DÉCISION DE LA COMMISSION du 24 février 1999 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (Affaire n° IV/35.079/F3 - Whitbread) [notifiée sous le numéro C(1999) 346] (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.) (1999/230/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne,
vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962 premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment ses articles 4, 6 et 8,
vu la demande d'attestation névative et la notification en vue d'une exemption présentées par Whitbread PLC, le 24 mai 1994, conformément aux articles 2 et 4 du règlement n° 17,
après avoir publié un résumé (2) de cette demande, conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17,
après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,
considérant ce qui suit:
I. LES FAITS
A. INTRODUCTION
(1) Le 24 mai 1994, Whitbread PLC (ci-après dénommée «Whitbread» a notifié trois contrats types de location (ci-après dénommés «baux») concernant des débits de boissons titulaires d'une licence de vente de boissons alcooliques à consommer sur place (on-licensed) (3), ouverts au Royaume-Uni, entièrement équipés et liés à Whitbread par les relations décrites ci-après. Les trois contrats types sont un bail de vingt ans, un bail de préretraite et un bail de cinq ans. Whitbread a sollicité une attestation négative ou, à défaut, la confirmation par la Commission que les baux peuvent bénéficier de l'application du règlement (CEE) n° 1984/83 de la Commission du 22 juin 1983 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords d'achat exclusif (4) (ci-après dénommé «le règlement») ou d'une exemption individuelle, en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité, avec effet rétroactif à la date de conclusion des contrats. Ce règlement contient, au titre II, des dispositions particulières relatives à des accords de fourniture de bière.
(2) En février 1995, l'Office of Fair Trading (ci-après dénommé «l'OFT») a couvert une enquête, à la demande de la Commission, sur la politique de prix pratiquée par les brasseurs britanniques au niveau du commerce de gros. À la suite de cette enquête, qui a également porté sur Whitbread, l'OFT a adopté un rapport interne («Enquête sur la politique de prix pratiquée par les brasseurs britanniques au niveau du commerce de gros», ci-après dénommé «le rapport de l'OFT») en mai 1995 et publié un communiqué de presse concernant ce rapport le 16 mai 1995.
(3) En dehors du rapport de l'OFT, la Commission a complété les informations contenues dans la notification en effectuant une vérification sur place dans les locaux de Whitbread, conformément à l'article 14, paragraphe 2, du règlement n° 17, et en formulant plusieurs demandes de renseignements.
(4) À la suite de la publication au Journal officiel des Communautés européennes de sa communication faite conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17 (ci-après dénommée «la communication»), dans laquelle elle annonçait son intention d'accorder à Whitbread une exemption avec effet rétroactif en application de l'article 85, paragraphe 3, la Commission a reçu 135 réponses de tiers intéressés. 20 réponses consistaient dans des réponses individuelles de locataires de Whitbread ou de leurs représentants s'opposant à l'exemption; 2 réponses étaient en faveur de l'exemption et 79 réponses avaient été rédigées par des locataires de Whitbread selon un modèle élaboré par Group Action Limited, un groupe d'action composé de locataires (anciennement liés à Inntrepreneur). La Commission a également reçu des observations de Bavarian Lager Company, et 23 locataires, dont 9 ont indiqué qu'ils étaient liés à Whitbread, ont signé une lettre de réponse type mise à leur disposition par cette entreprise (à laquelle l'un d'eux a ajouté quelques observations personnelles). De plus, le groupe Campaign for Real Ale (un groupe britannique de défense des intérêts des consommateurs de bière), deux comptables, trois groupes d'action composés de locataires, trois locataires liés à d'autres entreprises que Whitbread et un professeur de droit lui ont présenté des observations.
(5) Les informations communiquées dans ces observations seront examinées plus loin dans la présente décison. 92 de ces tiers intéressés ont demandé à la Commission d'enregistrer leurs observations comme des plaintes formelles contre Whitbread. Certains des plaignants ont retiré leur plainte, mais les 67 autres ont été informés en juillet 1998, conformément à l'article 6 du règlement n° 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 relatif aux auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 17 du Conseil (5), de l'intention de la Commission de rejeter leur plainte. Onze d'entre eux ont présenté des observations supplémentaires sur cette lettre, qui sont également intégrées dans la présente décision.
(6) Les services de la Commission ont complété les observations présentées par les locataires de Whitbread en effectuant une visite sur place dans les établissements de trois d'entre eux.
B. LES PARTIES
(7) Whitbread est une entreprise britannique spécialisée dans les denrées alimentaires, les boissons et les loisirs. Elle fabrique, commercialise et distribue de la bière et assure la distribution en gros d'autres boissons. Elle est propriétaire de débits de boissons qu'elle loue et exploite, et gère des restaurants, des hôtels, des magasins vendant des boissons à emporter et des clubs de loisirs. Le groupe Whitbread est structuré en huit divisions commerciales distinctes. La division compétente pour les débits de boissons loués est dénommée Whitbread Pub Partnership (ci-après dénommée «la WPP»).
(8) À la fin de l'exercice clos en février 1997, Whitbread possédait environ 4 490 débits de boissons on-licensed, dont 2 170 étaient en gérance (c'est-à-dire exploités par un salarié de l'entreprise), 2 130 étaient loués avec obligation d'achat de bière et 190 étaient loués à plusieurs exploitants dégagés de toute obligation d'achat. Sur l'ensemble des débits loués, 1 970 débits étaient loués dans le cadre de contrats permanents et 160 en vertu d'un bail temporaire. Sur les 1 970 débits sous bail permanent, 1 938 étaient loués en vertu de l'un des contrats notifiés (1 643 sur la base d'un bail de vingt ans, 276 sur la base d'un bail de cinq ans et 19 sur la base d'un bail de préretraite). Au cours de l'exercice 1997, Whitbread a réalisé un chiffre d'affaires total d'environ 3 milliards de livres sterling (GBP) et, la même année, a représenté 13 % de la production britannique de bière en volume.
(9) En 1990/1991, Whitbread possédait 6 162 débits, dont 1 871 étaient en gérance et 4 291 étaient loués.
(10) Le tableau 1 ci-dessous indique, d'une part, le nombre effectif de barils (6) vendus par Whitbread et, d'autre part, la part de marché correspondante sur le marché britannique de la bière à consommer sur place pour a) tous les débits de boissons loués, y compris les débits sous bail temporaire; b) les débits de boissons en gérance; c) les débits liés à Whitbread en contrepartie de prêts avantageux; d) les ventes totales de Whitbread aux débits liés, aux débits en gérance et aux débits liés en contrepartie de prêts avantageux; e) les ventes totales de Whitbread sur le marché de la bière à consommer sur place et f) les ventes totales sur le marché britannique de la bière à consommer sur place:
Tableau 1 Position de Whitbread sur le marché britannique de la bière à consommer sur place
EMPLACEMENT TABLE
TABLE
(11) Depuis 1990, la durée moyenne des baux signés par Whitbread qui prévoient une obligation d'achat en contrepartie de prêts avantageux est d'environ huit ans. La durée moyenne de ces baux avant remboursement ou renégociation est de trois ans. Whitbread estime qu'elle ne conserve les activités du débit de boissons après la liquidation du prêt que dans 15 à 20 % des cas après renégociation. Whitbread n'a jamais enregistré de cas de renouvellement de ce type de baux. Le livre de créances de Whitbread est tombé d'environ 180 millions de GBP à 30 millions de GBP entre 1990 et 1998.
(12) La Commission ne dispose que d'informations limitées concernant le nombre de barils de bière vendus par Whitbread aux autres opérateurs (ou sa part de marché), dans le domaine de «la vente en gros» sur le marché britannique de la bière à consommer sur place, qui est soumis à une forme d'obligation, telle qu'une obligation d'achat minimal, une obligation de stockage ou une clause (limitée) de non-concurrence. Ces autres opérateurs sont d'autres brasseurs, des grossistes classiques ou des chaînes de débits de boissons qui ne fabriquent pas de bière. Ces informations limitées tendent à montrer que le volume des ventes réalisées dans le cadre de baux comprenant une obligation d'achat minimal sous peine de sanctions diminue par rapport au début des années quatre-vingt-dix, étant donné que les baux plus récents prévoient plutôt des réductions de prix, consenties lorsque certains objectifs de volume ou de distribution sont atteints. En revanche, ces baux semblent toujours prévoir une obligation de stockage (pour les débits de boissons en gérance) et une obligation de référencement (pour les débits de boissons loués), bien qu'aucune estimation du volume concerné n'ait été communiquée à la Commission.
(13) L'autre partie aux accords en cause, qui sont fondés sur les contrats types de location notifiés, est un exploitant, ou son entreprise, qui détient généralement une participation dans le capital d'un seul débit de boissons possédant une licence de vente de boissons alcooliques à consommer sur place.
C. LE MARCHÉ
(14) Depuis 1990, date de conclusion du premier bail de vingt ans, le marché britannique de la bière à consommer sur place a subi, dans sa structure et dans son mode d'exploitation, de profondes mutations. Ces mutations sont, pour l'essentiel, la conséquence des arrêtés relatifs à la bière (Beer Orders) adoptés à la suite du rapport sectoriel de la Monopolies and Mergers Commission (ci-après dénommée «la MMC»), ainsi que le résultat du recul de la demande globale, en particulier dans le secteur de la bière à consommer sur place, du déplacement de la demande des consommateurs vers les établissements servant un plus large éventail de boissons et de plats, du retrait de plusieurs entreprises du secteur de la brasserie et de la redéfinition des rapports entre les brasseurs et les chaînes de débits de boissons, d'une part, et les locataires, d'autre part.
Le rapport de 1989 de la MMC et les arrêtés relatifs à la bière
(15) Le rapport sur la fourniture de bière que la MMC a rédigé en 1989 a débouché sur un certain nombre de recommandations visant à assouplir les obligations (obligation d'achat exclusif et obligation de non-concurrence) qui liaient, de longue date, les débitants de boissons aux brasseurs. La plupart des recommandations de la MMC ont été suivies d'effet, principalement avec l'adoption de l'arrêté de 1989 concernant la fourniture de bière aux débits de boissons liés [Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989] et de l'arrêté de la même année concernant la fourniture de bière aux débits liés en contrepartie de prêts avantageux [Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989]. Le premier de ces arrêtés a imposé aux «brasseurs nationaux», brasseurs détenant plus de 2 000 débits de boissons titulaires d'une licence de vente de boissons alcooliques à consommer sur place, les modifications suivantes:
- les débitants sont libérés de toute obligation en ce qui concerne les boissons autres que la bière et les bières faiblement alcoolisées,
- les débitants ont le droit d'acheter une bière conditionnée en fût (bière ayant fermenté en fût) (7) à une autre entreprise que le brasseur/propriétaire (clause de la «guest beer» ou clause relative à l'achat d'une bière d'un autre brasseur)
et
- les brasseurs nationaux ne peuvent imposer les obligations précitées qu'à un certain nombre de débits. Cette mesure a contraint les brasseurs à vendre ou à libérer de leur obligation d'achat exclusif quelque 11 000 des 60 000 - selon les estimations de l'époque - débits de boissons britanniques. Whitbread est autorisée à imposer une obligation d'achat à un maximum de 4 311 débits.
Facteurs de la demande
(16) La vente au détail de bière passe par le canal des établissements servant des boissons à consommer sur place (cafés, hôtels, restaurants) ou par celui des points de vente de boissons à emporter (supermarchés et autres commerces). À cela s'ajoutent les bières importées par des particuliers après paiement des droits, essentiellement à partir de Calais, qui représentaient, selon les estimations, près de 5 % de la consommation totale de bière du Royaume-Uni en 1997. Entre 1989 et 1997, les ventes totales de bière en volume au Royaume-Uni ont reculé d'environ 4 %, celles réalisées par le canal des débits servant des boissons à consommer sur place ayant baissé d'environ 20 % pendant la même période. La part des ventes en volume représentée par ce canal, qui a donc été ramenée de 79,3 % en 1989 à environ 68 % en 1997, reste cependant, à l'exception de celle de l'Irlande, la plus forte de la Communauté.
(17) Le recul des ventes en volume dans le secteur des établissements servant des boissons à consommer sur place a été compensé par:
a) une hausse, en termes réels, de 21 %, entre 1989 et 1996, du prix des bières vendues dans ce type d'établissements, qui n'est imputable que d'une manière tout à fait accessoire à une augmentation des taxes,
et
b) une progression des ventes de boissons autres que la bière dans les débits de boissons, leur part étant passée à 37 % des recettes totales en 1996, phénomène qui s'explique principalement par l'accroissement des ventes enregistré dans la restauration.
(18) En 1996, la consommation de bière à la pression a représenté 63 % de la consommation totale. C'est le pays de la Communauté qui, à l'exception de l'Irlande, enregistre la part la plus forte. Par comparaison, la part relevée en Belgique, qui est le troisième pays consommateur de bière à la pression de la Communauté, n'était que de 39 %. Les débits de boissons britanniques offrent également un éventail de bières à la pression plus étendu que dans les autres États membres, avec six marques et demie en moyenne par débit de boissons.
Facteurs de l'offre
Fabrication de la bière
(19) La principale modification à noter depuis 1989 est la concentration plus marquée du marché de la brasserie, des entreprises ayant quitté ce secteur en cédant leurs activités de fabrication de bière aux concurrents en place. En 1996, les quatre brasseurs nationaux à rester sur le marché, à savoir Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing (CTB) et Whitbread, ont assuré 78 % des approvisionnements en bière du marché britannique. L'indice Herfindahl-Hirschmann (ci-après dénommé «l'IHH»), qui sert d'indicateur de la concentration du marché, est passé pour le marché britannique de la bière, sur la base des parts de marché des brasseurs nationaux, de 1 350 en 1991 à 1 687 (8) en 1996. Lorsque l'IHH est compris entre 1 000 et 1 800, le marché est considéré comme «moyennement concentré». Des brasseurs régionaux (9) se sont aussi retirés du marché entre 1989 et 1996, ce qui a ramené leur nombre de 11 à 8.
Vente en gros
(20) Les arrêtés précités ont obligé les brasseurs nationaux à céder certains des débits de boissons qui leur étaient liés. Il aurait dû logiquement en résulter un accroissement du secteur des établissements non liés et un renforcement du rôle des grossistes classiques. Or, en 1995/1996, ces derniers ne représentaient toujours que 6 % environ de la distribution, contre 5 % en 1985. Les brasseurs nationaux sont encore en position de force dans le commerce de gros, leur part de la distribution étant comparable à celle qu'ils détiennent dans la production. Le fait que, parallèlement au recul général des ventes de bière et à l'efficacité accrue des grossistes/brasseurs nationaux, les brasseurs régionaux n'aient pas besoin non plus des services des grossistes classiques a abouti à une croissance marginale du secteur du commerce de gros traditionnel.
(21) Les débits de boissons, que les brasseurs nationaux ont dû céder, ont été rachetés essentiellement par des chaînes de débits de boissons ou par des brasseurs régionaux. En général, les chaînes de débits de boissons disposent de leurs propres services de gros ou bien s'approvisionnent directement auprès des brasseurs.
Commerce de détail
(22) Au Royaume-Uni, il faut être titulaire d'une licence délivrée par un tribunal local pour pouvoir vendre au détail des bières et autres boissons alcooliques à consommer sur place. Il existe actuellement trois catégories de licence (10):
- les grandes licences (full on-licences): elles autorisent la vente de boissons alcooliques à une personne, sans obligation de résidence ou de prise d'un repas. Environ 83 100 licences de ce type ont été délivrées, dont quelque 57 000 (11) à des débits de boissons. Les licences restantes ont été délivrées à des hôtels et à des bars à vin,
- les licences restreintes (restricted on-licences): l'achat d'une boisson est soumis à l'obligation de résidence ou de prise d'un repas. Quelque 32 300 hôtels et restaurants privés sont titulaires d'une licence de ce type,
- les licences club (clubs): il faut être membre d'un club pour pouvoir acheter une boisson alcoolique. Quelque 31 500 points de vente, le plus souvent détenus en indivision par leurs membres, disposent d'une licence de ce type.
