DÉCISION DE LA COMMISSION du 19 décembre 1984 relatif à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/26.870 - Importations d'aluminium d'Europe de l'Est) (Seuls les textes en langues allemande, anglaise, française, italienne et néerlandaise font foi.) (85/206/CEE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne,
vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de la Grèce, et notamment ses articles 3 et 5,
vu la notification faite en 1970 conformément à l'article 4 du règlement no 17,
vu la décision, prise par la Commission le 16 août 1978, d'engager la procédure dans cette affaire,
après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement no 17 et au règlement no 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil (2);
après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes;
considérant ce qui suit:
I. LES FAITS 1. Les accords 1.1. Introduction
Les accords visés par la présente procédure limitaient les ventes d'aluminium de première fusion, éventuellement d'autres produits en aluminium, des organisations de commerce extérieur d'Union soviétique, de Pologne, de Hongrie, de Tchécoslovaquie et de la République démocratique allemande, à un groupe de producteurs occidentaux d'aluminium de première fusion. Ces derniers achetaient des lingots d'aluminium de première fusion. En contrepartie, les organisations de commerce extérieur s'engageaient, sous réserve de quelques exceptions limitées, à ne pas vendre de l'aluminium (lingots, déchets, produits de deuxième fusion ou demi-produits) à d'autres acheteurs potentiels du monde occidental, entre 1963 et 1976. La mise en oeuvre des accords s'étendait à l'ensemble de l'industrie de l'aluminium de première fusion de la Communauté économique européenne, à la majeure partie de celle d'Europe occidentale et englobait le contrôle des exportations vers la Communauté, les pays membres de l'Association européenne de libre-échange, les États-Unis d'Amérique et l'Amérique du Sud et le déroutage de certains tonnages de lingots destinés à la Communauté vers la Turquie et le Japon.
À partir de 1963, d'abord une société anglaise, Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd, et, ensuite, sa filiale suisse, Brandeis Goldschmidt and Co. AG (3), passent une série d'accords d'achat avec les (1) JO no 13 du 21.2.1962, p. 204/62. (2) JO no 127 du 20.8.1963, p. 2268/63. (3) À moins qu'une distinction ne s'impose, ces deux sociétés sont citées sous le seul nom de «Brandeis Goldschmidt». organisations de commerce extérieur Raznoimport (1), Impexmetal (2), Metalimpex (3), Kerametal (4) et Intrac (5). Eisen und Metall Aktiengesellschaft, une société ouest-allemande, passe également un accord d'achat avec Intrac. Une série correspondante de contrats de vente sont conclus entre les sociétés Brandeis et Eisen und Metall, d'une part, et certains producteurs d'aluminium de première fusion de l'autre, assurant la revente de toutes les quantités livrées en vertu des contrats d'achat. Certains accords et pratiques concertées accessoires contribuent à la mise en oeuvre de ces accords.
1.2. Les parties 1.2.1. Les sociétés occidentales qui étaient parties aux accords, soit directement en effectuant des achats auprès des sociétés Brandeis ou Eisen und Metall, soit indirectement en acceptant des livraisons de métal de l'Est sans avoir conclu de contrat avec les vendeurs, sont énumérées à l'annexe 1. Toutes sont des producteurs d'aluminium de première fusion, la plupart faisant partie de groupes plus ou moins intégrés (voir point 5.1).
1.2.2. Les deux sociétés Brandeis sont des négociants en métaux non ferreux et Brandeis Goldschmidt Ltd est membre à part entière du London Metal Exchange (Bourse des métaux de Londres).
1.2.3. Les parties de l'Europe de l'Est sont les organisations de commerce extérieur qui sont chargées de l'exportation de l'aluminium. Chacune a sa personnalité juridique propre, distincte de l'État où elle a son siège (6).
1.2.4. L'European Primary Aluminium Association (EPAA) a la personnalité juridique selon le droit de la république fédérale d'Allemagne. Aux termes de ses statuts, l'EPAA a été créée en 1969 pour promouvoir les intérêts communs de l'industrie de l'aluminium de première fusion. L'Aluminium Zentrale à Düsseldorf est le siège statutaire de l'EPAA. Au moment de la création de l'association, tous ses membres, désignés comme membres fondateurs dans la liste de l'annexe 1, étaient acheteurs d'aluminium dans le cadre des accords Brandeis. Les seuls producteurs occidentaux, parties aux accords Brandeis, qui n'étaient pas également membres de l'EPAA, étaient Nippon Light Metals (NLM) et Alugasa. NLM n'était pas une société européenne et ne produisait pas d'aluminium de première fusion en Europe, alors qu'Alugasa était une filiale d'un membre [Péchiney-Ugine-Kuhlmann (PUK)]. L'article 5 point 1 des statuts de l'EPAA interdisait leur admission comme membre.
1.3. Les négociations et les accords sur les quantités totales à livrer 1.3.1. Entre novembre 1962 et février 1963, un accord de principe fut réalisé entre Baco, Swiss Aluminium, Montecatini, VAW et PUK sur l'opportunité de fixer les conditions auxquelles Raznoimport serait disposé à vendre son contingent d'exportations d'aluminium vierge exclusivement aux producteurs d'aluminium d'Europe occidentale (7). Un compte rendu sommaire de la réunion au cours de laquelle Brandeis Goldschmidt fut autorisé à prendre contact avec Raznoimport figure dans une note établie par Brandeis Goldschmidt. Une réunion entre Brandeis Goldschmidt et Raznoimport eut lieu le 6 février 1963 ; Raznoimport se déclara en principe intéressé et des négociations ultérieures conduisirent à la conclusion d'un accord en mai 1963 à Moscou entre Brandeis Goldschmidt en tant qu'acheteur et Raznoimport en tant que vendeur.
1.3.2. Bien que seuls Baco, Swiss Aluminium et PUK fussent présents aux réunions exploratoires avec Brandeis Goldschmidt, ce dernier «entendait bien que ces sociétés représentaient également la plupart des autres grands producteurs occidentaux» (8). Dans sa notification au Registrar of Restrictive Trade Practices du Royaume-Uni en 1968, Baco indique que Brandeis Goldschmidt avait été chargé par Baco, Swiss Aluminium, Montecatini, VAW et PUK de sonder les Soviétiques et que d'autres grands producteurs (1) Vsesojuznoje Importno-Exportnoje Objedinenije «Raznoimport» (Union soviétique). (2) Centrala Importowo-Eksportowa «Impexmetal» Przedsiebiorstwo Panstwowe (Pologne). (3) Metalimpex Hungarian Trading Company for Steel and Metals (Hongrie). (4) Kerametal Foreign Trade Co. Ltd (Tchécoslovaquie). (5) Intrac Handelsgesellschaft mbH (République démocratique allemande). (6) L'identité distincte de Raznoimport est confirmée par ses statuts.
À la page 13 des principes de législation civile (loi d'Union soviétique no 525 du 8 décembre 1961), il est prévu que l'État ne répond pas des obligations des entités publiques qui ont la personnalité juridique.
Impexmetal est une entreprise publique (przedsiebiorstwo panstwowe) qui, selon la loi polonaise, a une personnalité juridique distincte de celle de l'État polonais.
Metalimpex, en tant que société de commerce extérieur, a une personnalité juridique distincte de celle de l'État, et répond de ses obligations jusqu'à concurrence de ses actifs (article 31 paragraphes 1, 2 et 3 du code civil hongrois).
Kerametal est considéré, selon la loi tchécoslovaque, comme une entité distincte de l'État. Selon l'article 11 de la loi no 119 de 1948, elle répond de ses obligations jusqu'à concurrence de ses actifs, l'État n'assumant aucune responsabilité à cet égard.
Intrac, comme sa dénomination sociale complète l'indique, est une société à responsabilité limitée.
(7) La genèse des accords a pour la première fois été révélée à la Commission en janvier 1979. Le texte correspond presque mot pour mot aux renseignements fournis par Baco en 1968 au Registrar of Restrictive Trade Practices du Royaume-Uni. La réponse de Baco a été classée dans la section spéciale (non publique) du registre. (8) Lettre à la Commission, datée du 7 janvier 1980. occidentaux avaient «manifesté leur volonté de participer à l'accord», à savoir Alcan (UK), VMW, Gränges, Elkem, ENDASA et ASV. Il est certain que, comme nous le verrons plus loin, toutes ces sociétés ont acheté du métal de l'Est à Brandeis Goldschmidt en 1963.
1.3.3. L'accord avec Raznoimport fut renouvelé en 1964 jusqu'à la fin de 1965, en 1966 jusqu'à la fin de 1967 et en 1968 jusqu'à la fin de la même année. Progressivement, d'autres organisations de commerce extérieur apparaissaient comme vendeurs et étaient accueillies de la même manière par Brandeis Goldschmidt. Les accords furent étendus pour un temps déterminé à des produits autres que les lingots. La période de validité de chaque nouveau contrat de vendeur était fixée en fonction de la date d'expiration énoncée dans le contrat Raznoimport en vigueur. En 1967, il y avait quatre organisations de commerce extérieur vendeurs, plus un vendeur potentiel, et les tonnages de métal qu'ils espéraient vendre en 1968 et au-delà avaient été augmentés. À partir de 1967, la conclusion des contrats Brandeis individuels était habituellement précédée de négociations sur les quantités totales et sur les prix au cours de ce que les grands producteurs occidentaux sont convenus d'appeler les «conférences sur le métal de l'Est». Les textes des accords Brandeis étaient à ce moment largement normalisés et les négociations portaient sur le tonnage total, sur le prix et les changements de prix et sur d'éventuelles dérogations aux contrats existants.
1.3.4. Le tableau 1 montre les tonnages contractuels totaux. Jusqu'en 1968, il s'agit de la totalisation des tonnages individuels prévus dans les accords Brandeis, de 1968 à 1976, des tonnages individuels fixés lors des conférences sur le «métal de l'Est». Les quantités supplémentaires dont disposaient les organisations de commerce extérieur tendant à diminuer et des difficultés se présentant sur le marché occidental, l'ajustement des tonnages ou du prix fut un sujet inscrit à l'ordre du jour de toutes les conférences sur le métal de l'Est, sauf la première.
1.3.5. La présidence des conférences sur le métal de l'Est était assurée conjointement par Raznoimport et Swiss Aluminium. À la première conférence (à Budapest), assistèrent, du côté occidental, Swiss Aluminium, PUK, Alcan, Baco et Brandeis Goldschmidt. Mais d'autres sociétés (1) ont également reçu du métal de l'Est provenant de Brandeis Goldschmidt en 1968, ce qui indique qu'elles approuvaient les résultats de cette première conférence.
1.3.6. Après la création de l'EPAA en 1969, celle-ci a été utilisée pour la discussion du fonctionnement des accords Brandeis et pour la solution des problèmes que ces accords soulevaient de temps en temps. À plusieurs occasions, l'assemblée générale de l'EPAA a été priée d'accorder des pleins pouvoirs aux négociateurs à la prochaine conférence sur le métal de l'Est ; néanmoins, les accords réalisés à ces conférences furent soumis pour approbation aux membres de l'EPAA. Swiss Aluminium, qui avait été désigné en 1963 comme coordonnateur et porte-parole des producteurs occidentaux, est devenu le premier président de l'EPAA. L'équipe de négociation aux conférences sur le métal de l'Est (sauf à la première) semble avoir été le comité exécutif de l'EPAA.
1.3.7. Les négociations avec les organisations de commerce extérieur répondaient au voeu unanime des producteurs occidentaux, comme le montre la participation active de certains d'entre eux et l'achat par les autres du métal de l'Est et, plus tard, leur affiliation à l'EPAA.
1.4. Analyse des accords mis en oeuvre
Les accords Brandeis 1.4.1. Les tonnages initialement convenus ayant été réduits pour plusieurs raisons, les livraisons réelles apparaissent au tableau 1. Le prix sera examiné au point 4.
1.4.2. Le but essentiel de tous les accords était d'empêcher que des fournitures non prévues par les accords n'arrivent sur les marchés occidentaux, et en particulier sur les marchés d'Europe occidentale. Selon le compte rendu de la première réunion, rédigé par Brandeis Goldschmidt:
«Les Soviétiques devront garantir que seules les quantités (contractuelles) seront exportées vers le monde occidental à partir de l'Union soviétique ou d'un autre pays de l'Est. (...) L'accord devra prendre effet le plus rapidement possible, après que les actuels engagements soviétiques auront été honorés, étant entendu que les Soviétiques ne concluront pas d'autres accords en ce moment.»
Brandeis Goldschmidt rappela cette exigence à Raznoimport lors de la réunion du 6 février 1963:
«Nous (Brandeis Goldschmidt) avons expliqué que nous souhaitions en principe acheter la totalité de la production d'aluminium d'Union soviétique et des républiques socialistes destinée à l'importation vers les marchés occidentaux, à condition que vous garantissiez qu'aucune autre quantité ne sera vendue directement ou dans le cadre d'opérations de troc sur ces marchés.» (1) ASV, ENDASA, Elkem, Giulini, Holland Aluminium, VAW, VMW, NLM, Gränges et Montedison.
En 1974, à la suite de la conférence sur le métal de l'Est à Venise, la quantité de lingots à livrer à Brandeis Goldschmidt fut réduite (ce qui convenait bien aux producteurs occidentaux étant donné le marché pléthorique du moment), mais le prix par tonne pour les quantités restantes fut augmenté. Malgré leur promesse de vendre au prix Brandeis, les organisations de commerce extérieur se virent interdire de vendre leurs surplus éventuels dans les pays interdits.
Les accords passés à partir de 1967 avec Impexmetal contiennent une disposition qui permet l'exportation de 1 524 tonnes d'aluminium de première fusion pour transformation en produits demi-finis par les «membres du groupe acheteur», c'est-à-dire les producteurs occidentaux.
1.4.3. Dès le début, les parties adoptèrent le dispositif selon lequel le vendeur de l'Europe de l'Est s'engageait «à ne pas vendre à d'autres pays» et à établir une liste des pays échappant à cette clause. Les exceptions furent limitées.
Des produits autres que l'aluminium de première fusion s'ajoutèrent rapidement à la liste des produits qui ne pouvaient être vendus «dans d'autres pays». Le premier accord autorisait expressément la vente de demi-produits par Raznoimport, mais, dans son accord de 1964, Raznoimport accepta de restreindre les exportations de tôles d'aluminium vers le Royaume-Uni. Le tableau 2 montre de manière schématique les limitations imposées en ce qui concerne la liste des produits, ainsi que les restrictions imposées aux opérations de troc, restrictions dont il fut question dès le début, mais qui ne sont devenues contractuelles qu'en 1968.
Lorsque les territoires ouverts à des ventes par des organisations de commerce extérieur comprenaient des pays qui pouvaient être considérés comme présentant un intérêt majeur pour les producteurs occidentaux, les contrats prévoyaient souvent des limitations destinées à protéger les producteurs occidentaux (voir tableau 3).
1.4.4. En 1964, la clause suivante, connue sous le nom de clause relative à «l'esprit de l'accord», fut introduite dans le deuxième contrat avec Raznoimport:
«S'il devait apparaître, entre le 1er juillet 1964 et le 30 juin 1965, que des exportations d'aluminium à partir d'autres sources deviennent si importantes qu'elles soient contraires à l'esprit de l'accord, les vendeurs et les acheteurs auront le droit de renégocier les termes de l'accord (...).»
La clause de «l'esprit de l'accord» n'a jamais été définie, mais elle n'a jamais eu pour but de couvrir ce que l'on appellerait normalement des motifs de non-exécution du contrat pour lesquels une clause figurait déjà dans le premier contrat (de 1963). (La clause de «non-exécution», qui inclurait explicitement «l'interdiction d'importer ou d'exporter», fut invoquée en 1973 par Impexmetal et Intrac lorsque leurs gouvernements interdirent les exportations.) Dans le contrat Raznoimport de 1964, cité plus haut, la circonstance qui aurait été contraire à l'esprit de l'accord semble avoir été l'exportation de tonnages par certaines autres organisations de commerce extérieur ; en liaison avec l'accord Raznoimport de 1968, une lettre de Brandeis Goldschmidt confirmait un accord selon lequel les exportations bulgares seraient déduites des tonnages à acheter à l'Union soviétique. La formule de «l'esprit de l'accord» fut également utilisée pour arrêter ou restreindre des ventes d'aluminium (autres que des lingots) ou pour s'assurer que les quantités dont l'accord autorisait l'exportation fussent vendues à des prix qui ne compromettent ni le marché de l'aluminium ni l'accord. À partir de 1968, la formule fut utilisée pour couvrir l'éventualité où l'aluminium serait vendu au London Metal Exchange et où le contingent de câbles en aluminium serait dépassé.
Les accords Eisen und Metall
1.4.5. Un accord existait depuis 1965 entre Brandeis Goldschmidt et l'organe de commerce extérieur de la République démocratique allemande, Intrac. Le 20 mars 1971, Eisen und Metall conclut un accord avec Intrac pour l'importation d'aluminium provenant de la République démocratique allemande ; l'accord s'inscrivit dans le cadre de l'accord entre Brandeis Goldschmidt et Intrac (contrat no EG 7 000), la quantité contractuelle étant portée à 75 000 tonnes avec des contingents annuels également majorés entre 1971 et 1975. Il fut convenu que la livraison aurait lieu dans le contexte de l'accord de Berlin sur le commerce entre la république fédérale d'Allemagne et la République démocratique allemande ; par la clause 7, Intrac s'engagea à ne pas exporter d'aluminium de première fusion ni des produits demi-finis vers la république fédérale d'Allemagne, en dehors des quantités contractuelles. L'accord avec Intrac fut résilié à la fin de 1973 pour motif de force majeure.
1.5. Négociations concernant la quatrième série d'accords 1.5.1. Malgré le désir de toutes les parties de voir négocier un nouvel accord pour la période allant du 1er janvier 1976 au 31 décembre 1980, la conférence de Copenhague eut pour seul résultat de prolonger de six mois le contrat existant et de ménager ainsi une période de négociation plus longue. Les organisations de commerce extérieur souhaitèrent pouvoir vendre aux États-Unis et au Japon et pouvoir expédier de l'aluminium vers l'Europe occidentale pour transformation sans devoir demander au préalable l'autorisation des producteurs occidentaux. Elles souhaitèrent également envoyer de l'aluminium vers les territoires préalablement interdits lorsque ces envois faisaient partie d'opérations de troc.
1.5.2. Ces propositions furent qualifiées de «changements ridicules» par Baco et, dans un autre télex, Baco déclara que «les États-Unis devaient être couverts par l'accord en raison de la facilité avec laquelle les négociants pouvaient se rabattre sur le marché européen». Alcan UK et ASV exprimèrent tous deux le désir que les États-Unis ne fussent pas considérés comme «pays libre» et que les exportations de produits demi-finis soient limitées à 10 000 tonnes. Baco et ASV estimèrent que même cette quantité de produits demi-finis devait être prise uniquement par les producteurs occidentaux.
1.5.3. Les divergences de vues entre les producteurs occidentaux et les organisations de commerce extérieur ne purent être aplanies et les négociations cessèrent en juillet ou en août 1976.
1.6. Brandeis / producteurs occidentaux 1.6.1. Brandeis Goldschmidt conclut avec des producteurs occidentaux des accords de vente correspondants, utilisant des numéros de série dont les préfixes en lettres représentaient les pays d'origine. Un résumé de ces contrats est donné à l'annexe 2. Initialement, le texte de ces accords reproduisait toutes les clauses matérielles des accords passés entre Brandeis Goldschmidt et les organisations de commerce extérieur et spécifiaient en particulier les restrictions imposées à la fourniture par les organisations de commerce extérieur d'aluminium de première et de deuxième fusion, de déchets et de produits demi-finis. Plus tard, certaines modifications, dont l'historique est fait au point 7.2, y furent apportées.
1.6.2. Jusqu'en 1968, les accords furent conclus avec Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd. La série d'accords de 1968 et ceux de 1971 furent conclus avec Brandeis Goldschmidt and Co. AG, filiale suisse à 100 % de Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd. Dans une lettre adressée à la Commission le 7 janvier 1980, Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd explique que, «à partir de 1968, les accords furent conclus par Brandeis Goldschmidt and Co. AG à la place de Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd, pour éviter de devoir les notifier au Registrar of Restrictive Trade Practices».
(Le registrar avait demandé des détails sur les accords, ceux-ci ne lui ayant pas été notifiés.)
2. Mise en oeuvre des accords 2.1. Affiliation à l'EPAA
À l'époque où l'EPAA fut créé, tous ses membres fondateurs achetèrent de l'aluminium au titre des accords Brandeis. Lorsque de nouveaux membres adhéraient à l'EPAA, ils étaient invités par Swiss Aluminium à reprendre un contingent de l'aluminium acheté au titre des accords Brandeis. Cette invitation était faite en des termes qui indiquaient clairement que la participation à l'accord Brandeis constituait pour chaque membre de l'EPAA une obligation vis-à-vis des autres membres.
2.2. Attribution de contingents aux producteurs occidentaux 2.2.1. L'aluminium acheté au titre des accords Brandeis était réparti entre les participants proportionnellement à leur part dans les ventes réalisées en Europe occidentale. Ces parts étaient calculées par Swiss Aluminium sur la base des chiffres des ventes d'aluminium que chaque participant était tenu de lui communiquer. Ces chiffres comprenaient les ventes d'aluminium de première fusion à des tiers, les livraisons d'aluminium de première fusion à des filiales et les livraisons en Europe à des producteurs américains dans le cadre de transactions de swap. Les chiffres demandés étaient ceux de la dernière année civile précédant la demande et les contingents étaient attribués pour l'année suivante (par exemple, le contingent pour 1971 était calculé sur la base des chiffres de vente de 1969 communiqués en réponse à une demande d'information de septembre 1970).
2.2.2. Sur la base de ces informations, un contingent était calculé pour chaque participant. Les nouveaux membres de l'EPAA qui n'avaient pas produit d'aluminium de première fusion antérieurement devaient estimer leur production pour l'année suivante. Cette méthode a été utilisée en 1970 pour Anglesey Aluminium, Kaiser-Preussag et Metallgesellschaft et en 1973 pour Alsar.
2.2.3. Cette méthode a été appliquée pendant toute la durée des accords. Swiss Aluminium informait chaque société du quota qui lui était assigné par circulaire (jusqu'en 1970) ou (après 1970) par l'envoi de listes de «répartition du métal des pays de l'Est».
2.2.4. Les listes fixant les contingents étant envoyées à tous les membres de l'EPAA, chacun d'entre eux connaissait la quantité de métal des pays de l'Est achetée par les autres. Lorsqu'un membre de l'EPAA contestait le montant de son contingent ou de celui d'un autre membre, Swiss Aluminium menait une enquête et demandait des explications à d'autres membres.
2.2.5. Les tonnages de métal achetés à Brandeis Goldschmidt depuis 1971 sont indiqués au tableau 4, par contrat et sur une base annuelle.
2.2.6. Alors que, de 1963 à 1976, tout le régime était fondé sur un système d'accords entre Brandeis Goldschmidt et les organisations de commerce extérieur, d'une part, et sur des accords correspondants entre Brandeis Goldschmidt et les producteurs occidentaux, d'autre part, d'autres producteurs occidentaux - notamment VAW, RTZ et BICC - ont participé au système sans signer d'accord Brandeis type. L'aluminium de première fusion vendu au titre des accords Brandeis faisait également l'objet d'opérations de swap entre les participants. Un contingent réservé au Japon en vertu de l'accord conclu par Brandeis Goldschmidt avec les organisations de commerce extérieur a été acheté par NLM sur la base de l'accord no RU 1. Ce contingent représentait environ 7 % de la quantité totale d'aluminium achetée dans le cadre des accords Brandeis.
2.2.7. Lorsque l'accord Eisen und Metall a remplacé l'accord Brandeis avec Intrac, VAW a accepté de reprendre la totalité du contingent de 75 000 tonnes d'Eisen und Metall et a conclu un autre accord avec Alusuisse Deutschland GmbH, Kaiser Preussag Aluminium GmbH, Metallgesellschaft AG et Gebrüder Giulini GmbH, en vertu duquel l'aluminium acheté à Intrac était réparti entre les cinq producteurs d'aluminium de république fédérale d'Allemagne. Pour le second semestre de 1973, Alusuisse a accepté de reprendre les parts du contingent supplémentaire attribué à Giulini, Kaiser Preussag et Metallgesellschaft. Intrac s'est retiré de l'accord en 1973 parce que les exportations d'aluminium de première fusion avaient été interdites par le gouvernement de la République démocratique allemande.
2.3. Restrictions à la revente de métal des pays de l'Est 2.3.1. Les lingots d'aluminium vendus au titre des accords Brandeis Goldschmidt et Eisen und Metall portaient le poinçon du producteur. Les tiers pouvaient donc constater leur origine, à moins qu'ils ne soient refondus. C'est la raison pour laquelle les producteurs occidentaux étaient convenus que le métal des pays de l'Est ne devait être revendu à des tiers que s'il avait été refondu et que son origine ne pouvait plus être établie.
2.3.2. Alcan a soutenu au cours de l'audition qu'il n'aurait pas été rentable de refondre les lingots pour les revendre en tant que lingots refondus d'aluminium de première fusion non allié, alors que Swiss Aluminium, VAW et VMW ont indiqué dans leur réponse que la refonte aurait entraîné une majoration de coût d'environ 4 %. Il s'agit là d'une refonte devant uniquement permettre de remplacer l'indication d'origine par une autre. Lors de l'audition orale devant la Commission, il a été prouvé que, si on l'additionne à un pot d'aluminium vierge à sa sortie des cellules de production, le métal des pays de l'Est pouvait être fondu sans frais supplémentaires, étant donné que, lorsqu'il sort du four, l'aluminium a une température d'environ 970 degrés Celsius alors que son point de fusion se situe à environ 630 degrés Celsius.
2.3.3. La plupart des producteurs occidentaux nient que cette restriction ait été d'une quelconque façon une «obligation». Alcan admet toutefois que, «pendant la durée d'application des accords, Alcan a certainement considéré qu'il existait un accord de ce type». Swiss Aluminium y fait allusion dans une lettre en parlant de gentlemen's agreement ou de understanding:
«(...) nous voudrions également faire observer qu'il est entendu entre les membres de l'EPAA que le métal des pays de l'Est ne doit pas être vendu à des tiers à moins qu'il n'ait été refondu et que son origine ne puisse plus être établie.»
Lorsque, dans un télex adressé à Swiss Aluminium le 9 novembre 1973 dans le cadre du contrat RU 18, Alsar a désigné Rotterdam comme port de déchargement, un employé de Swiss Aluminium a écrit à la main sur la copie reçue:
«Alsar sait-il qu'il ne peut pas revendre purement et simplement le métal des pays de l'Est dans l'état, mais qu'il doit le refondre dans ses propres installations?»
Cette remarque s'explique sans aucun doute par le fait que Rotterdam est connue en tant que centre du marché libre de l'aluminium. Dans sa réponse à Alsar, Swiss Aluminium a notamment déclaré:
«Ce métal ne doit pas être vendu à des tiers sans avoir été préalablement refondu. Bien entendu, vous être libre de la vendre directement à un autre producteur occidental si vous le souhaitez.»
Ces télex et d'autres documents montrent - et la Commission considère que le fait est établi - qu'il existait un accord visant à empêcher que cet aluminium ne soit revendu à des tiers sous sa forme originale.
2.3.4. Les parties soutiennent que la refonte constituait une nécessité technique du fait que de nombreux clients ne disposaient pas des installations nécessaires pour effectuer eux-mêmes cette opération. Toutefois, ce n'était pas le cas de tous les clients potentiels : les utilisateurs de déchets, qui ne font pas partie des producteurs intégrés, utilisent des lingots d'un degré de pureté de 99,5 % comme adoucisseur et les négociants, en particulier, n'ont nullement besoin de le refondre. Dans le cas de nombreux membres de l'EPAA, il n'y a jamais eu de raison de penser qu'ils vendraient du métal d'Europe de l'Est sous sa forme originale. L'accord, en vertu duquel l'aluminium ne devait pas être revendu à des tiers sans être préalablement refondu, était en général respecté.
Il était admis que l'aluminium soit revendu à d'autres membres de l'EPAA ou à des filiales de ceux-ci sans refonte préalable, et il semble que seules VMW et VAW aient vendu, en 1973 et 1974, de petites quantités à des tiers sans refonte préalable. En 1976, VMW a demandé si son contingent d'aluminium d'Union soviétique pouvait lui être fourni sans poinçon, sous une forme dite «neutre», mais elle a reçu une réponse négative de Raznoimport.
