concerne les procédures négociées, la justification de circonstances visées à l'article 5 qui motivent le recours à ces procédures.
Ce procès-verbal ou les principaux points de celui-ci sont communiqués à la Commission sur sa demande.»
9) Les article 7, 8 et 9 sont supprimés.
10) L'article 10 est remplacé par le texte suivant:
«Article 10
1. Les spécifications techniques visées à l'annexe III figurent dans les documents généraux ou dans les documents contractuels propres à chaque marché.
2. Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, pour autant que celles-ci soient compatibles avec le droit communautaire, ces spécifications techniques sont définies par les pouvoirs adjudicateurs par référence à des normes nationales transposant des normes européennes ou par références à des agréments techniques européens ou par référence à des spécifications techniques communes.
3. Un pouvoir adjudicateur peut déroger au paragraphe 2:
a) si les normes, les agréments techniques européens ou les spécifications techniques communes ne contiennent aucune disposition concernant l'établissement de la conformité ou qu'il n'existe pas de moyens techniques permettant d'établir de façon satisfaisante la conformité d'un produit à ces normes ou à ces agréments techniques européens ou à ces spécifications techniques communes;
b) si ces normes, ces agréments techniques européens ou ces spécifications techniques communes imposaient l'utilisation de produits ou des matériaux incompatibles avec des installations déjà utilisées par le pouvoir adjudicateur ou entraînaient des coûts disproportionnés ou des difficultés techniques disproportionnées, mais uniquement dans le cadre d'une stratégie clairement définie et consignée en vue d'un passage, dans un délai déterminé, à des normes européennes, à des agréments techniques européens ou à des spécifications techniques communes;
c) si le projet concerné constitue une véritable innovation et que le recours à des normes, à des agréments techniques européens ou à des spécifications techniques communes existants serait inapproprié.
4. Les pouvoirs adjudicateurs qui ont recours au paragraphe 3 en indiquent, sauf si cela n'est pas possible, les raisons, dans l'appel d'offres publié au Journal officiel des Communautés européennes ou dans le cahier des charges, et en indiquent dans tous les cas les raisons, dans leur documentation interne et fournissent cette information, sur demande, aux États membres et à la Commission.
5. En l'absence de normes européennes, d'agréments techniques européens ou de spécifications techniques communes, les spécifications techniques:
a) sont définies par référence aux spécifications techniques nationales reconnues conformes aux exigences essentielles énumérées dans les directives communautaires relatives à l'harmonisation technique, selon les procédures prévues dans ces directives, et en particulier selon les procédures prévues dans la directive 89/106/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, concernant les produits de la construction (12);
b) peuvent être définies par référence aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages, et de mise en oeuvre des produits;
c) peuvent être définies par référence à d'autres documents.
Dans ce cas, il convient de se rapporter, par ordre de préférence:
iii) aux normes nationales transposant des normes internationales acceptées par le pays du pouvoir adjudicateur;
iii) aux autres normes et agréments techniques nationaux du pays du pouvoir adjudicateur;
iii) à toute autre norme.
6. À moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l'objet du marché, les États membres interdisent l'introduction, dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Est notamment interdite l'indication de marques, de brevets ou de types, ou celle d'une origine ou d'une production déterminée; toutefois, une telle indication accompagnée de la mention "ou équivalent" est autorisée lorsque les pouvoirs adjudicateurs n'ont pas la possibilité de
donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés.
(13) JO No L 40 du 11. 2. 1989, p. 12.»
11) L'article 11 est supprimé.
12) Les articles 12 à 15 sont remplacés par le texte suivant:
«Article 12
1. Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, au moyen d'un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu'ils entendent passer et dont les montants égalent ou dépassent le seuil indiqué à l'article 4 bis paragraphe 1.
2. Les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public de travaux par procédure ouverte, restreinte ou négociée dans les cas visés à l'article 5 paragraphe 2 font connaître leur intention au moyen d'un avis.
3. Les pouvoirs adjudicateurs désireux d'avoir recours à la concession de travaux font connaître leur intention au moyen d'un avis.
4. Les concessionnaires de travaux autres que les pouvoirs adjudicateurs, désireux de passer un marché de travaux avec un tiers au sens de l'article 1er ter paragraphe 4, font connaître leur intention au moyen d'un avis.
5. Les pouvoirs adjudicateurs qui ont passé un marché en font connaître le résultat au moyen d'un avis. Toutefois, certaines informations sur la passation du marché peuvent, dans certains cas, ne pas être publiées lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application des lois, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entrepreneurs.