(23) En faisant obligation aux brasseurs de modifier la structure du contrôle qu'ils exercent sur les débits de boissons, les arrêtés ont également produit des effets sur la répartition des ventes de bière entre les différents canaux de vente au détail: a) les débits de boissons liés à un brasseur, b) les débits tenus par un salarié d'un brasseur, c) les débits de boissons appartenant à des chaînes ne produisant pas de bière, d) les débits de boissons tenus par un salarié d'une chaîne ne produisant pas de bière, e) les débits liés en contrepartie de prêts avantageux et f) les débits non liés à un brasseur. C'est ce qui ressort du tableau d'ensemble des ventes de bière (en volume). Les données relatives à 1985 sont extraites du rapport de la MMC et peuvent être considérées comme représentatives des années 1985-1989; les données relatives à 1997 ont été communiquées par l'association des brasseurs et des débitants sous licence, la Brewers and Licensed Retailers Association (ci-après dénommée «la BLRA») et comprennent des estimations relatives aux débits n'appartenant pas à l'association.
TABLE
(24) Le pourcentage des ventes réalisées en 1997 dans les débits de boissons liés à un brasseur (10 %) comprend les achats liés des locataires et la bière conditionnée en fût que les locataires des brasseurs nationaux achètent, à prix réduit, à leur brasseur-propriétaire (12). Ce pourcentage ne comprend pas les achats de bière effectués par les locataires des brasseurs nationaux auprès d'un autre fournisseur (guest beer).
(25) Le pourcentage des ventes réalisées en 1997 dans les débits liés en contrepartie de prêts avantageux (18,1 %) correspond au volume total de bière que les exploitants de ce type de débits achètent au fournisseur auquel ils sont liés. Ce volume peut dépasser les quantités liées prévues par les accords de prêt. Cependant, on ne sait pas quelle partie de ces 18,1 % correspond à ces achats supplémentaires. Ce pourcentage ne comprend pas les achats «non liés» effectués auprès d'autres fournisseurs par les exploitants de débits liés en contrepartie de prêts avantageux.
(26) Alors que le tableau ci-dessus donne une bonne idée des ventes réalisées sur le marché de la bière à consommer sur place tout en décrivant la manière dont les établissements sont contrôlés, il montre également que si l'on se réfère à la catégorie des débits titulaires d'une licence de vente de boissons alcooliques à consommer sur place, 70 % des ventes de bière sont réalisées dans les débits de boissons - estimés à 57 000 -, 20 % dans les clubs et 10 % dans les restaurants, hôtels, bars à vin et autres établissements titulaires d'une grande licence ou d'une licence restreinte (données relatives à 1995).
(27) Les arrêtés ont également assoupli les conditions restrictives des obligations d'achat exclusif liées à des prêts, en prévoyant la possibilité pour le débitant d'y mettre un terme à tout moment moyennant un préavis de trois mois. Ils ont aussi donné le droit aux débitants auxquels des brasseurs nationaux ont accordé des prêts de vendre de la bière d'un autre brasseur. Il ressort des informations communiquées par la BLRA que la durée habituelle des prêts varie entre cinq et dix ans et que la durée effective moyenne est de près de quatre ans. 31 brasseurs avaient quelque 37 000 prêts en cours à la fin de la période étudiée (près de 35 000 au début). Au cours de l'année, près de 8 000 prêts ont été accordés et plus de 5 000 ont été remboursés. La valeur des prêts remboursés au cours de cette période a dépassé la valeur des nouveaux prêts (accordés à des clients existants ou à de nouveaux clients); environ 2 % des sommes dues n'ont pu être recouvrées. La valeur moyenne des prêts est d'environ 30 000 GBP. Il existe apparemment deux types de prêts: d'une part, des prêts relativement peu importants (d'une valeur de près de 5 000 GBP au déput de la période, mais d'une valeur moyenne inférieure à 2 000 GBP à la fin de la période étudiée), qui sont souvent accordés à de petits débitants indépendants et semblent très variables, et, d'autre part, des prêts beaucoup plus importants, qui sont accordés à de grands points de vente, tels que les clubs (valeur moyenne d'environ 60 000 GBP), généralement sans obligation d'achat exclusif. Il n'en reste pas moins que les obligations d'achat portent généralement sur une quantité prédéfinie de bière. La BLRA n'a procédé à aucune estimation du volume que représentent d'une part les petits prêts et d'autre part les prêts importants, du nombre de prêts (importants) accordés sans obligation d'achat exclusif, ni de leur part totale, en volume, dans le secteur des ventes de boissons à consommer sur place, ni de la part du débit total des établissements concernés que représente la quantité de bière prévue dans les contrats de prêt correspondants. La Commission n'a reçu aucune information sur la part des prêts que les débitants remboursent au moyen d'un prêt accordé par un autre brasseur (en contrepartie d'une nouvelle obligation d'achat). Les volumes de bière vendus dans le cadre d'obligations d'achat en contrepartie de prêts avantageux ont diminué au cours de ces dernières années et, de 1994 à 1997, la valeur des remboursements a dépassé celle des nouveaux prêts.
Concurrence entre brasseurs
(28) Au niveau du commerce de gros, les grands brasseurs s'assurent un certain volume de vente par l'entreprise des débits de boissons qui leur sont liés ou qui sont tenus par un de leurs salariés. Les brasseurs se font concurrence pour approvisionner le reste du marché, en concluant des accords individuels avec des établissements non liés (avec ou sans obligation d'achat en contrepartie de prêts avantageux) et des accords d'achat avec des chaînes de débits de boissons et d'autres brasseurs (avec ou sans obligations, telle qu'une obligation d'achat minimal, une obligation de non-concurrence ou une obligation de stockage). Cette concurrence s'exerce surtout par les prix et par la marque, même s'il arrive aux brasseurs d'accorder d'autres avantages (soutien promotionnel, par exemple), afin d'augmenter leur chiffre d'affaires.
Entrée sur le marché au niveau de la fabrication de bière
(29) Les principaux obstacles à l'entrée sur le marché de la brasserie sont la nécessité de trouver des débouchés auprès des points de vente et d'avoir accès à un circuit de distribution. Tout nouveau concurrent doit approvisionner les établissements non liés, les chaînes de débits de boissons ou les débits de boissons d'un brasseur, pour qu'ils proposent ses bières dans le choix qu'ils offrent ou (dans le cas d'un brasseur national) en tant que bières d'un autre brasseur. Le fait que les concurrents possèdent des marques réputées constitue une autre barrière à l'entrée ou à l'extension des activités de brasseurs en place. Ce phénomène joue sans doute surtout pour les lagers, qui sont généralement commercialisées à l'échelon national, et dans les cas où les économies d'échelle sur le plan publicitaire risquent de rendre moins viable une entrée à petite échelle sur le marché. Les difficultés liées à une entrée à petite échelle sur le marché peuvent être renforcées par le fait que les dépenses publicitaires pour les lagers nationales ont fortement augmenté ces dernières années, et ce quelle que soit la marque.
(30) La nécessité de s'assurer des débouchés a diminué depuis l'entrée en vigueur des arrêtés, en raison du recul de la part des établissements soumis à l'obligation d'achat exclusif et de l'émergence des chaînes de débits de boissons (dans la mesure où elles ne sont pas liées - voir le considérant 28). Il est ainsi plus facile à un nouveau concurrent de conclure des accords d'achat avec une de ces chaînes qu'en négociant directement avec des débits de boissons. Alors qu'il est relativement aisé de créer un réseau de distribution limité à l'approvisionnement des entrepôts des autres brasseurs ou grossistes, il est plus difficile d'approvisionner les points de vente au détail.
(31) Les producteurs de bière étrangers (essentiellement les producteurs de lager) ont choisi, pour la plupart d'entre eux, d'entrer sur le marché britannique en concluant, avec les brasseurs nationaux en place, des accords de licence exclusive en vertu desquels leur bière est brassée au Royaume-Uni et vendue dans l'éventail des marques que propose le brasseur national concerné. Ces lagers étrangères sont souvent commercialisées comme marques haut de gamme et font l'objet de dépenses publicitaires importantes. Whitbread a conclu des accords de licence de ce type avec Interbrew (Stella Artois), Heineken (lager et export Heineken), ainsi que pour la marque Irish Stout de Murphy.
Entrée sur le marché au stade du commerce de détail
(32) La concurrence entre débits de boissons ne s'exerce qu'à l'échelon local. Pour simplifier, on peut dire qu'il existe un prix local dans chaque zone de vente pour un certain type de produits et de prestations, qui englobe l'«offre» totale des débits de boissons (installations, ambiance) et pas seulement le prix de la bière.
(33) Les barrières à l'entrée au niveau du commerce de détail sont relativement limitées. La seule barrière importante est la législation en matière de licences, qui peut empêcher l'ouverture de nouveaux débits de boissons, à moins qu'il n'existe un besoin. La législation n'est pas appliquée d'une manière aussi stricte dans l'ensemble du Royaume-Uni, mais là où elle l'est, elle peut rendre l'entrée sur le marché local difficile. En outre, on observe une tendance récente, dans certaines localités britanniques, à refuser de délivrer des licences, essentiellement pour des motifs d'ordre public. Il n'en reste pas moins qu'une chaîne de débits de boissons a réussi, ces dernières années, à ouvrir plus d'une centaine d'établissements sur des sites vierges.
Modifications apportées aux accords entre locataires et propriétaires des débits de boissons
(34) Autrefois, les débits de boissons étaient loués dans le cadre de baux classiques de courte durée. Le brasseur était responsable de la structure du bâtiment et des installations qu'il contenait, le locataire étant tenu de vendre la bière fournie par le propriétaire, ainsi que d'autres boissons et des repas. À la suite du rapport de la MMC, la garantie de maintien dans les lieux (13) a été accordée aux débitants de l'Angleterre et du pays de Galles, auxquels la loi de 1954 sur les relations entre propriétaires et locataires (Landlord and Tenant Act 1954) a été étendue. Cependant, c'est bien avant la recommandation de la MMC que sont apparus les premiers contrats de location de longue durée mettant les travaux de réparation et d'entretien à la charge du locataire, qui lui donnaient une certaine garantie de maintien dans les lieux et l'autorisaient à céder son bail.
D. LES ACCORDS
(35) Les baux sont des contrats conclus entre Whitbread et un locataire, par lesquels Whitbread met à la disposition de ce dernier un débit de boissons titulaire d'une licence, ainsi que les installations correspondantes, afin que celui-ci en assure l'exploitation, en contrepartie d'un loyer et de l'engagement de lui acheter à elle, ou à tout fournisseur désigné par elle, à l'exclusion de toute autre source, les bières spécifiées dans le contrat.
(36) À l'expiration du bail, le locataire est tenu de vendre les installations commerciales, les biens mobiliers, ainsi que les stocks à Whitbread ou au nouveau locataire.
(37) Le locataire n'est pas autorisé à exposer des enseignes autres que celles qui se trouvent dans l'établissement sans l'accord de Whitbread, étant entendu que le locataire est autorisé à faire de la publicité pour les marchandises provenant d'autres fournisseurs que Whitbread ou ceux qui sont désignés par elle, proportionnellement à la part que celles-ci représentent dans le chiffre d'affaires total du débit.
(38) Le locataire n'est pas autorisé à installer des appareils de divertissement dans l'établissement sans l'autorisation de Whitbread, qui ne pourra pas néanmoins s'y opposer sans raison valable dans le cas d'un bail de vingt ans. Whitbread a indiqué qu'elle acceptait naturellement l'installation d'appareils de divertissement dans les établissements loués à la condition que le fournisseur de ces appareils soit choisi dans une liste de fournisseurs agréés et que l'agrément correspondant soit accordé sur la base de critères qualitatifs objectifs, tels que le niveau de service et la solidité financière.
(39) Le bail de vingt ans se distingue des deux autres contrats types en ce que, dans le premier cas, i) le locataire est tenu de maintenir en bon état le débit de boissons et ses installations (alors que, dans le cadre des deux autres contrats types, le preneur n'est pas responsable des réparations portant sur la structure du bâtiment ni des décorations et ornements extérieurs), ii) le locataire n'est pas autorisé à réaliser des transformations sans l'accord de Whitbread (le bail de préretraite interdit les transformations, sauf lorsqu'il s'agit de transformations apportées à l'intérieur du bâtiment, sans modification de sa structure, sous réserve de l'accord de Whitbread, tandis que le bail de cinq ans les interdit purement et simplement), iii) le locataire ne peut céder le bail au cours des trois premières années du contrat et, passé ce délai, s'il souhaite en faire la cession, il doit, si Whitbread l'exige, le céder aux conditions du marché à une personne désignée par cette entreprise, à l'exclusion des brasseurs (dans le bail de préretraite, la cession est interdite, sauf lorsque le bail est cédé, avec le consentement de Whitbread, au conjoint survivant, tandis que le bail de cinq ans interdit la cession dans tous les cas). Environ 640 cessions ont eu lieu au cours des quatre années et demie de mars 1994 à août 1998 et, bien souvent, les locataires réalisent un bénéfice à cette occasion. Pour 56 sur 91 cessions effectuées dans les six mois précédant août 1998, Whitbread a été informée du bénéfice réalisé (les locataires ne sont pas obligés de l'en informer). Le bénéfice moyen pour ces 56 débits est de 59 000 GBP. Le premier bail de vingt ans a été conclu le 1er janvier 1990.
(40) Le bail de cinq ans est conclu dans les cas où le bail de vingt ans est jugé inapproprié, tels que situation économique locale instable, dépenses à engager pour remettre les locaux en état ou projet de rénovation du débit de boissons avant trois ans. Le premier bail de cinq ans a été conclu le 1er septembre 1991.
(41) Le bail de préretraite a été conclu avec des exploitants qui ont transformé leur bail annuel, dans les années 1990-1992, en contrats de location de vingt ans. Certains locataires, qui envisageaient de prendre leur retraite au cours des cinq années suivantes, ont ainsi voulu assurer leur maintien dans les lieux jusqu'à la retraite. Le premier bail de préretraite a été conclu le 22 mai 1992.
L'obligation d'achat de bière
(42) Le preneur accepte d'acheter toutes les bières contractuelles à Whitbread ou au fournisseur désigné par elle, à l'exception d'une bière à la pression conditionnée en fût et, depuis le 1er avril 1998, d'une bière en bouteille (clause relative à l'achat d'une bière d'un autre brasseur). Les bières contractuelles sont les types de bière indiqués dans l'appendice qui complète l'annexe du bail portant sur les conditions d'exploitation. Les types de bière concernés sont les suivants: light, paleou bitter ale (connus en Écosse sous les noms de 70/-ale, heavy special ou Scotch ale), export ale ou premium ale (également connus en Écosse sous le nom de 80/-ale), mild ale (appelé en Écosse 60/-ale, light ou pale ale), brown ale, strong ale (y compris le barley wine), bitter stout ou porter, sweet stout, lager, export lager ou premium lager (connus aussi sous les noms de «malt lager» ou«malt liquor»), strong lager, «diet pils» (ou premium beer à faible teneur en glucides) et bière à faible teneur en glucides (ou «lite»). Ces types de bière sont représentés par les marques ou les dénominations de bière figurant dans la liste de prix de Whitbread en vigueur.
(43) Le locataire peut vendre d'autres types de bière en plus des types prévus par le contrat, sous réserve qu'il s'agisse de bières en bouteille, en boîte ou tout autre petit conditionnement, ou bien de bière à la pression si cette bière se vend habituellement sous cette forme ou si une demande suffisante de la clientèle du débit de boissons le justifie.