Au cours de l'audition, comme on lui demandait pourquoi elle avait fait cette demande, VMW a répondu que, étant donné que le métal d'Europe de l'Est qu'elle achetait était généralement revendu à des pays non membres de la Communauté, il aurait été plus simple pour elle de ne pas devoir le refondre.
Cela montre que, pour certains producteurs au moins, il n'existait aucune nécessité technique de refondre l'aluminium. Si une telle nécessité avait existé, aucun accord n'aurait été nécessaire et il n'aurait pas fallu non plus veiller au respect de celui-ci.
2.3.5. À la demande des acheteurs, la plupart des lingots d'aluminium vendus dans le cadre des accords Brandeis titraient 99,5 %. Les producteurs occidentaux soutiennent que cet aluminium n'était pas assez pur pour être commercialisable et la Commission admet que le marché est limité. C'est la raison pour laquelle les producteurs occidentaux avaient intérêt à le refondre : ils pouvaient ainsi l'améliorer en l'additionnant à un métal plus pur en profitant de la différence entre le point de fusion de l'aluminium et sa température plus élevée à sa sortie des cellules. C'est uniquement dans cette mesure que l'on pourrait dire qu'il existait une nécessité technique de le refondre.
2.3.6. Les parties ont déclaré que l'accord concernant la refonte était utile dans le cadre de la mise en oeuvre des accords Brandeis, étant donné qu'il garantissait qu'aucun lingot portant le poinçon des pays d'Europe de l'Est n'apparaîtrait sur les marchés occidentaux. Cela permettait de vérifier si les organisations de commerce extérieur respectaient leur obligation de ne pas exporter en Europe occidentale.
2.4. Ventes entre membres de l'EPAA 2.4.1. Dans certains cas, les contingents attribués à des producteurs occidentaux comprenaient des quantités qui devaient être reprises par d'autres producteurs occidentaux en vertu d'arrangements entre eux. Des arrangements de ce type avaient été conclus entre Alcan et VAW et entre Swiss Aluminium, RTZ et BICC.
2.4.2. Bien que VAW soit l'une des sociétés qui étaient convenues en 1963 que Brandeis Goldschmidt devait négocier avec Raznoimport, le premier accord enregistré de VAW avec Brandeis Goldschmidt a été conclu en 1967 pour l'achat d'aluminium à Impexmetal. Dans sa réponse à la communication des griefs, VAW a déclaré qu'«il a participé pour la première fois aux achats concertés d'aluminium des pays de l'Est en juin 1968». En réponse à une question posée au cours de l'audition, le représentant de VAW a déclaré que, «en ce qui concerne la participation de VAW, il est exact et indiscutable que nous n'avons adhéré à l'action concertée qu'après la discussion décisive de 1968 et pas avant. Nous n'avons contracté aucune obligation et nous n'avons conclu aucun accord avant cette date». Aucune de ces déclarations ne rend parfaitement compte de la participation de VAW aux accords Brandeis. Les faits montrent que VAW, qui a été l'une des sociétés qui ont chargé Brandeis Goldschmidt de négocier le premier accord avec Raznoimport en 1963, a participé à ces accords dès le début. La manière exacte dont VAW a participé aux accords Brandeis de 1963 à 1968 a été divulguée pour la première fois à la Commission par Alcan dans une lettre du 23 janvier 1980. Il ressort de cette lettre qu'Alcan a accepté de reprendre le contingent de métal de l'Est attribué à VAW dans le cadre des accords avec Raznoimport en 1963 et 1964, avec Metalimpex en 1964 et 1966 et avec Intrac en 1965 et 1966. En contrepartie, VAW acceptait généralement d'acheter à Alcan des tonnages correspondants de produits en aluminium. En pratique, toutefois, Alcan ne prenait pas toujours livraison de ces quantités, ou la question était réglée d'une autre façon par VAW. D'après la réponse d'Alcan, VAW ne pouvait participer directement aux accords Brandeis parce que, à l'époque, les importations d'aluminium des pays de l'Est dans la république fédérale d'Allemagne étaient interdites ou très strictement limitées.
2.4.3. Le contingent attribué à Swiss Aluminium à partir de 1971 comprenait des tonnages qui devaient être rachetés par RTZ et BICC. Les contingents des acheteurs finals correspondaient à leur part respective au départ dans la production estimée, et ensuite dans les ventes d'Anglesey Aluminium Ltd, cette part étant calculée sur la base du pourcentage du capital d'Anglesey Aluminium détenu par RTZ et BICC (1).
2.4.4. La participation de RTZ et de BICC semble avoir été organisée de cette façon pour tourner les dispositions de l'UK Restrictive Trade Practices Act. Anglesey Aluminium Ltd avait accepté, en décembre 1970, de s'engager à acheter de l'aluminium dans le cadre des accords Brandeis du fait de son affiliation à l'EPAA mais, en janvier 1971, RTZ a indiqué que sa participation soulevait des «problèmes juridiques et techniques», qu'il avait longuement consulté Baco et que «nous nous efforçons de trouver une formule qui ne soit pas contraire à la législation britannique sur les pratiques commerciales». Il demandait si Swiss Aluminium accepterait de conclure un accord avec RTZ et de reprendre l'engagement de celui-ci dans le cadre du master agreement. C'est ce qui a été fait.
2.4.5. La liste de répartition du métal des pays de l'Est pour 1974 montre que le contingent attribué à Alcan Canada incluait une part destinée à un tiers. Le tonnage de métal d'Europe de l'Est repris par Alcan comprenait non seulement un montant proportionnel aux ventes des sociétés Alcan en Europe, mais aussi un montant proportionnel à la part de Kaiser Aluminium and Chemical Corporation dans les ventes d'Alcan Booth Industries Ltd (dans lesquelles Kaiser détenait, aux époques à prendre en considération, une participation de 25 %).
2.4.6. En 1968, Mosal A/S, la filiale commune d'Elkem et d'Aluminium Company of America (Alcoa), a signé un accord d'achat avec Brandeis Goldschmidt. En 1971, un accord similaire a été conclu par Elkem, mais le contingent attribué au titre de cet accord a été calculé sur la base des «ventes en Europe occidentale» réalisées non seulement par Mosal, mais aussi par Alcoa. Alors que c'est Elkem qui avait signé l'accord Brandeis en 1971, plus de 60 % du contingent attribué correspondaient à des ventes réalisées par Alcoa, soit directement, soit par l'intermédiaire de Mosal.
2.4.7. Les accords à long terme susmentionnés concernant Alcan, VAW, Swiss Aluminium, RTZ, Kaiser, BICC, Elkem et Alcoa ne sont pas les seuls cas dans lesquels le métal des pays de l'Est est passé d'un producteur occidental à un autre. De plus, des ventes et des swaps ad hoc de métal des pays de l'Est ont été effectués de temps en temps entre membres de l'EPAA dans le cadre de leur commerce quotidien.
3. Application des accords 3.1. Introduction
L'objet et l'effet de la série d'accords conclus entre Brandeis Goldschmidt, les producteurs d'aluminium occidentaux et les organisations de commerce extérieur apparaissent clairement si l'on examine la manière dont ces accords ont été appliqués ainsi que les types d'agissements qui étaient considérés comme des infractions.
3.2. Pendant toute la durée d'application de l'ensemble des accords Brandeis, les producteurs occidentaux ont fait le nécessaire pour faire appliquer les dispositions relatives aux restrictions acceptées par les organisations de commerce extérieur.
3.3. Application des accords de 1963/1964 et de 1964/1965 3.3.1. L'accord conclu en 1963 entre Raznoimport et Brandeis Goldschmidt autorisait expressément Raznoimport à vendre des demi-produits d'aluminium. En 1964, un distributeur indépendant du Royaume-Uni, Non-Ferrous Stockholders, avait signé un contrat prévoyant l'importation de feuilles d'aluminium jusqu'à concurrence de 10 000 tonnes. À la suite d'un accord commercial qu'il avait conclu avec le gouvernement de l'Union soviétique, le gouvernement britannique avait peu auparavant inscrit les feuilles d'aluminium sur la liste des open general licences, et Non-Ferrous Stockholders a tenté de saisir l'occasion qui s'offrait ainsi à lui. Toutefois, ayant appris l'existence du contrat signé par Non-Ferrous Stockholders, Alcan UK, Baco et Swiss Aluminium ont conjointement empêché son exécution en obligeant Raznoimport à s'engager à ne pas exporter de feuilles d'aluminium vers le Royaume-Uni.
Dans un message télex du 1er mai 1964 adressé à Alcan International Ltd, Alcan UK donnait les explications suivantes:
«Objet : télex (d'Alcan SA) du 30 avril. (Baco) considère à présent que nous devons saisir l'occasion qui nous est actuellement offerte dans le cadre des négociations sur le métal pour exiger l'annulation du contrat passé entre les Soviétiques et Non-Ferrous Metals. (Baco) estime - à juste titre selon nous - que l'importation de 2 000 tonnes de feuilles d'aluminium d'Union soviétique par an suffirait pour perturber gravement l'équilibre des marchés britanniques et continentaux et qu'il faut tout faire pour empêcher ces importations (...) (Baco) refusera de signer le contrat sur le métal, à moins que les Soviétiques ne s'engagent par écrit à s'abstenir de toute exportation de demi-produits vers l'Europe occidentale (...) Nous demandons votre avis sur la ligne de conduite à adopter lors de la réunion qui aura lieu lundi à (1) Anglesey Aluminium appartenait initialement à raison de 43 % à RTZ et à raison de 27 % à BICC. En 1975, la participation de RTZ est tombée à 33 %, celle de BICC à 19 %. BICC a cessé d'être actionnaire en décembre 1975. Le troisième actionnaire était Kaiser Aluminium and Chemical Corporation, qui est devenue actionnaire majoritaire à la fin de 1975, avec 66,6 % du capital-actions. Zurich et au cours de laquelle Alcan SA et Alcan UK représenteront le groupe comme il a été convenu (...)»
Par lettre du 18 mai 1964, Raznoimport s'est engagé à ne pas exporter plus de 3 000 tonnes de feuilles d'aluminium vers le Royaume-Uni entre mai 1964 et décembre 1965.
3.3.2. En vertu de la clause relative à «l'esprit de l'accord», introduite pour la première fois en 1964, Metalimpex s'est engagée à «effectuer (...) les ventes de demi-produits en aluminium dans l'esprit du présent accord». Cette formule signifiait pour les parties contractantes que les ventes de demi-produits devaient être maintenues à leur niveau antérieur. Dans une note de Baco du 15 septembre 1965, on peut lire ce qui suit:
«Une des conditions du contrat imposait aux Soviétiques de limiter leurs exportations de demi-produits d'aluminium vers le Royaume-Uni à 3 000 tonnes pendant la période d'application du contrat. Ces 3 000 tonnes viendraient s'ajouter aux 2 000 tonnes déjà commandées mais non livrées. Les Hongrois ont effectivement accepté de limiter leurs ventes de demi-produits au Royaume-Uni au niveau qu'elles avaient atteint à cette époque (environ 660 tonnes par an).»
3.4. Application des accords de 1968-1970 3.4.1. Une lettre de Swiss Aluminium à Brandeis Goldschmidt du 22 juillet 1970 montre que des infractions à la série d'accords de 1968-1970 ont bien été commises et que les membres de l'EPAA ont pris des mesures afin de remédier à ces infractions. Elle dresse la liste des infractions sous la forme d'un tableau qui est reproduit au tableau 5. Elle montre également que le principal moyen utilisé par les membres de l'EPAA pour empêcher que les organisations de commerce extérieur ne tirent un quelconque avantage de livraisons excédant les contingents contractuels consistait à déduire le volume de ces livraisons excédentaires du contingent prévu pour l'année suivante.
3.4.2. Pendant toute la durée d'application des accords Brandeis, il y a eu à plusieurs reprises pénurie de déchets d'aluminium dans la Communauté et dans d'autres pays d'Europe occidentale. Aucun de ceux-ci n'a jamais eu pour politique de restreindre les importations de déchets d'aluminium. En 1968 et en 1969, les fondeurs britanniques d'aluminium de seconde fusion sont intervenus à plusieurs reprises auprès du ministère du commerce britannique pour qu'il soit porté remède à la pénurie de déchets, et l'Association of Light Alloy Refiners and Smelters a fait observer à cette occasion qu'en 1965, lorsque l'Union soviétique était l'un des grands fournisseurs du marché britannique en déchets, les importations soviétiques avaient atteint 15 000 tonnes. Cette source d'approvisionnement s'était «complètement tarie».
À chaque occasion, les fondeurs britanniques d'aluminium de première fusion ont répété qu'il y avait suffisamment de livraisons d'aluminium de première fusion pour remplacer les déchets. Toutefois, l'aluminium de première fusion était plus coûteux que les déchets pour les fondeurs d'aluminium de seconde fusion.
3.4.3. Les plaintes concernant les infractions aux accords relatifs au métal des pays de l'Est et les actions engagées en 1970 pour faire respecter ces accords sont résumées au tableau 6, qui recoupe partiellement le tableau 5.
L'action engagée en 1970 en vue de faire respecter, en ce qui concerne les livraisons à la Communauté, les restrictions contenues dans chacun des accords passés entre Brandeis Goldschmidt et les organisations de commerce extérieur mérite d'être exposée plus en détail.
Raznoimport
3.4.4. Brandeis Goldschmidt s'est plaint le 12 août 1970 à propos de la livraison de 1 000 tonnes de lingots de première fusion à Rotterdam pour le compte d'une société de négoce de métaux, la société Panchaud Frères SA. Raznoimport ayant indiqué qu'elle n'avait reçu aucune réponse à une lettre qu'elle avait adressée à Panchaud Frères SA à ce sujet, Brandeis Goldschmidt a répondu:
«Nous avons pris acte que vous n'avez pas encore reçu de réponse de Panchaud Frères SA concernant les 1 000 tonnes d'aluminium soviétique expédiées à Rotterdam en dehors de l'accord de Bâle.
Toutefois, comme nous avons prouvé de façon concluante qu'il s'agissait de lingots d'aluminium vierge d'origine soviétique expédiés d'Union soviétique, nous porterons ce tonnage en déduction du contingent attribué pour le quatrième trimestre.»
3.4.5. ENDASA s'est plaint lui aussi d'une livraison de 152 tonnes de lingots d'aluminium d'origine soviétique à un fabricant de câbles espagnol, Echevarria Hermanos SA. Cette plainte, contenue dans une lettre du 13 novembre 1970, était adressée à l'EPAA à Düsseldorf et était rédigée dans les termes suivants:
«Nous confirmons notre télex relatif à l'importation de lingots d'aluminium originaires d'Union soviétique.
La licence d'importation espagnole no 7.155.023 a été délivrée à la société Echevarria Hermanos SA, fabricant espagnol de câbles, pour 152 234 kilogrammes de lingots d'aluminium à un prix caf franco port espagnol équivalant à 21 cents américains par livre (1) et il est indiqué que ledit métal provient d'Union soviétique.»
Swiss Aluminium a répondu par télex du 20 novembre 1970: (1) Ce prix était sensiblement inférieur au prix pratiqué dans le cadre des accords Brandeis (566 dollars américains par tonne).
«(Votre lettre du) 13 novembre 1970 à l'EPAA. Veuillez adresser la correspondance relative au métal des pays de l'Est à Zurich.»
Swiss Aluminium a aussi invité ENDASA à fournir de plus amples précisions. En définitive, il a été établi par Swiss Aluminium que la livraison en question était primitivement destinée au Royaume-Uni au titre des accords Brandeis, mais qu'elle avait été réexpédiée par le producteur occidental concerné.
Impexmetal
3.4.6. À la suite d'une offre portant sur 1 000 tonnes d'aluminium polonais qui lui avait été faite, Swiss Aluminium a adressé le 9 juillet 1970 à Brandeis Goldschmidt une lettre rédigée dans les termes suivants:
«Cette offre constitue une violation de nos accords. Afin de ne pas désorganiser le marché, Swiss Aluminium a décidé d'acheter ce métal plutôt que de le laisser offrir à des utilisateurs indépendants.
Ce lot, qui est exactement de 1 000 tonnes métriques, sera déduit du contingent de 1970 livrable par Impexmetal au groupe. Nous vous transmettons ci-joint les certificats d'analyse originaux émis par Huta Aluminium "Konin" afin de vous permettre de prouver le bien-fondé de vos démarches auprès d'Impexmetal à Varsovie.
(...) Par conséquent, le contingent total à acheter à Impexmetal pour l'année en cours doit être ramené à 15 085 tonnes longues. Nous vous prions d'en informer Impexmetal.»
3.4.7. Swiss Aluminium s'est plaint également des activités d'un négociant britannique en métaux qui vendait de l'aluminium polonais en Argentine. Dans un message télex du 2 décembre 1970 adressé à Brandeis Goldschmidt, on peut lire:
«Nous avons appris de bonne source que British Metals Corporation a offert sur le marché argentin du métal polonais au prix de 523 dollars américains par tonne livrable dans les 180 jours. Cette offre est contraire à la clause no 2 (prix minimal) (1). Nous exigeons que l'offre soit retirée. Si la vente est conclue, nous déduirons cette quantité du contingent.»
3.4.8. Le 4 décembre 1979, Swiss Aluminium adresse une nouvelle plainte à Brandeis Goldschmidt:
«Métal hongrois ou polonais - Notre filiale Satral Belgique a reçu une offre de Landa Metals portant sur 200 tonnes au prix de 198 livres sterling par tonne. Toutes ces offres semblent devenir une habitude et ont un effet néfaste sur le niveau des prix. Veuillez demander aux offrants d'arrêter immédiatement ces sottises.»
Le message a été transmis à Impexmetal et à Metalimpex.
Metalimpex
3.4.9. Par lettre du 20 mai 1970 adressée à Brandeis Goldschmidt, Swiss Aluminium a demandé le retrait d'une offre d'aluminium hongrois à Alfa Romeo SpA. La lettre était rédigée dans les termes suivants:
«Nous avons été informés que les Hongrois, probablement Metalimpex, ont offert de livrer à Alfa Romeo en 1971 4 000 tonnes d'alliage d'aluminium Al Si 9 et que, en outre, ils ont déjà fourni 200 tonnes en 1969.
Ces deux offres constituent une violation du contrat actuel, étant donné que la date prévue pour un nouveau contrat est le 31 octobre 1970 et que, avant cette date, aucune offre ne peut être autorisée pour l'année suivante.
Ayez l'obligeance de protester et de demander le retrait de l'offre. Les 200 tonnes fournies l'année dernière seront déduites du contingent de l'an prochain (...)»
3.4.10. Mis à part les 200 tonnes fournies en 1969, Alfa Romeo SpA n'a pas acheté d'autres quantités ni à Metalimpex ni à aucune autre organisation de commerce extérieur.
Metalimex/Kerametal
3.4.11. En janvier 1970, une société tchécoslovaque, Kerametal Ltd, a été chargée, avec Metalimex, des livraisons d'aluminium dans le cadre des accords Brandeis. On ne sait pas exactement si la nouvelle société, Kerametal, avait tenté de se libérer des restrictions prévues dans les accords Brandeis, mais il est un fait qu'après une réunion de juillet 1970, Brandeis Goldschmidt a rappelé à Kerametal ce qui suit:
«En ce qui concerne l'aluminium de seconde fusion, les demi-produits, les alliages et les divers aluminiums vierges, nous avons le regret de vous faire savoir que l'article 2 de l'accord ne saurait faire l'objet d'aucune modification ni d'aucune dérogation.»
Intrac
3.4.12. Au début de 1970, Intrac a révélé à Brandeis Goldschmidt avoir passé un contrat pour la vente de 2 200 tonnes de fils d'aluminium et de 3 750 tonnes de lingots de première fusion avec la république fédérale d'Allemagne. Intrac a proposé lui-même que ces 5 950 tonnes soient déduites de son contingent total de 8 990 tonnes livrables dans le cadre des accords Brandeis. Brandeis Goldschmidt a répondu le 27 janvier 1970 dans les termes suivants:
«(...) nos amis ne sont pas d'accord avec votre vente de fils d'aluminium ni avec la déduction subséquente de lingots d'aluminium. (1) Le prix Brandeis était à l'époque de 566 dollars américains par tonne, prix au comptant contre documents.
Nous nous référons à ce sujet à votre lettre du 26 juin 1968.
Nos amis insistent pour que vous annuliez le contrat pour le fil et que vous fournissiez les lingots. Nous sommes conscients des difficultés que soulève l'annulation d'un contrat existant, mais ce contrat n'aurait jamais dû être conclu. Nous proposons comme solution que vous fournissiez les 2 000 tonnes de lingots cette année et que cette quantité soit déduite d'un contrat éventuel pour 1971.
Veuillez confirmer, car sinon vous pourriez avoir de gros ennuis.»
Intrac a répondu qu'il ne comprenait pas comment il pourrait avoir des «ennuis» s'il déduisait les quantités en question des contingents qu'il devait vendre en vertu des accords Brandeis. Sur ce point, Brandeis Goldschmidt a répliqué ce qui suit:
«(...) Si vous regardez le contrat conclu entre votre société et Brandeis Goldschmidt Bâle, il ne fait aucun doute que la vente de 2 000 tonnes est interdite. Vous faites valoir qu'en 1968 DIA a vendu des produits que nous avons ensuite déduits de son contingent et que cela constitue un précédent. Or, la vente de 1968 constituait une infraction contre laquelle nous avons protesté et nous n'avons déduit la livraison du contingent que parce que vous avez confirmé par lettre du 26 juin 1968 que DIA n'effectuerait aucune autre vente. En d'autres termes, nous avons considéré que cette transaction était une exception, mais, en aucun cas, nous n'avons conféré à votre société ou à DIA le droit d'effectuer de nouvelles ventes et de déduire ensuite le tonnage équivalent de votre contrat avec Bâle.
Vous admettrez que, si nous vous reconnaissions ce droit, le contrat qui vous lie à Bâle n'aurait plus aucun sens puisque vous auriez le droit de vendre des demi-produits ou des lingots, lorsque le marché vous est favorable, à un meilleur prix que le prix contractuel et de déduire le tonnage ultérieurement. (...) En tout état de cause, veuillez fournir les 2 000 tonnes de lingots commandés, étant donné que nous ne pouvons modifier notre programme, et nous déduirons ce tonnage en 1971.»
Brandeis Goldschmidt a transmis à Swiss Aluminium une copie de l'échange de télex avec Intrac concernant les 2 000 tonnes d'aluminium et s'est engagé à tenir Swiss Aluminium au courant de l'affaire. Le 6 mai 1970, Brandeis Goldschmidt a informé Swiss Aluminium que:
«le lot a été réduit à 500 tonnes et a été transformé en contrat de transformation aux lieu et place d'une vente directe».
3.4.13. Les activités d'Intrac ont continué à faire l'objet de plaintes. Le 27 mai 1970, Swiss Aluminium a informé Brandeis Goldschmidt de ce qui suit:
«Nous venons d'apprendre de source allemande que la République démocratique allemande offre entre 5 000 et 7 000 tonnes pour 1971 et les années suivantes. Veuillez protester vivement auprès d'Intrac, car nous sommes tous liés par l'accord et une telle vente ne pourrait avoir lieu qu'après le 31 octobre 1970, pour autant qu'un nouvel accord ne puisse être conclu pour cette date.»
Brandeis Goldschmidt a évoqué cette question avec Intrac. Celui-ci a expliqué que les «entretiens» en cause étaient seulement «informatifs pour le cas où nous ne parviendrions pas à un accord». Il est également apparu qu'Intrac avait vendu 3 000 tonnes à la république fédérale d'Allemagne et se proposait de faire déduire cette quantité de son contingent pour 1971:
«(...) il (Intrac) nous a communiqué qu'il avait vendu à la république fédérale d'Allemagne 3 000 tonnes livrables à la fin de cette année, en faisant valoir que cette livraison se faisait au titre de transactions financières complexes et qu'il était contraint de vendre ce produit. (...) Il a indiqué lui-même que cette quantité devrait être déduite du contingent de 1971.»
Cette information a provoqué une réaction vigoureuse de la part de Swiss Aluminium. Par lettre du 25 juin 1970, Swiss Aluminium déclarait:
«Étant assez inquiets après réception de votre lettre du 12 juin 1970, nous avons pris contact avec VAW pour savoir à quelle entreprise ce métal pourrait avoir été vendu.
Malheureusement, il n'a pas pu nous le dire. Néanmoins, nous sommes fermement convaincus que nous ne devrions pas accepter la déclaration d'Intrac et que vous devriez exiger qu'il annule son contrat.
Nous ne saurions accepter qu'on viole de propos délibéré un accord en vigueur en proposant simultanément de déduire le tonnage livré d'un contingent à fixer dans un accord ultérieur, pour autant qu'il y en ait un. En effet, conformément à l'objet et à l'esprit de cet accord, le métal des pays de l'Est doit être vendu à des producteurs d'Europe occidentale et non pas à des consommateurs indépendants d'aluminium. De plus, il reste la question du prix.»
À la suite de cette plainte, Brandeis Goldschmidt a envoyé la lettre suivante à Intrac le 29 juin 1970:
«En ce qui concerne les 3 000 tonnes que vous avez vendues et qui sont livrables fin 1970 à la république fédérale d'Allemagne, nos amis sont extrêmement préoccupés par cette nouvelle et exigent que vous annuliez cette vente qui viole l'accord de Bâle et qui est absolument contraire à son esprit.»
3.4.14. Entre-temps, Swiss Aluminium a déposé une nouvelle plainte contre Eisen und Metall qui offrait de l'aluminium provenant de la République démocratique allemande à des clients de la république fédérale d'Allemagne. La plainte de Swiss Aluminium a été transmise à Intrac par message télex du 23 juin 1970:
«Eisen und Metall Gelsenkirchen offre de l'aluminium est-allemand 99,5 % au prix de 212 marks allemands franco client, 500 tonnes étant livrables en juillet, 200 en septembre et 100 en octobre. Ces tonnages ne font pas partie d'un contingent libre étant donné qu'ils passent par VAW. L'"Interzonenabkommen" autorise des importations d'aluminium est-allemand à concurrence de 22 millions de marks allemands. Les 5 000 tonnes (3 750 par l'intermédiaire de Brandeis plus 1 250 de contingent libre) représentent approximativement 11 millions de marks allemands. En conséquence, la République démocratique allemande peut encore exporter environ 5 000 tonnes vers la république fédérale d'Allemagne conformément aux règlements ouest-allemands, mais cela constituerait une violation flagrante de l'accord actuel. Veuillez donc demander à Intrac de retirer immédiatement cette offre.»
Intrac a nié ultérieurement avoir offert ou livré le tonnage en question à Eisen und Metall.
3.5. Application des accords 1971-1976 3.5.1. Les efforts déployés en vue d'assurer la mise en oeuvre des accords sont résumés dans le tableau 7. Ils montrent la même vigilance sur le marché et des protestations vigoureuses contre les prétendues infractions aux accords.
3.5.2. Les plaintes montrent que les producteurs occidentaux étaient prêts à s'opposer, dans le cadre des accords, à des agissements des organisations de commerce extérieur autorisées ou du moins non interdites par les accords.
3.5.3. En mai 1971, Swiss Aluminium estima que Raznoimport ne pouvait pas exposer ses produits dans le cadre de l'exposition de produits d'exportation d'Union soviétique qui devait se tenir à Bâle. Dans une réponse du 31 mai 1971, Raznoimport s'est engagée à exposer uniquement de l'aluminium d'un haut degré de pureté (99,9 %) et certains produits laminés ; elle a déclaré qu'elle n'offrirait en vente aucune quantité d'aluminium de quelque titre que ce soit pendant la durée de la foire.
3.5.4. L'exportation par Raznoimport et par Impexmetal de laitier d'aluminium contenant 15 à 20 % d'aluminium a également suscité une protestation. Bien que Raznoimport ait fait valoir que l'accord n'interdisait pas les exportations de laitier d'aluminium, Brandeis Goldschmidt a maintenu que la quantité d'aluminium contenue dans le laitier devait être déduite des achats d'aluminium de première fusion. Toutefois, à d'autres occasions, notamment lorsqu'Intrac a voulu vendre dans la république fédérale d'Allemagne en dehors des accords Brandeis et a offert de déduire la quantité en cause du contingent de l'année suivante, Brandeis Goldschmidt a refusé.