6. Les avis prévues aux paragraphes précédents sont envoyés par le pouvoir adjudicateur dans les meilleurs délais et par les voies les plus appropriées à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Dans le cas de la procédure accélérée prévue à l'article 15, les avis sont envoyés par télex, télégramme ou télécopieur.
a) L'avis prévu au paragraphe 1 est envoyé le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les marchés de travaux que les pouvoirs adjudicateurs entendent passer.
b) L'avis prévu au paragraphe 5 est envoyé au plus tard quarante-huit jours après la passation du marché en question.
7. Les avis visés aux paragraphes 1 à 5 sont établis conformément aux modèles qui figurent aux annexes
IV, V et VI et précisent les renseignements qui y sont demandés.
Dans les procédures ouvertes, restreintes et négociées, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger des conditions autres que celles prévues aux articles 25 et 26 lorsqu'ils demandent les renseignements concernant les conditions de caractère économique et technique qu'ils exigent des entrepreneurs pour leur sélection (annexe IV B point 11, annexe IV C point 10 et annexe IV D point 9).
8. Les avis visés aux paragraphes 1 et 5 sont publiés in extenso au Journal officiel des Communautés européennes et dans la banque de données TED, dans les langues officielles des Communauté, seul le texte de la langue originale faisant foi.
9. Les avis visés aux paragraphe 2, 3 et 4 sont publiés in extenso au Journal officiel des Communautés européennes et à la banque de données TED, dans leurs langues originales. Un résumé des éléments importants de chaque avis est publié dans les autres langues officielles des Communautés, seul le texte de la langue originale faisant foi.
10. L'Office des publications officielles des Communautés européennes publie les avis douze jours au plus tard après leur envoi. Dans le cas de la procédure accélérée prévue à l'article 15, ce délai est réduit à cinq jours.
11. La publication dans les journaux officiels ou dans la presse du pays du pouvoir adjudicateur ne doit pas avoir lieu avant la date d'envoi sus-indiquée et doit faire mention de cette date. Elle ne doit pas contenir de renseignements autres que ceux publiés au Journal officiel des Communautés européennes.
12. Les pouvoirs adjudicateurs doivent être en mesure de faire la preuve de la date d'envoi.
13. Les frais de publication des avis de marchés au Journal officiel des Communautés européennes sont à la charge des Communautés. L'avis ne peut dépasser une page dudit journal, soit environ 650 mots. Chaque numéro dudit journal dans lequel figurent un ou plusieurs avis reproduit le ou les modèles auxquels se réfèrent le ou les avis publiés.
Article 13
1. Dans les procédures ouvertes, le délai de réception des offres est fixé par les pouvoirs adjudicateurs de façon à ne pas être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis.
2. Le délai de réception des offres prévue au paragraphe 1 peut être réduit à trente-six jours si les pouvoirs adjudicateurs ont publié l'avis prévu à l'article 12 paragraphe 1, établi en conformité avec le modèle qui figure à l'annexe IV A, au Journal officiel des Communautés européennes.
3. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les cahiers de charges et les documents complémentaires doivent être envoyés aux entrepreneurs par les pouvoirs adjudicateurs ou les services compétents, dans les six jours suivant la réception de la demande.
4. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les cahiers des charges doivent être communiqués par les pouvoirs adjudicateurs six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.
5. Lorsque, en raison de l'importance de leur volume, les cahiers de charges et les documents ou renseignements complémentaires ne peuvent être fournis dans les délais fixés aux paragraphes 3 et 4 ou lorsque les offres ne peuvent être faites qu'à la suite d'une visite des lieux ou après consultation sur place de documents annexés au cahier des charges, les délais prévus aux paragraphes 1 et 2 doivent être prolongés de façon adéquate.
Article 14
1. Dans les procédures restreintes et les procédures négociées aux sens de l'article 5 paragraphe 2, le délai de réception des demandes de participation est fixé par les pouvoirs adjudicateurs de façon à ne pas être inférieur trente-sept jours à compter de la date d'envoi de l'avis.
2. Les pouvoirs adjudicateurs invitent simultanément et par écrit les candidats retenus à présenter leurs offres. La lettre d'invitation est accompagnée du cahier des charges et des documents complémentaires. Elle comporte au moins:
a) le cas échéant, l'adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement de la somme qui doit être éventuellement versée pour obtenir ces documents;
b) la date de réception des offres, l'adresse à laquelle elles doivent être transmises et la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;
c) référence à l'avis de marché publié;
d) l'indication des documents à joindre éventuellement soit à l'appui des déclarations vérifiables
93 19. 7. 1989
12. d) fournies par le candidat conformément à l'article 12 paragraphe 7, soit en complément aux renseignements prévus à ce même article et dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles 25 et 26;
e) critères d'attribution du marché s'ils ne figurent pas dans l'avis.