(44) La Commission a reçu quelques observations à ce sujet. Son attention a été attirée sur le fait que les définitions des types de bière «spécifiés» couvraient largement l'ensemble des types de bière vendus au Royaume-Uni. Ce fait n'est pas remis en cause. Un plaignant a fait valoir que les douze types de bière étaient trop génériques et qu'il n'était donc pas possible de les «différencier clairement sur la base de leur composition, de leur aspect ou de leur goût», critères utilisés dans le règlement pour définir les «types différents» de bière (14). Ce plaignant fait observer la différence entre la «cask conditioned beer» (une bière fermentée en fût) et la «keg beer» (qui n'est pas fermentée en fût) et relève l'absence de toute allusion à cette différence dans la spécification des douze types de bière. La Commission reconnaît que les consommateurs avertis peuvent remarquer la différence entre ces deux versions de la même marque. Elle estime cependant qu'il n'en découle pas nécessairement que la spécification des types de bière doit tenir compte de cette différence. La définition des types de bière doit être décidée par les experts (15). Étant donné que la spécification des douze types de bière a été initialement convenue entre les fédérations respectives des brasseurs et des débitants titulaires d'une licence au Royaume-Uni, experts en matière de bière, la Commission admet que cette définition constitue unmoyen adéquat et pratique de définir les types de bière au Royaume-Uni.
(45) Un tiers a indiqué qu'une marque donnée pouvait avoir beaucoup de succès sur le plan strictement local, mais que les décisions commerciales étaient prises par un brasseur national au niveau national. Ainsi, l'abandon d'une marque de bière parce qu'elle n'est pas rentable au niveau national peut causer un préjudice à la clientèle d'un établissement bien précis. Ce tiers a rappelé à titre d'exemple le cas d'une marque que Whitbread a cessé de produire en 1980. Il a également signalé que la bière blanche Hoegaarden, qui fait l'objet d'une licence accordée par le brasseur belge Interbrew à Whitbread et figure sur la liste de prix de Whitbread (sous la dénommination
«lager»), ne relevait pas des types de bière spécifiés dans le bail et ne devait donc être soumise à aucune obligation. Si un locataire considère que la bière blanche Hoegaarden, qui est actuellement achetée à Whitbread par deux douzaines de débitants gérés par la WPP, ne correspond à aucun des types de bière spécifiés, il peut avoir recours à la procédure contractuelle applicable aux bières «non spécifiées».
(46) Un autre locataire lié a déclaré qu'il risquait de devoir acheter des produits inconnus si son débit de boissons était vendu.
Loyer
(47) Le loyer est versé à l'avance tous les trimestres. En outre, le locataire rembourse au propriétaire les primes d'assurance supportées par ce dernier pour assurer le débit de boissons contre a) les pertes et dommages dus à un incendie, y compris l'équivalent de trois années de loyer aux conditions normales du marché et les frais d'expertise, b) ainsi que les pertes pouvant résulter du retrait de l'autorisation délivrée par le tribunal local.
(48) De nombreux locataires ont indiqué dans leurs observations qu'ils considéraient que les primes d'assurance qu'ils devaient rembourser à Whitbread étaient, à couverture égale, supérieures aux taux du marché et qu'ils n'avaient pas le droit de voir le contrat d'assurance. Whitbread a signalé que la couverture des risques relatifs au bâtiment était définie dans un guide donné à tous les locataires et que sa police ne prévoyait pas de somme assurée précise ni de limite par propriété. De plus, sa police ne prévoit pas de clause qui pourrait invalider toute réclamation, contrairement à de nombreuses autres assurances multirisques pour débits de boissons. De surcroît, Whitbread assure le traitement des réclamations, y compris les relations avec les experts, et lorsque la remise en état du bâtiment confère à celui-ci une plus-value par rapport à sa valeur avant le sinistre, Whitbread ne répercute pas ce coût sur le locataire, bien que le coût des travaux ne soit pas intégralement couvert par l'assurance. Elle précise aussi qu'elle lui facture les primes d'assurance chaque trimestre postérieurement, sans frais supplémentaires.
(49) En outre, l'assurance de Whitbread couvre l'intégralité du portefeuille à risque du groupe, c'est-à-dire ses biens immobiliers, ses véhicules, sa responsabilité civile, etc. Ce portefeuille à risque fait l'objet d'un appel d'offres sur le marché des assurances, ce qui explique que la police et le montant total de la prime, qui sont des informations sensibles sur le plan commercial, ne soient pas divulgués aux locataires.
(50) Whitbread peut exiger une révision du loyer tous les trois ans et le jour précédant la date d'expiration du bail, lorsque l'obligation d'achat est privée d'effet ou que l'entreprise allège cette obligation. Le loyer révisé est le loyer en vigueur ou, si elle est plus élevée, la valeur locative marchande du débit de boissons à la date de l'augmentation de loyer considérée. La valeur locative marchande est définie comme celle qui est convenue par les parties ou le montant fixé par un arbitre.
(51) Plusieurs tiers ont indiqué dans leurs observations les effets négatifs qu'ils estimaient liés à la «révision des loyers uniquement à la hausse», en particulier lorsque le chiffre d'affaires du débit de boissons considéré diminue en raison de la situation locale ou d'une récession touchant l'ensemble du pays.
(52) L'OFT a examiné cette question dans son rapport et s'est entretenu de cette pratique avec le Department of the Environment (ministère britannique de l'environnement), qui procédait en 1995 à une enquête de grande ampleur sur les baux commerciaux au Royaume-Uni. Il en est ressorti que la pratique de la «révision des loyers uniquement à la hausse» était largement appliquée à divers types d'immeubles à usage commercial et pas uniquement aux débits de boissons. On peut arguer qu'elle encourage les investissements immobiliers parce qu'elle permet de s'assurer un certain niveau de revenus locatifs. On estime également qu'en son absence, le niveau du loyer pourrait être plus élevé à la signature du bail de manière à compenser les éventuelles variations (à la baisse) des revenus locatifs.
Réductions de prix et autres compensations
(53) Étant donné que les exploitants de débits de boissons, qui ne sont pas tenus par des obligations d'achat exclusif de bière envers une entreprise (c'est-à-dire les exploitants d'établissements non liés), peuvent obtenir, au Royaume-Uni, des réductions pour la bière qu'ils achètent, alors que les exploitants de débits liés n'ont pas cette possibilité, la Commission a calculé i) l'écart de prix net pour la bière achetée à Whitbread entre le prix payé par les exploitants de débits non liés et celui payé par les locataires liés à Whitbread, ainsi que ii) les avantages, en valeur, que Whitbread accorde à ses débitants et dont les exploitants non liés ne bénéficient pas ou qui vont au-delà de ses obligations contractuelles envers ses locataires (ci-après dénommés «les avantages compensatoires»). Le rapport établi par l'OFT à la suite de son enquête sur la politique de prix pratiquée par les brasseurs au niveau du commerce de gros (rapport de l'OFT de mai 1995), que la Commission a complété par d'autres enquêtes, a servi de point de départ à ce calcul.
(54) L'écart de prix est la différence entre les réductions moyennes accordées par Whitbread en livres sterling par baril à ses exploitants de débits de boissons non liés sur l'ensemble d'une gamme de produits type et les réductions consenties aux débitants gérés par la WPP, compte tenu des réductions réelles sur les achats de bière en fût et des prix des tranches inférieures du tarif de la WPP par rapport à celui de Whitbread.
(55) La plupart des tiers intéressées ont indiqué à la Commission qu'ils savaient que Whitbread accordait des réductions de prix plus importantes aux exploitants de débits non liés que celles mentionnées dans le tableau 3 figurant au considérant 93, et certains lui ont présenté des copies d'offres faites par Whitbread à ces clients. Il est incontestable que Whitbread accorde parfois des réductions de prix plus importantes, étant donné que le tableau 3 repose sur des valeurs moyennes relatives à l'ensemble des exploitants de débits de boissons non liés à Whitbread. Il découle également du considérant 54 que le chiffre en cause dans le tableau 3 correspond en fait à la différence entre la réduction de prix moyenne accordée aux exploitants non liés et les réductions de prix accordées aux débitants gérés par la WPP.
(56) Un autre tiers a contesté le nombre de clients non liés qui a été utilisé et, partant, la validité de la base de calcul qui a servi à déterminer l'écart de prix. À cet égard, on peut souligner que plus de [...] clients ont été approvisionnés au cours des exercices 1995/1996 et 1996/1997 et qu'ils ont acheté plus de [...] barils. De plus, le niveau des réductions de prix accordées aux débitants non liés qui ont acheté un nombre total de barils équivalant au nombre moyen de barils achetés par les débitants gérés par la WPP a été très proche de la valeur moyenne globale utilisée pour le calcul de l'écart de prix au cours de l'exercice 1996/1997 (16).
(57) L'un des avantages compensatoires importants réside dans ce qu'il est convenu d'appeler la prime locative, qui résulte de la comparaison entre le loyer payé pour un débit lié et les coûts correspondants supportés par un exploitant de débit non lié. Il existe un certain nombre de méthodes permettant de calculer la prime locative. Le rapport de l'OFT décrit trois grandes méthodes de comparaison. La première consiste à prendre un «débits de boissons moyen», à estimer sa valeur foncière et le bénéfice net, et à comparer les remboursements hypothécaires en résultant avec le loyer que demanderait un brasseur. La deuxième consiste à considérer le rendement de l'investissement obtenu par les différents brasseurs sur l'ensemble de leurs débits de boissons et à la comparer avec une estimation d'un rendement normal. La troisième méthode consiste à calculer la différence entre le ratio loyer/chiffre d'affaires pour les débits liés et un ratio estimé loyer/chiffre d'affaires pour les débits non liés. C'est celle qui a été utilisée dans le rapport de l'OFT, qui disposait de la plupart des données requises. La Commission a suivi cette méthode parce qu'elle lui a permis de reprendre les travaux de l'OFT et lui a ainsi évité de refaire certains calculs.
(58) En pratique, la prime locative est calculée en soustrayant, des 15 % du chiffre d'affaires réalisé par le débit de boissons lié (le loyer présumé pour un débit de boissons non lié étant estimé à 15 % du chiffre d'affaires), le revenu locatif réel tiré du débit de boissons lié. Pour obtenir la prime locative par baril, la prime locative totale est divisée par le nombre total de barils vendus au débit de boissons considéré. Le calcul des primes locatives qui figure dans le tableau 3 repose sur les hypothèses suivantes:
- l'estimation du chiffre d'affaires total réalisé par l'établissement lié a été faite en se fondant sur l'hypothèse d'un loyer égal à 12,72 % du chiffre d'affaires. Ce chiffre de 12,72 % est tiré des documents internes communiqués par Whitbread et établis, principalement aux fins des négociations à mener pour le calcul du loyer ou sa révision, sur un échantillon de 30 débits de boissons sélectionnés par les services de la Commission. Whitbread a informé la Commission que le ratio moyen loyer/chiffre d'affaires pour la totalité des débits de boissons gérés par la WPP s'élevait à 12,19 %,
- en ce qui concerne les exercices 1990/1991 et 1991/1992, les données transmises par Whitbread relatives au revenu locatif et au nombre de barils vendus portent sur l'ensemble des débits de boissons loués par cette entreprise,
- pour les exercices 1992/1993 à 1996/1997, les données transmises par Whitbread relatives au revenu locatif et au nombre de barils fournis concernent les débits loués dans le cadre des baux notifiés; ces données ont été complétées par un certain nombre d'estimations de la Commission établies sur la base des renseignements fournis.
(59) Plusieurs locataires ont indiqué que leur loyer représentait plus de 15 % de leur chiffre d'affaires, soit plus de la moyenne de 12,72 % calculée par la Commission. Un plus petit nombre de locataires ont déclaré que leur ratio loyer/chiffre d'affaires était inférieur à 12,72 %. Cependant, aucun de ces locataires n'a contesté la méthode utilisée par la Commission pour calculer le ratio moyen loyer/chiffre d'affaires pour l'ensemble des locataires gérés par la WPP.
(60) Une fédération d'entreprises a déclaré dans ses observations que le Royal Institute of Chartered Surveyors, la principale autorité britannique en matière d'expertise immobilière, recommandait de fixer le loyer d'un bail commercial mettant les travaux de réparation et les frais d'assurance à la charge du locataire à 10-15 % de la valeur du bien nu. Un locataire de Whitbread a déclaré qu'il était bien connu qu'un débitant non lié moyen pouvait raisonnablement consacrer de 8,5 % à 12,5 % de son chiffre d'affaires au paiement de son loyer. L'un des comptables ayant présenté des observations sur la communication considère qu'en pratique les loyers sont fixés sur la base de 50 % du bénéfice net. Il fait donc valoir que l'hypothèse selon laquelle le loyer serait calculé sur la base d'un certain pourcentage du chiffre d'affaires est fausse et, partant, que l'hypothèse selon laquelle le loyer des débits non liés serait fixé à 15 % de leur chiffre d'affaires est également fausse. Il estime que le loyer total, imposé par Whitbread à ses locataires, c'est-à-dire le loyer du bail plus les réductions de prix dont ils ne bénéficient pas, les désavantage financièrement.
(61) La Commission ne conteste pas le fait que les négociations relatives à la fixation du loyer réel (révision) aient lieu entre l'entreprise et le locataire (potentiel) sur la base d'une estimation du futur compte de profits et pertes, en fonction des résultats que l'on peut attendre d'un locataire capable, du positionnement de l'établissement sur le marché, de la gamme de produits, des conditions d'approvisionnement offertes pour le produit lié, de la superficie et de l'état du bien, et de la complexité de l'exploitation (par exemple, le nombre de bars). Whitbread explique tout cela au locataire avant d'entamer toute négociation relative au loyer et l'a exposé en détail dans le code de bonne pratique qu'elle a récemment publié.
(62) Le loyer contractuel négocié par les parties n'est pas automatiquement fixé sur la base de 50 % du bénéfice net. Sous l'effet du libre jeu de la concurrence sur le marché, les parties négocient un loyer qui se situe généralement entre 40 et 60 % du bénéfice net.
(63) Or, l'objet de la présente évaluation n'est pas de décrire comment les différents loyers sont négociés, mais de procéder à une analyse comparative des niveaux moyens des loyers entre une partie du marché et une autre. L'avantage d'utiliser le ratio loyer/chiffre d'affaires pour cette analyse par rapport à une méthode qui serait fondée sur des différences du ratio moyen loyer/bénéfice net réside dans le fait que la comparaison, dans le cas de la première méthode, est basée sur un plus petit nombre d'estimations de paramètres variables. Il n'est pas nécessaire d'estimer la structure de «coûts» des débits lorsqu'on utilise le ratio loyer/chiffre d'affaires.
(64) En ce qui concerne le résultat des différentes méthodes, on pourrait bien constater par exemple que le loyer moyen d'un débit non lié en pourcentage du chiffre d'affaires est de 15 % et que le bénéfice net moyen est de 50 %.
(65) En ce qui concerne la dernière variable, la plus importante de la méthode de la Commission, à savoir que 15 % du loyer/chiffre d'affaires est le ratio du loyer d'un débit non lié, la Commission se fonde sur les éléments qui suivent:
- la société d'expertise immobilière Gerald Eve, Chartered Surveyors (ci-après dénommée «Gerald Eve»), a indiqué dans une lettre du 17 mars 1997 adressée à Whitbread que lorsqu'elle avait rédigé un rapport en janvier 1994 sur les loyers des exploitants de débits liés et ceux des exploitants de débits non liés, en utilisant des estimations de novembre 1993 établies sur la base d'un échantillon de 36 débits de boissons sélectionnés sur l'ensemble du territoire national, elle avait constaté que le montant total des loyers payés par les exploitants de débits non liés était supérieur de 28 % à celui des loyers payés par les exploitants de débits liés. Elle prévoit une différence du même ordre pour mars 1997,
- le bureau Gerald Eve et Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents (ci-après dénommé «Christie»), une société d'expertise immobilière et mobilière, ont tous deux indiqué en décembre 1997 qu'il y avait une différence de 3 à 4 % entre le ratio loyer/chiffre d'affaires (exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires brut hors TVA) des débits liés et celui des débits non liés,
- Gerald Eve et Christie ont indiqué à un autre brasseur que, dans la plupart des cas, le réexamen des débits non liés devrait aboutir à un loyer situé entre 13 et 17 %. Ils l'ont en outre informé qu'à leur avis les loyers moyens du secteur se situaient généralement autour de 50 % du bénéfice net moyen de l'exploitant moyen compétent, les 50 % restants revenant au débitant. Dans les cas où les 50 % revenant au débitant ne lui assurent qu'un niveau de vie insuffisant, ce pourcentage pourrait être plus faible. À l'inverse, dans les débits où le niveau de réductions et les bénéfices sont plus élevés, des loyers dépassant 50 % ne sont pas rares et ces experts considèrent qu'un pourcentage de 60 % serait la limite supérieure de la fourchette,
- ces conclusions confirment les éléments de fait présentés à l'OFT selon lesquels les débitants non liés consacrent au paiement de leur loyer deux à trois points de pourcentage de leur chiffre d'affaires de plus que les locataires liés à des brasseurs, soit entre 14 et 15 % de leur chiffre d'affaires. Dans son rapport, l'OFT a donc fondé sa méthode de calcul de la prime locative sur la différence de loyer payée par les locataires liés, dont le loyer réel est estimé à 14-15 % de leur chiffre d'affaires.