3.5.5. Pendant cette période, les producteurs occidentaux ont insisté pour que les contrats de transformation (en vertu desquels l'aluminium d'Europe de l'Est serait transformé en demi-produits et réexporté vers l'Europe de l'Est) soient autorisés préalablement par eux-mêmes, ou qu'ils soient du moins informés des transactions de manière à empêcher que les accords Brandeis ne soient éludés.
3.5.6. Les producteurs occidentaux se sont également plaints d'offres ou de ventes des organisations de commerce extérieur des pays de l'Est aux États-Unis. Ce pays faisait partie des marchés dont l'accès était interdit contractuellement aux organisations de commerce extérieur des pays de l'Est et les plaintes constituent le souci majeur des différentes autorités nationales en matière de concurrence. Cela montre la détermination des producteurs occidentaux à assurer la mise en oeuvre des accords, mais elles intéressent également la Communauté étant donné qu'il est toujours possible que les marchandises soient réimportées sur son territoire. Cela a été reconnu par les producteurs occidentaux.
3.5.7. Durant les négociations menées sans succès en 1976 en vue de parvenir à un accord, Raznoimport a élaboré un projet qui ajoutait aux pays vers lesquels Raznoimport pouvait exporter le Japon, le Canada, les États-Unis et la Thaïlande. Alcan UK stipulait que seule la Thaïlande devait être «libre» ; Baco allait plus loin en déclarant dans un télex adressé à Swiss Aluminium le 8 juin 1976 que:
«4. Les États-Unis doivent être couverts par l'accord, car il est facile pour les négociants de faire revenir les marchandises sur le marché européen (...)»
3.5.8. Des plaintes ont été formulées en 1971 et 1972 concernant des importations d'aluminium yougoslave en Italie, bien que, dans un cas, le métal fût manifestement yougoslave. À cette occasion, Swiss Aluminium a écrit à Raznoimport (lettre du 17 janvier 1972) que:
«Le métal vendu en Italie ne porte pas votre poinçon ; il est donc évident qu'ils réservent votre métal à leur usage interne et qu'ils réexportent le leur, ce qui revient à dire que seules leurs importations en provenance d'Union soviétique leur permettent de réexporter. (...) Je ne vois qu'une solution, c'est que vous cessiez toute exportation vers la Yougoslavie tant qu'ils bradent leur propre métal en Italie.»
3.5.9. Lors d'une réunion d'un groupe de travail de la commission italo-hongroise de coopération économique, composée de représentants de l'administration et de l'industrie, qui s'est tenue à Budapest du 31 janvier au 2 février 1972, les Hongrois envisageaient de recourir à la technologie italienne pour se lancer dans la fabrication de bombes aérosol en Hongrie. De son côté, la délégation italienne s'était déclarée prête à utiliser des pastilles d'aluminium hongrois (demi-produits) en paiement du savoir-faire. Informée par sa filiale italienne, Swiss Aluminium a fait intervenir Brandeis Goldschmidt auprès de Metalimpex, qui a admis que les pastilles d'aluminium relevaient des accords Brandeis (qui fixaient un plafond annuel de 1 016 tonnes pour les exportations de demi-produits par Metalimpex).
3.6. Mise en oeuvre de l'obligation d'acheter le métal de l'Est 3.6.1. L'adhésion à l'EPAA entraînait l'obligation d'acheter un contingent déterminé de métal de l'Est. Le respect de cette obligation était contrôlé par des membres du comité exécutif de l'EPAA.
3.6.2. En 1974, Alsar fit savoir à Brandeis Goldschmidt qu'elle n'était pas en mesure de prendre livraison des 1 210 tonnes représentant le solde de son contingent de 1974. Le comité exécutif de l'EPAA (qui comprenait à ce moment Swiss Aluminium, PUK, Montedison, Ardal, VAW et Baco) exerça des pressions sur Alsar pour qu'il accepte la livraison, mais était disposé à admettre que celle-ci soit reprise par un autre membre de l'EPAA. Le contingent d'Alsar n'étant repris par aucun autre membre de l'EPAA, Swiss Aluminium envoya le 30 septembre 1964 un télex à Alumetal pour lui demander d'intervenir pour obliger Alsar à respecter ses engagements contractuels.
Le conseiller juridique d'Alsar a commenté cet incident comme suit au cours de l'audition:
«(...) Alsar montrait peu d'empressement. (...) Il va de soi que, au moment où il s'engageait dans un programme d'usines nouvelles et d'investissements nouveaux, Alsar ne tenait pas tellement à devoir supporter de surcroît la charge d'un contingent au titre de l'accord Brandeis. Par ailleurs, il était tout à fait impossible, dans un système qui a été qualifié d'oligopolistique, de produire ou de vendre de l'aluminium sans maintenir des relations amicales avec tous les autres producteurs ; comme les documents le montrent, Alsar s'est d'abord efforcé d'adhérer à l'EPAA sans assumer les contingents, mais à la fin, il s'est plus ou moins laissé convaincre de le faire parce qu'il s'est trouvé dans la nécessité absolue de vendre et de distribuer du métal.»
4. Le prix 4.1. Objectif depuis le début
Dès le début, l'objectif des producteurs occidentaux était d'empêcher des fluctuations des prix et non d'accroître les quantités importées : le tableau 8 montre que ce n'est qu'en Belgique et au Luxembourg que les quantités importées en 1962 avaient augmenté notablement par rapport aux années précédentes. En ce qui concerne le Royaume-Uni, les importations avaient atteint leur niveau le plus élevé en 1959 et, en 1962, elles se situaient toujours au-dessous d'un seuil qui avait été convenu entre les gouvernements pour une période se terminant en octobre 1961.
4.2. Entre novembre 1962 et février 1963, le groupe initial des producteurs occidentaux était convenu «de l'opportunité de connaître les conditions auxquelles l'exportateur d'État soviétique (Raznoimport) était disposé à vendre son quota d'exportation d'aluminium de première fusion exclusivement aux producteurs d'aluminium d'Europe occidentale, au lieu de désorganiser les marchés occidentaux d'aluminium en vendant ce quota à des prix de dumping à des négociants ou des consommateurs sur ces marchés» (1). À la même époque, cette question était exposée avec un peu plus de tact dans une lettre de Brandeis Goldschmidt à Raznoimport dont le passage est repris au point 1.4.2. Dans cette lettre, Brandeis Goldschmidt déclarait:
«Selon nous, les avantages que vous offre notre proposition est de vous assurer en premier lieu un meilleur prix pour votre aluminium, et ensuite un débouché pour un tonnage fixe. Vous savez sans aucun doute que votre aluminium est souvent offert, en raison d'accords de troc, à des prix très bas, ce qui tend à saper la structure des prix mondiaux.
Notre idée est d'organiser la distribution de manière à pouvoir approvisionner les négociants et les consommateurs qui ont reçu votre métal dans le passé, tout en perturbant le moins possible l'actuelle structure des prix.»
Dans son compte rendu, destiné aux producteurs occidentaux, de la première réunion avec Raznoimport, Brandeis Goldschmidt déclarait:
«Nous avons estimé nécessaire, pendant nos négociations, de signaler à Raznoimport que nous avions à garantir certains intérêts des producteurs. Nous avons expliqué que la principale raison de notre approche était de préserver l'actuelle structure des prix, ce qui était autant dans leur intérêt que dans le nôtre.» (1) Renseignements fournis par Baco en réponse à une mise en demeure lancée par le Registrar of Restrictive Trade Practices du Royaume-Uni, en application de l'article 14 du Restrictive Trade Practices Act de 1956.
4.3. Dans le premier accord (no 68/3326), Raznoimport était autorisé à vendre, entre autres, à l'Argentine et à la Suède, mais s'engageait à vendre dans ces pays à des «prix non inférieurs à ceux mentionnés dans le présent accord». Intrac a conclu par la suite un accord comparable pour la Suède. Par lettre datée du 18 mai 1964, Raznoimport modifiait le second accord (no 68/4364, dont les termes étaient en substance les mêmes que ceux de l'accord précédent) s'engageant, en contrepartie du droit de vendre librement des billettes, à ne pas vendre celles-ci à des prix «incompatibles avec l'esprit de l'accord susmentionné». Des clauses de prix similaires ont été insérées par la suite dans tous les accords conclus avec les organisations de commerce extérieur.
Alors que la possibilité d'exporter de petites quantités de produits semi-finis vers la Communauté était laissée ouverte dans le cadre des accords Brandeis (une telle liberté n'existait que dans le cas de Raznoimport et Metalimpex), les parties ont stipulé que:
«Une diminution des prix des produits semi-finis en aluminium mettrait en danger le marché de l'aluminium et saperait le présent accord. C'est pourquoi les vendeurs s'engagent à effectuer leurs ventes de produits semi-finis en aluminium dans l'esprit du présent accord.»
Cet engagement n'était pas limité aux petites quantités de produits semi-finis dont la vente était autorisée dans des pays autres que les pays exceptés, mais portait sur l'ensemble des produits exportés par Raznoimport et Metalimpex.
4.4. Certaines plaintes formulées par les producteurs occidentaux concernant des violations de l'accord montrent que le prix était un facteur prépondérant : exportations de métal polonais vers l'Argentine (voir point 3.4.7). Le 4 décembre 1970, Swiss Aluminium s'est plainte d'une offre faite à sa filiale en Belgique et portant sur un lot de 200 tonnes au prix net de 198 livres sterling la tonne, ce qui, était-il observé, «risquait d'avoir une incidence défavorable sur le niveau des prix». En 1971, une plainte au sujet de l'importation de petites quantités de feuilles d'aluminium au Royaume-Uni en provenance d'Union soviétique signalait que le prix, d'après les statistiques des importations, accusait une décote de 171 à 177 livres sterling par rapport au prix catalogue et était inférieur d'environ 100 livres sterling au prix stockiste. Plus tard au cours de la même année, une plainte a été formulée au sujet des bas prix pratiqués pour des importations en provenance de Yougoslavie.
4.5. La raison pour laquelle les prix pratiqués par les Soviétiques en 1963 préoccupaient tellement les producteurs occidentaux n'est pas évidente. Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission, Alcan indiquait qu'en 1963 «l'Union soviétique vendait des petites mais croissantes quantités de métal à Londres à un prix inférieur de 20 à 25 livres sterling la tonne au prix à l'exportation d'Alcan (ce qui équivalait à une remise de 10 à 14 %)». Aucune preuve n'a été fournie à l'appui de cette affirmation. En 1963, des remises étaient accordées sur le prix catalogue des producteurs occidentaux. Le National Bureau of Economic Research des États-Unis signalait à cette époque que «des grands acheteurs (...) pouvaient généralement se procurer de l'aluminium à des prix inférieurs de 1 à 2 cents au prix catalogue». Cela représente une remise de 4 à 8 %. Les Soviétiques n'étaient pas bien établis sur le marché et l'octroi d'une remise supplémentaire dans un marché faible ne constituait dès lors pas une catastrophe. De plus, les quantités écoulées sur le marché libre ont toujours été marginales, ce qui signifie que les prix ont tendance à être instables et, si le marché est faible, à se déprécier encore davantage que ceux des fournisseurs établis. Faute d'informations plus précises sur les prix pratiqués pour les transactions effectuées à cette époque, tant par les Soviétiques que par les producteurs occidentaux, il n'est pas possible d'établir dans quelle mesure les prix soviétiques étaient réellement bas.
4.6. Un certain nombre de producteurs occidentaux ont fait valoir que les prix soviétiques étaient déloyaux avant 1963, donnant en outre à entendre qu'ils le seraient restés s'il n'y avait pas eu les accords Brandeis. Ce dernier point ne peut être prouvé, mais les arguments invoqués au sujet des prix d'avant 1963 étaient loin d'être concluants. Elkem parlait de prix «politiques» du fait que les livraisons étaient irrégulières, les organisations de commerce extérieur des pays de l'Est cherchant uniquement à se procurer des devises occidentales. Aucune raison valable n'a pu être fournie pour expliquer pourquoi, si les devises fortes étaient le seul objectif, les organisations de commerce extérieur des pays de l'Est se satisfaisaient et auraient continué à se satisfaire de prix inférieurs à ceux qu'elles auraient pu obtenir. RTZ a fait valoir que les prix étaient déloyaux parce que les producteurs de l'Est jouissaient d'une position de monopole sur leurs marchés intérieurs et ne devaient pas craindre de subir des représailles, de sorte qu'ils pouvaient impunément vendre les quantités excédentaires «à pratiquement n'importe quel prix couvrant les coûts marginaux». Toutefois, étant donné que les coûts marginaux réels et les coûts moyens réels des producteurs de l'Est ne sont pas connus de la Commission ni de RTZ, cet argument apparemment séduisant n'a pas plus de valeur qu'une simple assertion.
4.7. Alcan a fait valoir que les prix soviétiques étaient des prix de dumping et s'est efforcée de le prouver. Alcan basait son calcul du prix sur le marché intérieur pour l'aluminium de première fusion en Union soviétique sur un ouvrage publié par G.D. Kuznetsov (1). Utilisant les prix cités dans cet ouvrage et les convertissant en dollars américains au taux de change officiel en vigueur, Alcan était (1) G.D. KUZNETSOV, «Tsenoobrazovanie y tsvetnoi metallurgii» (Formation des prix dans l'industrie des métaux non ferreux), publié dans Metallurgiya, Union soviétique, 1977. parvenu à démontrer que le prix Brandeis était un prix de dumping, de sorte que toute vente effectuée à des prix inférieurs à ce niveau aurait accru la marge de dumping. Toutefois, la validité de cet argument dépend entièrement du taux de change qui est utilisé pour convertir des monnaies qui ne sont pas convertibles. Lors de l'audition et en réponse à une question sur la signification commerciale du taux de change officiel, l'expert d'Alcan a déclaré que «(...) le système des prix intérieurs est si complètement étranger au système des prix extérieurs que les mesures usuelles de parité de pouvoir d'achat sont tout simplement inapplicables (...)» (procès-verbal, page 180). L'ouvrage de Kuznetsov, sur lequel Alcan s'est fondé, contenait également des comparaisons entre les prix du marché dans les pays occidentaux et les prix intérieurs en Union soviétique. Il s'est confirmé lors de l'audition que ces comparaisons n'étaient et ne pouvaient pas être basées sur le taux de change officiel soviétique dollar/rouble (1).
La méthode utilisée par Alcan dans sa tentative de démontrer qu'il y avait dumping ne fait pas partie de celles qui sont utilisées dans le cadre des règles de l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) à l'égard des pays à commerce d'État, en raison, notamment, de la difficulté de disposer de taux de change officiels fiables. Les pouvoirs publics, qui sont les seuls habilités à déterminer s'il y a dumping, n'ont pas non plus utilisé une telle méthode, à tout le moins depuis l'adoption de la législation donnant effet à la note supplémentaire de 1955 à l'article VI du GATT.
4.8. Les prix payés dans le cadre des accords Brandeis 4.8.1. Tous les producteurs occidentaux payaient le même prix pour l'aluminium de même qualité acheté auprès des organisations de commerce extérieur dans le cadre des accords Brandeis et Eisen. En outre, chaque acheteur versait une commission à Brandeis Goldschmidt en rémunération de ses services en tant qu'agent. Le taux de la commission fixé par tonne était le même pour tous les acheteurs.
4.8.2. Jusqu'à l'époque de la conférence sur le métal des pays de l'Est, tenue à Zurich les 7 et 8 juin 1972, le prix était fixé par référence au «prix départ usine pratiqué pour l'aluminium canadien, américain et britannique et publié dans le dernier numéro du Metal Bulletin à Londres», dont un rabais convenu était déduit. Le prix publié dans le Metal Bulletin était en fait le prix pratiqué par Alcan. Lors de l'audition, un des directeurs d'Alcan a expliqué qu'«Alcan était le plus grand producteur mondial d'aluminium auquel les sociétés indépendantes pouvaient s'adresser. Il était également le plus important exportateur à partir du Canada. Il était par conséquent normal que ce soit cette compagnie qui publie un prix, probablement l'un des prix les plus compétitifs à cette époque, en raison des quantités qu'il nous fallait vendre. Pour donner un exemple, en Grande-Bretagne, un tiers de l'aluminium expédié vers ce pays devait être vendu à des compagnies indépendantes qui pouvaient acheter tout à fait librement» (procès-verbal, page 218 H).
Le prix pratiqué de mai 1972 jusqu'à juillet 1973 avait été fixé à 186 livres sterling et, à partir de mai jusqu'à décembre 1972, à 191 livres sterling la tonne. Ce dernier prix est passé à 215 livres sterling la tonne à partir de février 1973. À la conférence de Zurich sur le métal des pays de l'Est, qui s'est tenue du 16 au 18 avril 1973, les parties se sont mises d'accord sur un prix de 232,5 livres sterling par tonne ou sur le prix catalogue britannique, moins 11 %, selon celui de ces deux prix qui était le plus élevé. Après la conférence de Brno (du 6 au 8 septembre 1973), une formule a été adoptée selon laquelle le prix en livres sterling devait être converti dans d'autres monnaies, par référence aux taux de change moyens de «onze monnaies membres».
4.9. Les différentes formules de prix catalogue 4.9.1. En conséquence de la conférence de Paris sur le métal des pays de l'Est, tenue les 30 et 31 octobre 1973, la première formule de ce type a été introduite pour la première moitié de 1974 et correspondait à la moyenne des prix catalogue des producteurs les plus importants (2) des Pays-Bas, de la république fédérale d'Allemagne, de l'Espagne, de l'Italie, de la France, du Japon, de l'Autriche, de la Suisse, de la Norvège, de la Suède, de la Grande-Bretagne et de la Belgique, moins un rabais de 7,25 %. Le mécontentement de Raznoimport à l'égard du prix qui lui avait été payé au cours de la dernière partie de 1973 (époque à laquelle le prix indiqué par le Metal Bulletin était plus élevé que la plupart des prix catalogue) a conduit à l'adoption, en mai 1974, de la formule dite «de Venise», c'est-à-dire que le prix correspondrait à raison de 50 % à la moyenne de 12 prix catalogue nationaux, moins un rabais de 5 %, et à raison de 50 % au prix moyen publié par le Metal Bulletin, moins un rabais de 5 %. La formule dite «de Munich» adoptée pour 1975 et 1976 était la même que la formule de Venise, à la différence qu'il n'y avait pas de rabais.
4.9.2. En réponse à une demande d'information faite par la Commission en vertu de l'article 11 du règlement no 17, Brandeis Goldschmidt a indiqué que les prix catalogue utilisés pour calculer le prix d'achat dans le cadre des accords Brandeis étaient «en principe vérifiés avec les producteurs dans les pays en cause». (1) Selon la méthode utilisée par Alcan, les fournitures en provenance d'Union soviétique auraient dû être vendues à des prix d'environ 40 % au moins supérieurs aux prix européens pour échapper au grief de dumping. (2) Ces producteurs étaient Holland Aluminium, VAW, ENDASA, Alumetal, PUK, NLM, VMW, Swiss Aluminium, Ardal og Sunndal Verk, Gränges Aluminium, Alcan UK et Alcan respectivement.
À la fin de 1973, Brandeis Goldschmidt communiquait les 12 prix catalogue à Alcan (1) pour confirmation. Par la suite, les parties ont librement échangé des informations sur leurs prix chaque fois qu'Alcan, en tant que première source d'information, exprimait des doutes.
4.10. La commission payée à Brandeis Goldschmidt
Pendant toute la durée de validité des accords Brandeis, Brandeis Goldschmidt a perçu une commission pour chaque tonne d'aluminium de première fusion vendue dans le cadre des accords. Le montant de la commission ainsi perçue à partir de 1970 est indiqué dans le tableau 9.
4.11. Comparaison des prix 4.11.1. Une comparaison exacte entre le prix payé dans le cadre des accords Brandeis et les prix du marché occidental est difficile. Le degré d'intégration verticale qui existe dans l'industrie implique que la plupart des produits intermédiaires ne sont pas vendus, mais transférés à l'intérieur du groupe de production. De plus, les ventes de lingots à 99,5 % ne constituent qu'une petite partie des ventes de produits en aluminium de première fusion, qui comprennent d'importantes catégories de produits tels que les brames de laminage, les billettes d'extrusion, les barres à fil, etc. En outre, les lingots à 99,5 % ne peuvent être utilisés s'ils ne subissent pas une deuxième fusion, étant donné qu'un lingot n'est pas une forme réutilisable comme les billettes ou les brames. Il s'ensuit que le marché se limite aux acheteurs qui disposent de leurs propres installations de refonte ou aux négociants en vue d'une revente ultérieure.
En outre, il y a lieu de prendre en compte les facteurs suivants: a) droits de douane;
b) différences dans les conditions de livraison;
c) différences dans le degré de pureté (99,5 % et 99,7 à 99,9 %);
d) différences dans les conditions de paiement.
4.11.2. Certaines de ces questions ont fait l'objet d'un examen dans un échange de lettres entre Metalimpex et Brandeis Goldschmidt en 1971. Par lettre du 16 avril 1971, Metalimpex s'interrogeait sur le rabais de 11 % sur le prix catalogue canadien et britannique (c'est-à-dire le prix qui avait été alors convenu dans le cadre des accords Brandeis), et cela dans les termes suivants:
«En ce qui concerne l'aluminium de première fusion en lingots à 99,5 %, le prix canadien indiqué dans le Metal Bulletin, moins une remise de 11 %, a fait l'objet d'un accord au cours de nos discussions. Nous avons accepté cette formule parce que nos partenaires occidentaux - y compris votre société - nous avaient déclaré qu'ils avaient subi des pertes sur le prix du précédent contrat - c'est-à-dire le prix canadien moins 16 livres sterling et un tiers (2) - en revendant l'aluminium qu'ils avaient acheté aux pays socialistes.
Le rabais qu'ils devaient accorder à leurs clients dépassait même le prix de la cotation canadienne moins 11 % sur les conditions du contrat, c'est-à-dire, dans la plupart des cas, caf port du pays destinataire.
Pour autant que je puisse me rappeler, la remise de 11 % indiquée par nos partenaires occidentaux comme étant accordée à leurs propres clients sur le prix canadien était composée des facteurs suivants: 1) le droit de douane, qui s'élève généralement à 7 %, est pris en charge par les vendeurs;
2) les ventes sont effectuées dans les locaux du client, c'est-à-dire que le fret intérieur du port maritime aux locaux du client est pris en charge par les vendeurs;
3) les frais de financement sur 30 à 40 jours sont remboursés par les vendeurs et non par les acheteurs.
(...) Nous vous serions très obligés de nous confirmer les arguments - que vous avez mentionnés et que nous avons, pour notre part, acceptés - démontrant que la remise accordée à vos clients sur le prix canadien - conformément à l'expérience acquise au cours des dernières années - s'élevait à 11 %, et expliquant pour quelle raison le club insiste afin que le prix du nouveau contrat envisagé pour les cinq prochaines années soit fixé en conséquence.»
Par lettre du 28 avril 1971, Brandeis Goldschmidt répondait dans les termes suivants:
«Nous nous référons à votre lettre du 19 avril ainsi qu'au rabais de 11 % prévu dans le contrat sur l'aluminium que vous avez conclu avec Brandeis Goldschmidt and Co. AG, Bâle.
(...)
Les producteurs occidentaux vendent l'aluminium: a) droit de douane payé;
b) franco usine;
c) généralement à 99,7 %;
d) paiement à 60 jours.
Bien entendu, le montant du droit de douane varie selon les pays, mais nous estimons que, dans beaucoup de cas, les 11 % ne compensent pas les frais mentionnés ci-dessus. Vous n'ignorez pas que, lors des discussions, une remise de 15 % avait été mentionnée comme représentant un chiffre plus réaliste. (1) Alcan UK expliqua que la raison pour laquelle Alcan fut prié de confirmer les prix catalogue était que «son organisation internationale et sa grande connaissance des prix catalogue sur le marché intérieur (fixés par les producteurs d'aluminium locaux) lui permettaient de vérifier aisément l'exactitude des calculs de prix effectués par Brandeis» (lettre à la Commission du 14 octobre 1976). (2) Cela représentait une remise d'environ 6 %.
Compte tenu de la situation actuelle du marché, nous tenons à ajouter que nous ne croyons pas qu'un contrat pourrait être conclu avec une remise de 11 %.»
a) Droits de douane
4.11.3. La lettre de Metalimpex mentionnait un droit de douane de 7 % payable par les acheteurs sur le métal acheté aux pays de l'Est. Ce droit correspondait au taux appliqué aux importations dans la Communauté, conformément au tarif extérieur commun (TEC). Avant son adhésion, le Royaume-Uni ne percevait pas de droit sur les importations d'aluminium de première fusion, de sorte que les producteurs occidentaux important en Grande-Bretagne du métal en provenance des pays de l'Est (Alcan, Baco et, dans une moindre mesure, Swiss Aluminium et PUK) n'avaient pas à supporter cette charge supplémentaire.
b) Différences dans les conditions de livraison
4.11.4. Le prix payé dans le cadre des accords Brandeis était un prix caf, généralement dans un port de l'Europe de l'Ouest. Par conséquent, ce prix ne comportait aucun élément susceptible de compenser le coût du transport à partir de ce port jusqu'à la fonderie de l'acheteur. Toutefois, les prix pratiqués par les producteurs occidentaux étaient et sont généralement des prix franco livraison, qui contiennent nécessairement un élément de coût au titre du coût du transport vers les usines en question. On peut donc normalement s'attendre à ce que le prix franco livraison du producteur soit plus élevé que le prix caf du producteur dans le cas d'une transaction équivalente comportant une vente à l'étranger.
Le tableau préparé par Swiss Aluminium pour la conférence de Brno sur le métal des pays de l'Est fait apparaître un montant pour «manutention et fret intérieur» de 3,7 % pour l'Allemagne, 3,2 % pour la France, 1,6 % pour les Pays-Bas, 1,5 % pour la Belgique, 2,6 % pour l'Italie, 1,7 % pour le Royaume-Uni et 3 % pour l'Autriche et la Suisse. Ces montants étaient entre autres déduits par Swiss Aluminium des prix franco livraison appliqués dans ces pays, afin de calculer «les conditions prix net caf».
c) Différences dans le degré de pureté
4.11.5. La qualité achetée dans le cadre des accords Brandeis était généralement de 99,5 %, mais des lots de 99,7 % ont été également livrés. Dans sa réponse, Alcan indique que, «en général, une installation moderne de fusion est susceptible de produire du métal atteignant un degré de pureté qui va de 99,7 % à 99,9 %» et, un peu plus loin, que:
«si l'on compare les fonderies installées depuis 1960 avec celles qui ont été installées avant cette date, on constate les améliorations suivantes:
(...) iv) La qualité moyenne du métal produit au moyen du procédé de réduction s'est améliorée en passant d'environ 99,65 % à 99,75 et 99,8 % d'aluminium pur.»
Dans sa lettre du 28 janvier 1970 mentionnée ci-avant, l'Aluminium Company of Canada se réfère au lingot de 99,7 % comme représentant la «qualité commerciale».
4.11.6. Les prix établis par le Metal Bulletin pour les lingots «livrés au Canada, aux États-Unis et au Royaume-Uni» démontrent cependant qu'une majoration devait normalement être payée pour les lingots d'une pureté plus grande (1). Le montant de cette majoration était d'environ 4 % du prix du lingot à 99,5 %. [Les prix du Metal Bulletin pour «certaines autres transactions» font apparaître une majoration de la même importance pour le lingot d'une pureté plus grande (minimum 99,7 %).] La question de savoir si cette prime devait être mise à la charge du client ou abandonnée dépendait naturellement de la situation du marché. Dans sa réponse, Alcan évoque cette question dans ces termes : «Les fournisseurs peuvent renoncer à cette prime ou la diminuer dans le cadre de ce qui constitue (...) en fait la concurrence en matière de prix». Lors de l'audition, Baco a indiqué «qu'il n'était pas courant parmi les producteurs d'exiger une majoration quelconque pour le métal à 99,7 %» et que «les majorations commencent normalement à partir de 99,8 % ou au-delà».