3. Dans les procédures restreintes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à quarante jours à compter de la date d'envoi de l'invitation écrite.
4. Le délai de réception des offres prévu au paragraphe 3 peut être réduit à vingt-six jours si les pouvoirs adjudicateurs ont publié l'avis prévue à l'article 12 paragraphe 1, établi en conformité avec le modèle qui figure à l'annexe IV A, au Journal officiel des Communautés européennes.
5. Les demandes de participation aux procédures de passation des marchés peuvent être faites par lettre, par télégramme, par télex, par télécopieur ou par téléphone. Dans les quatre derniers cas, elles doivent être confirmés par lettre envoyée avant l'expiration du délai prévu au paragraphe 1.
6. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur le cahier des charges doivent être communiqués par les pouvoirs adjudicateurs six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.
7. Lorsque les offres ne peuvent être faites qu'à la suite d'une visite des lieux ou après consultations sur place de documents annexes au cahiers des charges, les délais prévus aux paragraphes 3 et 4 doivent être prolongés de façon adéquate.
Article 15
1. Dans le cas où l'urgence rend impraticables les délais prévus à l'article 14, les pouvoirs adjudicateurs peuvent fixer les délais suivants:
a) un délai de réception des demandes de participation qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis;
b) un délai de réception des offres qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date de l'invitation.
2. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur le cahier des charges doivent être communiqués par les pouvoirs adjudicateurs quatre jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.
3. Les demandes de participation aux marchés et les invitations à présenter une offre doivent être faites par
les voies les plus rapides possibles. Lorsque les demandes de participation sont faites par télégramme, par télex, par télécopieur ou par téléphone, elles doivent être confirmées par lettre envoyée avant l'expiration du délai prévue au paragraphe 1.»
13) Les articles suivants sont insérés:
«Article 15 bis
Les pouvoirs adjudicateurs désireux d'avoir recours à la concession de travaux fixent un délai pour la présentation des candidatures à la concession, lequel ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis.
Article 15
ter
Dans les marchés de travaux passés par les concessionnaires de travaux qui ne sont pas eux-mêmes pouvoirs adjudicateurs, le délai de réception des demandes de participation est fixé par le concessionnaire de façon à ne pas être inférieur à trente-sept jours à compter de la date d'envoi de l'avis, et le délai de réception des offres de façon à ne pas être inférieur à quarante jours à compter de la date d'envoi de l'avis ou de l'invitation à présenter une offre.»
14) Les articles 16, 17 et 18 sont supprimés.
15) Les articles 19 et 20 sont remplacés par le texte suivant:
Article 19
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire publier dans le Journal officiel des Communautés européennes des avis annonçant les marchés publics de travaux qui ne sont pas soumis à la publicité obligatoire prévue par la présente directive.
Article 20
L'attribution du marché se fait sur la base des critères prévus au chapitre 2 du présent titre, compte tenu de l'article 20 bis, après vérification de l'aptitude des entrepreneurs non exclus en vertu de l'article 23, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 25 à 28.»
16) Les articles suivants sont insérés:
«Article 20 bis
Lorsque le critère d'attribution du marché est celui de l'offre économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent prendre en considération les variantes présentées par des soumissionnaires lorsqu'elles répondent aux exigences minimales requises par ces pouvoirs adjudicateurs.
Les pouvoirs adjudicateurs mentionnent, dans le cahier des charges, les conditions minimales que les variantes
doivent respecter ainsi que les modalités de leur soumission. Ils indiquent, dans l'avis de marché, si les variantes ne sont pas autorisées.
Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent rejeter la soumission d'une variante pour la seule raison qu'elle a été établie avec des spécifications techniques définies par référence à des normes nationales transposant des normes européennes ou à des agréments techniques européens ou à des spécifications techniques communes visées à l'article 10 paragraphe 2, ou encore par référence à des spécifications techniques nationales visées à l'article 10 paragraphe 5 points a) et b).
Article 20
ter
Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander au soumissionnaire de lui communiquer, dans son offre, la part du marché qu'il a éventuellement l'intention de sous-traiter à des tiers.
Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'entrepreneur principal.»