(66) La Commission considère par conséquent que, pour toutes ces raisons, la méthode loyer/chiffre d'affaires constitue un bon instrument pour évaluer la prime locative accordée aux débitants liés.
(67) Whitbread a estimé la valeur moyenne et l'avantage moyen des services professionnels par locataire pour chacun des exercices considérés. Elle a multiplié cette valeur par le nombre total de débits de boissons loués dans le cadre des baux notifiés (à l'exception des exercices 1990/1991 et 1991/1992, pour lesquels les données concernant l'ensemble des débits gérés par la WPP), puis l'a divisée par le nombre de barils fournis à ces établissements.
(68) Whitbread a utilisé deux méthodes différentes pour parvenir à ces estimations. La première a consisté à calculer le coût supporté par Whitbread pour la fourniture de services gratuits aux débitants (par les chefs de secteur, les experts immobiliers, les responsables du crédit-bail et les responsables des services de restauration). Ce coût a ensuite été majoré (multiplié par deux) pour reproduire celui que supporte un exploitant non lié. L'entreprise a alors retranché de ce montant le coût majoré des services fournis par les directeurs des ventes de Whitbread aux exploitants d'établissement non liés.
(69) La seconde méthode reposait sur une estimation du nombre de jours par an que les cadres de Whitbread ont consacrés à des services de soutien aux débitants. Ainsi, pour l'exercice 1994/1995, où l'avantage pour chaque locataire a été fixé à 2 500 GBP, l'entreprise a estimé à huit jours-personnes (cinq jours consacrés par le chef de secteur à la visite de jour mensuelle sur les lieux, à la visite trimestrielle en soirée, aux sessions de formation et tâches de développement; deux jours consacrés par l'expert immobilier à l'inspection annuelle des locaux, à des tâches de développement et à des conseils juridiques dans le secteur immobilier; un jour pour les autres responsables) l'avantage accordé à tous les débits de boissons, plus deux jours et demi, en moyenne, pour des conseils en services de restauration destinés aux établissements qui assurent des services de ce type, correspondant à la visite mensuelle et à des sessions de formation.
(70) L'avantage en termes de coûts que concède la WPP pour divers services de formation, de marketing ou concernant la restauration fournis aux locataires n'est pas compris dans cette estimation. Selon Whitbread, l'avantage en termes de coûts pour l'exercice 1996/1997 correspond à un avantage supplémentaire de 180 GBP pour les débitants gérés par la WPP.
(71) Le professeur de droit ayant présenté des observations a déclaré que le temps consacré par les cadres de Whitbread aux activités précitées permettrait de réduire non seulement les coûts des locataires liés, mais aussi les propres coûts de l'entreprise, qui pourra ainsi accroître son chiffre d'affaires et le rendement de l'investissement total. Il pense par conséquent que le coût des services en question ne devrait pas être imputé intégralement aux locataires liés.
(72) Ce point de vue se retrouve dans la quasi-totalité des autres réponses adressées par les locataires ou leurs représentants, qui indiquent que leur premier rôle des responsables de la prospection commerciale est de veiller au respect de l'obligation d'achat de bière ainsi que des autres obligations prévues par les baux. D'autres locataires ont attiré l'attention de la Commission sur le fait que les conseils dispensés à titre professionnel étaient principalement nécessaires dans le cas de conflits d'intérêts avec Whitbread.
(73) Plusieurs locataires ont indiqué que le service d'entretien des caves offert par Whitbread était d'excellente qualité, mais certains d'entre eux ont déclaré que les clients non liés de l'entreprise bénéficiaient d'un service de qualité équivalente.
(74) En réponse à ces observations, il convient d'expliquer que la base de ce calcul ne consiste pas dans le montant total des frais de personnel entraînés par la fourniture de ces services, mais dans l'estimation faite par Whitbread, en pourcentage de la durée totale du travail, du temps consacré par ces salariés à des travaux servant directement les intérêts des locataires. Les deux services les plus importants à cet égard, le service chargé de la prospection commerciale (Business Development) et le service immobilier (Property Function), consacrent respectivement 78 et 55 % de leur temps de travail total à la fourniture de services de soutien aux locataires. Ces informations sont fondées sur les visites réalisées par le service de la prospection commerciale, de janvier à novembre 1997, dans les 30 débits de boissons sélectionnés par les services de la Commission pour le calcul de la prime locative (considérant 58), sur les enquêtes trimestrielles et annuelles relatives aux budgets-temps du service immobilier, sur des exemples de «fiches de présence» rendues et sur des définitions de poste destinées à tous les locataires ayant des contacts avec la WPP.
(75) Trois locataires ont présenté des observations sur la formation dispensée par Whitbread. Ils ont déclaré que le prix de la séance de formation était toujours de 30 GBP par participant et que les séances comptaient en moyenne quinze participants de manière à couvrir au moins les coûts marginaux. Ils ont également signalé que certaines de ces formations étaient dispensées gratuitement au niveau local.
(76) Le montant des subventions accordées par Whitbread à la formation n'est pas pris en compte pour l'estimation de l'avantage que représentent les services professionnels fournis par cette entreprise. Cependant, Whitbread a indiqué qu'elle pratiquait une politique de formation, reposant sur des subventions et portant sur les notions fondamentales nécessaires à l'exploitation d'un débit de boissons. Les formations proposées vont du stage préparatoire de plusieurs jours destiné aux futurs locataires aux séminaires d'une journée pour six à dix participants en moyenne. Le prix moyen de 25 GBP vise à couvrir une partie des frais de location des locaux, de fourniture de documents aux locataires (que ceux-ci utiliseront ensuite dans le cadre de leurs activités) et de rémunération des intervenants (spécialistes de l'entreprise et consultants extérieurs). Whitbread ne nie pas que des formations relatives à la santé, à la sécurité et à l'hygiène alimentaire puissent être dispensées ailleurs à moindre coût, mais fait remarquer que celles-ci ne sont probablement pas spécifiques aux débits de boissons. En revanche, elle conteste le fait que la plupart des autres formations puissent être dispensées ailleurs à moindre coût. Elle indique également qu'en raison du développement actuel des investissements dans les débits de boissons, elle offre gratuitement à ses locataires et à son personnel une série de formations concernant l'accueil des clients, l'hygiène alimentaire, le marchandisage et l'utilisation du tableau noir (pour l'affichage des prix, des menus, etc.).
(77) À la lumière des considérations qui précèdent concernant les «services professionnels», la Commission conclut que les deux méthodes présentées par Whitbread pour estimer la valeur des services professionnels fournis par la WPP à ses locataires par rapport à ceux qui sont offerts aux exploitants de débits non liés aboutissent à un résultat acceptable. Elle accepte en particulier la comparaison des coûts supportés prévue par la première méthode ainsi que la multiplication de ces coûts par deux pour obtenir une estimation du prix ou de la valeur de ces services sur le marché non lié. En ce qui concerne la deuxième méthode, la Commission attire l'attention sur les pourcentages indiqués au considérant 74 qui reposent sur des documents précis. Cependant, afin de réduire au minimum la marge d'erreur possible, la Commission fonde son appréciation de la valeur de cet «avantage compensatoire» sur une base légèrement inférieure à celle qui est indiquée par Whitbread. Le montant des bénéfices est donc réduit de 10 % et les données chiffrées du tableau 3, relatives aux services professionnels et exprimées en GBP/baril, tiennent compte de cette réduction.
(78) Pour calculer la valeur des avantages en termes d'approvisionnement, Whitbread a communiqué une «valeur de soutien» par locataire, qu'elle a ensuite multipliée par le nombre total de débits de boissons loués en vertu des baux notifiés, puis divisée par le nombre de barils fournis à ces établissements. La méthode appliquée par Whitbread a consisté à calculer les avantages dont ont bénéficié les établissements qui assurent d'«importants services de restauration», des «services de restauration limités» et les «autres établissements», pour obtenir une moyenne générale. Ainsi, pour l'exercice 1996/1997, la moyenne générale a été de 3 580 GBP. Ces avantages en termes d'approvisionnement ne sont pas offerts aux clients non liés de Whitbread et ne l'ont jamais été pendant la période étudiée.
(79) Whitbread a étayé les chiffres qu'elle a communiqués pour les établissements servant ou non des repas avec des renseignements détaillés sur chacun des postes de dépense avantagés sur le plan de l'approvisionnement et une évaluation de chacun d'eux. Pour l'exercice 1996/1997, les données ont porté sur les postes suivants: gaz, assurances, cartes de crédit, verrerie, chips et fruits à coque, aliments congelés et surgelés, économiseurs d'eau, gaz mixte, GPL, boucherie, entretien des toilettes et lutte antiparasitaire.
(80) La quasi-totalité des locataires ont présenté des observations à cet égard. La plupart ont indiqué que ces avantages en termes d'approvisionnement n'avaient aucune valeur pour eux du point de vue de leurs activités. D'autres ont déclaré qu'ils pouvaient presque toujours obtenir de meilleures conditions auprès des autres fournisseurs et leur ont ainsi généralement attribué une valeur minimale (de l'ordre de 1 à 5 GBP par baril pour ces dernières années). Quelques locataires ont en fait indiqué que les conditions offertes par Whitbread étaient avantageuses pour un ou deux postes de dépense précis, mais qu'il était possible d'obtenir de meilleures conditions ailleurs pour d'autres postes. Plusieurs locataires ont fait valoir que les exploitants de débits non liés pouvaient bénéficier de régimes d'approvisionnement équivalents, mais seulement deux locataires ont donné des exemples: un locataire a cité «Les Routiers», l'autre un régime offert par une association de fournisseurs locaux. Cependant, ce dernier régime est proposé par une organisation privée à but lucratif offrant des réductions de prix à ses membres sur leurs achats en grande quantité. Pour les quelques fournisseurs qui figurent à la fois sur la liste de la WPP et sur celle de cette entreprise privée, les réductions offertes par la WPP sont toujours les plus avantageuses. Le locataire qui a cité «Les Routiers» n'a donné aucun détail. Whitbread a indiqué que «Les Routiers» offrait à ses membres la possibilité d'effectuer des achats en grande quantité, mais que ses conditions d'adhésion étaient sélectives et prévoyaient le versement d'une cotisation annuelle. Les conditions d'achat offertes semblent limitées et Whitbread reconnaît que les fournisseurs enregistrent des niveaux de pénétration et de ventes peu élevés.
(81) Un locataire a indiqué que ces avantages avaient été négociés et mis en place, dans un premier temps, pour les établissements en gérance afin d'assurer une certaine uniformité et une certaine transparence au sein de l'entreprise, et qu'ils avaient été ensuite étendus aux établissements loués. Un autre locataire a déclaré que ces avantages n'étaient intéressants que pour les locataires paresseux qui ne veulent pas se donner la peine de négocier eux-mêmes. Whitbread a indiqué que la plupart des conditions offertes à ses locataires étaient négociées sur la base des contrats passés avec ses établissements en gérance, ce qui présente l'avantage - vu l'importance des transactions commerciales avec Whitbread - de permettre à la WPP de leur offrir des conditions avantageuses. Cependant, des négociations distinctes entre la WPP et les fournisseurs sont nécessaires, étant donné que le profil des activités des établissements loués diffère de celui des activités des établissements en gérance à divers égards, comme par l'endettement, la gestion, le volume des commandes et la fréquence des livraisons. De plus, la WPP demande aux fournisseurs de justifier toute application de prix inférieurs aux établissements en gérance.
(82) Plusieurs locataires ont présenté des observations relatives aux achats en grande quantité qui ne portent pas, cependant, directement sur les avantages précités en termes d'approvisionnement. Un locataire a déclaré qu'il avait acheté récemment une machine à glace et une machine à laver les verres à des prix inférieurs à ceux de la liste de la WPP. Si le locataire reconnaît que les produits recommandés par la WPP sont de très bonne qualité et que ce conseil peut déjà, en lui-même, constituer un avantage, ces deux produits, bien qu'ils figurent sur la liste de la WPP, n'ont pas été pris en compte pour l'estimation précitée, qui est fondée sur une sélection des offres (les plus importantes). Les autres locataires ont mentionné «plus pounds», une forme de réductions de prix offertes par Whitbread sur les achats de bières non liées et de bières conditionnées en fût. Ces réductions peuvent être appliquées directement, utilisées à des fins comptables ou échangées contre des billets d'avion. Elles ne sont pas considérées comme des avantages en termes d'approvisionnement. Dans l'un des rares cas où le locataire a donné un exemple de prix plus avantageux qui pouvait être obtenu auprès d'un autre fournisseur, la vérification de l'offre effectivement proposée par la WPP a révélé que l'offre relative aux cartes de crédit ou de débit mentionnée par le locataire était très proche de celle de la WPP.
(83) La Commission reconnaît qu'il est possible pour un locataire d'obtenir, par lui-même, de meilleures conditions auprès d'un fournisseur que celles qui sont négociées par la WPP auprès de ce même fournisseur. Cependant, même si cela était vrai pour tous les postes de dépense, le fait - pour un locataire - de disposer d'un point de référence fondé sur un tarif négocié pour un grand établissement constitue déjà un avantage en soi pour entamer des négociations.
(84) Il va de soi qu'il est possible, pour tous les postes, d'obtenir un prix plus avantageux auprès d'autres entreprises du marché. Il est, cependant, quasiment impossible de comparer les prix proposés par la WPP avec les différents prix pouvant être obtenus auprès d'autres fournisseurs, en raison du grand nombre de facteurs qui ont une incidence sur la valeur réelle de toute offre, tels que la qualité des produits et des services, les conditions précises, la crainte du fournisseur de voir les conditions (confidentielles) de son offre divulguées sur le marché, les différentes conditions offertes en fonction de la taille du client et du temps consacré à l'étude du marché, la proximité géographique, la confiance dans le fournisseur, la résolution des problèmes, etc.
(85) La méthode précitée de calcul des avantages en termes d'approvisionnement compare les conditions offertes par la WPP avec les prix de gros du fournisseur considéré, montrant ainsi l'avantage qu'un locataire obtiendrait s'il ne recherchait pas activement des conditions ou des services plus avantageux et achetait aux prix de la liste publiée. La Commission admet qu'au moins une partie importante des locataires chercheront activement à obtenir des offres plus avantageuses, au moins pour certains de leurs principaux postes de dépense. Cependant, de nombreux locataires ont en fait accepté l'offre de la WPP: 1 010 pour les aliments congelés et surgelés, 988 pour les assurances, 842 pour le GPL (achats en grande quantité), 384 pour les cartes de crédit et de débit, 251 pour la verrerie, 177 pour le gaz (très grande instabilité sur le marché), 158 pour les chips et les fruits à coques (la WPP risque de ne pas publier ces prix en raison de la susceptibilité du fournisseur), 98 pour le GPL (sur un potentiel de 130 à 140 établissements), 239 pour les produits de boucherie (achetés principalement par les établissements à thème), 50 à 200 pour l'entretien des toilettes et une douzaine pour la lutte antiparasitaire (la plupart des interventions sont demandées sur simple appel et ne sont pas consignées par le fournisseur). De plus, la Commission rappelle les résultats d'un sondage récent réalisé auprès de locataires sur le 1997 Buying Guide (Le guide d'achat 1997). Sur 155 locataires interrogés, 37 (soit 24 %) lui ont donné la meilleure note, 49 (soit 32 %) lui ont donné un 2, 42 (soit 24 %) lui ont donné un 3, 13 (soit 8 %) lui ont donné un 4 et 11 (soit 7 %) lui ont donné un 5, la plus mauvaise note («inutile»). (Trois locataires n'ont pas répondu).