4.11.7. Bien qu'il soit possible que cette prime pour le métal à 99,7 % n'ait pas été demandée par certains producteurs occidentaux, il est certain que les accords Brandeis prévoyaient une telle prime et que celle-ci était payée sur les expéditions de cette catégorie de métal. Lors de l'audition, Baco a déclaré qu'il s'agissait d'une question de «concession» et que cela «faisait partie du marchandage qui entoure normalement une négociation commerciale».
d) Différences dans les conditions de paiement
4.11.8. Dans sa réponse, Alcan indique que «les conditions de paiement représentent un élément important dans tout contrat de livraison d'aluminium et que l'octroi de facilités de paiement est fréquemment utilisé en tant qu'instrument de concurrence, même s'il entraîne des coûts supplémentaires pour le fournisseur. Dans certains cas, les fournisseurs offrent une remise pour paiement rapide». Alcan, elle-même, se souvient avoir accordé un rabais de 2 % pour paiement rapide.
4.11.9. En 1971, les conditions de paiement offertes par les producteurs occidentaux portaient sur environ 60 jours bien que, selon Swiss Aluminium, des conditions plus favorables, pouvant aller jusqu'à 120 jours, aient été accordées en 1973, alors qu'Alcan déclare que ses conditions normales étaient le paiement à un mois, ce qui donnait en (1) Aucune référence n'est faite ici au degré de super-purity de 99,99 %, qui est censé constituer un marché particulier. moyenne un crédit de 45 jours. Selon Alcan, ces conditions pouvaient être assouplies pour faire face à la concurrence.
4.11.10. Les accords Brandeis prévoyaient un paiement comptant à la remise des documents. «Le paiement doit être effectué dans les trois jours après réception de l'avis télégraphique de la banque dans le pays fournisseur, indiquant que les documents ont été reçus des vendeurs et expédiés aux acheteurs.» En d'autres termes, aucun crédit n'était accordé et aucune remise n'était offerte en échange d'un paiement rapide.
4.11.11. Ces conditions ont quelque peu surpris RTZ et BICC qui se joignirent au groupe des acheteurs en 1971. La réaction de RTZ apparaît dans l'échange de correspondance suivant entre les deux sociétés qui, à cette époque, étaient toutes deux actionnaires d'Anglesey Aluminium Ltd et recevaient leur contingent de métal des pays de l'Est par l'intermédiaire de Swiss Aluminium.
Lettre de BICC à RTZ Aluminium du 2 novembre 1971:
«(...) Nous venons de recevoir de Swiss Aluminium Ltd confirmation de notre commande de 800 tonnes d'aluminium soviétique à 99,5 %. J'ai déjà eu l'occasion de vous communiquer directement quelques observations au sujet des conditions que je considère comme absolument déplorables, mais je suis surpris de constater que la confirmation indique 228,91 livres sterling par tonne caf Weston Point, plus les frais.
Comme vous le savez, je n'ai pris aucune part à ces négociations et des indications aussi vagues que celles-ci peuvent nous exposer à des charges supplémentaires qui n'ont peut-être pas été évaluées. (...) Ce qui me préoccupe, ce sont les conditions de paiement, car je pense que nous avons agi trop précipitamment en acceptant le paiement à trois jours à compter de la date de la facture. (...)
J'estime que le paiement à trois jours après réception de la facture constitue un défi à la compétence professionnelle de tout acheteur et je n'arrive pas à comprendre comment nous avons pu accepter de pareilles conditions.»
RTZ Aluminium répondait le 22 juin 1972:
«Comme vous-mêmes, nous sommes opposés à Swiss Aluminium au sujet des frais financiers qui accompagnent les livraisons de métal soviétique.
Jusqu'ici, nous nous sommes montrés extrêmement fermes à ce sujet. Toutefois, ils se sont tellement lamentés que nous avons finalement accepté le fait qu'ils agissaient uniquement en tant qu'intermédiaires dans cette affaire et qu'ils estimaient, à tort ou à raison, qu'ils rendaient un grand service à l'industrie dans son ensemble.
On ne saura jamais pour quelle raison ils ont accepté un paiement aussi rapide dès le début.»
BICC répondait le 26 juin 1972 dans les termes suivants:
«Après avoir réfléchi à cette question, je reste d'avis que nous ne devrions pas leur donner satisfaction sur ce point, car nous avons toujours estimé que, d'une manière générale, ce contrat était probablement le plus mauvais que nous ayons rencontré, et il est certain que le fait de demander un paiement rapide pour l'aluminium est la chose la plus grotesque que j'ai entendue depuis longtemps. (...)»
4.11.12. Tous les facteurs exposés sous a) à d) doivent être pris en compte si l'on veut comparer les prix dans le cadre des accords Brandeis avec ceux qui étaient obtenus par les producteurs occidentaux. Ces derniers ont déclaré avec fermeté qu'ils ne payaient pas, d'une manière générale et intentionnelle, de prime aux organisations étrangères de commerce extérieur, dans le sens d'un prix sensiblement supérieur à celui normalement pratiqué dans de pareilles transactions. Les prix qui ont été révélés sont proches des niveaux prévus par les accords Brandeis et les producteurs intéressés ont fait valoir que les prix Brandeis étaient «très proches» des prix qu'ils obtenaient sur les marchés occidentaux, ou «comparables» à ces prix. Lors de l'audition, PUK s'est efforcée de démontrer que, si on les compare avec les prix pratiqués par PUK pour ses transactions, les prix Brandeis étaient assez proches du prix de pleine concurrence (procès-verbal, pages 431 à 437). Toutefois, les ventes de lingots d'aluminium de première fusion à 99,5 % ne représentent pas, compte tenu du degré d'intégration de cette industrie, une partie importante du total des ventes d'aluminium. (Dans le cas de PUK, par exemple, les ventes de lingots aux utilisateurs indépendants ne s'élevaient, en volume, qu'à 5 % environ de toutes les ventes d'aluminium.)
4.12. Opinions des acheteurs au moment des faits 4.12.1. Quels que puissent être les arguments actuellement développés par les producteurs occidentaux au sujet du prix qu'ils payaient, il n'en apparaît pas moins qu'un certain nombre d'entre eux en étaient peu satisfaits au moment des faits. Indépendamment de l'échange de correspondance déjà mentionné (voir point 4.11.11), et en dépit de l'affirmation d'Alcan, au cours de la procédure, que le prix Brandeis était lui-même un prix de dumping, les déclarations faites par les producteurs occidentaux au cours de l'application des accords Brandeis ont fait apparaître qu'ils ne considéraient pas l'aluminium acheté dans le cadre de ces accords comme étant bon marché. Les producteurs occidentaux ont fait de fréquentes remarques sur le prix élevé qu'ils devaient payer, comme il ressort des passages suivants concernant la période 1963-1970.
4.12.2. À l'occasion d'une réunion tenue le 20 juillet 1967 entre le Board of Trade, Alcan et Baco, les deux sociétés auraient déclaré ce qui suit: «Chaque tonne de plus provenant du bloc soviétique signifie une tonne en moins que le groupe occidental pourrait fournir sur ses propres ressources et représente une augmentation du "danegeld" (1) que le groupe occidental doit payer pour assurer une certaine stabilité du marché (2).»
4.12.3. Une remarque du même genre est faite à propos du prix payé dans le cadre des accords Brandeis, dans la note de Baco relative à la conférence de Rome sur le métal des pays de l'Est, qui s'était tenue du 21 au 23 janvier 1970:
«Il est clair que l'Union soviétique, comme la Roumanie, estime qu'elle est en mesure d'augmenter le "danegeld" que sert de protection contre la désorganisation du marché. (...) L'actuel contrat qui porte sur 95 500 tonnes représente déjà une quantité supérieure à ce que les pays de l'Est pourraient vendre sur le marché libre, et cela à un prix beaucoup plus favorable que celui qu'ils pourraient alors obtenir.»
4.12.4. Lors de la conférence de Zurich sur le métal des pays de l'Est, qui s'est tenue les 9 et 10 septembre 1970, le prix usine Canada, États-Unis et Royaume-Uni publié par le Metal Bulletin fit l'objet d'une longue discussion. À l'occasion de la conférence précédente, PUK avait insisté pour que le rabais soit porté à 10 %. À cette époque, le prix Brandeis avait été aligné sur le prix publié par le Metal Bulletin moins un rabais de 16 livres sterling par tonne, soit 6 %. À la conférence de Zurich, Swiss Aluminium, PUK, Alcan, Baco et Ardal og Sunndal Verk avaient plaidé pour un rabais de 11,5 %. Cependant, les organisations de commerce extérieur n'étaient pas disposées à accorder une remise de cette importance. La note de Baco sur la conférence de Zurich indique que Baco estimait «que le groupe de l'Est reviendra avec une contre-proposition offrant un rabais de 10 %, peut-être accompagnée d'une petite concession sur les conditions de paiement». Baco était d'avis qu'un rabais de 10 % ne représentait pas encore un prix inférieur à celui qui était pratiqué à l'Ouest. «En tout cas, à ce niveau, le prix du métal des pays de l'Est dans les usines de fabrication occidentales sera probablement supérieur à celui qui est demandé par d'autres sources d'approvisionnement à l'Ouest.» Il y eut finalement un accord sur un rabais de 11 % sur le prix départ usine pour l'aluminium canadien et britannique publié dans le Metal Bulletin.
4.12.5. Alcan avait également estimé que le prix payé en application des accords de 1968-1970 constituait une lourde charge. Dans une lettre du 28 janvier 1970, adressée par l'Aluminium Company of Canada Ltd à Alcan UK, il était indiqué que:
«Un rabais de 1,75 cent est insignifiant même s'agissant des quantités prévues par l'accord actuel. Lorsqu'on exige un paiement comptant à la remise des documents d'expédition, l'opération n'en est que plus onéreuse. En fait, ces rabais, ainsi que les conditions de crédit, doivent procurer au bloc oriental des recettes substantielles avoisinant 24 cents par livre, ce qui est certainement très supérieur à ce que nous - et probablement les autres producteurs occidentaux - sommes en mesure d'obtenir (3).»
Dans une autre lettre de l'Aluminium Company of Canada à Alcan UK, datée du 23 mars 1970, il était fait référence à la lettre citée ci-avant dans les termes suivants:
«Dans l'une de mes lettres précédentes, j'avais attiré l'attention sur le fait que le rabais de 1,75 cent sur le prix britannique, assorti du paiement comptant à la remise des documents, constituait - et c'est le moins qu'on puisse dire - une lourde charge, et que nous devrions insister pour obtenir un prix beaucoup plus bas.»
4.12.6. Des documents préparés par Swiss Aluminium pour la conférence de Brno (7 et 8 septembre 1973) et par PUK pour la conférence de Copenhague (décembre 1974) s'efforçaient tous de montrer que les prix payés en application des accords Brandeis étaient généralement supérieurs au prix du marché, mais ces documents étaient destinés à être produits aux organisations de commerce extérieur des pays de l'Est et il est possible qu'ils constituent plutôt un plaidoyer (4).
4.13. Autres comparaisons de prix 4.13.1. On peut également noter qu'à plusieurs occasions, notamment en 1972 et en 1973, le prix Brandeis était plus élevé que les prix catalogue légalement contrôlés du Royaume-Uni et d'Italie. Il est également prouvé que les producteurs norvégiens ont vendu de l'aluminium de première fusion en Allemagne à un prix inférieur au prix Brandeis.
4.13.2. En outre, d'après les documents produits par BICC Ltd à l'audition, il est clair que, lorsque cette société a revendu sur le marché libre une partie du contingent qui lui était imparti dans le cadre des (1) Taxe perçue pour la première fois en Angleterre au neuvième siècle pour protéger l'Angleterre contre les Danois. Sous Ethelred l'Indécis (978-1016), «c'était la façon normale de se débarrasser des Danois» (G.M. Trevelyan, A shortened History of England). (2) En évaluant la valeur probante de cette déclaration, il ne faut pas oublier que les entreprises en question faisaient l'objet d'une plainte du Board of Trade du Royaume-Uni. On ne peut pas en dire autant des documents qu'elles échangeaient entre elles et dont elles entendaient préserver le caractère confidentiel. (3) À cette époque, les importations de métal de l'Est au Royaume-Uni n'étaient soumises à aucun droit d'entrée. (4) Le document de Swiss Aluminium comparait les prix Brandeis aux prix publiés au Metal Bulletin «certain other transactions». Il s'agit d'une moyenne des prix cotés par des revendeurs, souvent pour des petits lots, qui peut donc refléter un marché marginal. C'est la raison pour laquelle le prix de «certaines autres transactions» fut par la suite récusé par les producteurs occidentaux comme n'étant pas une représentation exacte des prix réels du marché. Toutefois, en 1971, ce prix du Metal Bulletin fut considéré par Alcan et Baco comme une indication sûre du prix, au Royaume-Uni, de l'aluminium d'Europe de l'Est. accords Brandeis, elle a subi des pertes importantes. En 1972, cette perte représentait jusqu'à 20 % du prix Brandeis, alors qu'en 1975 la perte moyenne était d'environ 11 %. Il est particulièrement surprenant que, en revendant du métal des pays de l'Est à RTZ, son partenaire dans Anglesey Aluminium auquel était également attribué un contingent en application des accords Brandeis, BICC ait subi une perte de 20 % sur le prix Brandeis.
4.13.3. Dans une lettre du 17 février 1971, adressée au ministère du commerce et de l'industrie, Alcan déclarait:
«Nous avons obtenu des renseignements sur des ventes roumaines et des offres d'aluminium au prix de 20 à 21 cents la livre (pour le lingot à 99,5 %) - c'est-à-dire environ 190 livres sterling par tonne - prix publié par le Metal Bulletin comme étant le prix actuellement pratiqué pour "certaines transactions", et nous considérons que ces informations confirment que le Metal Bulletin continue à fournir des indications sérieuses sur le prix pratiqué au Royaume-Uni, pour le métal en provenance des pays de l'Est.»
Le prix catalogue d'Alcan à cette époque était de 27,85 cents la livre, c'est-à-dire que le métal roumain était donc vendu avec une remise apparente de 25 à 28 % (1).
Si l'aluminium en lingots à 99,5 % en provenance d'autres pays de l'Est, à part la Roumanie et la Yougoslavie, avait été vendu sur le marché libre au Royaume-Uni ou dans d'autres pays de l'Europe de l'Ouest et de la Communauté, il ne semble pas qu'il eût été plus coûteux que le métal roumain. Les producteurs occidentaux savaient que les organisations de commerce extérieur étaient capables de concurrencer le métal roumain sur le prix. Lors d'une réunion tenue le 3 septembre 1970, le représentant d'Alcan aurait, selon le Board of Trade, déclaré que «les Roumains étaient restés dans la coulisse en tirant profit de l'accord et que les Soviétiques, qui désapprouvaient cette situation en prétendant que, s'ils en avaient la liberté, ils pourraient plus que faire face à la concurrence des Roumains, seraient fort capables d'utiliser cet argument pour refuser de conclure un nouvel accord». De plus, selon Baco, l'élimination des concurrents est-européens de Roumanie par les accords Brandeis aurait permis aux fournisseurs roumains d'augmenter leurs prix.
5. Effet des accords 5.1. Industrie de l'aluminium 5.1.1. Au cours du processus de production, l'aluminium de première fusion traverse trois stades en passant du minerai au métal : la bauxite, l'alumine et l'aluminium de première fusion. L'aluminium de première fusion est ultérieurement transformé en une grande variété de demi-produits et, en dernier lieu, de produits finis. S'ils ne présentent pas un taux excessif d'impuretés, les déchets qui résultent de ce processus de production peuvent être réutilisés en tant que déchets purs pour l'élaboration d'aluminium de première fusion par les producteurs de ce type d'aluminium. Dans d'autres cas, tels que celui du recyclage des produits d'aluminium, les déchets sont utilisés pour produire du métal de deuxième fusion. Étant donné que son degré de pureté est nécessairement moins élevé que celui de l'aluminium de première fusion, l'aluminium de deuxième fusion est surtout utilisé dans la production d'alliages pour pièces coulées. Ces alliages contiennent généralement 85 à 90 % d'aluminium.
5.1.2. Les producteurs d'aluminium de première fusion dont les activités sont intégrées ont toujours détenu une large part de la capacité de production de bauxite du monde occidental. En 1977, six sociétés assuraient 57,7 % de la production mondiale, Union soviétique, Hongrie, Roumanie et république populaire de Chine exclues. Ces producteurs d'aluminium de première fusion contrôlaient également une grande partie de la production d'alumine du monde occidental. En 1975, ces mêmes six sociétés détenaient 63,3 % de la capacité de production d'alumine du monde occidental.
5.1.3. L'aluminium de première fusion est obtenu par réduction électrolytique de l'alumine. Ce procédé de réduction électrolytique s'accompagne d'une très forte consommation d'électricité. Aux États-Unis par exemple, l'industrie de l'aluminium a consommé en 1974/1975 plus de 4 % de l'approvisionnement du pays en électricité. Une installation de fonderie d'une capacité annuelle de 100 000 tonnes consomme approximativement la même quantité d'électricité qu'une ville de 400 000 habitants. Il n'est donc pas surprenant que l'implantation des fonderies d'aluminium de première fusion soit largement tributaire de la présence d'une électricité bon marché et abondante. En règle générale, l'énergie hydro-électrique est la source d'électricité la moins chère, et celle fournie par les centrales fonctionnant au mazout la plus coûteuse (surtout depuis 1973). Le tableau 10 indique la dépendance en différents combustibles dans certains pays en 1974.
5.1.4. Le coût de l'énergie utilisée par les divers producteurs d'aluminium varie très largement de l'un à l'autre. En 1973, l'Organisation de coopération et de développement économiques estimait que le prix s'échelonnait de moins de 0,2 à environ 0,7 cent américain le kilowattheure. En 1977, la fourchette se situait entre 0,4 et 1,8 cent. Si l'on considère que la consommation d'électricité peut être de 17 000 kilowattheures environ par tonne produite dans les installations anciennes, alors qu'elle n'est plus que de 13 000 kilowattheures dans les usines plus modernes, on constate qu'une différence de 0,1 cent dans le coût de l'énergie représente, selon les cas, un écart de 17 à 13 dollars américains dans le prix de revient de l'aluminium de première fusion. (1) Le prix Brandeis était à l'époque de 566 dollars américains par tonne, remise de 7,8 %.
5.1.5. Selon un rapport publié en 1976 par un des principaux analystes financiers canadiens (1), il apparaît que c'est Alcan au Canada qui bénéficie des coûts d'énergie les moins élevés du monde occidental:
«Les coûts d'énergie au Canada d'Alcan sont de 1 à 20 cents par livre moins élevés que ceux de plusieurs de ses concurrents dans le monde, avantage qui devrait s'accroître au cours des années à venir (...)»
C'est essentiellement pour cette raison qu'Alcan a été le «chef de file en matière de prix» parmi les producteurs occidentaux.
5.1.6. En Europe occidentale, le premier producteur d'aluminium de première fusion était PUK, suivi de Swiss Aluminium et Baco. VAW a commencé à produire peu après, suivi de Montedison. Ces producteurs ont d'emblée pratiqué une production entièrement intégrée, c'est-à-dire qu'ils ont tous leur propre production de bauxite et d'alumine.
5.1.7. Depuis la seconde guerre mondiale, aucune société ne s'est lancée dans la production d'aluminium de première fusion en Europe occidentale sans s'associer avec les producteurs établis, dans le cadre d'une entreprise commune ou autrement, ou sans avoir conclu des arrangements de nature à assurer leur approvisionnement en bauxite ou en alumine. Un certain nombre de nouveaux producteurs ont rompu ces liens qui leur avaient permis de s'engager dans la production d'aluminium de première fusion, laissant ainsi le champ libre aux producteurs intégrés.
5.1.8. Les positions relatives des principaux producteurs d'aluminium de première fusion dans la Communauté et en Europe occidentale sont résumées dans le tableau 11. Pendant la période considérée, sept producteurs, Swiss Aluminium, PUK, Alcan, VAW, Baco, Montedison/Alumetal et ASV, s'adjugeaient environ 75 % de la production d'aluminium de première fusion en Europe occidentale.
5.1.9. Au début des années soixante, de nouveaux pays producteurs comme le Grèce, le Ghana, l'Islande, les Pays-Bas et le Cameroun firent leur entrée sur le marché mondial de l'aluminium, diminuant du même coup la part de marché détenue par les États-Unis, le Canada, la Norvège et la France qui, jusqu'à cette époque, étaient pratiquement les seuls exportateurs occidentaux d'aluminium de première fusion. Une proportion considérable du commerce de l'aluminium de première fusion s'effectue sous la forme de fournitures, par les producteurs, à leurs filiales intégrées implantées dans d'autres pays. La Grèce et le Cameroun exportent essentiellement vers la France et PUK détient une participation majoritaire dans les fonderies d'aluminium de première fusion installées dans ces pays alors que les exportations du Ghana (Kaiser 90 %, Reynolds 10 %) sont destinées au Japon, aux États-Unis et au Royaume-Uni.
5.1.10. Le Canada, la Norvège et l'Union soviétique sont les principaux exportateurs mondiaux d'aluminium de première fusion. Au cours des dernières années, le premier producteur mondial d'aluminium de première fusion, les États-Unis, a été importateur net de ce métal. Depuis longtemps, la Communauté est importateur net d'aluminium de première fusion, bien que, à l'intérieur de la Communauté, la France et les Pays-Bas aient été exportateurs nets.
5.1.11. Pratiquement tous les producteurs d'aluminium de première fusion fabriquent également des demi-produits, et un grand nombre d'entre eux élaborent également des produits finis et refondent déchets nouveaux et déchets anciens pour produire de l'aluminium de deuxième fusion. L'échelle de leurs opérations est telle que la plus grande partie de l'aluminium de première fusion est transformée ou affectée à certaines fabrications par les entreprises qui ont produit les lingots de première fusion. Au début des années soixante-dix, certains producteurs estimaient que le degré d'intégration verticale atteignait 80 %. Cette estimation vaut pour l'ensemble du secteur.
Certains producteurs sont plus fortement intégrés que d'autres. En outre, l'estimation est une moyenne pour tous les groupes de produits en aluminium, alors que certains groupes se signalent par une intégration verticale beaucoup plus forte que d'autres. D'une manière générale, le secteur des produits laminés (tôles, planches, feuilles et bandes) est plus fortement intégré que le secteur des produits étirés et extrus (barres, sections, tubes et fils) qui, à son tour, est plus fortement intégré que celui des produits coulés.
5.1.12. Le degré d'intégration verticale entraîne deux conséquences économiques importantes. La première est que les producteurs indépendants de demi-produits et de produits finis sont obligés de s'approvisionner auprès de producteurs qui sont également leurs concurrents dans la fabrication de ces produits, à moins qu'ils ne puissent accéder à d'autres sources. La seconde conséquence est que le marché des produits intermédiaires, tels que bauxite, alumine et aluminium de première fusion, est, sinon existant, du moins marginal, comparé à celui des demi-produits ou des produits finis. Il est dans ces conditions difficile de déterminer le prix du marché auquel se fait réellement la cession de ces produits intermédiaires. Le secteur le moins fortement intégré, celui des produits coulés, est particulièrement tributaire de l'approvisionnement en métal de deuxième fusion (c'est-à-dire de déchets) ou en lingots, ce qui explique que ce secteur s'approvisionne en lingots à 99,5 % dont le taux de pureté est relativement faible.
5.1.13. On peut estimer (ce qui est également l'avis des industriels de ce secteur) que la partie non intégrée du marché de l'aluminium de deuxième fusion et des demi-produits représente 20 % de la consommation totale d'aluminium de première fusion en Europe. (1) Rapport Greenshield de février 1976, décrit par Alcan comme «honnête et en substance exact».
5.2. Répercussions commerciales des accords Brandeis 5.2.1. Les effets quantitatifs des diverses clauses des accords Brandeis sont résumés au tableau 12.
Aluminium de première fusion
5.2.2. Les producteurs occidentaux ont été peu enclins à acheter, et en fait n'ont pas acheté, tous les lingots d'aluminium de première fusion que les organisations de commerce extérieur estimaient pouvoir offrir. Pratiquement, chaque fois qu'une nouvelle série d'accords Brandeis a été négociée, la quantité de lingots d'aluminium de première fusion offerte par les organisations de commerce extérieur a été considérablement plus élevée que celle qui a été ultérieurement acceptée.
Il est fréquemment arrivé que les quantités convenues soient diminuées, à la demande des producteurs occidentaux, lors de conférences ultérieures sur le métal des pays de l'Est. Ainsi, lors de la conférence de Budapest, les 28 et 29 octobre 1971, le «groupe occidental» obtint une réduction de 20 % des quantités devant être livrées en 1972 et, lors de celle de Brno, du 6 au 8 septembre 1973, le contingent pour le deuxième semestre de 1973 fut ramené de 67 000 à 53 000 tonnes. De même, lors de la conférence de Venise des 15 et 16 mai 1974, le reliquat des livraisons à effectuer sur le contingent fixé pour 1974 (60 600 tonnes) fut réduit d'un tiers et les producteurs occidentaux refusèrent d'autoriser les organisations de commerce extérieur à écouler sur les marchés occidentaux le tonnage déduit. À la suite d'un compromis, les organisations de commerce extérieur furent toutefois autorisées à vendre, mais uniquement au Japon et à la Turquie. Les tonnages fixés par contrat pour le premier semestre de 1975 furent à nouveau réduits de 30 % lors de la conférence de Munich des 14 et 15 novembre 1974.
5.2.3. Le tableau 13 montre les écarts entre les tonnages initialement convenus et ceux qui furent réellement vendus dans le cadre des accords Brandeis. Il présente également les écarts entre les premières offres des organisations de commerce extérieur et les quantités réellement vendues. Dans les deux cas, ces écarts sont considérables. S'il ne fait aucun doute que les premières offres de ces organismes anticipaient sur un certain marchandage, il n'en est pas moins vrai que, au cours de la procédure, aucune preuve n'a été apportée que ces organismes n'auraient pas été en mesure de livrer les quantités d'aluminium de première fusion offertes au départ. Dans le cas de l'Union soviétique et de la Hongrie tout particulièrement, les capacités de production ont considérablement augmenté pendant les accords Brandeis, tandis que, en Tchécoslovaquie et dans la République démocratique allemande, la production est tombée bien en dessous des capacités estimées.
Le refus des gouvernements de la République démocratique allemande et de la Pologne d'autoriser l'exportation d'aluminium en 1974 et 1975 n'a eu aucun effet. Les quantités contractuellement mises à la disposition des producteurs occidentaux étaient déjà supérieures à ce qu'ils souhaitaient acheter et ils ont négocié âprement, allant même jusqu'à payer davantage par tonne pour réduire les quantités qu'ils achèteraient, tout en veillant à ce que l'excédent ne parvienne pas sur leurs marchés par d'autres voies.
5.2.4. En admettant (voir point 5.1.3) que la partie non intégrée du marché de l'aluminium de deuxième fusion et des demi-produits représente 20 % de la consommation totale d'aluminium de première fusion en Europe, les conséquences pour le marché non intégré apparaissent dans le tableau 12.
5.2.5. En 1971, Alcan et Baco ont demandé aux autorités britanniques d'imposer des droits antidumping sur les importations d'aluminium roumain. À cette époque et selon les statistiques de Metallgesellschaft, les exportations roumaines vers le Royaume-Uni étaient de l'ordre de 8 000 à 9 000 tonnes par an. La demande présentée par Baco, et appuyée par Alcan, faisait état du fait que «près de 90 % du marché britannique (avec une consommation de près de 400 000 tonnes) sont liés par des liens financiers ou par des contrats à long terme» et donc que «les importations roumaines représentent un tonnage important par rapport au marché non intégré qui est relativement restreint».
Les ventes roumaines représentaient environ 20 % de la consommation «non liée» du Royaume-Uni. Dans sa demande, Baco indiquait que, si ces ventes n'avaient pas eu lieu, «il est tout à fait probable que la société aurait été en mesure d'obtenir environ 10 livres de plus par tonne métrique». À cette époque, le prix moyen perçu par Baco pour ses ventes aux acheteurs indépendants était de 236,85 livres sterling par tonne, ce qui représentait une remise de 8 % par rapport aux 257,20 livres sterling par tonne du barème d'Alcan. De l'avis de Baco, les ventes roumaines entraînaient donc une réduction des prix de 4,2 %.
À la même époque, les quantités d'aluminium de première fusion des pays de l'Est, importées au Royaume-Uni dans le cadre des accords Brandeis, étaient de l'ordre de 14 000 tonnes par an.