17) L'article 22 est remplacé par le texte suivant:
«Article 22
1. Dans les procédures restreintes ou les procédures négociées, les pouvoirs adjudicateurs choisissent, sur la base des renseignements concernant la situation personnelle de l'entrepreneur ainsi que des renseignements et des formalités nécessaires à l'évaluation des conditions minimales de caractère économique et technique à remplir par celui-ci, les candidats qu'ils inviteront à soumettre une offre ou à négocier parmi ceux présentant les qualifications requises par les articles 23 à 28.
2. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs passent un marché par procédure restreinte, ils peuvent prévoir la fourchette à l'intérieur de laquelle se situera le nombre des entreprises qu'ils envisagent d'inviter. Dans ce cas, la fourchette est indiquée dans l'avis. La fourchette sera déterminée en fonction de la nature de l'ouvrage à réaliser. Le chiffre le moins élevé de la fourchette ne doit par être inférieur à cinq. Le chiffre supérieur de la fourchette peut être fixé à vingt.
En toute hypothèse, le nombre de candidats admis à soumissionner doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.
3. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs passent un marché par procédure négociée, dans les cas visés à l'article 5 paragraphe 2, le nombre des candidats admis à négocier ne peut être inférieur à trois, à condition qu'il y ait un nombre suffisant de candidats appropriés.
4. Chacun des États membres assure que les pouvoirs adjudicateurs fassent appel, sans discrimination, aux ressortissants des autres États membres répondant aux qualifications requises et dans les mêmes conditions qu'aux nationaux.»
18) L'article suivant est inséré:
«Article 22 bis
1. Le pouvoir adjudicateur peut ou peut être obligé par un État membre d'indiquer dans le cahier des charges l'autorité ou les autorités auprès desquelles les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail qui sont en vigueur dans l'État membre, la région ou la localité dans laquelle les travaux sont à exécuter et qui seront applicables aux travaux effectués sur le chantier durant l'exécution du marché.
2. Le pouvoir adjudicateur qui fournit les informations mentionnées au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires ou aux participants à une procédure de marché d'indiquer qu'ils ont tenu compte, lors de la préparation de leur offre, des obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail qui sont en vigueur au lieu où les travaux sont à exécuter. Ceci ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de l'article 29 paragraphe 5 relatives à la vérification des offres anormalement basses.»
19) L'article 24 est remplacé par le texte suivant:
«Article 24
Tout entrepreneur désireux de participer à un marché public de travaux peut être invité à justifier de son inscription au registre professionnel dans les conditions prévues par la législation de l'État membre où il est établi:
- pour la Belgique, le "Registre du commerce" - "Handelsregister",
- pour le Danemark, le "Handelsregistret", "Aktieselskalesregistret" et "Erhvervsregistret",
- pour l'Allemagne, le "Handelsregister", et le "Handwerksrolle",
- pour la Grèce, peut être demandée une attestation sous serment devant notaire sur l'exercice de la profession d'entrepreneur de travaux publics,
- pour l'Espagne, le "Registro Oficial de Contratistas del Ministerio de Industria y Energia",
- pour la France, le "Registre du commerce" et le "Répertoire des métiers",
- pour l'Italie, le "Registro della Camera di commercio, industria, agricoltura e artigianato",
- pour le Luxembourg, le "Registre aux firmes" et le "Rôle de la chambre des métiers",
- pour les Pays-Bas, le "Handelsregister",
- pour le Portugal, le "Comissao de Alvarás de Empresas de Obras Públicas e Particulares" "(CAEOPP)",
- pour le Royaume-Uni et pour l'Irlande, l'entrepreneur peut être invité à produire en certificat du "Registrar of Companies" ou du "Registrar of Friendly Societies" ou, si tel n'est pas le cas, une attestation précisant que l'intéressé a déclaré sous serment exercer la profession en question dans le pays où il s'est établi en un lieu spécifique et sous une raison commerciale déterminée.»
20) À l'article 29, le paragraphe 3 est supprimé et les paragraphes 4 et 5 sont remplacés par le texte suivant:
«4. Le paragraphe 1 n'est pas applicable lorsqu'un État membre se fonde sur d'autres critères pour l'attribution des marchés, dans le cadre d'une réglementation en vigeur au moment de l'adoption de la présente directive visant à faire bénéficier certains soumissionnaires d'une préférence, à condition que la réglementation invoquée soit compatible avec le traité.
5. Si, pour un marché donné, des offres semblent présenter un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies.
Le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications tenant à l'économie du procédé de construction, ou aux solutions techniques adoptées ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux ou à l'originalité du projet du soumissionnaire.
Si les documents relatifs au marché prévoient l'attribution au prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer à la Commission le rejet des offres jugées trop basses.