(86) Eu égard aux considérations qui précèdent concernant les avantages en termes d'approvisionnement, la Commission considère qu'il convient de revoir à la baisse la valeur de l'avantage calculée par Whitbread et présentée dans la communication afin de tenir compte du fait que, comme il est indiqué dans le considérant 85, une grande partie des locataires chercheront activement à obtenir des prix plus bas que ceux qui sont proposés par le fournisseur. Cependant, compte tenu des indications du considérant 85 relatives à l'intérêt manifesté par les locataires et à leur satisfaction, et du fait que la communication à ceux-ci d'une liste de fournisseurs ayant déjà fait leurs preuves en approvisionnant l'important parc d'établissements en gérance de Whitbread constitue en elle-même un avantage [même si les locataires ne bénéficient pas de réductions de prix supplémentaires (17)], cette révision à la baisse devrait être modérée. Par conséquent, et afin de réduire au minimum la marge d'erreur possible, la Commission fondera son appréciation de la valeur de l'«avantage compensatoire» sur une diminution de 25 % de la valeur des avantages indiquée par Whitbread et présentée dans la communication. Les données chiffrées du tableau 3, relatives aux avantages en termes d'approvisionnement, tiennent compte de cette réduction.
(87) L'avantage attribué aux dépenses d'investissement réalisées avec les débitants existants a été calculé en soustrayant de ce poste de dépense le revenu supplémentaire que Whitbread peut normalement retirer, sur une période de cinq ans, de ces investissements. Ce revenu supplémentaire est égal à l'augmentation moyenne du loyer résultant des dépenses d'investissement, multipliée par le nombre de projets, lui-même multiplié par cinq.
(88) La quasi-totalité des locataires qui ont bénéficié de dépenses d'investissement ont précisé le montant total des investissements réalisés par Whitbread et par eux-mêmes ainsi que le montant de l'augmentation de loyer qui a suivi les investissements de la WPP. Ils ont indiqué que l'augmentation de loyer s'appliquait jusqu'à la fin du bail (qui a une durée de vingt ans) et pas seulement aux cinq années visées dans la méthode précitée. Certains ont déclaré que l'avantage revenait toujours intégralement à Whitbread après l'expiration du bail.
(89) Un locataire a indiqué que la politique de la WPP consistait à appliquer une augmentation annuelle de loyer correspondant à 20 ou 10 % du capital investi selon que celui-ci est inférieur ou supérieur à 20 000 GBP. Les chiffres communiqués par les locataires qui ont bénéficié de dépenses d'investissement confirment cette politique générale. Un locataire a précisé que l'augmentation de loyer serait plus importante pour les investissements qui ne sont pas destinés à accroître les ventes de boissons.
(90) Il est évidemment exact que l'augmentation de loyer s'applique pendant plus de cinq ans, mais cela vaut aussi pour l'avantage que retire le locataire de l'investissement. Après l'expiration du bail, le locataire bénéficie en Angleterre et au pays de Galles d'une garantie de maintien dans les lieux (Landlord and Tenant Act, voir le considérant 34), à moins que Whitbread souhaite utiliser l'établissement concerné à des fins personnelles.
(91) Cependant, le résultat obtenu avec la méthode précitée correspond à celui que l'on obtient avec deux autres méthodes possibles de calcul de «l'avantage compensatoire» découlant des dépenses d'investissement. La première méthode consiste dans un affinement. Il s'agit d'une révision à la baisse de l'augmentation de loyer moyenne utilisée ci-dessus après impôts (étant donné que les versements correspondant au paiement du loyer seront déductibles des impôts). Ensuite, la méthode des flux monétaires actualisés (Discounted Cash Flow methodology) est utilisée pour calculer le coût que l'augmentation de loyer représente, sur la durée, pour les locataires par rapport au coût que représentent pour Whitbread les investissements réalisés au début des travaux. Sur la base d'une réduction de prix «modeste» (18) de 10 % et d'un taux d'imposition moyen des locataires de 30 %, l'avantage correspondant, par baril, indiqué dans le tableau 3, peut être retiré pendant seize ans sans affecter l'avantage par baril, soit jusqu'à l'expiration du bail dans presque tous les cas, voire au-delà pour de nombreux investissements.
(92) La seconde méthode consisterait à considérer l'avantage retiré par le locataire. Elle est fondée sur 11 projets réalisés par la WPP, dans l'est de la Grande-Bretagne, de mars à septembre 1997. Les données consistent dans le montant des dépenses de la WPP (92 000 GBP en moyenne), le montant connu ou estimé des dépenses du locataire (17 500 GBP en moyenne), l'estimation de l'augmentation du bénéfice du locataire après paiement du loyer (11 700 GBP en moyenne) et le taux du rendement de l'investissement du locataire (67 % en moyenne). Si l'on calculait la différence entre un rendement «normal» pour le locataire de 15 % et le bénéfice marginal moyen, on obtiendrait un bénéfice moyen de 9 100 GBP. De même, si l'on calculait la différence entre les dépenses moyennes réalisées par la WPP dans l'est de la Grande-Bretagne et les dépenses moyennes qu'elle réalise sur l'ensemble du territoire britannique, on obtiendrait un «avantage compensatoire» moyen par locataire de 6 900 GBP par an. Si l'on mesurait cet avantage sur une période de cinq ans, l'avantage par baril correspondrait à l'avantage indiqué dans le tableau 3.
(93) Les résultats du calcul de l'écart de prix et des avantages compensatoires sont reproduits dans le tableau ci-après:
TABLE
(94) Outre ces «avantages compensatoires» quantifiables, Whitbread a accepté, dans plusieurs centaines de cas, que le locataire cède son bail pour des raisons liées à son personnel et aux conditions commerciales. Dans un petit nombre de cas, elle a consenti une réduction du loyer (19). Ces éléments de «partenariat» et un loyer inférieur à celui d'un débit de boissons non lié corroborent l'assertion selon laquelle les débitants liés supportent un risque différent de celui auquel sont exposés les débitants non liés.
II. APPRÉCIATION JURIDIQUE
A. ARTICLE 85, PARAGRAPHE 1
1. Le marché en cause
1.1. Le marché de produit en cause
(95) Le marché de produit en cause inclut, en principe, tous les biens ou services dont le consommateur estime qu'ils sont raisonnablement interchangeables, en raison de leurs propriétés, de leur prix ou de leur usage (20). Comme la Cour de justice l'a établi dans son arrêt Delimitis (21), le marché en cause «est défini, en premier lieu, en fonction de la nature de l'activité économique en cause, en l'occurrence la vente de la bière. Celle-ci est réalisée tant par la voie du commerce de détail que par celle des débits de boissons. Du point de vue du consommateur, le secteur des débits de boissons, comprenant notamment les cafés (22) et restaurants, se distingue de celui du commerce de détail, au motif que la vente dans les débits est associée non pas uniquement au simple achat d'une marchandise, mais également à une prestation de services et que la consommation de bière dans les débits ne dépend pas essentiellement de considérations d'ordre économique. Cette spécificité des ventes dans les débits est confirmée par le fait que les brasseries ont organisé des systèmes de distribution propres à ce secteur nécessitant des installations spéciales et que les prix pratiqués dans ce secteur sont, en général, supérieurs à ceux pratiqués pour les ventes dans le commerce de détail.
(22) La version allemande (langue de procédure) emploie le terme de «Schankwirtschaften» alors que le texte en français (langue de travail de la Cour) utilise celui de «cafés».»
(96) Compte tenu du système d'octroi de licence propre au Royaume-Uni, il convient de clarifier quels sont les établissements possédant l'une des trois catégories de licences pour la vente au détail de boissons alcooliques à consommer sur place (considérant 22) qui relèvent du marché des produits en cause, constitué des «cafés et restaurants». À cet égard, il y a lieu de citer le considérant 43 de la communication relative aux règlements, qui se lit comme suit: «La notion de débits de boissons englobe tous les types d'établissements vendant des boissons destinées à être consommées sur place. La vente de boissons dans les clubs privés est assimilée à la vente de boissons dans des débits de boissons ouverts au public.» Cette définition se justifie par le fait que dans tous ces points de vente, y compris dans ceux qui bénéficient d'une licence restreinte, les boissons sont achetées pour être consommées sur place et que l'élément service y est important. La Commission reconnaît que le prix de la bière dans les clubs représentait 82 à 83 % de celui qui était pratiqué dans les débits de boissons (en décembre 1994) (22), mais cette situation est en grande partie due au fait que les clubs ne poursuivent pas de but lucratif. Toujours est-il que le prix de la bière est plus élevé dans les clubs que dans les supermarchés du fait qu'il inclut un élément «service». En outre, le système de distribution est le même pour toutes les catégories d'établissements vendant de la bière et des boissons alcooliques à consommer sur place, y compris les clubs: installations spéciales pour la vente à la pression, barèmes de prix des brasseurs et existence d'obligations en matière d'achat en contrepartie de prêts avantageux.
(97) Il s'ensuit que le marché en cause correspond à celui de la distribution de la bière dans des débits de boissons (soit la totalité des établissements vendant de la bière à consommer sur place). Comme le précise l'arrêt Delimitis (23), cette constatation n'est pas infirmée par la circonstance qu'il existe une certaine interférence entre les deux réseaux de distribution, à savoir que les ventes dans le commerce de détail permettent à de nouveaux concurrents de faire connaître leurs marques et de bénéficier de leur réputation pour accéder au marché des débits de boissons.
1.2. Le marché géographique en cause
(98) Les conditions objectives de l'offre et de la demande pour la fourniture de bière aux établissements vendant des boissons alcoolisées à consommer sur place varient sensiblement au sein de la Communauté. Comme l'a établi la Cour de justice au point 18 de l'arrêt Delimitis, les contrats de fourniture de bière sont encore, en grande majorité, conclus au niveau national. Pour l'application des règles de concurrence communautaires à l'accord, il y a donc lieu de prendre en considération le marché britannique de la distribution de la bière dans des débits de boissons.
(99) Le marché britannique se distingue de ceux des autres États membres en raison des arrêtés pris en la matière (considérant 15), de la consommation élevée de bière à la pression (considérant 18), de la présence de sociétés de gestion de débits (considérant 21), des règles relatives à l'octroi de licences aux débitants de boissons (considérants 22 et 23) et de la variété de bières du type «ale» offerts (considérant 42).
2. Accord entre entreprises
(100) Whitbread et ses locataires sont des entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1.
(101) Les baux individuels, fondés sur le modèle des baux types décrits ci-dessus et liant Whitbread à chacun de ses locataires, sont des accords au sens de l'article 85, paragraphe 1.
3. Effet des principales restrictions sur la concurrence
3.1. Description et nature des principales restrictions
(102) Les contrats de fourniture de bière tels que les baux se caractérisent en règle générale par une obligation d'achat exclusif ainsi que, le plus souvent, par une obligation de non-concurrence (24). Ces clauses sont ainsi formulées dans les baux en question (considérants 42 et 43):
- le débitant achète exclusivement auprès de Whitbread ou d'une personne désignée par celui-ci les bières désignées (abstraction faite de la clause relative à la vente d'une autre bière - guest beer clause) dont il a besoin aux fins de la vente dans son établissement; en pratique, le brasseur peut procéder à des ajouts, à des substitutions ou à des suppressions concernant les marques d'un type désigné qui figurent sur son barème de prix (obligation d'achat exclusif),
- le débitant ne peut vendre ou proposer à la vente dans son établissement ou apporter dans ledit établissement aux fins de la vente a) toute bière qui est du même type que la bière désignée, mais qui n'est pas fournie pas Whitbread ou une personne désignée par celui-ci ou b) toute autre bière à moins qu'il ne s'agisse i) d'une bière en bouteille, en boîte ou tout autre petit conditionnement ou ii) d'une bière à la pression si cette bière se vend habituellement sous cette forme ou si une demande suffisante de la clientèle du débit de boissons le justifie (obligation de non-concurrence).
(103) Outre l'obligation explicite de non-concurrence concernant les types de bières désignés, il convient de noter que l'obligation d'achat exclusif est formulée de sorte à inclure implicitement une obligation de non-concurrence en ce qu'elle fait référence de façon générale aux «bières désignées».
(104) L'obligation d'achat exclusif empêche les locataires de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs pour les marchandises désignées dans le contrat. Les preneurs ne peuvent pas mettre en concurrence le brasseur et d'autres grossistes en bière qui proposent les mêmes marques (restriction de la concurrence intramarque).
(105) L'obligation de non-concurrence explicite et implicite pour les types de bières visés, à savoir l'interdiction pour les preneurs d'acheter d'autres marques d'un type désigné auprès d'autres producteurs de bière, restreint la concurrence intermarque. Les dispositions contractuelles relatives à l'achat de types non désignés imposent des contraintes administratives aux débitants sans pour autant restreindre leur liberté d'offrir ces types de bière dans leur établissement. Ces clauses n'ont donc pas d'effet restrictif sur la concurrence.
3.2. Effet restrictif
(106) Après avoir déterminé la nature de la restriction de concurrence résultant du faisceau de baux conclus par le brasseur, il reste à démontrer leurs effets restrictifs au niveau des détaillants et des fournisseurs sur le marché en cause (25).
(107) Dans l'affaire Brasserie De Haecht contre Wilkin (26), la Cour de justice a estimé que les effets d'un accord de fourniture de bière devaient être appréciés en prenant en considération le contexte économique et juridique où un tel accord se situait et où il pouvait concourir, avec d'autres, à un effet cumulatif sur le jeu de la concurrence. Il faut donc apprécier, dans un premier temps, l'effet global qu'ont les réseaux au Royaume-Uni. Toutefois, il résulte aussi de l'arrêt précité que l'effet cumulatif produit par plusieurs accords similaires constitue un élément parmi d'autres pour déterminer si le jeu de la concurrence n'est pas empêché, restreint ou faussé (27).
3.2.1. Effet cumulatif de plusieurs réseaux similaires
(108) La présente appréciation vise à mesurer le degré de fermeture du marché britannique des boissons à consommer sur place, en déterminant si les réseaux mis en place par des brasseurs ont pour effet cumulatif d'empêcher d'autres producteurs de bière, britanniques ou non, d'y accéder en toute indépendance. En d'autres termes, il s'agit de savoir si un autre brasseur peut atteindre le consommateur final dans des conditions de concurrence (28) qu'il définit de façon indépendante.
(109) En outre, comme Whitbread a notifié les baux afin d'obtenir une exemption avec effet rétroactif à compter de la date de conclusion des contrats, l'appréciation doit remonter à 1990, année d'introduction du bail de vingt ans.
(110) L'effet de fermeture résultant des réseaux institués par des brasseurs revêt diverses formes. Il y a d'abord l'intégration verticale des brasseries britanniques jusqu'à la vente au détail, sous la forme d'établissements gérés par les brasseurs ou d'établissements appartenant à ceux-ci. Le réseau se compose ensuite d'«accords verticaux» conclus à deux niveaux: soit directement avec des points de vente au détail (obligations liées à des prêts avantageux), soit avec des grossistes «traditionnels», des chaînes de débits de boissons qui ne sont pas des brasseries et d'autres brasseurs dans leur fonction de grossiste (accords de fourniture prévoyant des obligations d'achat exclusif, des obligations d'achat de quantités minimales, des obligations de stockage, etc.).