5.2.6. La Commission n'a pas à s'intéresser aux effets qu'eurent ces importations sur les prix pratiqués au Royaume-Uni à cette époque. En revanche, il est raisonnable de penser que, en l'absence des limitations imposées par les accords Brandeis, les importations d'aluminium des pays de l'Est auraient eu des répercussions similaires sur le niveau des prix dans la Communauté d'alors.
Les chiffres du tableau indiquent par analogie les répercussions probables qu'aurait eues sur les prix dans la Communauté d'alors la mise sur le marché de l'intégralité des tonnages prévus dans les accords Brandeis, c'est-à-dire sans les restrictions qui viennent d'être mentionnées.
Le marché de l'aluminium de deuxième fusion et des déchets
5.2.7. Il existe un lien entre le marché de l'aluminium de première fusion et celui de l'aluminium de deuxième fusion. Les fluctuations du prix de l'aluminium de première fusion affectent celui de l'aluminium de deuxième fusion, dont la production requiert certaines quantités d'aluminium de première fusion. Le prix de l'aluminium de deuxième fusion dépend également de la disponibilité et du prix de sa principale matière de base : les déchets. Les déchets les plus importants sont les déchets «nouveaux» ou déchets «purs de production», dont les quantités dépendent largement des producteurs intégrés puisqu'il s'agit de déchets d'usine. Par conséquent, les producteurs d'aluminium de deuxième fusion sont fortement dépendants des producteurs d'aluminium de première fusion pour la principale matière de base dont ils ont besoin.
5.2.8. Les contingents annuels globaux prévus dans le cadre des accords Brandeis pour l'aluminium de deuxième fusion et les déchets étaient les suivants: - 1er juillet 1963-30 juin 1964 : aucune restriction,
- 1er juillet 1964-30 juin 1965 : aucune restriction,
- 1er janvier 1966-31 décembre 1967 : 25 400 tonnes,
- 1er janvier 1968-31 décembre 1970 : 15 240 tonnes,
- 1er janvier 1971-30 juin 1976 : 15 240 tonnes.
Le tableau 12 indique la consommation totale d'aluminium de deuxième fusion dans les États membres de la Communauté de 1966 à 1976 et les importations de déchets par les pays de la Communauté au cours de ces mêmes années (les Six jusqu'à la fin de 1972 et les Neuf de 1973 à 1976). On peut admettre qu'une partie des matières disponibles dans le cadre des contingents Brandeis serait probablement parvenue au Royaume-Uni (en particulier) avant 1973. Si l'on inclut le Royaume-Uni dans l'ensemble de cette période, les contingents Brandeis ont représenté les pourcentages suivants d'importation: PIC FILE= "T
Demi-produits
5.2.9. Les contingents fixés par les accords Brandeis pour les ventes des organisations de commerce extérieur (voir tableau 12) étaient les suivants: - 1er juillet 1963-30 juin 1964 : aucune restriction,
- 1er juillet 1964-30 juin 1965 : aucune restriction,
- 1er janvier 1966-31 décembre 1967 : 4 000 tonnes,
- 1er janvier 1968-31 décembre 1970 : 2 500 tonnes,
- 1er janvier 1971-30 juin 1976: PIC FILE= "T
5.2.10. Chaque producteur d'aluminium primaire partie aux accords Brandeis et Eisen und Metall fabriquait également des demi-produits ou était membre d'un groupe de sociétés à concentration verticale produisant également des demi-produits. L'aluminium de première fusion sert principalement à la fabrication de demi-produits (planches, barres, tubes, fils, sections, etc.) tandis que l'aluminium de deuxième fusion est largement utilisé pour la production de produits coulés. Les demi-produits et les produits coulés représentent plus de 90 % de la consommation communautaire d'aluminium de première et de deuxième fusion.
5.2.11. Pour tous les producteurs occidentaux d'aluminium de première fusion concernés par la présente procédure, les demi-produits étaient le marché principal et également le plus intéressant. La transformation de l'aluminium en demi-produits doublant en moyenne la valeur de ce métal, les demi-produits ont par conséquent une valeur bien plus élevée par unité de poids que l'aluminium de première fusion.
Le rapport Greenshield déjà cité laisse entendre qu'Alcan a été en mesure d'augmenter considérablement ses bénéfices sur les ventes de demi-produits entre 1964 et 1975. Pour tous les groupes à concentration verticale, les demi-produits ont représenté un marché très important et très rentable. Rien ne semble prouver que le cas d'Alcan ait été d'une manière ou d'une autre exceptionnel. Il semble également improbable qu'Alcan ait pu obtenir de telles augmentations de prix sur des demi-produits sans l'influence des niveaux de prix pratiqués sur les marchés qu'il approvisionnait.
5.2.12. Les clauses des accords Brandeis et Eisen und Metall montrent bien que les producteurs occidentaux étaient soucieux de protéger les marchés qui étaient les plus rentables pour eux. Comme le montre le tableau 14, les importations de demi-produits en provenance d'Europe de l'Est ont effectivement été interdites. Les contingents attribués à Raznoimport et à Metalimpex étaient négligeables puisqu'ils représentaient moins de 0,1 % de la production de la seule Communauté (voir tableau 15). Il est également significatif que, lorsque les organisations de commerce extérieur étaient autorisées à exporter des demi-produits vers certains pays (dont aucun n'était membre de la Communauté), elles s'engageaient expressément, ainsi qu'en vertu de la clause dite de «l'esprit de l'accord», à ne pas descendre en dessous des prix des producteurs occidentaux.
Ces producteurs occidentaux se sont particulièrement employés à faire appliquer les dispositions des accords Brandeis qui interdisaient l'exportation de demi-produits. C'est ainsi que la demande d'autorisation de Raznoimport d'exporter jusqu'à 15 000 tonnes par an de demi-produits sur la base d'un nouvel accord pour 1976-1981 a été l'un des points qui a conduit à une rupture des négociations.
5.2.13. L'Union soviétique, la Pologne, la Hongrie, la Tchécoslovaquie et la République démocratique allemande ont fabriqué des demi-produits pendant toute la durée des accords Brandeis. Tous ces pays étaient également en mesure d'en exporter. Les exportations à partir de l'Union soviétique seule ont avoisiné 100 000 tonnes pendant la plupart des années où les accords Brandeis étaient en vigueur. Les ventes ne concernaient que les pays énoncés dans les accords (notamment d'autres pays d'Europe de l'Est, l'Égypte et Cuba).
5.2.14. Le contingent sur les ventes de câbles d'aluminium, qui ne fut fixé qu'en 1968, était destiné à protéger Granges et ses marchés en Scandinavie. Jusqu'à l'adhésion du Danemark, ce contingent n'intéresse pas la Commission. À partir de l'adhésion, en revanche, ce contingent a eu des répercussions dans la Communauté. Granges a indiqué qu'elle refuserait d'accepter l'accord proposé pour 1976 si les exportations de câbles vers le Danemark n'étaient pas limitées à une quantité d'aluminium de 500 tonnes.
Résumé
5.2.15. L'historique des conférences sur le métal de l'Est montre non seulement que les premières offres d'aluminium de première fusion faites par les organisations de commerce extérieur étaient considérablement plus importantes que les contingents ultérieurement acceptés, mais aussi que ces organisations souhaitaient également être autorisées à vendre des demi-produits, de l'aluminium de deuxième fusion et des déchets sur les marchés occidentaux.
De telles ventes ont en fait eu lieu, mais sur une très petite échelle et en violation des accords Brandeis, ce qui prouve qu'il existait une offre pour ces produits.
5.3. La Bourse des métaux de Londres
La clause relative à «l'esprit de l'accord» 5.3.1. À partir de 1964, les accords Brandeis contenaient une clause dite «clause relative à l'esprit de l'accord» (voir point 1.4.4).
Au cours des négociations menées en juin 1967 à Budapest en vue du renouvellement des accords pour 1968-1970, les organisations de commerce extérieur annoncèrent qu'elles vendraient leur production par le biais de la Bourse des métaux de Londres, à moins qu'un accord ne fût atteint.
5.3.2. En conséquence, la portée de la clause relative à «l'esprit de l'accord» fut étendue dans la série d'accords 1968-1970 de la manière suivante:
«Si de l'aluminium venait à être négocié à la Bourse des métaux de Londres ou s'il devait apparaître (...)» (accord no 2100 Brandeis Goldschmidt-Raznoimport du 5 février 1968).
5.3.3. La note d'Alcan concernant la conférence sur le métal de l'Est tenue à Zurich les 9 et 10 septembre 1970, à laquelle ont assisté Raznoimport, Metalimpex, Impexmetal, Intrac Handelsgesellschaft, Metalimex/Kerametal, Swiss Aluminium, PUK, Alcan Aluminium Ltd, Alcan SA, Baco, ASV et Brandeis Goldschmidt, rapporte que:
«Dans l'après-midi, les pays de l'Est ont demandé 150 000 tonnes et les Hongrois, qui servent de porte-parole aux Soviétiques, ont carrément déclaré que, si un accord n'intervenait pas, ils (c'est-à-dire les pays de l'Est) étaient décidés à infliger aux sociétés occidentales un maximum de dommages, et notamment à faire en sorte que leurs produits soient introduits à la Bourse des métaux de Londres. La menace était si grossière que j'ai répondu qu'ils semblaient oublier que l'on était en train d'investir 160 millions de livres sterling, pour une bonne part financés par le gouvernement, dans la construction de nouvelles fonderies au Royaume-Uni et qu'on n'admettrait pas que de tels investissements soient mis en péril.»
5.3.4. Chacun des accords conclus en 1971 par Brandeis Goldschmidt et les organisations de commerce extérieur (accords portant les nos 4000, P 6000, H/5000, C/8000 A et EG/1000) contenait une disposition prévoyant la renégociation ou la résiliation de l'accord si de l'aluminium venait à être négocié à la Bourse des métaux de Londres.
5.3.5. Cette disposition était implicitement contenue dans l'accord conclu entre Eisen und Metall AG et Intrac Handelsgesellschaft en 1971. En effet, par la clause 1 de cet accord, Intrac s'engageait à ne pas vendre de l'aluminium de première fusion ou des demi-produits d'aluminium dans la république fédérale d'Allemagne, en dehors des tonnages contractuels. Les parties convenaient ensuite que:
«par ailleurs, les dispositions fixées dans l'accord Brandeis sont applicables».
5.3.6. La disposition figurait également dans la série d'accords types RU, P, H, C et EG, conclus entre les producteurs occidentaux établis en dehors de la Communauté et Brandeis Goldschmidt. La disposition était libellée comme suit:
«Les vendeurs sont convenus avec les fournisseurs que, si de l'aluminium venait à être négocié à la Bourse des métaux de Londres (...), les vendeurs et les acheteurs auraient le droit de renégocier les conditions moyennant un préavis de trois mois. Si les deux parties n'étaient pas en mesure d'arriver à un accord à la fin de la période de préavis, l'accord prendrait fin à cette date. Les quantités à annuler seraient calculées au prorata.»
5.3.7. Dans les accords «abrégés» entre Brandeis Goldschmidt et les producteurs occidentaux de la Communauté d'alors (voir point 7.2), cette clause est devenue:
«Au cas où il apparaîtrait que les exportations d'aluminium d'autre origine deviennent importantes au point d'interférer avec l'obligation de livraison et d'acceptation des tonnages convenus, les vendeurs et les acheteurs se réservent le droit de renégocier les conditions moyennant un préavis de trois mois. Si les deux parties ne sont pas en mesure d'arriver à un accord à la fin de la période de préavis, l'accord prendra fin à cette date.»
Les propositions du comité de la Bourse des métaux de Londres en vue d'un contrat concernant l'aluminium (1970)
5.3.8. En octobre 1970, le comité de la Bourse des métaux de Londres (LME) avait demandé à Raznoimport, à Impexmetal et aux producteurs hongrois et tchèques d'aluminium s'ils estimaient que la création d'un marché de l'aluminium à la Bourse des métaux de Londres serait bénéfique et s'ils étaient intéressés à l'utiliser.
5.3.9. Le 26 février 1971, Brandeis Goldschmidt a envoyé le télex suivant à Raznoimport, avec copie à Impexmetal:
«Vous êtes sans doute au courant de la déclaration du président du comité exécutif de la Bourse des métaux de Londres selon laquelle ce comité a approuvé les conditions générales d'un contrat avec la Bourse pour l'aluminium. En outre, nous avons appris que ce contrat est basé sur des fournitures d'aluminium en provenance des pays de l'Est.
Nous vous saurions gré de confirmer sans délai que ni vous, ni aucun des autres vendeurs parties à l'accord, ne vous êtes, de quelque manière que ce soit, montrés favorables à la proposition de contrat de la Bourse des métaux de Londres concernant l'aluminium. Nous sommes certains que nos amis annuleraient l'accord récemment négocié avec vous si de l'aluminium venait à être négocié à la Bourse des métaux. Nous suggérons par conséquent que vous et vos amis fassiez immédiatement savoir clairement au président du conseil de la Bourse des métaux de Londres (...) - si vous ne l'avez pas déjà fait - que, premièrement, vous n'êtes pas favorables à ce que l'aluminium soit négocié à la Bourse et que, deuxièmement, vous n'aurez à aucun moment dans un avenir prévisible de l'aluminium à offrir à la Bourse des métaux.
Comme vous le savez, un contrat éventuel avec la Bourse des métaux de Londres ferait jouer la clause de rupture. Toutefois, nous espérons fermement qu'il n'y aura pas de contrat. Nous ne savons pas si le comité de la Bourse des métaux de Londres a pris contact avec vous l'année dernière pour demander si vous étiez intéressés par un contrat concernant l'aluminium. Si vous lui avez indiqué à cette occasion que vous n'étiez pas intéressés, aucune autre action de votre part n'est nécessaire.»
Metalimpex a répondu à Brandeis Goldschmidt par un télex daté du même jour (c'est-à-dire le 26 février 1971):
«Nous avons appris avec surprise que le comité de la Bourse des métaux de Londres aurait accepté le contrat concernant l'aluminium en vue d'introduire ce métal sur le marché, sur la base de fournitures en provenance de l'Europe de l'Est. La Bourse des métaux de Londres a pris contact avec nous il y a quelque temps à propos de cette question et nous lui avons fait savoir que, en raison de nos engagements existants, nous ne fournirions pas d'aluminium à la Bourse. Je saisis l'occasion pour souligner que l'accord conclu entre Metalimpex et vous-mêmes pour 1971-1975 demeure ferme et applicable.»
5.3.10. Brandeis Goldschmidt n'a pas communiqué à la Commission les éventuelles réponses de Raznoimport et d'Impexmetal à son télex du 26 février 1971. Il reste que, pendant toute la durée d'application des accords faisant l'objet de la présente procédure, aucune des organisations de commerce extérieur n'a offert de l'aluminium à la Bourse des métaux de Londres. Il est évident qu'une telle offre aurait été considérée par les membres de l'EPAA comme un manquement aux accords conclus avec ces organisations.
5.3.11. Certains membres de l'EPAA [PUK, Baco, VAW, A/S Alnor (Norsk Hydro), Ardal og Sunndal Verk, ENDASA, Svenska Aluminium (Gränges Aluminium), Swiss Aluminium, VMW, Holland Aluminium, Montecatini Edison] et d'autres producteurs directement ou indirectement impliqués dans la présente affaire (Alcan, Alcoa, Mosal A/S, NLM, Reynolds Metals Co. et Kaiser Aluminium and Chemical Corporation) ont été invités en octobre 1970, par lettre (1) du président du comité de la Bourse des métaux de Londres, à envisager la conclusion avec celui-ci d'un contrat concernant l'aluminium, en vue de l'introduction de ce métal à la Bourse des métaux de Londres. Aucune des sociétés citées ci-avant n'a donné une suite favorable à cette lettre.
Dans leurs réponses à la lettre du comité de la Bourse des métaux de Londres, un grand nombre de producteurs visés par la présente procédure utilisèrent des arguments similaires. Chacune des sociétés Baco (lettre du 24 novembre 1970), Svenska Metallverken (maintenant Gränges Aluminium) et VAW (lettres du 25 novembre 1970), PUK (lettre du 27 novembre 1970), Mosal Aluminium A/S (lettre du 9 novembre 1970) et Ardal (lettre du 30 novembre 1970) a souligné son désir de maintenir la stabilité des prix de l'aluminium. Qui plus est, les réponses d'Alumined (maintenant Holland Aluminium) et de Swiss Aluminium sont pratiquement identiques.
Le rôle de l'EPAA
5.3.12. Le comité de la Bourse des métaux de Londres a persisté dans ses efforts pour parvenir à ce que l'aluminium soit négocié à la Bourse de Londres.
5.3.13. Lors d'une assemblée générale de l'EPAA tenue le 31 octobre 1974 à Munich, les membres de l'EPAA ont discuté de la possibilité d'introduire l'aluminium à la Bourse des métaux de Londres. Un compte rendu (daté du 4 novembre 1974) de cette réunion, fait par Giulini, montre que tous les membres de l'EPAA y étaient opposés et que Baco a été désigné pour observer les événements et en informer les autres membres. Ce rapport est corroboré par le compte rendu établi par l'EPAA et distribué à tous les membres.
5.3.14. Ce sujet a été de nouveau traité lors d'une assemblée générale de l'EPAA tenue à Londres le 30 septembre 1976, à laquelle participaient Alcan UK, Alsar, Alumetal, PUK, Ardal og Sunndal Verk, Baco, Elkem, ENDASA, Giulini, Gränges Aluminium, Holland Aluminium, Kaiser Aluminium Europe, Metallgesellschaft, Norsk Hydro, RTZ, Swiss Aluminium, VAW et Reynolds Aluminium Deutschland Inc.
Le compte rendu de l'EPAA, transmis à tous ses membres, rapporte ce qui suit:
«Le président (Baco) informe l'assemblée générale que la Bourse des métaux de Londres s'efforce à nouveau d'introduire un contrat concernant l'aluminium. À cet effet, il s'est adressé au gouvernement britannique pour expliquer que, comme par le passé, le secteur de l'aluminium demeure opposé à un tel contrat (...) À l'heure actuelle, la question est toujours à l'examen et le président tiendra tous les membres de l'EPAA au courant de son évolution.»
5.3.15. La question de la Bourse des métaux de Londres fut examinée lors de l'assemblée générale de l'EPAA le 4 octobre 1977. Le compte rendu de l'EPAA rapporte ce qui suit:
«Bourse des métaux de Londres (LME).
Le président (Baco) signale que, au cours des dernières semaines, des nouvelles concernant un contrat d'aluminium sont parties dans plusieurs journaux et périodiques. Comme ces nouvelles peuvent être mal interprétées, il explique que ces contrats ont été introduits par un seul courtier afin de permettre aux investisseurs institutionnels de spéculer sur l'aluminium. Ils n'ont rien à voir avec un contrat à la Bourse des métaux. En outre, le gouvernement britannique a été informé, tant par les producteurs que par les utilisateurs d'aluminium, qu'ils sont toujours opposés à un tel contrat (...) (Baco) tiendra tous les membres de l'EPAA au courant des éléments nouveaux concernant cette question.»
5.3.16. La question de la Bourse des métaux de Londres fut examinée à nouveau lors d'une assemblée générale de l'EPAA tenue le 11 avril 1978. La communication des griefs, qui fait état d'un boycottage de la Bourse des métaux de Londres, a été présentée en septembre 1978 aux parties concernées par la présente procédure.
5.4. Régimes d'importation applicables dans les États membres à l'égard des pays de l'Europe de l'Est 5.4.1. En général, tous les pays d'Europe occidentale ont disposé, pendant toute la période considérée, de pouvoirs leur permettant d'interdire les importations, d'imposer des restrictions aux quantités importées ou de prélever des droits à l'importation, notamment pour les marchandises faisant l'objet (1) La lettre était rédigée dans les mêmes termes que celle envoyée à Raznoimport, à Impexmetal et à des producteurs en Hongrie et en Tchécoslovaquie (point 5.3.8). d'un dumping. Les États qui étaient membres du GATT ont accepté entre eux certaines limitations à leur liberté de réserver aux importations le traitement qu'ils jugeaient opportun, mais, parmi les pays d'Europe de l'Est, seules la Pologne, la Tchécoslovaquie et la Hongrie étaient membres du GATT pendant la période considérée.
5.4.2. Pour tenir compte de la difficulté d'établir avec suffisamment de précision ce que pouvait être le prix loyal et marchand dans le pays d'origine, notamment dans les pays à commerce d'État, la législation antidumping inspirée par le GATT fournissait et fournit encore des méthodes de remplacement permettant de mettre en évidence des pratiques de dumping. À l'origine, ces méthodes étaient basées sur l'estimation des coûts de production, mais des modifications furent introduites ultérieurement pour tenir compte expressément des pays à économie planifiée centralisée, pour lesquels l'évaluation de ce prix loyal et marchand était impossible. Cette modification permettait au pays importateur de comparer le prétendu prix de dumping avec le prix des importations en provenance d'un pays autre que le pays exportateur. Selon les règles du GATT, dans les deux cas, le pays importateur devait obtenir la preuve que les importations à des prix de dumping causeraient un «préjudice matériel» à son industrie.
5.4.3. S'appuyant sur cette nouvelle législation, Alcan et Baco introduisirent en 1971 une demande concernant l'aluminium provenant de Roumanie. Dans cette demande, qui n'entraîna pas l'application de droits antidumping, ces producteurs ne se basaient pas sur le prix pratiqué sur le marché intérieur par les producteurs roumains, mais recouraient aux moyens de remplacement autorisés par les règles du GATT et par la législation britannique (voir point 4.7).
5.4.4. Au cours de la période 1963-1976, les échanges commerciaux entre les pays d'Europe occidentale, l'Union soviétique et l'Europe de l'Est ont été progressivement libéralisés. Cette libéralisation s'est étendue à l'aluminium et à ses produits. Dans certains pays, au Royaume-Uni notamment, il n'existait pas de restrictions formelles aux importations d'aluminium de première fusion et de ses produits dérivés en provenance d'Union soviétique et d'Europe de l'Est. Dans d'autres pays, un système de licence était en vigueur. Lorsque des licences étaient exigées pour importer de l'aluminium, la délivrance de celles-ci ne pouvait pas, en droit, être limitée aux membres de l'EPAA et, de toute évidence, elle ne le fut pas comme le prouvent les ventes effectuées en dehors des accords Brandeis, qui furent l'objet d'interventions de la part des membres de l'EPAA en vue de faire respecter les accords (voir section 3).
5.4.5. En France, jusqu'en 1975, il fallait des licences pour importer de l'aluminium de première fusion en provenance des pays à commerce d'État. Toutefois, les importations de demi-produits en aluminium en provenance d'Union soviétique, de Hongrie, de Pologne et de Tchécoslovaquie ont été libéralisées en 1966. Ce fut également le cas, en 1968, pour les demi-produits en aluminium provenant de la République démocratique allemande.
5.4.6. Dans la république fédérale d'Allemagne, des licences étaient exigées pour importer de l'aluminium provenant de pays à commerce d'État, sauf lorsque des accords commerciaux avaient été passés avec certains pays (comme ce fut le cas en 1969 et en 1970 avec la Tchécoslovaquie, la Pologne et la Hongrie). Pour la République démocratique allemande, les échanges étaient régis par l'Interzonenhandelsabkommen. Dans ce dernier cas, les accords conclus par Eisen und Metall ont eu pour conséquence de maintenir les importations d'aluminium de première fusion à la moitié du niveau qui avait été convenu par les gouvernements de la république fédérale d'Allemagne et de la République démocratique allemande.
5.4.7. Aux Pays-Bas, un contingent, à l'origine 3 000 tonnes, avait été fixé pour les importations d'aluminium de première fusion en provenance des pays à commerce d'État. En 1973, ce contingent avait été porté à plus de 9 000 tonnes. Il n'avait été fixé aucune restriction aux importations de déchets ou de demi-produits. La Belgique et le Luxembourg, pour leur part, exigeaient des licences d'importations et imposèrent un contingent initial de 5 100 tonnes en 1964, qui fut ultérieurement porté à plus de 10 000 tonnes.
5.4.8. En Italie, des licences étaient exigées pour les importations d'aluminium de pays à commerce d'État, mais l'octroi de ces licences ne pouvait pas et ne fut pas limité aux producteurs occidentaux qui étaient parties aux accords Brandeis. Ceci est démontré par les efforts déployés par les producteurs occidentaux pour faire appliquer les restrictions prévues par les accords Brandeis aux exportations vers l'Italie (notamment les efforts de Swiss Aluminium pour faire échouer les travaux de la commission italo-hongroise de coopération économique).
5.4.9. Au niveau de la Communauté, les États membres ont adopté des régimes communs applicables aux importations en provenance de pays à commerce d'État. Le règlement (CEE) no 109/70 du Conseil (1) prévoyait que certains produits de pays à commerce d'État ne devaient être soumis à aucune restriction quantitative. Les produits d'aluminium relevant des positions 76.05, 76.08, 76.09, 76.10, 76.13 et 76.14 (laminés et d'extrusion pour utilisation dans la construction, conteneurs en aluminium, ouvrages en mailles et treillis) ne devaient faire l'objet d'aucune restriction quantitative s'ils étaient originaires de Bulgarie, de Hongrie, de Pologne, de Roumanie ou de Tchécoslovaquie.
Par la décision 75/210/CEE du Conseil (2), les États membres ont adopté des régimes communs et (1) JO no L 19 du 26.1.1970, p. 1. (2) JO no L 99 du 21.4.1975, p. 7. autonomes d'importation à l'égard des pays à commerce d'État. Par cette décision, ils ont ouvert des contingents pour certains produits, dont l'aluminium dans certains cas. Lorsque des produits étaient soumis à des restrictions quantitatives mais ne faisaient pas l'objet de contingents publiés dans la décision du Conseil, les États membres étaient convenus d'autoriser les importations en provenance du pays intéressé jusqu'au niveau le plus élevé, en valeur ou en volume, atteint au cours des trois années précédentes. Les contingents ont été modifiés pour 1976 par la décision 75/788/CEE (1).
5.4.10. Les contingents fixés dans les accords Brandeis étaient répartis par sociétés plutôt que par pays et, compte tenu du caractère international de cette industrie, le contingent attribué à une société déterminée n'était pas toujours livré dans le pays où cette société était établie. Toutefois, même dans l'hypothèse où les contingents fixés dans le cadre des accords Brandeis auraient été acheminés vers le pays du siège des différentes sociétés intéressées, ils seraient restés très inférieurs aux quantités maximales autorisées (2). Ce n'est que dans un seul cas, celui des importations dans les pays du Benelux en provenance de Hongrie en 1975, que le contingent alloué à un État membre a été presque épuisé (1 310 tonnes sur un contingent de 1 500).
5.4.11. Les régimes autonomes d'importation institués par les décisions 75/210/CEE et 75/788/CEE pour l'aluminium et ses produits sont présentés dans le tableau 16.
6. L'attitude des gouvernements nationaux à l'égard des accords Brandeis
Certains producteurs occidentaux, en particulier Alcan, Baco et VAW, ont fait valoir que des gouvernements de pays qui étaient déjà ou sont devenus depuis lors membres de la Communauté ont encouragé et favorisé la conclusion des accords sur le métal de l'Est. Les seules preuves produites concernent les gouvernements du Royaume-Uni et de la république fédérale d'Allemagne. 6.1. Le gouvernement du Royaume-Uni 6.1.1. Un ministère britannique (ministère de l'industrie) a mis à la disposition d'Alcan et de Baco des comptes rendus officiels de réunions où les accords sur le métal de l'Est ont été discutés. Bien que l'on n'y trouve aucune preuve d'une pression quelconque du gouvernement britannique sur Alcan et Baco, les documents font effectivement apparaître que le gouvernement a encouragé et soutenu la participation d'Alcan et de Baco aux accords.
6.1.2. L'attitude du ministère de l'industrie britannique a été exposée dans deux notes établies par cette administration au cours et en pleine connaissance de la présente procédure. La première note, datée du 17 mars 1977, a été adressée à la Commission en avril 1977. La seconde note, datée du 8 novembre 1978, a été adressée à Alcan et à Baco et faisait partie des documents présentés en réponse à la communication des griefs de la Commission.