Toutefois, et pour une période allant jusqu'à la fin 1992 et lorsque la législation nationale en vigueur le permet, le pouvoir adjudicateur peut, exceptionnellement et à l'exclusion de toute discrimination sur la base de la nationalité, rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, sans être tenu d'observer la procédure prévue au premier alinéa, dans le cas où le nombre de ces offres pour un marché déterminé est tellement important que la mise en oeuvre de cette procédure conduirait à un retard substantiel et compromettrait l'intérêt public qui s'attache à la réalisation du marché en cause. Le recours à cette procédure
exceptionelle fait l'objet d'une mention dans l'avis visé à l'article 12 paragraphe 5.»
21) Les articles suivants sont insérés dans le titre V:
«Article 29 bis
1. La présente directive ne fait pas obstacle, jusqu'au 31 décembre 1992, à l'application des dispositions nationales en vigueur sur la passation des marchés publics de travaux et dont l'objectif est de réduire l'écart entre les diverses régions et de promouvoir l'emploi dans les régions les moins favorisées ou affectées par le déclin industriel, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité, notamment avec les principes de l'exclusion de toute discrimination fondée sur la nationalité, de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, et avec les obligations internationales de la Communauté.
2. Le paragraphe 1 s'applique sans préjudice de l'article 29 paragraphe 4.
Article 29
ter
1. Les États membres notifient à la Commission les dispositions nationales visées à l'article 29 paragraphe 4 et à l'article 29 bis ainsi que les modalités de leur application.
2. Les États membres concernés adressent à la Commission, tous les ans, un rapport décrivant l'application desdites mesures. Ces rapports sont soumis au comité consultatif pour les marchés publics.»
22) Les articles suivants sont insérés:
«Article 30 bis
1. En vue de permettre l'appréciation des résultats de l'application de la présente directive, les États membres communiquent à la Commission un état statistique concernant les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs au plus tard le 31 octobre 1993 pour l'année précédente et ensuite le 31 octobre de chaque deuxième année.
Néanmoins, en ce qui concerne la République hellénique, le royaume d'Espagne et la République portugaise, la date du 31 octobre 1993 est remplacée par celle du 31 octobre 1995.
2. Ces États précisent au moins le nombre et la valeur des marchés passés par chaque pouvoir adjudicateur ou catégorie de pouvoirs adjudicateurs au-dessus du seuil, en distinguant, dans la mesure du possible, selon les procédures, les catégories de travaux et la nationalité de l'entrepreneur auquel le marché a été attribué et, dans le cas des procédures négociées, ven-
tilé selon l'article 5, en précisant le nombre et la valeur des marchés attribués à chaque État membre et aux pays tiers.
3. La Commission détermine, en consultation avec le comité consultatif pour les marchés publics, la nature des informations statistiques complémentaires requises conformément à la présente directive.
Article 30
ter
1. L'annexce I de la présente directive est modifiée par la Commission lorsque, en fonction notamment des notifications des États membres, il apparaît nécessaire:
a) d'exclure de l'annexe I, les organismes de droit public qui ne correspondent plus aux critères définis à l'article 1er point b);
b) d'inclure, dans cette annexe, les organismes de droit public qui répondent à ces critères.
2. La Commission modifie l'annexe I, après avis du comité consultatif pour les marchés publics.
Le président du comité soumet au comité un projet des mesures à prendre. Le comité émet son avis sur ce projet, dans un délai que le président peut fixer en fonction de l'urgence de la question en cause, le cas échéant, en procédant à un vote.
L'avis est inscrit au procès-verbal; en outre, chaque État membre a le droit de demander que sa position figure à ce procès-verbal.
La Commission tient le plus grand compte de l'avis émis par le comité. Elle informe le comité de la façon dont elle a tenu compte de cet avis.
3. Les versions modifiées de l'annexe I sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes.»
23) L'article 31 est supprimé.
24) Les annexes I et II de la directive 71/305/CEE sont remplacées par les annexes I à VI de la présente directive.
Article 2
La directive 72/277/CEE est abrogée.
Article 3
Les États membres mettent en vigueur les mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard un an après la date de sa notification (14). Ils en informent immédiatement la Commission.
Néanmoins, la République hellénique, le royaume d'Espagne et la République portugaise mettent en vigueur les mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 1er mars 1992.
Article 4
Les États membres veillent à ce que le texte des dispositions essentielles de droit interne, d'ordre législatif, réglementaire ou administratif qu'ils adoptent en exécution de la présente directive soit communiqué à la Commission.
Article 5
Les États membres sont destinataires de la présente directive.
Fait à Bruxelles, le 18 juillet 1989.