(111) Il ressort du tableau 2 (considérant 23) que les ventes réalisées par les établissements appartenant aux brasseurs ou gérés par ceux-ci représentaient en 1985 quelque 55 % du marché de la bière à consommer sur place. La part détenue cette même année par les établissements liés en contrepartie de prêts avantageux s'élevait à 22 %. Comme le marché britannique de la bière à consommer sur place a peu évolué avant l'adoption des arrêtés, les données relatives à 1985 sont valables pour toute la période allant de 1985 à 1989 au moins. En 1990, les arrêtés n'étaient pas encore intégralement mis en oeuvre; même si la situation a alors commencé à changer par rapport aux années précédentes, on peut estimer qu'environ 70 % de la bière consommée sur la place au Royaume-Uni l'était encore dans des débits liés.
(112) En 1997, soit la dernière année pour laquelle nous disposons de ce genre de chiffres, la part de marché détenue par des établissements appartenant aux brasseurs ou gérés par ceux-ci s'élevait à 27,2 %. Les débits liés en contrepartie de prêts avantageux réalisaient 18,1 % des ventes de bière sur le marché en cause. Il n'est pas possible de calculer la part de la bière écoulée par lesdits débits qui a été livrée dans le cadre d'une obligation juridique contraignante liant ces derniers à un brasseur (voir le considérant 25) (29), mais cette part représente très probablement au moins 10 % du marché considéré. Par conséquent, il convient de conclure que les brasseurs britanniques verrouillent directement au plus 45,3 % du marché (et, selon toute vraisemblance, au moins 37 %). Les autres brasseurs ne peuvent pas accéder directement et de façon indépendante à cette partie du marché britannique des bières à consommer sur place au niveau de la vente au détail.
(113) Certains prétendent que les obligations contractées en contrepartie d'un prêt avantageux ne devraient plus être considérées comme de nature à entraver l'accès, puisque les arrêtés prévoient la possibilité d'y mettre fin moyennant un préavis de trois mois.
(114) La Commission admet qu'il n'est pas toujours impossible d'accéder de façon indépendante aux débits liés en contrepartie de prêts avantageux du fait qu'un nombre indéterminé d'entre eux ont conclu des accords d'achat non exclusif (30). Cependant, la possibilité pour un autre brasseur d'atteindre directement le consommateur final dans des conditions de concurrence qu'il définit de façon indépendante est limitée pour la bière couverte par une obligation d'achat non exclusif contractée en échange d'un prêt avantageux.
(115) La Commission reconnaît aussi que les arrêtés permettent de mettre plus facilement fin à une obligation contractée en échange d'un prêt avantageux. La durée moyenne, à savoir quatre ans, montre toutefois que la relation contractuelle n'a rien de temporaire. De surcroît, le brasseur qui souhaite prendre pied de façon indépendante dans un débit lié en contrepartie d'un prêt avantageux doit offrir au gérant de celui-ci les ressources nécessaires pour rembourser le premier prêt (très vraisemblablement, au moyen d'un nouvel accord du même genre). La concurrence entre brasseurs ne se limite donc pas à la qualité et au prix (direct) de la bière, mais oblige le nouveau brasseur à proposer lui aussi un accord prévoyant une obligation en matière d'achat en contrepartie d'un prêt avantageux. En outre, il n'est intéressant pour un brasseur de prendre pied de façon indépendante dans un débit de boissons de ce genre que s'il offre la totalité ou la plupart des types de bière normalement proposés à la consommation dans un établissement, à défaut de quoi la totalité du coût du prêt devra être récupérée sur la vente d'une seule marque (ou d'un nombre limité de marques).
(116) Personne ne conteste qu'en dépit du volume de bière couvert par des obligations d'achat, il reste possible pour les autres brasseurs d'accéder au marché de façon indirecte, pour autant que le brasseur ou le grossiste soit disposé à livrer de la bière produite par d'autres brasseries aux débits qui lui sont liés (c'est-à-dire, qui lui appartiennent ou auxquels il a accordé un prêt avantageux). Toutefois, l'appréciation du degré de fermeture porte sur les possibilités offertes aux autres brasseurs d'avoir accès au marché de façon indépendante, sans que cet accès résulte d'une coopération «horizontale» entre concurrents. Une coopération de ce genre pourrait limiter la concurrence intermarque entre les brasseries concernées et le brasseur qui impose des obligations d'achat n'autorisera la vente, dans ces débits, de la bière produite par un autre brasseur que si c'est conforme à son intérêt.
(117) Outre les liens directs qui existent entre brasseurs britanniques et points de vente au détail (établissements gérés ou loués et débits liés en contrepartie d'un prêt avantageux), il y a lieu de remarquer que 19,7 % du marché (en 1997) relève des établissements appartenant à des chaînes de débits qui ne sont pas des brasseries ou des établissements gérés par ces chaînes. D'après les estimations, près de 13 % du marché est couvert par des accords de fourniture liant lesdites chaînes aux brasseurs. Ce pourcentage tient compte du volume de bière écoulé par Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited et Allied Domecq Retailing, qui étaient tenus en 1997 (31) d'approvisionner leurs débits de boissons, pour la quasi-totalité de leurs besoins, avec de la bière achetée auprès du même brasseur national. Sont également incluses les estimations faites par les quatre brasseurs nationaux concernant leurs livraisons à d'autres chaînes de débits faisant l'objet d'une restriction contractuelle.
(118) Il convient donc de conclure qu'environ 58 % au plus (et, selon toute vraisemblance, 50 % au moins) du marché britannique de la bière à consommer sur place faisait encore l'objet en 1997 de restrictions imposées par des brasseurs. Par conséquent, le faisceau d'accords conclus par des brasseurs britanniques et imposant des obligations d'achat a eu, depuis 1990, une incidence considérable sur les possibilités d'accéder de façon indépendante au marché britannique de la bière à consommer sur place.
3.2.2. Autres éléments
(119) La Cour de justice a estimé, en dernier lieu dans l'arrêt rendu dans l'affaire Delimitis, que l'incidence d'un faisceau de contrats d'achat exclusif ne constitue qu'un élément, parmi d'autres, du contexte économique et juridique dans lequel un contrat doit être apprécié. Sont à prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui déterminent également les possibilités d'accès au marché et, en second lieu, les conditions dans lesquelles s'accomplit le jeu de la concurrence sur le marché en cause.
3.2.2.1. Possibilités d'accès
(120) Au point 21 de l'arrêt Delimitis, la Cour évoque les «possibilités réelles et concrètes pour un nouveau concurrent de s'infiltrer dans le faisceau de contrats grâce à l'acquisition d'une brasserie déjà implantée sur le marché avec toute sa chaîne de points de vente ou de contourner le faisceau de contrats par l'ouverture de nouveaux débits de boissons. À cette fin, il y a lieu de prendre en considération les réglementations et les conventions relatives à l'acquisition de sociétés et à l'établissement de points de vente, ainsi que le nombre minimal de points de vente nécessaire pour l'exploitation rentable d'un système de distribution. La présence de grossistes en bière, qui ne sont pas liés à des producteurs actifs sur le marché, constitue également un facteur susceptible de faciliter l'accès à ce marché d'un nouveau producteur, celui-ci pouvant bénéficier des circuits de vente exploités par ces grossistes pour la distribution de sa propre bière.»
(121) Il n'est pas facile d'ouvrir un grand nombre de nouveaux débits de boissons en l'espace de quelques années du fait de la législation en matière d'octroi de licences (voir considérant 33). Et même si les débits de boissons britanniques font l'objet d'un commerce actif et que beaucoup ont été cédés dans le cadre de transactions individuelles, force est de remarquer que les investissements que devrait supporter un nouveau concurrent pour acquérir une chaîne de points de vente ou ouvrir de nouveaux débits seraient considérables (32) et l'obligeraient à réorienter son activité, afin d'ajouter la vente au détail à son activité de brasseur. En outre, comme les nouveaux concurrents (surtout s'ils sont étrangers) auront tendance à n'avoir que certaines marques de bière, et non toute la gamme habituellement consommée au Royaume-Uni, il leur faudra nouer les liens horizontaux supplémentaires avec d'autres brasseurs britanniques pour pouvoir offrir tous les types de bière qu'un débit se doit de proposer.
(122) Il est arrivé à plusieurs reprises au cours des dernières années que des brasseries étrangères rachètent directement des brasseries britanniques (et les débits de boissons leur appartenant), mais, le plus souvent, le brasseur étranger s'est désengagé depuis (rachat de Ruddles par le brasseur néerlandais Grolsch et de Courage par l'australien Foster's).
(123) En outre, le rôle relativement peu important que jouent les grossistes «traditionnels» dans la distribution de la bière au Royaume-Uni (considérant 20) fait qu'il est ardu pour un brasseur étranger, ou pour un nouveau brasseur, de pénétrer sur le marché de façon indépendante.
(124) C'est pourquoi les brasseries étrangères confient le plus souvent à une grande brasserie britannique le soin de produire et de distribuer leurs bières au Royaume-Uni, ce qui leur permet d'avoir accès à ses débits de boissons et à son réseau de distribution pour atteindre les établissements indépendants. Dans un tel cas de figure, le brasseur britannique exerce une forte influence sur le positionnement et la commercialisation (publicité) de la marque du brasseur étranger.
(125) La Commission reconnaît que les possibilités d'accès des autres brasseurs au marché britannique de la bière à consommer sur place sont plus nombreuses, du moins en théorie, du fait qu'un pourcentage croissant des ventes au détail se fait dans des débits de boissons gérés par des chaînes qui ne sont pas des brasseries. Il est en effet bien plus facile pour un nouveau venu de conclure un accord avec une chaîne de débits de boissons, quand bien même il n'a qu'une marque à offrir, et d'avoir ainsi accès à tous les établissements du réseau en question, plutôt que de conclure des accords avec chaque point de vente. Toutefois, comme il est indiqué au considérant 117, il n'est pas possible d'apprécier précisément dans quelle mesure ce segment du marché est véritablement ouvert. En outre, un brasseur souhaitant approvisionner une chaîne de débits de boissons sans réseau de distribution devrait organiser lui-même la distribution (voir aussi les considérants 21 et 30).
3.2.2.2. Jeu de la concurrence (33)
(126) Le secteur britannique de la brasserie a connu une phase de concentration (considérant 19). En outre, la consommation totale de bière et le marché de la bière à consommer sur place devraient continuer à décliner ou, au mieux, à rester stables (considérant 16). Qui plus est, les dépenses publicitaires sans cesse plus élevées qui sont nécessaire pour faire connaître une marque (dépenses à fonds perdus) constituent un autre facteur qui incite les brasseurs étrangers à pénétrer sur le marché par le biais d'accords de licence. Enfin, les possibilités de se construire une réputation sur le marché des bières à emporter pour pouvoir ensuite accéder au marché de la bière à consommer sur place sont plus limités au Royaume-Uni que dans la plupart des autres pays européens, du fait que le marché de la bière à emporter ne représente que 27 % des ventes totales de bière (considérant 16).
3.3. Conclusion relative au premier critère Delimitis
(127) Par conséquent, il ressort de l'examen de tous les accords prévoyant des obligations en matière d'achat, qui comprennent entre autres des accords de fourniture de bière, et des autres éléments du contexte économique et juridique du marché britannique des bières à consommer sur place que lesdits accords avaient en 1990 et continuent à avoir - selon les dernières informations disponibles - pour effet cumulatif d'entraver sensiblement l'accès d'une manière indépendante au marché considéré de nouveaux concurrents britanniques ou étrangers.
3.4. Caractère significatif de la contribution
(128) Comme la Cour l'a établi au point 24 de l'arrêt Delimitis, il convient maintenant d'apprécier «dans quelle mesure les contrats conclus par la brasserie concernée contribuent à l'effet cumulatif produit, à cet égard, par l'ensemble des contrats similaires relevés sur ce marché. La responsabilité de cet effet de fermeture du marché doit être imputée, selon les règles de concurrence communautaires, aux brasseries qui y contribuent de manière significative. Les contrats de fourniture de bière conclus par des brasseries dont la contribution à l'effet cumulatif est insignifiante ne tombent dès lors pas sous le coup de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1.» Par conséquent, pour apprécier la contribution de Whitbread à l'effet de fermeture, il convient de considérer tout le réseau qui lui est lié, en tenant compte, entre autres, de l'obligation d'achat exclusif et de l'obligation inhérente de non-concurrence. En d'autres termes, c'est le réseau qui, selon l'arrêt Delimitis, doit contribuer «de manière significative à l'effet de blocage produit par l'ensemble de ces contrats [liant les produits de vente au brasseur] dans leur contexte économique et juridique.» (34).
(129) Il y a donc lieu de prendre en considération l'effet produit par le réseau de Whitbread dans son ensemble; la constatation d'un effet restrictif dû au réseau s'appliquerait alors également à chacun des éléments qui le composent (35).
3.4.1. Règle de minimis relative à la bière (36)
(130) Whitbread n'est à l'évidence pas un «petit brasseur» au sens de la communication puisqu'il produit plus de 200 000 hectolitres et qu'il détient plus de 1 % du marché britannique des bières à consommer sur place. En outre, le bail type de vingt ans est d'une durée supérieure au maximum de quinze ans indiqué dans la communication.
3.4.2. Appréciation individuelle
(131) Dans l'arrêt Delimitis (37), la Cour estime que «l'importance de la contribution du contrat individuel dépend de la position des parties contractantes sur le marché en cause et de la durée du contrat.» Aux points 25 et 26 de l'arrêt, la Cour explique que «cette position ne dépend pas seulement de la part de marché de la brasserie et du groupe auquel elle appartient éventuellement, mais également du nombre de points de vente liés à celle-ci ou à son groupe, par rapport au nombre total de débits de boissons relevés sur le marché de référence.» En ce qui concerne la durée, la Cour précise que si elle «est manifestement excessive par rapport à la durée moyenne des contrats de fourniture de bière généralement conclus sur le marché en cause, le contrat individuel relève de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1. Une brasserie disposant d'une part de marché relativement réduite, qui lie ses points de vente pendant de nombreuses années, peut, en effet, contribuer à une fermeture du marché de manière aussi significative qu'une brasserie ayant une position relativement forte sur le marché qui libère régulièrement ses points de vente à intervalles rapprochés.»
(132) Dans les affaires relatives à la glace en Allemagne, le Tribunal de première instance a jugé significative la contribution des sociétés en question en se fondant sur la «forte position [occupée par celles-ci] sur le marché de référence et, notamment, la part de marché qu'elle[s] détien[nen]t.» (38) Le Tribunal s'est donc appuyé principalement sur la notion plus large de part de marché globale.
(133) Pour apprécier la contribution du brasseur, il faut donc tenir compte de sa position sur le marché en cause, et notamment de l'effet de fermeture produit par les accords le liant aux points de vente, ainsi que de la durée de ses accords restrictifs et, plus particulièrement, de ses accords types.
(134) Cette appréciation doit prendre en considération les débits gérés par le brasseur, même si cet aspect de la question ne relève pas en soi de l'article 85, paragraphe 1, du fait qu'il ne s'agit pas d'un accord entre opérateurs indépendants. Dans l'examen des accords notifiés (et qui constituent un élément du réseau du brasseur), il est particulièrement important de tenir dûment compte de l'effet de fermeture imputable aux débits gérés par un brasseur national, car les arrêtés limitent le nombre total des établissements pouvant lui appartenir. Notons toutefois que le brasseur est libre d'exploiter lesdits débits par le biais d'un contrat de bail ou sous la forme d'un établissement géré. Le brasseur a la possibilité d'offrir à tout moment un contrat de bail à un établissement géré; de même, à l'expiration du contrat de bail, le brasseur peut décider de gérer lui-même le débit en question.
(135) Viennent compléter le «réseau lié» de Whitbread les établissements liés à ce dernier en contrepartie d'un prêt avantageux ainsi que les quantités de bière que les «partenaires grossistes» du brasseur sont tenus de lui acheter (exclusivité, achat de quantités minimales, obligation de stockage, non-concurrence, etc.). Cependant, comme il est mentionné au considérant 12, la Commission ne dispose d'aucune donnée précise concernant ce «canal». De surcroît, pour apprécier le rôle joué par le brasseur, il convient aussi de s'intéresser à la part globale qu'il détient sur le marché britannique de la bière à consommer sur place, ainsi qu'à sa part sur le marché connexe de la production de bière au Royaume-Uni.