6.1.3. Ces notes, pratiquement identiques dans leurs termes, font l'historique des accords Brandeis et établissent que les accords antérieurs à 1965 ont été conclus sans l'intervention du gouvernement britannique. Le gouvernement est intervenu auprès des autorités soviétiques en 1965 et à nouveau en 1970 pour les avertir que, à défaut d'accords entre les industries des deux pays, il prendrait les dispositions nécessaires «plutôt que d'assister à la désorganisation du marché britannique».
6.1.4. En octobre 1967, suivant une note établie par Baco, le Board of Trade britannique a prévenu Alcan et Baco d'une intervention imminente du Registrar of Restrictive Trade Practices au sujet des accords sur le métal de l'Est. Le Registrar leur a adressé effectivement une demande de renseignements en application de l'article 14 du Restrictive Trade Practices Act (loi sur les pratiques commerciales restrictives) de 1956. Baco et Alcan ont répondu en fournissant une description des accords Brandeis, ainsi que des copies des accords conclus jusqu'en 1968. Dans sa réponse à la demande de renseignements, Baco indique qu'elle-même, Swiss Aluminium, Montecatini, VAW et Aluminium français sont convenus «entre novembre 1962 et février 1963» d'entamer des pourparlers avec V/O Raznoimport. La réponse ne fait aucune mention d'un quelconque soutien du gouvernement britannique.
6.1.5. Suivant l'article 8 paragraphe 1 du Restrictive Trade Practices Act de 1956, l'obligation d'enregistrement ne s'applique pas «aux accords expressément autorisés par un acte législatif ou par des programmes, décrets et autres dispositions pris en application d'un acte législatif». Suivant l'article 11 paragraphe 3 de la même loi, le Board of Trade peut ordonner le dépôt, dans une section spéciale (non publique) de services d'enregistrement, de tout accord contenant des éléments dont il considère la publication comme «contraire à l'intérêt public». La mesure a été ordonnée pour la réponse de Baco. Si l'accord n'avait pas été notifié, le Registrar aurait été tenu de déposer auprès du Restrictive Practices Court tout accord enregistré dans ses services. (1) JO no L 332 du 29.12.1975, p. 1. (2) Selon l'article 6 paragraphes 2 et 3, les contingents de la décision 75/210/CEE pouvaient être augmentés en deux étapes de 20 %. Ces augmentations ont été opérées en particulier par le Danemark pour l'importation de câbles d'aluminium.
6.1.6. En 1968, des amendements ont été apportés aux accords, de manière qu'il n'y ait plus qu'une seule société enregistrée au Royaume-Uni, à savoir Baco, à être officiellement partie à un accord Brandeis, Brandeis et Alcan y participant respectivement par l'intermédiaire d'une société suisse et d'une société canadienne. Selon Brandeis Goldschmidt, ces amendements ont été pris «afin d'éviter l'obligation de faire enregistrer les accords auprès du conservateur du Registrar of Restrictive Practices». Les accords de 1968, que Baco qualifie de «nouvel accord», n'avaient donc pas été modifiés quant au fond. Seule l'identité officielle des parties a changé.
Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd a tout de même continué d'appliquer les accords (voir point 7.1.7) et Alcan UK n'a cessé de représenter en fait le groupe Alcan en se chargeant de la correspondance et en assistant aux réunions de l'EPAA.
6.1.7. Dans la déclaration qu'il a faite pour l'audition devant la Commission, le directeur général d'Alcan UK de l'époque a indiqué:
«Après tant d'années, il ne m'est pas possible de me rappeler avec certitude qui a le premier suggéré la conclusion des accords Brandeis (...) Cette suggestion peut très bien avoir été faite par le gouvernement britannique lui-même.»
Aucune preuve matérielle ne vient corroborer ce témoignage.
6.1.8. En 1965, dans une lettre à Alcan UK, à l'attention du directeur général déjà mentionné, Swiss Aluminium a indiqué, entre autres, qu'«un certain nombre de participants ont le sentiment que le contrat avec Raznoimport a uniquement pour objet de protéger le Royaume-Uni». Au regard de ce passage, le directeur des ventes à l'exportation d'Alcan UK a inscrit en lettres manuscrites la phrase suivante:
«Nous y avons été amenés dès le début par les Allemands et les Suisses.»
6.1.9. Lors d'une réunion tenue le 14 janvier 1970, le Board of Trade britannique a invité Alcan UK et Baco à lui faire connaître «les objections que l'industrie pourrait avoir contre l'application de la politique britannique générale à l'égard des importations à partir du bloc soviétique, à savoir la libéralisation des importations, étant entendu que les autorités compétentes imposeraient des droits antidumping ou rétabliraient des restrictions quantitatives si le marché national venait à en être désorganisé». La réponse d'Alcan et Baco est reprise dans le compte rendu dans les termes suivants:
«(...) La désorganisation du marché ne peut pas seulement être considérée du seul point de vue des importations de lingots en Grande-Bretagne. Le retrait des producteurs britanniques du gentlemen's agreement entraînerait probablement des importations illimitées de métal de l'Est dans les pays d'Europe occidentale et, par voie de conséquence, l'entrée massive en Grande-Bretagne de produits fabriqués avec ce métal dans des pays ne ressortissant pas au bloc soviétique.»
Alcan et Baco ont en outre fait valoir que:
«Le problème est un problème international et que la solution la plus satisfaisante réside dans une action internationale et non pas dans une action individuelle des États qui imposeraient des droits antidumping ou des quotas en cas de désorganisation du marché.»
6.1.10. Dans un message télex envoyé à PUK par Baco le 1er avril 1971, avec l'accord d'Alcan, on peut lire ceci:
«(...) Les producteurs occidentaux ont toujours estimé qu'un accord commercial de cinq ans constitue une protection de plus longue durée qu'un contrôle gouvernemental.»
6.2. Le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne 6.2.1. Les documents produits par VAW au sujet du gouvernement de la république fédérale d'Allemagne se composent essentiellement de lettres adressées au Bundeswirtschaftsministerium (ministère fédéral de l'économie) et présentant des arguments en faveur de restrictions aux importations à partir de l'Europe de l'Est, ainsi que de comptes rendus, rédigés par VAW, concernant des réunions tenues avec des fonctionnaires de ce ministère.
6.2.2. Parmi les documents produits pour cette époque, les seuls de source gouvernementale sont une note du 8 juin 1965 et une lettre du 15 novembre 1967.
6.2.3. La note, qui émane du Bundeswirtschaftsministerium, indique que la Hongrie et la Roumanie demandent au gouvernement fédéral de consentir à une augmentation de leurs quotas d'exportation pour l'aluminium et des demi-produits d'aluminium, alors qu'une augmentation du quota a été accordée pour les exportations d'aluminium et d'alliages d'aluminium de la «zone soviétique» (République démocratique allemande).
Suivant la note, les services compétents ont estimé que les demandes de la Hongrie et de la Roumanie devraient être rejetées et qu'aucune concession nouvelle ne devrait être faite à la République démocratique allemande. La note évoque également la possibilité d'autoriser une augmentation des importations de déchets et rebuts en provenance de l'Europe de l'Est, à cause de la pénurie qui règne dans la république fédérale d'Allemagne:
«3. Afin de donner satisfaction aux pays du bloc oriental, des contingents pourraient être offerts pour les déchets et rebuts d'aluminium si un engagement sur les prix pouvait être obtenu comme dans le cas de la Tchécoslovaquie. Il existe un véritable besoin d'importation pour les déchets et rebuts d'aluminium, qui ne pourra très probablement plus être couvert entièrement par l'Amérique du Nord (États-Unis, Canada).»
Même si les services de l'administration allemande avaient souhaité une augmentation des importations de déchets et rebuts des pays de l'Est, cette possibilité était soit totalement exclue, soit limitée par la série d'accords en vigueur à partir de 1966, qui avaient été conclus avec les organisations du commerce extérieur d'Union soviétique, de Pologne, de Hongrie, de Tchécoslovaquie et de la République démocratique allemande.
6.2.4. La lettre du 15 novembre 1967, qui émane du service IV/A/5 du Bundeswirtschaftsministerium, donne deux exemples de «réglementations applicables aux importations à partir des pays de l'Est» considérées comme pouvant intéresser VAW. La lettre se référait à deux régimes appliqués respectivement aux importations de pétrole brut originaire d'Union soviétique et de charbon originaire de Tchécoslovaquie. La description qui en est donnée montre à l'évidence qu'aucun de ces régimes ne présentait de point commun avec les accords Brandeis. Non seulement ils n'excluaient pas d'autres acheteurs éventuels, mais ils ne contenaient pas non plus de dispositions limitant la vente de quantités autres que celles visées à l'accord.
6.2.5. VAW a communiqué son compte rendu de deux réunions avec des fonctionnaires du Bundeswirtschaftsministerium, l'une tenue le 12 janvier 1968 et l'autre le 5 avril 1968. Dans la note du 5 avril 1968, VAW déclare ceci:
«Nous avons en particulier souligné à quel point nous tenions à concerter notre démarche avec le Bundeswirtschaftsministerium.»
6.2.6. Les documents communiqués à la Commission par VAW n'indiquent pas que cette société a informé le gouvernement allemand de sa participation aux accords Brandeis avant janvier 1968. La note du 12 janvier 1968 montre que VAW a informé le Bundeswirtschaftsministerium de la signature imminente des accords Brandeis (il s'agit des accords de la série 1968-1970). Or, VAW participait aux accords Brandeis depuis 1963, par le biais de son accord avec Alcan. Dans une lettre à la Commission du 23 janvier 1980, Alcan explique que:
«VAW était favorable aux accords proposés dans leur principe, mais (la société) ne pouvait y participer directement parce que les importations d'aluminium de l'Est dans la république fédérale d'Allemagne étaient à l'époque interdites ou très sévèrement contrôlées. Pour parer à la difficulté, Alcan était convenu avec VAW de prendre une certaine quantité de métal soviétique pour le compte de VAW, en plus des quantités qui lui revenaient dans le cadre des accords en négociation.»
6.2.7. Une lettre du 5 janvier 1979 du Bundeswirtschaftsministerium au président de VAW indique que cette société a discuté en 1968 de sa participation aux accords Brandeis et a communiqué le projet des accords (on ne sait pas, et le point n'a d'ailleurs pas non plus été élucidé à l'audition, laquelle des versions des accords entre Brandeis Goldschmidt et les producteurs occidentaux a été examinée : la version contenant une énumération des restrictions acceptées par les organisations de commerce extérieur ou la version gommant toute mention de ces restrictions).
Les termes de cette lettre sont les suivants:
«Objet : contrats d'exclusivité pour de l'aluminium provenant de pays à commerce d'État.
(...) Il ressort de la lecture de notre dossier que la participation éventuelle de VAW aux contrats d'exclusivité pour l'importation d'aluminium de première fusion entre Brandeis, Goldschmidt and Co. Londres et des producteurs de pays à commerce d'État, d'une part, et aux accords d'achat des produits importés entre les producteurs occidentaux et Brandeis, d'autre part, a fait l'objet d'échanges de vues et de notes entre VAW et le ministère fédéral de l'économie. Les projets d'accords ont effectivement été communiqués à notre ministère.
Suivant notre dossier, le ministère fédéral n'a soulevé aucune objection d'ordre économique au projet de participation de VAW aux accords. Le ministère était manifestement prêt à tolérer cette participation. Le fait que votre société ait pensé que la conclusion des contrats d'exclusivité serait compromise si elle n'y participait pas semble avoir constitué un facteur déterminant. Le risque, évoqué par votre société, d'une grave perturbation du marché d'Allemagne et d'Europe occidentale par suite d'importations à bas prix, ou même à des prix de dumping en provenance de pays à commerce d'État, ne pouvait évidemment pas être sous-estimé.
La question d'ordre juridique de savoir si VAW contreviendrait à la législation allemande a aussi été examinée à ce moment-là. Il a été établi que les contrats d'exclusivité (1) sont en principe conformes au droit allemand de la concurrence. Mais, du fait des ententes horizontales envisagées entre les producteurs occidentaux pour l'achat de l'aluminium importé par Brandeis à partir des pays à commerce d'État, il fallait que les dispositions régissant les cartels d'importation soient bien respectées. Il a donc été conseillé à VAW de soumettre l'affaire au Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes). (1) Les références à des contrats «exclusifs» suggèrent que seule la forme abrégée de l'accord avait été présentée au ministère. La forme longue n'utilisait pas le terme «exclusif» ni une autre expression analogue, alors que la forme abrégée parlait de «droits d'achat exclusifs» (de Brandeis).
Suivant notre dossier, certaines réserves - partagées d'ailleurs par votre société - ont été formulées concernant la conformité des accords aux règles de concurrence communautaires. Votre société a donc été invitée à dissiper tout doute en notifiant les accords à la Commission des Communautés européennes.»
6.3. Autres États membres 6.3.1. Il n'y a aucune preuve de la connaissance de l'existence des accords Brandeis par les gouvernements des autres États membres.
7. La notification 7.1. Les accords 7.1.1. Jusqu'en 1968, les contrats passés entre Brandeis Goldschmidt et les producteurs occidentaux d'aluminium reprennent toutes les dispositions importantes des accords conclus par Brandeis Goldschmidt avec les organisations de commerce extérieur. Les restrictions acceptées par ces dernières sont en particulier reproduites dans leur totalité, l'expression «les fournisseurs des vendeurs» se substituant à la dénomination «les vendeurs».
7.1.2. La procédure qui a permis d'aboutir à ce résultat est décrite dans une lettre du 8 novembre 1979 adressée par les conseils juridiques de Brandeis Goldschmidt à la Commission.
«(...) BG a été chargé par Swiss Aluminium, agissant en qualité de coordinateur pour les producteurs occidentaux, d'établir les accords entre les producteurs occidentaux et BG sur le modèle de l'accord qu'il avait passé avec Raznoimport (1). Swiss Aluminium a ensuite vérifié et approuvé le texte définitif des accords entre les producteurs occidentaux et BG, dont BG a alors envoyé des copies à chacun des producteurs occidentaux pour signature.
C'est la même procédure qui a été suivie pour l'essentiel par BG pour tous les nouveaux accords signés entre 1963 et 1971, année de conclusion des dernières séries.
7.1.3. Dans une lettre adressée à la Commission le 7 janvier 1980, Brandeis Goldschmidt a déclaré que l'accord type destiné aux producteurs avait été envoyé à toutes les parties contractantes de l'époque. Il s'agissait d'Aluminium français, Aluminium Company of Canada, Swiss Aluminium, Baco, A/S Ardal og Sunndal Verk, Montedison, VMW, Mosal Aluminium A/S, AB Svenska Aluminiumkompaniet, ENDASA, NLM, Holland Aluminium «Alumined» et VAW.
7.1.4. La forme de l'accord variait selon l'identité de l'organisation de commerce extérieur qui vendait de l'aluminium à Brandeis Goldschmidt. Les séries d'accords RU reprenaient dès lors in extenso les restrictions imposées à Raznoimport ; les séries H contenaient les restrictions prévues pour Metalimpex et les séries P, EG et C les restrictions respectivement applicables à Impexmetal, Intrac et Metalimex (Kerametal).
7.1.5. Dans cette même lettre du 7 janvier 1980, Brandeis explique ce qui suit:
«Conformément à notre procédure habituelle, Brandeis Goldschmidt and Co. AG a envoyé les accords dans leur version intégrale (long form agreements), accompagnés de lettres types.» (La version intégrale est jointe en annexe 3.)
7.1.6. Brandeis Goldschmidt a communiqué des copies des lettres d'accompagnement types qui ont été envoyées à Aluminium français (actuellement PUK) et confirmé que ces copies étaient:
«représentatives de celles envoyées à tous les autres producteurs participants, sous réserve des différences nécessaires quant à l'origine, aux quantités et à la destination».
7.1.7. Les lettres d'accompagnement adressées à Aluminium français sont datées du 19 mars 1968 et se réfèrent expressément aux accords nos RU 4006, EG 4007, H 4008 et P 4009. Elles informent Aluminium français que Brandeis Goldschmidt and Co. AG a chargé Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd «de régler toutes les expéditions et de recevoir les paiements pour son compte». Deux lettres se réfèrent expressément aux restrictions convenues par les organisations de commerce extérieur:
«Nous nous référons à notre accord no RU 4006. Il est entendu avec les fournisseurs que les restrictions imposées aux ventes et exportations d'aluminium de première fusion (clause 2), d'aluminium de seconde fusion et de déchets et rebuts (clause 4) et de demi-produits et câbles en aluminium sont applicables à toutes les ventes ou exportations de la Bulgarie. Il est entendu que toutes les ventes ou exportations de la Bulgarie à destination de pays non mentionnés à la clause 2 du présent accord seront déduites des quantités devant être achetées par les acheteurs au titre de la clause 1 du présent accord.»
«Nous nous référons à notre accord no RU 4006. Nous sommes convenus avec les fournisseurs que, en cas de perturbation du marché des câbles en aluminium sur notre territoire en raison des exportations des pays socialistes, nous attirerions l'attention des fournisseurs sur (1) C'est-à-dire l'accord no 68/3326 conclu en 1963. cette situation. Pour le cas où il ne serait pas porté remède à cette situation, nous nous sommes expressément réservé le droit d'invoquer le dernier paragraphe de la clause 12 de l'accord susmentionné.»
7.1.8. Les accords portaient un numéro d'ordre : le premier, portant le numéro RU 4001, correspondait à l'accord conclu entre Brandeis Goldschmidt et NLM. Les factures envoyées par Brandeis Goldschmidt à chacun des acheteurs portaient le numéro de l'accord auquel l'acheteur avait souscrit. Ces numéros n'ont pas été modifiés sur les factures de Brandeis, même après que l'accord passé avec les producteurs établis dans la Communauté eut été modifié de la manière qui sera indiquée plus loin. La liste suivante a été établie d'après les numéros de référence figurant sur les factures de Brandeis: PIC FILE= "T
7.1.9. Après que les accords eurent été envoyés à tous les producteurs occidentaux participants, dans leur version intégrale décrite précédemment, Swiss Aluminium a fait savoir à Brandeis Goldschmidt que des producteurs établis dans la Communauté avaient demandé que des amendements soient apportés à leurs accords. En juin 1968, Swiss Aluminium a communiqué à Brandeis Goldschmidt le texte définitif des amendements.
Brandeis Goldschmidt a alors établi les contrats modifiés et des copies en ont été envoyées aux producteurs occidentaux concernés, après vérification par Swiss Aluminium.
7.1.10. La version abrégée des accords est reproduite en annexe 4.
Les amendements supprimaient toute mention des restrictions convenues par les organisations de commerce extérieur en matière de fournitures d'aluminium de première et de seconde fusion, de déchets et rebuts et de demi-produits. La version amendée supprimait également toute référence à l'engagement pris par les organisations de commerce extérieur de ne pas vendre de l'aluminium dans certains territoires à des prix inférieurs à ceux mentionnés dans les accords Brandeis, ainsi que la référence expresse à la Bourse des métaux de Londres contenue dans la clause relative à «l'esprit de l'accord». La restriction en matière de transformation en a également été retirée. Aucun de ces amendements n'avait pour objet et n'a eu pour effet d'affecter la mise en oeuvre des accords Brandeis d'une manière générale, pas plus que l'application des restrictions maintenant éliminées par des producteurs installés dans la Communauté.
7.1.11. La version modifiée utilisée par les producteurs établis dans la Communauté (en 1968, Aluminium français, Alumined, Montedison et VAW) était la même pour chacun d'eux. Chaque accord portait un numéro identique à celui de la série des accords RU ou H initialement expédiés par Brandeis Goldschmidt en mars 1968, à la différence près que les lettres codes RU ou H étaient remplacées par la lettre A. L'accord avec Aluminium français portait ainsi le numéro no 4006A. Le tableau ci-après donne la nomenclature révisée des accords. PIC FILE= "T
7.2. Historique de la «version abrégée» des accords 7.2.1. Les entretiens ayant abouti à ces modifications et suppressions, ou du moins à certaines d'entre elles, sont relatés dans deux lettres du conseil juridique de VAW, datées respectivement du 18 mars 1968 et du 24 avril 1968, ainsi que dans les déclarations faites par les parties à l'audition.
7.2.2. La première lettre rapporte le résultat d'entretiens ayant eu lieu le 15 mars 1968 entre Péchiney (Aluminium français) et VAW. Référence y est faite aux amendements apportés aux accords dans les termes suivants:
«1. L'accord portant sur l'achat d'aluminium des pays de l'Est, conclu par un producteur d'Europe occidentale avec Brandeis, Londres, ne tombe pas sous le coup des dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne si les clauses pouvant être interprétées comme une interdiction de réexporter vers d'autres pays de la Communauté et l'exclusivité d'achat sont supprimées et s'il n'y est pas question de contingent d'achat.
Ces suppressions n'appellent pas non plus d'objection du point de vue économique parce que l'aluminium acheté aux pays de l'Est par le producteur d'Europe occidentale sera de toute façon utilisé dans ses propres entreprises de transformation ou vendu en même temps que sa propre production, aux prix concurrentiels de cette dernière et conformément aux conditions de concurrence. (...)
Compte tenu des considérations rappelées au premier paragraphe, le chef du service juridique (1) propose tout bonnement de modifier aussi la clause 9 paragraphe 3 de l'accord Brandeis parce qu'il y est question de l'esprit de l'accord et d'une règle au prorata. Cette proposition est inspirée par l'idée que l'accord allemand corrigé pourrait servir à Brandeis de modèle pour les autres accords d'achat.
Je préconiserai donc de libeller la clause 9 paragraphe 3 comme suit:»
(Le libellé proposé a fini par être adopté.)
7.2.3. Dans le compte rendu qu'il donne des événements à l'audition, le conseil juridique de VAW indique que c'est cette société qui a modifié la clause 2 de l'accord (2) en biffant la disposition suivante:
«Les vendeurs s'engagent à ne pas vendre l'aluminium de première fusion fourni, à l'exception des ventes autorisées par les acheteurs et approuvées par ceux-ci.»
pour la remplacer par la disposition que voici:
«Les vendeurs accordent aux acheteurs le droit exclusif d'acheter ces quantités pour la république fédérale d'Allemagne auprès des pays susmentionnés.»
7.2.4. Ce premier amendement ne portait pas sur les restrictions convenues par les organisations de commerce extérieur, qui étaient toutes reprises de la manière habituelle. À l'audition, le conseil juridique de VAW a fait la déclaration suivante:
«Pour rendre claire l'exclusivité nationale à son profit, VAW avait introduit un paragraphe au début de la clause 2 mais avait aussi repris les règles d'exclusivité de l'accord de base entre Brandeis et les pays de l'Est.»
Il a ajouté qu'il s'était alors opposé à la version amendée de la clause 2. VAW ne s'est plus contenté d'un amendement et a purement et simplement supprimé la clause.
Le conseil juridique a déclaré en outre avoir reçu, le 17 mars 1968, un projet d'accord dans lequel il n'était plus question que des droits d'achat exclusifs d'aluminium de première fusion, sans aucune mention des restrictions convenues par les organisations de commerce extérieur.
On se souviendra que, dans la lettre du 18 mars 1968 rapportant les résultats de la réunion tenue le 15 mars de la même année, le projet VAW était désigné par l'expression «l'accord allemand expurgé» (der bereinigte deutsche Vertrag), qui était appelé à servir de modèle pour les autres accords d'achat avec Brandeis Goldschmidt.
7.2.5. Le projet VAW a ensuite été discuté lors d'une réunion entre VAW et Montedison tenue le 23 avril 1968. Une lettre à VAW du 24 avril indique qu'un «accord complet» est intervenu sur les propositions énoncées dans la lettre du 18 mars, lettre manifestement écrite après réception du projet VAW le 17 mars 1968. VAW avait remis à Montedison une copie de l'accord Brandeis modifié lors de leur réunion commune.
«Vous (c'est-à-dire VAW) avez remis à Milan à M. ... (Montedison) une copie de l'accord individuel avec Brandeis qui a été modifié suivant mes conseils. Ces modifications ont été approuvées dans l'intervalle par M. Brandeis et par Péchiney. L'accord allemand acquiert dès lors valeur d'accord type, ce qui permet d'éviter des contestations éventuelles au sens du premier alinéa de ma lettre du 18 mars 1968.»
La lecture de la lettre du 24 avril 1968 montre à l'évidence qu'Alumined avait déjà marqué son accord sur les amendements décrits. (1) Le service juridique évoqué est celui d'Aluminium français (PUK). (2) L'accord est celui de 1967, une telle disposition ne figurant dans aucun des accords distribués par Brandeis Goldschmidt en 1968.
7.2.6. À l'audition, les parties ont d'abord soutenu que les entretiens n'avaient pas porté sur la suppression des restrictions convenues par les organisations de commerce extérieur, mais uniquement sur une clause figurant dans les précédents accords entre Brandeis et les producteurs occidentaux selon laquelle:
«Les vendeurs s'engagent à ne pas vendre de l'aluminium de première fusion livré par le fournisseur, à l'exception des ventes autorisées par les acheteurs à des prix approuvés par les acheteurs.»
Cette clause ayant déjà été supprimée dans les projets envoyés en mars 1968 à tous les acheteurs, les explications données quant à l'objet des entretiens apparaissent pour le moins incomplètes.
7.3. Les éléments essentiels de la notification 7.3.1. La notification a été soumise pour la première fois à la Commission le 12 novembre 1970. Elle contenait une «condition de non-publication» ainsi appelée parce qu'elle indiquait que la notification n'était présentée qu'à la condition que «cette demande ne soit pas rendue publique et par conséquent qu'il ne soit pas statué à son égard».
La notification se composait d'une lettre et d'un formulaire A/B, ainsi que des procurations signées par PUK, Giulini, Montedison, VAW et Holland Aluminium. Aux questions du formulaire A/B portant sur la teneur de l'accord, de la décision ou de la pratique concertée, il a été répondu par une simple référence à la lettre d'accompagnement (das Begleitschreiben). En réponse à la question I.6 du formulaire A/B qui demandait le nom et l'adresse d'un représentant ou d'une filiale dans la Communauté au cas où l'entreprise serait située en dehors de celui-ci, il y avait une liste de noms, à savoir Aluminium Company of Canada Ltd, Alnor, ASV, Baco, Elkem, ENDASA, Swiss Aluminium, AB Svenska Metallverken (actuellement Gränges Aluminium) et VMW.
7.3.2. Dans la mesure où il était répondu au formulaire A/B, les réponses étaient rédigées en allemand comme l'était également la lettre d'accompagnement. L'essentiel de cette lettre est reproduit ci-dessous:
«Objet : Importations à partir des pays du bloc oriental par des producteurs d'aluminium d'Europe occidentale.
Dans un important secteur industriel, les producteurs d'Europe occidentale achètent ensemble, tout en agissant chacun pour soi, les quantités totales importées de produits, de qualité non entièrement comparable, offerts par un certain nombre de pays du bloc oriental ; ils en transforment la plus grande partie dans leurs installations de fabrication de deuxième phase. Ils vendent le restant ainsi que leur propre production dans le cadre des rapports de concurrence qui existent entre eux.
À mon sens, la procédure n'est pas contraire à l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne.
L'acceptation de la totalité des quantités importées est une condition de l'offre ; elle implique la conjonction des intentions d'achat des divers producteurs d'Europe occidentale et exclut toute concurrence de la part des revendeurs pour les importations du fait que les tonnages en cause dépassent leurs possibilités d'écoulement.
Si les contrats d'achat passés, en dehors de la Communauté, par les divers producteurs d'Europe occidentale avec le représentant de tous les pays de l'Est, à l'exception de la Roumanie et de la Yougoslavie, privent les tiers, et notamment les revendeurs, de toute possibilité d'achat, c'est donc simplement parce que, selon les principes du marché libre, la vente d'une marchandise prive toujours les autres acheteurs potentiels de la possibilité de l'acheter. Il n'est donc pas question d'une action concertée visant à restreindre les possibilités d'achat des producteurs ou des revendeurs d'Europe occidentale, au sens de l'article 85 paragraphe 1.
Du reste, toute restriction de la concurrence due à l'éviction des revendeurs serait insignifiante. L'intégration de la Communauté n'est pas susceptible d'entraîner une expansion des ventes des revendeurs. Au contraire, leurs ventes sont en passe de diminuer dans l'ancien contexte national parce que les clients achètent de moins en moins de matériaux bruts qui pourraient leur être fournis également par les revendeurs. Pour des raisons techniques, les matériaux doivent de plus en plus être fournis par les producteurs directement aux clients, dans des dimensions et des alliages déterminés avec, de surcroît, le savoir-faire et des renseignements techniques sur leur fabrication. C'est pourquoi les revendeurs éprouvent déjà des difficultés à vendre à des fonderies de deuxième fusion les tonnages qu'ils ont achetés en Roumanie et en Yougoslavie, d'autant plus que les achats complémentaires effectués par les producteurs d'Europe occidentale pour leurs propres usines de demi-produits diminuent.