(136) Les 6 162 débits (dont 4 291 sont exploités dans le cadre d'un contrat de bail) détenus par Whitbread en 1990/1991 et les 4 490 (dont 2 130 en location) détenus par ce même brasseur en 1996/1997 représentaient respectivement 4 et 3 % du nombre total des établissements titulaires d'une licence pour la vente de boissons alcoolisées à consommer sur place. Comme le montre le tableau 1 (considérant 10), ces débits écoulaient en outre 5,67 % (en 1990/1991) et 4,92 % (en 1996/1997) de la bière consommée sur place (la part des débits appartenant au brasseur s'élevant respectivement à 2,98 et 1,70 %). Si l'on ajoute à ces chiffres les ventes des débits liés en contrepartie de prêts avantageux, les ventes liées de Whitbread pour lesquelles la Commission dispose de données représentaient respectivement 7,59 et 6,12 % du marché britannique de la bière à consommer sur place. Les ventes «liées» (réalisées soit dans des établissements appartenant à Whitbread ou gérés par lui, soit dans des débits liés en contrepartie d'un prêt avantageux) comptent donc pour la moitié des ventes totales de Whitbread, dont la part s'élève à 12-13 % sur le marché de la bière à consommer sur place. À cette partie «liée» déjà importante, il convient d'ajouter les obligations des «partenaires grossistes» mentionnées au considérant 135.
(137) En ce qui concerne la durée des différents liens établis par Whitbread, observons que tous les établissements appartenant à Whitbread sont en principe «rattachés» à la société. Tel est le cas non seulement pour les établissements gérés, mais aussi pour les débits loués qui, à l'expiration d'un bail (de courte ou longue durée), sont reloués à un autre opérateur selon les mêmes modalités. De surcroît, le plus important des baux notifiés, celui de vingt ans, propose l'une des durées contractuelles les plus longues au Royaume-Uni. Les liens qui unissent les débits de boissons à Whitbread en contrepartie d'un prêt avantageux ont, en moyenne, une durée de trois ans.
(138) Par conséquent, les ventes liées de Whitbread, dont les accords notifiés constituent un élément, contribuent d'une manière significative à l'effet de fermeture du marché britannique de la bière à consommer sur place. L'obligation d'achat exclusif et l'obligation de non-concurrence contenues dans les baux ont donc un effet restrictif sur la concurrence.
4. Incidence d'autres restrictions sur la concurrence
4.1. Description
(139) Certains de ceux qui ont répondu à la communication estiment que les clauses des baux relatives aux points suivants ont un effet restrictif sur la concurrence:
- l'obligation de remettre ou de maintenir en bon état le local et les installations contenue dans le bail de vingt ans (obligations différentes dans les deux autres baux types),
- L'obligation d'être titulaire d'une grande licence,
- les restrictions en matière de cession (considérant 39),
- l'obligation de vendre à Whitbread ou au nouveau locataire les installations commerciales, le mobilier, le matériel et le stock à l'expiration du contrat de bail,
- l'interdiction d'installer des appareils de divertissement sans l'assentiment de Whitbread
et
- l'interdiction de faire de la publicité pour les marchandises fournies par d'autres entreprises d'une manière disproportionnée par rapport à la part que représentent ces marchandises dans le chiffre d'affaires total de l'établissement (ci-après, «clause relative à la pubilicité»).
4.2. Appréciation
(140) On ne saurait considérer que les quatre premières clauses susmentionnées ont pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché déterminé. La clause relative aux appareils de divertissement n'est pas restrictive eu égard à l'incidence de ces machines sur le style de l'établissement (39).
(141) La question de savoir si la clause relative à la publicité est contraire ou non à l'article 85, paragraphe 1, ne se pose que pour le marché de la distribution de la bière. Cette clause n'est pas restrictive en ce qui concerne les marchés voisins de la fourniture de marchandises aux établissements servant des boissons alcoolisées à consommer sur place au Royaume-Uni, tels que les marchés des boissons autres que la bière, des chips ou encore des appareils de divertissement. Les baux, en l'absence d'une obligation d'achat exclusif et d'une obligation de non-concurrence pour la fourniture de ces produits, ne restreignent pas d'une manière sensible la concurrence sur ces marchés, à supposer que ces derniers existent, par le seul fait d'imposer une clause en matière de publicité.
(142) En ce qui concerne la fourniture de bière, la clause en question a pour objet de limiter la publicité en faveur des bières fournies par d'autres entreprises. Selon le bail, le locataire n'est autorisé à acheter auprès d'une autre entreprise que la «guest beer» et les bières d'un type non désigné dans le contrat. Il se peut en particulier que les marques de bière d'un type non désigné soient mal connues du consommateur britannique et, partant, nécessitent des actions pubicitaires spécifiques sur le lieu de vente. La clause en question interdit ce genre d'actions pour les nouveaux produits, puisqu'elle exige que la publicité soit proportionnée au chiffre d'affaires imputable aux marchandises en question, lequel est par définition nul lorsqu'il s'agit de nouveaux produits. Toutefois, la Commission n'a pas connaissance de ce que la clause soit appliquée stricto sensu. Whitbread confirme au contraire dans une lettre du 26 octobre 1998 qu'elle «n'applique pas cette clause à l'égard des produits concurrents et n'a pas l'intention de le faire, ainsi qu'il ressort directement du fait que les locataires ont toute liberté en matière de publicité, de promotion et de commercialisation en fonction de la gamme de produits qui correspond au plan d'exploitation qu'ils ont choisi.» Cette affirmation est corroborée par plusieurs locataires dans leur contribution, qui estiment recevoir un plus grand «soutien promotionnel» du fournisseur de la «guest beer». Aucun locataire n'a signalé que Whitbread s'était opposée à l'utilisation de cette publicité dans leur local.
On ne saurait donc considérer que la clause relative à la publicité provoque une restriction sensible de la concurrence.
5. Incidence sur le commerce entre État membres
(143) Lorsque, pour les raisons décrites ci-dessus, les obligations d'achat exclusif et de non-concurrence contenues dans les baux en question ont pour effet d'empêcher les locataires de stocker et de proposer à la vente certaines bières de fournisseurs concurrents, ces derniers, quelles que soient leur situation géographique et l'origine de leurs produits, ne peuvent avoir accès aux débits concernés à moins de conclure un accord spécifique avec Whitbread. Cette restriction pourrait avoir pour effet de diminuer le volume des échanges de bière. Les possibilités qu'ont les fournisseurs étrangers de prendre pied d'une manière indépendante sur le marché britannique de la bière à consommer sur place s'en trouvent affectées; les accords liant les débits à Whitbread, entre autres les contrats d'achat exclusif de bière, sont susceptibles de mettre une partie substantielle du marché britannique à l'abri de la concurrence directe des produits originaires d'autres États membres. En effet, comme il est indiqué au considérant 31, la plupart des brasseurs étrangers ont décidé de pénétrer sur le marché britannique en concluant des accords de licence avec les brasseurs en place, dont Whitbread, afin d'avoir accès à leur réseau d'établissements servant des boissons à consommer sur place (40). Par conséquent, les baux affectent les échanges intracommunautaires.
6. Effet sensible sur la concurrence
(144) Les obligations d'achat exclusif et de non-concurrence n'enfreignent cependant l'article 85, paragraphe 1, que si elles affectent sensiblement le jeu de la concurrence et les échanges entre États membres.
(145) L'évaluation de l'effet restricitif induit par l'ensemble des réseaux et les autres éléments contribuant à fermer le marché britannique de la bière à consommer sur place ainsi que de la contribution significative du réseau de Whitbread à cet effet (voir les considérants 108 à 143) démontrent que ces facteurs ont un effet sensible sur la concurrence et les échanges entre États membres dans ledit marché.
7. Conclusion
(146) Les obligations d'achat exclusif et de non-concurrence contenues dans les baux sont contraires à l'article 85, paragraphe 1, depuis l'introduction de ces derniers en 1990.
B. ARTICLE 85, PARAGRAPHE 3
1. Règlement (CEE) n° 1984/83 (ci-après dénommé «le règlement»)
(147) La Cour a confirmé dans l'arrêt Delimitis (point 36) qu'il ressort de l'article 6, paragraphe 1, du règlement que l'engagement d'achat exclusif par le revendeur se rapporte uniquement à certaines bières ou à certaines bières et boissons spécifiées dans l'accord. Cette exigence a pour objet d'éviter que le fournisseur étende unilatéralement le champ d'application de l'obligation d'achat exclusif. Un contrat de fourniture de bière qui renvoie, pour les produits soumis à l'obligation d'achat exclusif, à un tarif que le fournisseur peut modifier unilatéralement ne satisfait pas à cette exigence et ne bénéficie donc pas de la protection de l'article 6, paragraphe 1. La Cour conclut (point 37) que les conditions d'application de l'article 6, paragraphe 1, du règlement ne sont pas réunies lorsque les boissons faisant l'objet de l'exclusivité d'achat ne sont pas énumérées dans le texte même du contrat, mais qu'il est stipulé qu'elles résultent à chaque fois du tarif en vigueur de la brasserie ou de ses filiales.
(148) Les baux types prévoient une spécification de l'obligation d'achat par type de bière, qui permet à Whitbread de procéder à des ajouts, des suppressions ou des substitutions concernant les marques de bière qu'il fournit aux preneurs en modifiant de temps à autre le contenu de son barème des prix relatif aux bières désignées. La spécification de l'obligation d'achat par type de bière donne donc à Whitbread la possibilité d'étendre unilatéralement le champ d'application de l'obligation d'achat exclusif et, partant, ne satisfait pas aux conditions de l'article 6, lequel exige une spécification par marque ou par dénomination (41).
(149) Les baux types ne satisfont donc pas aux conditions du règlement.
2. Exemption individuelle
2.1. Amélioration de la distribution
2.1.1. Considérations d'ordre générale
(150) Un accord de distribution de bière entraîne généralement une amélioration de la distribution en ce qu'il facilite sensiblement l'installation, la modernisation, l'entretien et l'exploitation des débits de boissons (voir aussi considérant 15 du règlement). Cette remarque vaut tant pour les brasseurs/fournisseurs, qui n'ont pas besoin de procéder à une intégration verticale, que pour les locataires. La location d'un local à un loyer convenu, comme dans le cadre des baux types de Whitbread, vu en particulier le système restrictif d'octroi de licence en vigueur au Royaume-Uni, permet à un preneur d'exploiter un local et donc de faire une entrée à peu de frais sur le marché de la vente de bière à consommer sur place. Ce système, grâce auquel un brasseur britannique donne à un opérateur indépendant la possibilité d'exploiter un établissement possédant une licence lui appartenant, augmente donc le nombre d'options qui existent pour pénétrer sur le marché. D'une certaine façon, exploiter un débit appartenant à un brasseur est une solution intermédiaire entre assumer la fonction de gérant (d'un local qui appartient à un brasseur ou une chaîne de débits de boissons) et être le propriétaire de son propre débit (que celui-ci soit ou non lié au brasseur en contrepartie d'un prêt avantageux).
(151) Le fait que les obligations d'achat exclusif et de non-concurrence incitent le revendeur à consacrer toutes les ressources à sa disposition à la vente des marchandises désignées dans le contrat entraîne généralement une amélioration de la distribution de celles-ci. Comme il est indiqué au considérant 15 du règlement, de tels accords conduisent les parties contractantes à une coopération de longue durée qui leur permet d'améliorer la qualité des produits et du service à la clientèle fournis par le revendeur. Ils permettent une planification à long terme des ventes et donc une organisation rentable de la production et de la distribution et, sous la pression de la concurrence entre produits de marques différentes, les entreprises concernées sont contraintes d'adapter le nombre et la caractéristiques des débits de boissons aux souhaits de la clientèle.
(152) En ce qui concerne la longue durée de l'obligation d'achat exclusif et de la clause de non-concurrence contenues dans le bail, il convient de relever que des règles spéciales s'appliquent dans les cas où les locaux utilisés pour la vente et la consommation de boissons sont donnés en location par le fournisseur au débitant. Il convient de se référer à cet égard à l'article 8, paragraphe 2, point a), qui dispose que «les obligations d'achat exclusif et les interdictions de concurrence visées par le présent titre peuvent être imposées au revendeur pendant toute la période durant laquelle il exploite effectivement le débit de boissons.» Au regard de cette disposition, la longue durée de l'obligation d'achat exclusif et de la clause de non-concurrence contenues dans le bail ne constitue par conséquent pas un obstacle à l'octroi d'une exemption en leur faveur.
(153) De surcroît, la spécification du lien par type devrait permettre de mettre en oeuvre les accords d'achat de bière exclusif au Royaume-Uni plus eficacement que la spécification prévue dans le règlement. La spécification du lien par type permet plus facilement d'ajouter les marques de brasseurs étrangers ou nouveaux aux barèmes de prix parce que cela n'exige pas le consentement de tous les débitants (42). Cette remarque s'applique tout particulièrement en l'espèce, vu le nombre élevé de bières livrées par Whitbread à ses preneurs et la fréquence avec laquelle ce brasseur ajoute ou remplace une bière sur son barème, y compris de marque étrangère. C'est un point important eu égard au fort pourcentage de toutes les bières écoulées au Royaume-Uni et vendues à la pression dans des débits de boissons et eu égard au fait que les brasseurs nationaux ont verrouillé en 1997 quelque 58 % au plus du marché britannique de la bière à consommer sur place (et, selon toute vraisemblance, au moins 50 %), contre environ 70 % en 1989; il se peut néanmoins que les brasseurs étrangers ou nouveaux continuent à rencontrer des difficultés pour prendre pied sur ce marché de façon indépendante. Il convient de relever, en outre, qu'en tout état de cause le débitant n'est pas en mesure d'ajouter des marques, du fait que le brasseur aurait le droit d'interdire la vente par le locataire d'autres marques du même type dans son débit, de la même façon que la clause de non-concurrence est exemptée sur la base de l'article 7, paragraphe 1, point a), du règlement. Le débitant ne peut donc avoir une influence positive ou négative sur le degré de fermeture du marché britannique de la bière à consommer sur place.
(154) Il est vrai qu'un preneur peut se trouver dans l'obligation d'acheter des produits peu familiers lorsque son débit lié est vendu par Whitbread à une autre société. Si un tel changement survient «du jour au lendemain», il peut avoir une incidence considérable sur le chiffre d'affaires du débit et donc pour le débitant en question. Toutefois, du point de vue de la concurrence, la structure contractuelle offre alors l'occasion à d'autres brasseurs, britanniques ou non, de faire leur entrée sur le marché ou d'y renforcer leur position. Si le changement se produit progressivement, il ne porte pas forcément préjudice à la situation du preneur en question. À cet égard, il est probable que des modifications progressives seront aussi apportées au portefeuille de marques offertes dans un marché en déclin afin de tenir compte de l'évolution des goûts des consommateurs. De surcroît, l'intérêt commercial à long terme du «nouveau» propriétaire n'est pas de nuire à la rentabilité de l'établissement qu'il vient d'acquérir en proposant des marques pour lesquelles il n'existe aucune demande de la part des consommateurs.
2.1.2. Écarts de prix
(155) La Commission estime cependant qu'il convient d'examiner plus précisément si les avantages décrits ci-dessus peuvent se matérialiser lorsque le preneur lié subit des écarts de prix importants.
(156) La discrimination par les prix est un élément important dans la justification économique d'une exemption en faveur d'accords d'achat exclusif. En effet, d'une part, un accord d'achat exclusif permet ce type de discrimination, car, pendant toute la durée de celui-ci, l'acheteur se voit dans l'impossibilité de recourir à d'autres sources d'approvisionnement contrairement aux autres clients du producteur. Un brasseur peut donc décider de profiter de cette situation vis-à-vis des clients qui lui sont liés.
(157) D'autre part, en ce qui concerne la condition relative à l'amélioration de la distribution, la Commission estime qu'il peut s'avérer difficile pour une personne subissant une discrimination «nette» sensible sur les prix d'affronter la concurrence à armes égales. Aussi toute amélioration produite par ces accords au niveau de la distribution peut-elle rester purement théorique ou être structurellement empêchée de sorte à ne pas pouvoir l'emporter à long terme sur les aspects anticoncurrentiels desdits accords. L'idée que la discrimination par les prix puisse être incompatible avec l'article 85, paragraphe 3, trouve aussi une expression au considérant 21 du règlement, qui se lit «si, dans des cas particuliers, les accords (...) tombant sous le coup du présent règlement ont cependant des effets incompatibles avec l'article 85, paragraphe 3, du traité, la Commission peut retirer le bénéfice de l'exemption (...)». Ces cas particuliers, définis à l'article 14 du règlement, incluent la discrimination injustifiée par les prix (43).
(158) L'application des considérations qui précèdent aux baux types signifie, dans le contexte du marché britannique de la bière à consommer sur place, que le locataire subissant des écarts de prix (injustifiés) pourrait ne pas être en mesure d'affronter la concurrence à armes égales. Toutes conditions égales par ailleurs, son activité sera moins lucrative que celle de ses concurrents, voire pas lucrative du tout. Du fait de l'incidence de ce facteur négatif sur sa rentabilité, que ce soit au moment de son entrée sur le marché ou pendant tout laps de temps important au cours de l'exploitation de son établissement, le preneur pourrait ne pas être capable de soutenir la concurrence de ses homologues, car ces derniers peuvent soit répercuter les remises obtenues au niveau du consommateur final en diminuant temporairement ou en permanence le prix auquel ils vendent le même type de bière, soit profiter de ces remises pour investir dans leur offre globale (aménagement d'une nouvelle cuisine, de toilettes, d'installations pour les familles, etc.). Toutes conditions égales par ailleurs, cela réduirait davantage encore la compétitivité du locataire, les clients bénéficiant d'un service supérieur pour le même prix dans d'autres débits.
(159) Une discrimination injustifiée par les prix n'a d'incidence négative sensible sur la compétitivité du preneur et n'affecte donc l'appréciation portée sur l'absence d'amélioration de la distribution que pour autant qu'elle soit significative et dure longtemps. D'après les estimations, les remises (avant qu'il ne soit tenu compte de toute jusitification éventuelle) traditionnellement pratiquées sur le marché britannique des boissons à consommer sur place n'étaient pas si élevées jusqu'au milieu des années 1980 (selon le rapport MMC de 1985, les réductions accordées aux débits indépendants étaient de l'ordre de 3 à 5 %). Toutefois, dans la période qui a suivi et sur laquelle portent les baux types, la situation s'est modifiée et certains groupes d'acheteurs ont bénéficié de remises beaucoup plus importantes que les preneurs liés. Le rapport de l'OFT s'est intéressé d'assez près à cette question.
(160) Ces remises plus généreuses sont concédées à tous les opérateurs du marché britannique des boissons à consommer sur place qui n'ont pas conclu d'accord prévoyant une obligation d'achat exclusif et qui font commerce avec Whitbread: grossistes, chaînes de débits de boissons, autres brasseurs et débitants indépendants. De plus, les remises accordées aux grossistes, aux débits gérés directement par le brasseur, aux chaînes de débits de boissons et aux autres brasseurs sont, en moyenne, plus élevées que celles dont bénéficient les débitants indépendants.
(161) La plupart des concurrents directs des preneurs liés, à savoir les débits gérés par des brasseurs, les établissements gérés par des chaînes de débits, les débits liés en contrepartie d'un prêt avantageux, les débits indépendants, ainsi que les clubs (qui ne constituent des concurrents directs pour les débitants liés que dans une mesure limitée du fait de leurs accès restreint), peuvent donc acheter leur bière moins cher.
(162) Comme, des différentes catégories citées ci-dessus, seuls les débitants indépendants (les fournitures au bénéfice des clubs qui ne sont pas liées à l'octroi d'un prêt sont incluses dans les données de Whitbread relatives aux remises consenties aux débitants indépendants) achètent directement leur bière auprès de Whitbread aux conditions du marché, ils constituent le «groupe de référence». Ils forment en effet le seul groupe de revendeurs liés par l'engagement d'achat exclusif auquel «le fournisseur, sans raison objectivement justifiée (...) applique (...) des prix (...) moins favorables» que ceux qu'il applique «à d'autres revendeurs se situant au même stade de la distribution» (44). (Les caractères italiques ont été ajoutés par nos soins.)
(163) Le tableau 3 (considérant 93) montre que l'écart entre le prix payé par les débitants liés (prix du barème WPP diminué des remises accordées sur les achats de bière ale conditionnée en fût) et le prix moyen payé par les débitants indépendants est allé en s'accroissant au fil des ans du fait que ces derniers ont bénéficié de remises sans cesse plus élevées.
2.1.3. Compensations
(164) Whitbread a cependant fait valoir que sa relation avec ses locataires ne se limitait pas au seul prix pratiqué à leur égard et qu'il convenait de prendre en considération toutes les facettes du lien contractuel afin de déterminer si les débitants pouvaient «survivre» sur le marché et, partant, s'il y avait amélioration de la distribution.
(165) La Commission accepte cet argument. Celui-ci oblige toutefois à procéder à une comparaison en soi difficile entre, d'une part, des écarts de prix aisément quantifiables et, d'autre part, les aspects plus «qualitatifs» de la relation contractuelle.
(166) La description des compensations dites «quantifiables» aux considérants 57 à 93 montre la difficulté de l'opération. Toutefois, vu les arguments présentés à l'appui de la méthode utilisée pour chaque bénéfice et les informations factuelles qui confirment les résultats, la Commission estime que les chiffres figurant dans la rangée intitulée «Conclusion» du tableau 3 lui permettent de décider, en faisant usage de la marge discrétionnaire dont elle dispose dans l'application de l'article 85, paragraphe 3, si les baux types se traduisent «concrètement» par une amélioration de la distribution.
(167) Pour juger du respect des conditions de l'article 85, paragraphe 3, et plus particulièrement lorsqu'une exemption à effet rétroactif est demandée, la Commission ne peut pas porter un jugement global sur toute la période considérée, mais doit examiner si les conditions de l'article 85, paragraphe 3, ont été satisfaites à tout moment. Du fait que les accords notifiés sont des baux «types» correspondant à plusieurs centaines d'accords individuels, qu'il s'agit de données en soi complexes et que peu de données sont disponibles sur une base autre qu'annuelle, la Commission estime qu'il est raisonnable de limiter son appréciation à la question de savoir si les conditions de l'article 85, paragraphe 3, sont satisfaites pour chaque année.
(168) Il ressort du tableau 3 que depuis 1994/1995 les compensations quantifiables l'emportent largement sur l'écart de prix. Si l'on tient compte de tous les aspects de la relation commerciale qui le lie à Whitbread, le locataire «moyen» est donc à même d'affronter les débitants indépendants «à armes égales». Pour les années allant de 1990/1991 à 1993/1994, l'écart de prix n'était pas totalement compensé, le désavantage étant de l'ordre de 3 à 6 GBP par baril. La Commission considère cependant que ces chiffres ne permettent pas en eux-mêmes de conclure que le locataire lié moyen a été sensiblement défavorisé par rapport à ses concurrents chacune de ces années. En effet, a) ces chiffres représentent entre 1 et 3 % du prix de la bière et b) il existe des compensations «non quantifiables», comme le fait que les risques ne sont pas les mêmes pour le débitant lié et pour le débitant indépendant (considérant 94).
(169) La Commission conclut par conséquent que, pour toute la durée des baux types, rien ne permet de dire que les améliorations de la distribution décrites ci-dessus en termes généraux n'aient pas été obtenues. Cette conclusion est confirmée par le fait qu'au cours de la période comprise entre 1991 et 1997, qui inclut la plus longue phase de récession qu'ait connue l'économie britannique, le pourcentage de créances irrécupérables ait été en moyenne trois fois moins élevé pour les locataires de Whitbread que pour les débitants indépendants clients de la brasserie.
(170) Les baux types, y compris les restrictions en matière d'achat, ont donc contribué à améliorer la distribution sur le marché britannique de la bière à consommer sur place.
2.2. Profits pour le consommateur
(171) En ce qui concerne les avantages généraux qui résultent des baux liés, le considérant 16 du règlement précise que «les consommateurs profitent [des] améliorations [décrites], en particulier du fait qu'ils sont sûrs de pouvoir acheter des produits de qualité satisfaisante tout en ayant le choix entre des produits de fabricants différents.» (45)
(172) Outre ces références générales, il convient de noter que les liens de propriété incitent les brasseurs à (continuer à) investir dans des points de vente qui pourraient être trop petits pour être exploités de façon rentable par leurs propres gérants. Ce système permet donc de maintenir en activité des débits qui, sans lui, pourraient être condamnés à fermer ou à ne pas attirer les investissements qu'y effectuent WPP et/ou le locataire. Le maintien de ces points de vente et/ou l'amélioration des installations qui découlent des investissements profitent à l'évidence au consommateur. Il va de soi que les liens de propriété d'un brasseur donné ne contribuent à ce résultat que pour autant que l'exploitation à long terme des débits n'est pas menacée. En d'autres termes, il faut que les écarts de prix, s'ils existent, soient grosso modo compensés par des avantages spécifiques. Or, comme il est indiqué ci-dessus, tel et le cas pour Whitbread.
(173) En ce qui concerne la spécification du lien par type de bière, la Commission relève aussi que pour la période 1994-1998, Whitbread a, en moyenne, introduit trois marques de bière à la pression dans ses établissements loués chaque année. Ces marques comprennent les bières de type ale telles que Fullers London Pride, Greene King IPA et Adams. Whitbread a également inclus dans sa gamme environ trente bières en bouteille d'autres marques, y compris Budweiser, Hoegaarden Grand Cru et Leffe Blonde.
(174) La Commission conclut par conséquent que les consommateurs profitent de la mise en oeuvre des baux.
2.3. Caractère indispensable des restrictions
(175) L'obligation d'achat exclusif associée à une clause de non-concurrence est indispensable pour produire les avantages qu'entraînent les contrats de fourniture de bière, ainsi qu'il est dit au considérant 150. Aux termes du considérant 17 du règlement, ces avantages ne peuvent pas, dans les mêmes proportions et avec la même certitude, être obtenus d'une autre manière.
(176) Il convient d'observer en outre que la spécification du lien par type est indispensable pour faciliter l'introduction de marques dans les réseaux liés des brasseurs sur le marché britannique de la bière à consommer sur place (considérants 153 et 173).
2.4. Possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché en cause (46)
(177) Il est manifeste que Whitbread n'a pas la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché puisqu'elle n'y représente que 13 % du marché britannique de la bière à consommer sur place en 1997. De plus, même en considérant qu'en 1997 58 % au plus du marché britannique de la bière à consommer sur place étaient fermés par les réseaux parallèles des contrats des brasseurs, les accords notifiés par Whitbread n'ont pas pour effet d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché britannique de la bière à consommer sur place.
2.5. Conclusion
(178) Les baux types de Whitbread et les obligations d'achat exclusif et de non-concurrence qu'ils contiennent satisfont aux conditions de l'article 85, paragraphe 3.
C. RELATION AVEC L'ARTICLE 30
(179) La Bavarian Lager Company et les 23 preneurs qui ont signé la réponse type (considérant 4 et note 7 en bas de page) estiment que la Commission ne peut accorder d'exemption avec effet rétroactif en raison de la position qu'elle a établie au sujet de la clause relative à la guest beer dans le cadre de la procédure prévue à l'article 169 du traité. Sur la base de l'arrêt Metro I (47), certains estiment que la Commission abuserait des pouvoirs que lui confère l'article 85, paragraphe 3, en autorisant une exemption avec effet rétroactif qui entérinerait ce que d'aucuns jugent, eu égard aux règles de la concurrence, comme une violation évidente de l'article 30.
(180) La compatibilité de la clause relative à la guest beer avec l'article 30 n'est pas pertinente aux fins de l'application de l'article 85. D'abord, une décision d'application de l'article 85, paragraphe 3, à l'égard d'un accord qui n'intégrait jusqu'au mois d'avril 1998 que l'ancienne clause relative à la guest beer (portant sur la bière conditionnée en fût) ne préjuge pas d'une prise de position définitive sur la question de l'article 30. En outre, le règlement exempte des accords en vue de leur utilisation dans tous les États membres dans le cadre desquels le brasseur/propriétaire n'a pas à accorder un droit semblable à la clause relative à la guest beer. Le brasseur/propriétaire peut en effet imposer une obligation de non-concurrence pour toutes les marques de bière du même type que les marques désignées dans le contrat. L'inclusion de l'ancienne guest beer représentait donc déjà une mesure libérale par rapport à ce qu'autorise le règlement et ne saurait donc être matière à préoccupation sous l'angle du droit communautaire de la concurrence.
(181) Comme la question de l'article 30 n'est pas pertinente pour les raisons susmentionnées, il n'y avait pas lieu pour la Commission de s'y attacher dans sa communication. Cette dernière étant donc complète, la Commission n'avait pas à publier d'addendum ni à proroger le délai de remise des contributions comme l'a demandé la Bavarian Lager Company. En outre, les tiers intéressés sont autorisés à faire des observations non seulement sur les points explicitement mentionnés dans une communication faite en application de l'article 19, paragraphe 3, mais aussi sur tout autre point qu'ils jugent pertinent.
D. EFFET RÉTROACTIF ET DURÉE DE L'EXEMPTION
(182) Les baux types sont des accords au sens de l'article 4, paragraphe 2, point 1, du règlement n° 17 en ce sens que «n'y participent que des entreprises ressortissant à un seul État membre et [qu'ils] (...) ne concernent ni l'importation ni l'exportation entre États membres.» Il découle de l'article 6 du règlement n° 17 que, pour de tels accords, la date à partir de laquelle une décision d'application de l'article 85, paragraphe 3, prend effet peut être antérieure au jour de la notification.
(183) Dans son arrêt Fonderies Roubaix dans l'affaire 63/75 (48), la Cour a affirmé que «la circonstance que les produits, objet de tels accords (à apprécier), ont, précédemment, été importés d'un État membre, n'a pas, à elle seule, pour conséquence que ces accords doivent être considérés comme concernant l'importation au sens de l'article 4, paragraphe 2, du règlement n° 17.» L'application de cet article ne devrait donc pas être exclue au seul motif que certaines marques figurant sur le barème de WPP ont été importées au Royaume-Uni.
(184) Comme il a été établi ci-dessus que les baux types satisfont aux conditions de l'article 85, paragraphe 3, depuis la date de première introduction de l'un des accords notifiés sur le marché, à savoir le 1er janvier 1990, la présente décision devrait s'appliquer à compter du 1er janvier 1990.
(185) En application de l'article 8, paragraphe 1, du règlement n° 17, une exemption est accordée pour une durée déterminée. Comme Whitbread détient toujours un grand nombre de débits de boissons loués à des exploitants et continue à conclure des baux types d'une durée de vingt ans, la Commission estime qu'il convient de prévoir une période d'exemption relativement longue, qui expirera au 31 décembre 2008, pour permettre à Whitbread de fonder ses décisions d'investir dans les débits qu'elle détient avec un degré de sécurité juridique suffisant au regard des règles de concurrence communautaires,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
1. En application de l'article 85, paragraphe 3, du traité, l'article 85, paragraphe 1, est déclaré inapplicable aux contrats de bail individuels qui reprennent a) le bail type de vingt ans, b) le bail type de préretraite et c) le bail type de cinq ans, ainsi qu'à l'obligation d'achat exclusif et à l'obligation de non-concurrence beer tie) qu'ils contiennent.
2. La présente décision s'applique du 1er janvier 1990 au 31 décembre 2008.
Article 2
L'entreprise suivante est destinataire de la présente décision:
Whitbread PLC
Chiswell Street
UK-London EC1Y 4SD.
Fait à Bruxelles, le 24 février 1999.