Le fait que les revendeurs n'aient pas accès aux produits importés des pays de l'Est et achetés par les producteurs d'Europe occidentale ne peut dès lors avoir de répercussions défavorables, tout au moins significatives, sur le commerce intracommunautaire. À preuve le très modeste pourcentage (2,9 %) que les importations des producteurs d'Europe occidentale représentaient en 1968 dans la consommation totale de l'Europe de l'Ouest (3 089 000 tonnes). Ce pourcentage avait été atteint à la suite d'une lente croissance entamée en 1963. Il est à prévoir que la croissance future correspondra à l'accroissement de la consommation comme cela a déjà été le cas en 1969 et en 1970.
Au surplus, ces achats ne peuvent être considérés comme susceptibles de nuire aux échanges commerciaux entre les États membres ni de fausser le jeu de la concurrence. Au contraire, les achats visent à empêcher que la concurrence ne soit faussée par les prix et les conditions de vente appliqués aux produits importés des pays de l'Est qui, à la différence de ceux des producteurs d'Europe occidentale, sont fixés non pas en fonction des coûts de production et de la libre concurrence, mais en fonction de raisons politiques ou par souci de se procurer les devises nécessaires pour acheter les autres biens dont les pays du bloc oriental ont besoin. C'est pour cette raison que, sur le plan économique, les gouvernements nationaux des producteurs d'Europe occidentale approuvent ces achats et qu'en 1963 plusieurs d'entre eux ont conseillé au secteur industriel de se défendre contre le dumping pratiqué à ce moment-là par les pays de l'Est. Ils ont ensuite ouvert la voie aux négociations de Moscou sur les contrats d'achat par le canal diplomatique.» (Traduction de la version anglaise contemporaine de l'original élaborée par les parties.)
7.3.3. Le texte d'aucun des accords conclus à l'époque avec les organisations de commerce extérieur n'a été communiqué. Les parties n'ont divulgué le texte d'aucun accord ou projet d'accord avec les organisations de commerce extérieur pour la période comprise entre 1971 et 1976. La seule description des termes des accords en cause qui ait été fournie à la Commission est celle contenue dans les paragraphes cités précédemment.
7.3.4. Au moment où la notification a été faite, la participation de certaines entreprises a été passée sous silence. Bien qu'Aluminio de Galicia, Kaiser-Preussag et Metallgesellschaft aient acheté de l'aluminium dans le cadre des accords faisant l'objet de la présente procédure, à tout le moins depuis le début de 1971, cette activité n'a été portée à la connaissance de la Commission que le 27 février 1976, après que la Commission eut commencé ses investigations. [Cette notification se bornait à mentionner que lesdites entreprises avaient passé des accords pour l'achat d'aluminium de première fusion en provenance des pays de l'Est (inzwischen gleichfalls Kaufverträge über Rohaluminium aus der Produktion von Ostblockstaaten abschließen).] La participation de Reynolds Aluminium Deutschland, Alsar SpA, RTZ et BICC n'a jamais été notifiée à la Commission, bien que Reynolds et Alsar aient conclu des accords avec Brandeis Goldschmidt en 1973 et que RTZ et BICC aient acheté du métal de l'Est à Swiss Aluminium depuis 1971, aux mêmes clauses et conditions que celles acceptées par tous les autres membres de l'EPAA.
Les noms de Brandeis Goldschmidt, Raznoimport, Metalimpex, Kerametal, Impexmetal et Intrac ne figurent nulle part dans la notification.
7.3.5. L'instruction de l'affaire a révélé que la description donnée dans la notification omet douze éléments importants de la série d'accords faisant l'objet de la présente procédure.
7.3.6. Aucune de ces omissions ne transparaît à la lecture des documents produits. Le directeur de la direction compétente a commencé par refuser la notification (le 7 décembre 1970) à cause de la condition unilatérale de non-publication. Les documents ont été soumis à nouveau sans cette condition le 16 décembre et enregistrés dans les services de la Commission le 17 décembre 1970.
7.3.7. Le projet de notification a été décidé et approuvé lors d'une réunion de l'EPAA qui s'est tenue le 7 octobre 1980 et à laquelle assistaient Alcan UK, Alnor Aluminium Norway A/S, Holland Aluminium, Aluminium français, A/S Ardal og Sunndal Verk, Baco, Elkem A/S, ENDASA, Gebrüder Giulini, Montecatini-Edison, Swiss Aluminium, AB Svenska Metallwerken, VAW et VMW. Étaient aussi présentes Anglesey Aluminium et Metallgesellschaft. Ainsi, toutes ces entreprises qui ont notifié, et toutes celles énumérées dans la notification, ont dû être conscientes de l'insuffisance de la notification.
7.3.8. Les textes des accords ont été communiqués pour la première fois à la Commission en réponse aux demandes d'information au titre de l'article 11 du règlement no 17 en novembre 1975, c'est-à-dire à un moment où l'élargissement de la Communauté avait eu pour effet d'étendre la compétence territoriale de la Commission aussi bien à certains producteurs occidentaux ayant conclu la version intégrale des accords (long form agreements) qu'aux parties notifiantes initiales ayant conclu la version «expurgée» (short form agreements) de ces accords.
7.3.9. Le 27 février 1976, Aluminio de Galicia, Kaiser-Preussag et Metallgesellschaft ont notifié à la Commission leur participation aux accords Brandeis. La notification faisait référence à la notification de 1970.
8. Participation des différentes entreprises 8.1. Dans l'exposé des faits, nous avons, pour plus de facilité, utilisé les termes «les producteurs occidentaux» et «les organisations de commerce extérieur». Toutefois, toutes les entreprises n'étaient pas impliquées au même degré et toutes n'ont pas agi conformément aux accords Brandeis du début jusqu'à la fin.
8.2. Les producteurs occidentaux se répartissent grosso modo en trois groupes: i) les principaux instigateurs, organisateurs et participants actifs:
Swiss Aluminium, Baco, PUK, Alcan, Montedison/Alumetal, VAW et ASV (tous ces producteurs étaient impliqués du début jusqu'à la fin);
ii) ceux qui ont suivi: PIC FILE= "T
iii) les participants périphériques:
RTZ, BICC, Alsar, Alugasa (une filiale de PUK), NLM (détenue à 50 % par Alcan) et Giulini.
8.3. Cette classification reflète en gros la participation et l'intérêt des divers producteurs à être partie aux accords.
8.4. Les entreprises du premier groupe représentent environ 70 % de la production d'aluminium de première fusion en Europe occidentale ; elles ont acheté de 60 à 70 % de la quantité totale d'aluminium achetée conformément aux accords Brandeis et, à l'exception de Baco, ont eu le plus intérêt à «protéger» la Communauté originaire des Six ; après 1973, Baco est devenu un producteur important dans la Communauté élargie.
8.5. Les entreprises du deuxième groupe ont participé pleinement aux accords Brandeis, bien que pendant des périodes variables et souvent plus pour protéger leurs marchés nationaux (hors Communauté) que pour fausser délibérément les échanges dans la Communauté.
8.6. Le troisième groupe englobe les entreprises qui, en dépit de leur importance vitale pour l'étanchéité du système, ont joué un rôle moins important ou étaient moins enthousiastes, ou les deux à la fois. L'une d'elles, NLM, n'a pas du tout fait d'opérations commerciales à l'intérieur de la Communauté.
8.7. Parmi les entreprises participant aux accords, trois ont depuis cessé d'exister en tant qu'entités distinctes. 8.7.1. La société Gebrüder Giulini a été mise en liquidation et a ensuite été acquise par Alcan. En raison de sa mise en liquidation, Giulini n'a pas présenté de défense dans la présente procédure. On ne saurait cependant imputer à Alcan les conséquences du comportement de Giulini.
8.7.2. Kapal (Kaiser-Preussag Aluminium GmbH), qui a conclu un accord, version «expurgée», avec Brandeis en 1971, était, à l'époque, détenue pour moitié par l'entreprise américaine Kaiser Aluminium and Chemical Corporation. Avec effet au 31 décembre 1975, les deux actionnaires de Kapal ont transféré la totalité du capital social à Kaiser Aluminium Europe Inc., une filiale à 100 % de Kaiser Aluminium and Chemical Corporation. Kaiser Aluminium Europe a prétendu qu'elle ne saurait être tenue responsable des agissements de Kapal, quoique (outre l'acquisition d'actions et d'actifs de Kapal) Kaiser Europe ait pris à sa charge sans interruptions certains employés et cadres de Kapal, dont plusieurs avaient été étroitement mêlés à la participation de Kapal à l'accord avec Brandeis, et quoique Kaiser Aluminium and Chemical Corporation ait constamment été représentée à l'organe de direction de Kapal.
8.7.3. Baco a été acquise en 1982 par Alcan à la suite de la fusion des sociétés Baco et Alcan UK.
8.8. Certaines sociétés ont changé de nom. Alsar/Alumetal SpA est devenue Alluminio Italia SpA.
II. APPRÉCIATION JURIDIQUE
A. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1
L'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne dispose que sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux:
«qui consistent à: a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction;
b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements;
c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.»
Les accords qui font l'objet de la présente procédure ont été conclus par Brandeis Goldschmidt avec certains organismes de commerce extérieur (à savoir Raznoimport, Impexmetal, Metalimpex, Metalimex/Kerametal et Intrac) et des producteurs occidentaux d'aluminium de première fusion (les «producteurs occidentaux»). Ces accords ont été dénommés les «accords Brandeis». Sont également concernés par la présente procédure des accords qui ont été conclus en vue de mettre en oeuvre les accords Brandeis. Ces accords sont ceux qui ont été conclus par Eisen und Metall Aktiengesellschaft et entre les producteurs occidentaux.
9. Les parties concernées étaient-elles toutes des entreprises au sens de l'article 85? 9.1. Les producteurs occidentaux
Les producteurs occidentaux qui achetaient de l'aluminium dans le cadre des accords Brandeis sont tous des entreprises au sens de l'article 85. Chacun d'eux produisait de l'aluminium de première fusion et d'autres types d'aluminium soit directement, soit par l'intermédiaire d'une entreprise commune ou d'une autre forme d'association avec un producteur établi d'aluminium de première fusion ; il s'ensuit également que l'European Primary Aluminium Association (EPPA), dont tous les producteurs occidentaux sauf deux faisaient partie, est une association d'entreprises au sens de l'article 85.
9.2. Les organismes de commerce extérieur
Les organismes de commerce extérieur, Raznoimport, Impexmetal, Metalimpex, Metalimex/Kerametal et Intrac, sont également des entreprises au sens de l'article 85. Chacun de ces organismes avait pour fonction d'importer et d'exporter une série de produits. En ce qui concerne la présente procédure, chacun des organismes de commerce extérieur vendait de l'aluminium, ces ventes constituant l'une des activités pour lesquelles chacun d'eux avait été spécialement créé conformément à la législation du pays dans lequel il était établi. Les entités qui exercent une activité commerciale doivent être considérées comme des entreprises au sens de l'article 85, quel que soit le statut exact que leur confère le droit interne de leur pays d'origine, et même si ce droit ne leur donne pas un statut distinct.
Il s'ensuit que l'on ne saurait invoquer l'immunité de souveraineté pour récuser l'applicabilité de l'article 85, étant donné qu'il s'agit d'activités commerciales. Une telle immunité est strictement limitée aux actes qui sont des actes de gouvernement et non pas des actes de commerce. Même si les organismes de commerce extérieur étaient, en droit socialiste, indiscernables de l'État, aucune immunité de souveraineté ne serait attachée à leur participation aux accords Brandeis, étant donné qu'il s'agissait en l'occurrence d'une activité purement commerciale. De plus, les législations des États membres ne confèrent pas à des organismes de commerce extérieur, du type de ceux concernés en l'espèce, l'immunité de souveraineté.
9.3. Brandeis Goldschmidt et Eisen und Metall
Brandeis Goldschmidt Ltd et Brandeis Goldschmidt AG doivent être traitées comme une seule entreprise aux fins de la présente décision. À toutes les époques de référence, Brandeis Goldschmidt AG était une filiale de Brandeis Goldschmidt Ltd et il n'existe aucune preuve que Brandeis Goldschmidt AG ait jamais joui d'une quelconque autonomie. Tant Brandeis Goldschmidt que Eisen und Metall sont des entreprises au sens de l'article 85. Toutes deux sont des négociants en métaux non ferreux établis de longue date et elles ont continué à exercer cette activité pendant la période d'application des accords Brandeis. Brandeis Goldschmidt a affirmé qu'elle ne saurait être traitée comme une entreprise aux fins de l'article 85 paragraphe 1, étant donné qu'elle n'était, à toutes les époques de référence, que l'agent des producteurs occidentaux et qu'elle n'avait pas de statut indépendant. Cette affirmation, si elle était exacte, vaudrait également pour Eisen und Metall.
Cependant, il convient de rappeler que ni Brandeis Goldschmidt ni Eisen und Metall n'agissaient sur instructions de qui que ce soit lorsqu'elles ont décidé de participer aux accords qui font l'objet de la présente procédure. Brandeis Goldschmidt n'était aucunement contrainte de conclure les accords ni de jouer un rôle aussi essentiel dans leur application et dans leur mise en oeuvre. Brandeis Goldschmidt a décidé librement, en tant qu'agent économique indépendant, de participer à un accord qui était de nature à exclure ses concurrents du négoce de l'aluminium en Europe de l'Est. Tant Brandeis Goldschmidt que Eisen und Metall auraient pu à tout moment dénoncer les accords tout en continuant d'exercer le même type d'activité. Aucune de ces deux sociétés n'élude la responsabilité encourue du fait de sa participation à un accord restrictif en prétendant qu'elle n'avait pas de statut indépendant et qu'elle agissait simplement sur instructions. Le cadre dans lequel ces instructions étaient données résultait uniquement de leur décision de participer à un accord restrictif.
10. Les accords en cause étaient-ils des accords au sens de l'article 85?
L'argument a été avancé que, si certaines entreprises pouvaient démontrer que les accords constituaient des actes de leur gouvernement, ces entreprises n'auraient pas violé l'article 85 et que l'action de la Communauté devrait prendre la forme de représentations diplomatiques auprès des gouvernements concernés ou de mesures de rétorsion (s'il s'agissait du gouvernement d'un État tiers).
Les accords n'étaient pas des actes que les gouvernements avaient signés et les gouvernements n'ont pas non plus obligé les entreprises à adhérer aux accords.
Une autre possibilité que les parties ont avancée est que les gouvernements concernés avaient encouragé et appuyé les accords, sans obliger les entreprises à y adhérer ; ces accords faisaient donc partie de la politique commerciale extérieure des États concernés et ne pouvaient donc être soumis par les institutions communautaires à un examen au titre de l'article 85 paragraphe 1.
Chacune de ces possibilités sera examinée en ce qui concerne: a) les entreprises soumises à toutes les époques de référence à la juridiction du gouvernement de la république fédérale d'Allemagne;
b) les entreprises soumises à toutes les époques de référence à la juridiction du gouvernement britannique.
10.1. Intervention du gouvernement allemand
Dans les constatations de fait, la Commission a déjà établi que le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne n'a pas participé directement aux accords Brandeis et Eisen en qualité de partie contractante. Le gouvernement allemand n'avait pas à l'époque le pouvoir d'obliger les parties à adhérer aux accords. Tout ce que l'on peut dire, au vu de la lettre du Bundeswirtschaftsministerium du 5 janvier 1979, est que le gouvernement était disposé à tolérer la participation de VAW aux accords ; il n'a pas encouragé VAW à y participer et a déclaré expressément, en 1968, qu'il avait formulé des réserves expresses quant à la légalité des accords Brandeis au regard des règles de concurrence tant allemandes que communautaires. Sur la base de ces éléments, la Commission a conclu qu'il n'y avait eu ni encouragement ni appui de la part du gouvernement allemand et que les faits invoqués par VAW n'étaient pas probants.
10.2. Intervention du gouvernement britannique
Il ne ressort pas des faits que le gouvernement britannique ait jamais été partie en aucune manière aux accords Brandeis, ni que les producteurs britanniques aient adhéré à ces accords en qualité d'agents du gouvernement. Ni l'appui donné par le gouvernement britannique ni les deux notes du ministère de l'industrie ne peuvent être valablement considérées comme une ratification des actes des producteurs occidentaux qui seraient ainsi devenus des actes d'État. L'affirmation de Baco selon laquelle ces actes sont devenus des actes d'État est rejetée.
Les entreprises situées au Royaume-Uni n'ont été ni obligées ni chargées par le gouvernement britannique d'adhérer aux accords Brandeis. À aucun moment, le gouvernement britannique n'a eu le pouvoir de contraindre ces entreprises à adhérer à ces accords. Alcan a déclaré expressément que le gouvernement britannique n'a exercé aucune forme de contrainte légale en vue d'assurer sa participation aux accords. Il doit en être ainsi, car autrement les parties ne se seraient pas senties obligées de fournir des informations détaillées sur les accords au Registrar of Restrictive Trade Practices en 1969 ; ces accords auraient été exemptés de l'enregistrement en vertu de l'article 8 paragraphe 1 du Restrictive Trade Practices Act de 1956. À l'époque, le ministère compétent n'a pas invoqué l'article 8 paragraphe 1, mais a fait enregistrer les accords dans la section spéciale du registre en vertu de l'article 11 paragraphe 3 de la loi. Cela n'aurait pas été nécessaire si le gouvernement britannique et les producteurs occidentaux établis au Royaume-Uni avaient agi en exécution d'un acte légal.
Il n'existe pas de preuves suffisantes que le gouvernement britannique aurait incité une société établie au Royaume-Uni à conclure avec d'autres producteurs occidentaux un accord désignant Brandeis Goldschmidt pour négocier avec Raznoimport au début de 1963. Il n'a pas été prouvé non plus que le gouvernement britannique aurait incité Alcan et Baco à adhérer aux accords lorsque ceux-ci ont été mis en place au milieu de 1963. Les deux sociétés affirment simplement «qu'il ne peut y avoir aucun doute que le gouvernement britannique a eu connaissance des accords et les a approuvés dès le début».
Les faits montrent que l'initiative de négocier et de conclure les accords Brandeis en 1963 a toujours été prise par les producteurs occidentaux et que le gouvernement britannique n'a été impliqué que dans la mesure où il en a été informé apparemment à partir de 1965 et où il a donné son approbation. Le ministère de l'industrie a indiqué, dans sa note d'avril 1977, que les accords de 1963, comme ceux de 1964, de 1965 et de 1968, ont été conclus sans l'intervention du gouvernement britannique. Les rapports et notes établis à l'époque par Brandeis Goldschmidt au sujet des négociations menées en 1963, ainsi que la correspondance s'y rapportant, ne faisaient pas mention de la participation d'aucun gouvernement. La note établie par Brandeis Goldschmidt au sujet de sa réunion avec Raznoimport à Moscou le 6 février 1963 fait apparaître qu'aucune mention n'a été faite de l'intérêt qu'aurait le gouvernement à assurer la conclusion d'un accord. Brandeis Goldschmidt a simplement écrit ce qui suit:
«Nous avons estimé nécessaire, au cours de nos négociations, de signaler à Raznoimport que nous avions l'appui de certains producteurs.»
Il est significatif qu'à cette époque Brandeis Goldschmidt n'ait fait aucune mention de l'intérêt du gouvernement, alors que cela aurait fortement incité Raznoimport à conclure un accord. La note concernant la lettre de 1965 (voir point 6.1.8), et datant à peu près de la même époque, indique également que le contrat avec Raznoimport constituait une initiative privée.
Le fait que ni les parties établies au Royaume-Uni ni le gouvernement britannique n'aient fait usage à l'égard des accords Brandeis des possibilités d'exemption prévues par les lois britanniques sur les pratiques restrictives indique que, quels que soient les arguments qu'invoquent maintenant les parties britanniques, elles ne considéraient pas à l'époque qu'elles appliquaient simplement une politique du gouvernement britannique et uniquement cette politique.
La Commission considère comme établi que, à partir de 1965, le gouvernement britannique a appuyé l'adhésion des entreprises situées au Royaume-Uni aux accords Brandeis. Cela ne signifie pas que l'encouragement et l'appui du gouvernement britannique impliquent que celui-ci ait décidé souverainement d'affecter le commerce communautaire. Le fait que le gouvernement britannique, pour défendre ses intérêts nationaux légitimes, ait permis que des entreprises privées restreignent la concurrence dans la Communauté ne signifie pas qu'il voulait ou qu'il souhaitait que la législation communautaire soit violée et encore moins qu'il ait favorisé cette violation. Même si le gouvernement britannique avait voulu une telle violation (et la Commission pense que tel n'a jamais été le cas), cela ne modifierait en rien la position des entreprises.
La Communauté ne peut pas attaquer les accords Brandeis et n'a jamais cherché à le faire dans la mesure où ils concernaient le territoire du Royaume-Uni et où leurs effets étaient limités à ce territoire jusqu'au moment où le Royaume-Uni est devenu membre de la Communauté. Le gouvernement britannique était parfaitement en droit d'agir comme il l'entendait sur son propre territoire et, le cas échéant, d'encourager des tiers à commettre sur son territoire des actes ayant des effets sur celui-ci.
La Commission a le devoir de faire appliquer le traité instituant la Communauté économique européenne ; dès lors, elle n'admet pas qu'un encouragement donné par le gouvernement britannique puisse servir de justification aux actes des entreprises établies au Royaume-Uni dans la mesure où ces actes violaient le droit communautaire et affectaient le commerce entre les États membres de la Communauté jusqu'en 1973.
Après 1973, le Royaume-Uni a été soumis, notamment, aux articles 5 et 90 du traité instituant la Communauté économique européenne.
11. Restrictions et distorsions de la concurrence
Les parties à la présente procédure ont conclu un accord qui avait principalement pour objet et pour effet de maintenir le niveau des prix des lingots d'aluminium et des produits en aluminium dans la Communauté et sur les autres marchés occidentaux. Les principaux moyens utilisés ont été une répartition d'une source d'approvisionnement en lingots et le retrait du marché de produits semi-ouvrés et de déchets, ainsi que le contrôle des contrats de troc et de transformation. Les producteurs occidentaux ont accepté de se soumettre à d'autres restrictions relatives à leur comportement, en sachant et étant assurés que les autres parties s'y soumettraient également. Ils se sont ainsi engagés: - à ne pas revendre de métal des pays de l'Est à des tierces parties sans le refondre,
- à ce que l'aluminium ne soit pas disponible pour le négoce à la Bourse des métaux de Londres.
11.1. Protection des prix
De nombreuses déclarations faites par les parties aux accords Brandeis montrent clairement que l'accord avait pour objet de maintenir les prix sur les marchés occidentaux.
Les producteurs occidentaux étaient à ce point soucieux de préserver le niveau des prix qu'ils sont intervenus avec vigueur en vue d'éviter la vente de quantités même minimes d'aluminium, et particulièrement de produits semi-ouvrés, sur les marchés occidentaux, comme il ressort clairement, entre autres, des points 3.5.3 et 3.5.4.
Les producteurs occidentaux et les organismes de commerce extérieur sont expressément convenus dans les accords Brandeis que les prix pratiqués par ces derniers sur certains territoires ne devaient pas être inférieurs à ceux mentionnés dans les accords. De plus, les organismes de commerce extérieur ont pris l'engagement contractuel de maintenir les prix des produits en aluminium ; une réduction de ces prix aurait eu un effet sur les prix des lingots.
Dans les cas exceptionnels où des ventes de métal provenant des pays de l'Est sur les marchés occidentaux étaient autorisées, les producteurs occidentaux étaient ainsi protégés contre tout risque de concurrence par les prix.
Bien que conçue en termes plus généraux, la clause relative à «l'esprit de l'accord» impliquait aussi l'abstention de toute concurrence de prix entre les producteurs occidentaux et les organismes de commerce extérieur. En 1974, lorsque les organismes de commerce extérieur disposèrent d'un surplus à exporter, la promesse d'appliquer les prix des accords Brandeis n'a pas persuadé les producteurs occidentaux d'accepter des ventes dans «leur» territoire.
Le prix payé par Brandeis pour le métal en provenance des pays de l'Est a été examiné dans la première partie. Il n'est pas nécessaire, aux fins de la présente procédure, d'examiner si le prix payé par Brandeis était supérieur ou égal au prix du marché, ce qui, compte tenu de la situation de ce secteur industriel, serait difficile à établir. PUK a tenté de démontrer que le prix Brandeis était assez proche du prix de pleine concurrence alors que, pendant la durée d'application des accords, suffisamment d'indices ont montré que de nombreux producteurs occidentaux considéraient ce prix comme trop élevé.
Les producteurs occidentaux, lors de la conférence sur les métaux qui s'est tenue à Venise, réduisirent les quantités de lingots acquises (ce qui les arrangeait puisqu'il y avait alors pléthore de lingots) tout en augmentant le prix qu'ils payaient par tonne. Jusqu'en 1976, les prix payés (et les débouchés assurés) étaient suffisamment intéressants pour les organismes de commerce extérieur pour compenser l'interdiction contractuelle qui leur était faite de vendre des lingots à d'autres acheteurs ainsi que de vendre des déchets et des produits semi-ouvrés.
Tout producteur d'aluminium qui achetait de l'aluminium au titre des accords Brandeis acceptait de payer le même prix que tous les autres acheteurs et de payer un taux de commission uniforme à Brandeis Goldschmidt en rémunération de ses services. De même, chacun des cinq acheteurs (Alusuisse Deutschland, VAW, Kaiser-Preussag Aluminium, Metallgesellschaft et Gebrüder Giulini) partie aux accords conclus avec Eisen und Metall AG et Intrac Handelsgesellschaft acceptait de payer le même prix pour les produits achetés, ce prix étant le même que celui prévu par les accords Brandeis.
En concluant de tels accords, chaque acheteur, y compris Brandeis Goldschmidt, s'interdisait en fait de proposer pour le métal en provenance des pays de l'Est un prix supérieur ou inférieur à celui fixé de commun accord par l'ensemble des acheteurs. De même, les organismes de commerce extérieur s'interdisaient de vendre à un prix supérieur ou inférieur à celui qu'ils avaient fixé entre eux de commun accord en qualité de vendeurs. En l'absence de ces accords, les acheteurs auraient pu acheter à des prix différents s'ils avaient vraiment voulu acheter. Le prix Brandeis restait le même quelles que fussent les quantités achetées par chacun des acheteurs. PUK, par exemple, a acquis des quantités vingt fois supérieures à celles acquises par Giulini, mais les deux parties ont payé le même prix à la tonne. En concluant ces accords, les organismes de commerce extérieur se sont engagés à ne pas se faire concurrence sur les prix et les conditions de transaction pour l'approvisionnement en aluminium de la Communauté et des autres marchés occidentaux.
11.2. Répartition d'une source d'approvisionnement
De même qu'ils n'étaient pas libres de négocier des prix individuels avec les fournisseurs, les acheteurs liés par les accords Brandeis et Eisen und Metall ne disposaient d'aucun pouvoir réel de décision quant aux quantités à acquérir. Certains producteurs occidentaux n'auraient effectué aucun achat s'ils avaient été libres. Les quantités étaient fixées en calculant la part des «ventes à l'Europe occidentale» de chaque acheteur dans le total des ventes pour une année déterminée et en leur allouant ensuite une part correspondante de la quantité totale d'aluminium des pays de l'Est à acheter. La diffusion des listes de «répartition du métal en provenance des pays de l'Est» permettait à chaque acheteur de comparer la part qui lui avait été allouée à celle allouée aux autres acheteurs et de demander à Swiss Aluminium des explications concernant le contingent que devaient enlever les autres acheteurs.
La question de la répartition du métal en provenance des pays de l'Est a été abordée au cours des réunions de l'EPAA. Le refus d'Alsar d'enlever le contingent qui lui avait été attribué a été examiné par le comité exécutif de l'EPAA, dont certains membres ont finalement persuadé Alsar de revenir sur sa décision. Du fait que chaque acheteur connaissait le contingent attribué aux autres et pouvait le vérifier, le système de contingentement prévu par les accords Brandeis et appliqué par Swiss Aluminium et par le comité exécutif de l'EPAA excluait toute possibilité d'acheter une quantité inférieure à celle obtenue en appliquant la formule que tous les acheteurs avaient acceptée.
11.3. Limitation des importations d'aluminium de deuxième fusion, de déchets et de produits semi-ouvrés
Les accords limitaient également les importations de produits dérivés en provenance d'Europe de l'Est en interdisant l'exportation vers les pays occidentaux (y compris vers l'ensemble de la Communauté) d'aluminium de deuxième fusion, de déchets et de produits semi-ouvrés en provenance de Pologne et en fixant des contingents pour ces produits en provenance d'Union soviétique, de Hongrie, de Tchécoslovaquie et de la République démocratique allemande. Des contingents spécifiques étaient fixés pour certains États membres de la Communauté.
Ces contingents étaient fixés à un niveau tellement bas qu'ils excluaient effectivement toute possibilité pour les utilisateurs d'aluminium indépendants de s'approvisionner en ces produits. Dans le cas des produits semi-ouvrés, les contingents ont été ramenés de 4 064 tonnes en 1966 et 1967 à 2 540 tonnes par an pour les années suivantes (voir tableau 2). Ces contingents représentaient moins de 0,25 % de la production communautaire de produits semi-ouvrés (y compris les pièces de forme). De même, les contingents fixés pour l'aluminium de deuxième fusion et les déchets, qui au total s'élevaient à environ 4,5 % de la consommation d'aluminium de deuxième fusion dans la Communauté, ont été ramenés à environ 2 % en 1968.
La limitation de l'approvisionnement en produits semi-ouvrés, en déchets et en aluminium de deuxième fusion a été appliquée de manière très rigoureuse dans le cadre des accords Brandeis. Les producteurs occidentaux font valoir que cette limitation était imposée uniquement en vue d'empêcher les organismes de commerce extérieur de se soustraire à leurs obligations en ce qui concerne l'aluminium de première fusion. Même s'ils pouvaient prouver la véracité de leurs dires, les mesures imposées n'en étaient pas moins restrictives, en ce qui concerne tant leur objet que leur effet, et elles ont aggravé les restrictions imposées en ce qui concerne l'aluminium de première fusion. (Il convient de noter que les règles du GATT n'autorisent pas les pouvoirs publics à appliquer des mesures antidumping à une série de produits pour éviter le dumping sur une autre série de produits.) Les conséquences qui en ont résulté pour les concurrents occidentaux des producteurs occidentaux sont examinées ci-dessous. Par ces clauses, les producteurs occidentaux ont également protégé leur propre production intégrée de produits semi-ouvrés en empêchant les producteurs de produits semi-ouvrés des pays d'Europe de l'Est de tenter de devenir eux-mêmes fournisseurs des clients des producteurs occidentaux.
11.4. Limitation des possibilités de troc et de transformation par des tiers
Les opérations de troc revêtent une importance particulière dans le commerce avec les pays dont la monnaie n'est pas librement convertible. L'historique de la négociation du contrat de 1963 montre que Brandeis Goldschmidt savait que l'aluminium en provenance des pays de l'Europe de l'Est était vendu dans le cadre d'accords de troc.
Dès le début, Brandeis Goldschmidt s'est intéressée à l'achat d'aluminium à Raznoimport et aux autres organismes de commerce extérieur à condition que les vendeurs garantissent que, «en dehors des quantités achetées par Brandeis Goldschmidt, aucune quantité d'aluminium ne serait vendue sur ces marchés» (c'est-à-dire sur les marchés occidentaux) «ni directement ni dans le cadre d'accords de troc».
Toutefois, ce n'est qu'à partir de 1968 que les restrictions contractuelles auxquelles avaient souscrit les organismes de commerce extérieur ont été étendues de manière à inclure l'échange, le troc ou d'autres formes d'approvisionnement. Les interventions de Swiss Aluminium visant à empêcher Metalimpex, Impexmetal et Raznoimport de conclure des opérations de troc montrent comment cette clause restrictive a été appliquée.
Les restrictions ont également été étendues au cours de la même année de manière à contrôler les exportations par les organismes de commerce extérieur d'aluminium destiné à être transformé dans la Communauté et dans d'autres pays occidentaux pour être réimporté ensuite en Union soviétique, en Pologne, en Hongrie, en Tchécoslovaquie ou dans la République démocratique allemande.
De cette façon, les vendeurs se voyaient interdire de conclure un contrat de transformation d'aluminium avec toute personne dans la Communauté sans l'approbation des acheteurs parties aux accords Brandeis.
Les demandes des vendeurs d'être autorisés à exporter de l'aluminium pour le faire transformer étaient transmises par Swiss Aluminium au principal producteur du pays concerné. Parmi les producteurs occidentaux ainsi consultés figurent VAW pour la république fédérale d'Allemagne, Holland Aluminium pour les Pays-Bas et VMW pour l'Autriche. Dans la plupart des cas, la transformation a été exécutée par un membre de l'EPAA ou par une filiale d'un membre de cette association.
Les accords Brandeis empêchaient les utilisateurs d'aluminium indépendants non seulement de s'approvisionner en métal originaire des pays de l'Est, mais aussi de le transformer (sous forme de poudre, de paillettes, de feuilles, de profilés).
L'accord conclu à partir de 1967 avec Impexmetal et mentionné au point 1.4.2 empêchait toute entreprise non membre du groupement d'achat (buyer's group) d'effectuer ce travail.
Les restrictions susmentionnées à la transformation ont encore réduit l'éventail des activités qui s'offraient aux entreprises indépendantes de traitement et de fabrication, en les empêchant de transformer le métal d'Europe de l'Est même lorsque les produits ainsi obtenus devaient être réexportés vers l'Union soviétique et l'Europe de l'Est. En outre, les restrictions à la conclusion d'accords de troc ont empêché d'autres entreprises qui commerçaient avec l'Union soviétique, la Pologne, la Hongrie, la Tchécoslovaquie, la République démocratique allemande et la Bulgarie de recevoir de l'aluminium en paiement de biens et de services fournis à ces pays.
11.5. Restrictions à la revente sans refonte
Une restriction supplémentaire à l'accès des tiers aux fournitures d'aluminium en provenance d'Europe de l'Est résultait d'un engagement pris entre les producteurs occidentaux de ne pas revendre en l'état à des tiers l'aluminium acheté dans le cadre des accords Brandeis.
Même si la seule raison d'imposer cette condition était d'assurer l'application de l'accord (voir point 2.3.6), l'entente restait encore restrictive dans son objet et dans son effet puisqu'elle aboutissait en pratique à empêcher la revente de l'aluminium en l'état original à des tiers.
Le fait de convenir que du métal des pays de l'Est pouvait être vendu, sans refonte, à d'autres membres de l'EPAA démontre une intention de maintenir la circulation du métal d'Europe de l'Est au sein de l'EPAA. L'obligation de refonte visait à empêcher que les stocks de lingots d'aluminium de première fusion d'Europe de l'Est ne réapparaissent sur le marché et en particulier n'arrivent entre les mains des négociants. En important surtout des lingots titrant 99,5 % (99,6 % et 99,7 % dans certains cas seulement), les producteurs occidentaux réduisaient au minimum le risque que du métal de l'Europe de l'Est ne réapparaisse sur le marché, étant donné que les utilisateurs potentiels de ce matériau étaient moins nombreux que pour les billettes d'extrusion, les brames de laminage, etc., que les parties occidentales pouvaient acheter conformément aux termes mêmes des accords Brandeis.
Le cas de VMW qui avait demandé en 1976 la fourniture de lingots en provenance d'Union soviétique sous une forme «neutre», c'est-à-dire sans marque de fabrique, montre que l'obligation de refonte constituait un obstacle non négligeable à la revente en l'état de l'aluminium acheté dans le cadre des accords Brandeis.
11.6. Action concertée et la Bourse des métaux de Londres 11.6.1. La Bourse des métaux de Londres et la clause relative à «l'esprit de l'accord» (spirit of the agreement)
L'action entreprise par les producteurs occidentaux en ce qui concerne la Bourse des métaux de Londres démontre également une intention de cloisonner les marchés en réservant la vente d'aluminium sur les marchés occidentaux aux producteurs occidentaux d'aluminium. En adhérant aux accords Brandeis, dans la forme qui était la leur depuis 1968, les organismes de commerce extérieur étaient expressément convenus que le négoce de l'aluminium à la Bourse des métaux de Londres donnerait aux parties le droit de renégocier et pourrait entraîner la résiliation de l'accord.
Les producteurs occidentaux ont fait valoir que la clause relative à la Bourse des métaux de Londres était une simple clausula rebus sic stantibus prévoyant la renégociation des accords Brandeis en cas de modification de la structure du marché. Même dans cette hypothèse, la clause aurait toujours constitué une restriction de concurrence, dans la mesure où elle empêchait ou décourageait le développement de nouveaux marchés. Les accords Brandeis ont, en définitive, été conclus en vue de sauvegarder les intérêts des producteurs occidentaux et des organismes de commerce extérieur, dont chacun savait que le négoce à la Bourse des métaux de Londres (qu'il était en mesure d'encourager ou de susciter) nuirait auxdits intérêts. Une clause rebus sic stantibus restreint la concurrence lorsque les parties ont intérêt à assurer que l'accord reste en vigueur et que la concurrence envisagée par la clause en question ne joue pas. En outre, l'expérience montre que l'adoption, en 1968, de la clause relative à la Bourse des métaux de Londres a eu lieu pour faire face à un fait précis : l'intention déclarée des organismes de commerce extérieur de vendre leur aluminium par la Bourse des métaux de Londres.
Ces intentions ont été manifestées lors de la conférence sur le métal des pays de l'Est qui s'est tenue en juin 1967 à Budapest et de nouveau à celle de Zurich les 9 et 10 septembre 1970. Dans la série d'accords de la période 1968-1970, la portée de la clause relative à «l'esprit de l'accord» a été expressément étendue de manière à couvrir la possibilité de négocier l'aluminium à la Bourse des métaux de Londres et maintenue dans les contrats ultérieurs.
En octobre 1970, la commission de la Bourse des métaux de Londres a envoyé des lettres circulaires invitant les destinataires à envisager de négocier de l'aluminium à la Bourse de Londres.
Les événements relatés aux points 5.3.8 à 5.3.11 montrent que les producteurs occidentaux ne voulaient pas que l'aluminium soit négocié à la Bourse de Londres. Ils estimaient qu'un tel négoce aurait ouvert les marchés occidentaux au métal d'Europe de l'Est et aurait affecté la stabilité des prix. Les faits exposés au point 5.3.6 montrent également que la clause relative à «l'esprit de l'accord» devait s'appliquer aux parties aussi bien occidentales qu'orientales. Si un producteur occidental ou un organisme de commerce extérieur s'était réservé le droit de négocier à la Bourse de Londres, cela aurait mis en péril les accords Brandeis.
La clause relative à «l'esprit de l'accord» dans les accords conclus entre Brandeis Goldschmidt et les producteurs alors établis dans la Communauté ne comportait aucune référence spécifique à la Bourse des métaux de Londres. Il est clair, cependant, que tous les producteurs occidentaux devaient savoir, même si cette disposition ne figurait pas explicitement dans leur accord avec Brandeis Goldschmidt, que le négoce de l'aluminium à la Bourse des métaux de Londres aurait menacé le maintien des accords Brandeis dans leur ensemble.
11.6.2. La politique concertée des membres de l'EPAA à l'égard de la Bourse des métaux de Londres
De même, il apparaît clairement, au vu des réponses qu'ils ont données à la lettre circulaire de la commission de la Bourse, que les producteurs occidentaux visés par la présente procédure avaient décidé que la vente d'aluminium à la Bourse de Londres serait contraire à leurs intérêts. Leurs réponses étaient largement concordantes et résultaient clairement d'une concertation.
Il est aussi évident, d'après les procès-verbaux et autres comptes rendus des réunions de l'EPAA, que la politique des membres de cette organisation à l'égard de la Bourse de Londres était concertée ou confirmée lors de ces réunions.
Leur décision de charger Baco, au nom de tous les membres, de suivre les efforts déployés en vue de créer un marché de l'aluminium à la Bourse de Londres et d'en informer tous les membres montre clairement que les membres de l'EPAA pratiquaient une politique concertée sur ce point précis. La désignation de Baco, membre de l'EPAA, «pour surveiller les tendances de la Bourse des métaux de Londres» implique aussi nécessairement que chaque membre de l'EPAA était parfaitement conscient qu'aucun autre membre de l'EPAA ne rendrait du métal négociable à la Bourse, puisqu'une telle opération risquait d'être immédiatement signalée à tous les membres.
Les accords Brandeis comportaient une interdiction générale de vendre de l'aluminium sur les marchés occidentaux, qui suffisait à elle seule à empêcher les organismes de commerce extérieur de négocier eux-mêmes de l'aluminium à la Bourse de Londres. Les parties ont reconnu, par la clause relative à «l'esprit de l'accord», que la participation de l'une d'elles au commerce de l'aluminium à la Bourse de Londres minerait les fondements de ces accords.
Cette action fut le moyen utilisé par les parties visées par la présente procédure pour empêcher le commerce de l'aluminium sur un marché qu'elles ne pouvaient pas elles-mêmes espérer contrôler. Les parties ont essayé de faire obstacle à la création d'un marché qui aurait constitué un nouveau système de distribution de l'aluminium, au sein duquel seules les lois de l'offre et de la demande auraient présidé à la formation des prix.
En formulant une politique concertée en ce qui concerne les marchés qu'ils approvisionneraient et ceux qu'ils refuseraient d'approvisionner, les producteurs occidentaux et les organismes de commerce extérieur ont violé les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 en convenant de limiter les marchés. Chacune des parties a renoncé à sa liberté de vendre de l'aluminium sur un marché déterminé, en sachant et en étant assurée que les autres parties feraient de même.
12. L'objet ou l'effet des arrangements 12.1. L'objet ou l'effet des arrangements
Les producteurs occidentaux, Brandeis Goldschmidt, Eisen und Metall et les organismes de commerce extérieur se sont entendus pour stabiliser les prix, partager les marchés et refuser aux utilisateurs qui ne participaient pas aux arrangements l'accès à des sources d'approvisionnement non contrôlées par les producteurs occidentaux. Un tel arrangement ne pouvait manquer de porter atteinte à la concurrence et ses effets étaient objectivement prévisibles. Les faits démontrent que l'arrangement a largement atteint son objectif et qu'il a eu des effets sensibles sur la concurrence.
12.2. Les arguments des parties en ce qui concerne les effets sur la concurrence
On a fait valoir que la concurrence exercée par le prétendu dumping de métal d'Europe de l'Est ne serait pas celle qui prévaut dans une économie de libre entreprise dans le cadre de la loi et que, dès lors, l'article 85 paragraphe 1 ne serait pas applicable ; mais, à supposer qu'elle le soit, l'effet sur la concurrence ne pouvait être sensible étant donné que le métal d'Europe de l'Est aurait été vendu à des prix de dumping et que toutes les conditions nécessaires pour imposer des droits antidumping auraient été réunies. Ou bien il n'y aurait pas eu de ventes en raison des réactions antidumping (le prix du métal des pays de l'Est aurait dû monter jusqu'à ce qu'il ne permette plus de vendre), ou bien des mesures antidumping auraient été inefficaces (et l'article 85 paragraphe 1 aurait été inapplicable puisqu'il n'y aurait pas eu «concurrence» au sens de l'article 85 paragraphe 1).
Cet argument suppose que des personnes privées peuvent s'arroger des fonctions publiques. Il ignore la différence évidente qui existe entre la réglementation des échanges par une autorité publique et celle par les ententes. Une autorité publique doit prendre en considération les droits et les intérêts des tiers, ainsi que l'intérêt public général. Une entente est généralement constituée au profit des participants et ne tient aucun compte des deux autres préoccupations. En tant que règle de droit, l'article 85 paragraphe 1 est impératif ; on ne peut se soustraire contractuellement à ses dispositions ni y déroger d'une autre façon (sauf dans les limites de l'article 85 paragraphe 3). La protection de «l'économie de libre entreprise dans le cadre de la loi» est également confiée à une autorité publique. La Commission, en particulier, a le devoir de poursuivre une politique générale destinée à appliquer les principes établis par le traité et à guider le comportement des entreprises à la lumière de ces principes (affaires jointes 100 à 103-80 «Pioneer», arrêt du 7 juin 1983, Recueil 1983, page 1825, attendu no 105). Cette décision concernait les règles de concurrence, mais doit s'appliquer de la même façon aux affaires de dumping.
Les tonnages livrés à la Communauté au titre des arrangements Brandeis sont entrés dans la Communauté légitimement pour ce qui est des quotas d'importation et autres. De telles circonstances ne peuvent pas, en elles-mêmes, engendrer une situation d'autoprotection légitime (voir arrêt «Pioneer», déjà cité, attendu no 89).
En dehors de cette différence fondamentale, les objectifs et les méthodes de réglementation des échanges que les gouvernements concernés auraient pu adopter auraient été sensiblement différents des accords Brandeis.
Même si les gouvernements de tous les pays concernés avaient imposé des contingentements semblables à ceux que prévoyaient les accords Brandeis, ces mesures n'auraient pas eu en soi pour effet de réserver les approvisionnements aux producteurs occidentaux. Des utilisateurs indépendants auraient pu acheter librement les quantités en cause, leur accès à une source d'approvisionnement supplémentaire et indépendante aurait eu une influence sur le niveau général des prix pour toutes les fournitures d'aluminium, qu'elles proviennent d'Europe occidentale ou orientale.
Or, les accords Brandeis avaient été conclus pour empêcher que les utilisateurs indépendants d'aluminium aient un accès direct à ces approvisionnements.
L'instauration d'un système de licences d'importation [tel qu'il en existait dans certains États membres (voir point 5.4)] n'aurait pas en soi restreint les fournitures d'aluminium d'Europe orientale aux producteurs occidentaux. D'autres utilisateurs d'aluminium auraient pu demander et obtenir les licences nécessaires. En Italie et en Allemagne, des utilisateurs indépendants ont obtenu des licences d'importation, mais les ventes réalisées ou envisagées se sont heurtées à des interventions des producteurs occidentaux au titre des accords Brandeis.
De même, l'imposition de droits antidumping n'aurait pas limité la vente des produits soumis à ces droits au groupe des producteurs occidentaux.
Aucune des mesures gouvernementales susmentionnées - contingentement des importations, droits antidumping ou système de licence d'importation - n'aurait eu sur la concurrence les mêmes effets que les accords Brandeis, même si les niveaux d'importation décidés avaient été les mêmes que les quotas fixés au titre des accords Brandeis. Aucune de ces mesures officielles n'aurait empêché des utilisateurs indépendants d'accéder aux approvisionnements d'aluminium dans la mesure extensive où les accords Brandeis l'ont fait. Comme ces utilisateurs indépendants étaient en concurrence avec les producteurs occidentaux pour la vente de produits d'aluminium semi-finis et finis, l'interdiction d'accès mise en place par les accords Brandeis entraînait également une restriction sensible de la concurrence.
Les arguments des producteurs occidentaux se fondent sur la présomption que les gouvernements de tous les États membres de la Communauté et ceux de tous les pays d'Europe occidentale qui ne font pas partie de la Communauté auraient mis en oeuvre des mesures ayant des effets restrictifs identiques ou plus marqués que ceux qui résultent des accords Brandeis et des accords Eisen und Metall. Les parties n'ont cependant pas apporté la preuve que ces mesures gouvernementales prises séparément ou ensemble auraient eu ou pu avoir des effets aussi étendus.
Même s'il était prouvé que les gouvernements de tous les États européens concernés auraient pu prendre des mesures ayant à tous égards les mêmes effets que les accords Brandeis et Eisen und Metall pour les produits en aluminium concernés, il reste que des entreprises ne peuvent s'arroger cette compétence et décider elles-mêmes du degré de concurrence qui devrait exister en Europe occidentale ou des quantités d'aluminium qui devraient être mises sur ce marché.
Le fait est que des mesures gouvernementales, si elles avaient été adoptées, n'auraient pas été aussi restrictives que les accords Brandeis et Eisen und Metall.
Les accords Brandeis ont imposé davantage de restrictions aux importations d'aluminium de l'Europe de l'Est que ne l'aurait fait un système de contingentement ou de licence imposé par les pays membres de la Communauté et d'autres pays d'Europe occidentale.
Les quotas prévus par les accords Brandeis étaient très inférieurs aux plafonds imposés par certains gouvernements d'Europe occidentale et les arrangements Brandeis neutralisaient en fait les actes de ces gouvernements.
La politique des gouvernements d'Europe occidentale n'a jamais été de restreindre les importations de déchets ; en 1973, la Communauté est allée jusqu'à contrôler les exportations de déchets afin de parer à l'une des pénuries périodiques. La pénurie de déchets s'expliquait au moins en partie par le fait que les résidus d'aluminium d'Europe de l'Est avaient disparu des marchés occidentaux, ce qui était une conséquence directe de la mise en oeuvre des accords Brandeis. Les restrictions aux importations de déchets contenues dans les accords Brandeis ont néanmoins été maintenues et appliquées sans tenir compte du niveau très faible des approvisionnements en Europe occidentale.
Comme les fondeurs d'aluminium de deuxième fusion devaient remplacer les déchets par de l'aluminium de première fusion (plus coûteux), les fondeurs d'aluminium de première fusion des pays d'Europe occidentale ont exploité la situation au détriment des clients des fondeurs d'aluminium de deuxième fusion.
Le fait même que, dans certains cas, des utilisateurs indépendants ont obtenu de l'aluminium en dehors des accords Brandeis montre que les gouvernements des pays dans lesquels ces utilisateurs étaient situés n'étaient pas disposés à appliquer en tant qu'actes de gouvernement les mêmes restrictions que celles des accords Brandeis. Rien ne prouve qu'ils auraient agi ainsi en l'absence de ces accords.
Les mesures qu'auraient pu adopter les États membres et d'autres pays d'Europe occidentale n'auraient pas été aussi restrictives que les accords Brandeis. En particulier, elles n'auraient pas comporté à la fois des restrictions quantitatives et des prix minimaux, ni réservé les approvisionnements aux seuls producteurs occidentaux, de même qu'elles n'auraient pas exclu l'aluminium de première et de deuxième fusion, les produits semi-finis et les déchets. Elles n'auraient pas non plus permis aux producteurs occidentaux de déterminer eux-mêmes, par des négociations avec les producteurs d'Europe de l'Est, les niveaux des importations autorisées et leurs prix pour des périodes allant jusqu'à cinq ans, sans tenir compte de la structure de la concurrence ou des intérêts des tiers.
En plus de leurs arguments généraux concernant la concurrence déloyale, les producteurs occidentaux ont également fait valoir que les accords Brandeis seraient justifiés par le fait que la réglementation du GATT en matière de dumping et les dispositions législatives auxquelles elle a donné lieu ne leur fourniraient pas la protection à laquelle ils estimaient avoir droit, puisqu'elles ne pourraient en pratique être appliquées aux ventes effectuées par les organismes de commerce extérieur.
Des entreprises ne sont pas autorisées à conclure des accords restrictifs qui lèsent les intérêts des concurrents et des consommateurs, au simple motif qu'elles estiment que la législation existante n'est pas adéquate ou adaptée à leurs besoins. Les faits concernant la négociation des accords et leur application par les producteurs occidentaux montrent clairement que ceux-ci ont cherché et réussi à se préserver de la concurrence davantage que ne l'aurait permis la législation antidumping. C'est dans cette perspective qu'il convient de considérer le caractère prétendument inadéquat des règles antidumping qu'ils ont invoqué. Les arrangements conclus étant plus restrictifs, on conçoit aisément que des mesures antidumping n'auraient pas protégé autant les producteurs occidentaux.
En outre, si les gouvernements des États de la Communauté ou d'autres pays décident d'adopter une législation qui exige la mise en oeuvre d'une procédure déterminée et le respect de certains critères avant qu'une autorité publique n'intervienne en vue de réglementer les échanges, une telle décision ne justifie en aucune manière que les industries concernées engagent une action corrective, sous la forme d'accords restrictifs, si elles estiment que la procédure n'est pas adéquate ou que la protection de leurs intérêts propres est insuffisante.
Les producteurs occidentaux ont fait valoir pendant la procédure que la réglementation antidumping du GATT et les lois prises en application de ces règles n'auraient pas pu en pratique être invoquées afin d'empêcher le dumping par les producteurs d'aluminium d'Europe de l'Est, car il est difficile d'établir les prix pratiqués par ceux-ci sur le marché intérieur et donc de déterminer la marge de dumping. En admettant que cela soit exact, les producteurs occidentaux pourraient alors difficilement prétendre, comme ils l'ont fait, que des mesures antidumping ayant des effets similaires auraient été imposées en l'absence des accords Brandeis.
Il appartient au législateur de corriger le caractère prétendument inadéquat de la législation, qui ne saurait justifier l'adoption d'accords restrictifs par des entreprises. L'argument selon lequel la législation antidumping ne pouvait être appliquée en raison de la difficulté d'établir les prix du marché intérieur se fonde sur une interprétation incorrecte de la législation en question, ainsi qu'il a été expliqué au point 5.4.2.
12.3. Les effets sur la concurrence ont-ils été sensibles?
L'effet des arrangements Brandeis a été apprécié au point 5.2. En pourcentage du marché non intégré, qui comprenait la clientèle la plus probable pour l'aluminium d'Europe de l'Est, il a varié entre 13,2 % et 19,9 % de la consommation estimée, ce qui représente une partie importante du marché.
Certaines entreprises ont prétendu que même cet effet n'était pas toujours sensible. À supposer que cela soit exact, les producteurs occidentaux ont donc participé aux arrangements Brandeis pendant treize ans en supportant des frais qu'ils jugeaient considérables. Le fait que ces accords aient été maintenus pendant treize ans, et que leur renouvellement pour une période de cinq ans ait été vivement souhaité, donne à penser que cet argument n'est pas fondé et que les producteurs occidentaux n'y croyaient pas sérieusement pendant la durée des accords. En contradiction avec l'argument, réfuté plus haut, selon lequel la législation antidumping serait inefficace, les producteurs occidentaux font également valoir que, en l'absence des accords Brandeis, les organismes de commerce extérieur auraient vendu leur aluminium en Europe occidentale à des prix de dumping et que, dans ce cas, des droits antidumping auraient été imposés. Les producteurs occidentaux en tirent la conclusion que les accords Brandeis n'auraient pas eu d'effet sensible sur la concurrence, puisque les effets qui en ont résulté se seraient produits en toute hypothèse. Il s'agit d'une variante de l'argument déjà examiné ci-avant et il n'y a pas lieu de réitérer les raisons qui ont conduit à le réfuter.
La conclusion est que les arrangements Brandeis ont créé des restrictions ou des distorsions de concurrence qui étaient sensibles, pour ne pas dire considérables.
13. Effets sur le commerce intracommunautaire
Il existait entre les parties aux accords Brandeis, au niveau de la production et des ventes, d'importants intérêts dans tous les États membres (tant avant qu'après l'élargissement de 1973). Un arrangement qui répartissait le métal des pays de l'Est entre les participants en proportion de leur propre production était forcément susceptible d'affecter les échanges entre États membres, étant donné que le libre accès au marché de la Communauté aurait certainement entraîné des courants d'échanges différents.
L'arrangement Brandeis empêchait des tiers d'effectuer des importations parallèles dans la Communauté et l'obligation de refonte faisait également obstacle aux échanges interétatiques, puisque les participants, qui étaient des vendeurs potentiels de métal d'Europe de l'Est non transformé, ne pouvaient le vendre tel quel.
Les restrictions imposées par les accords Brandeis affectaient les fournitures d'aluminium de première et de deuxième fusion, de déchets et de demiproduits à l'intérieur de la Communauté. Tous ces produits constituent, à des degrés divers, la matière première nécessaire pour les opérations de transformation ou la fabrication de produits finis. Des accords qui affectent le commerce des matières premières doivent aussi nécessairement affecter les échanges de produits fabriqués avec ces matériaux.
Le fait que les déchets d'aluminium d'Europe de l'Est aient disparu du marché à un moment où, dans la Communauté, l'offre était très limitée, a contraint les fabricants de demi-produits à utiliser le métal en lingot plus coûteux des producteurs occidentaux, ce qui eut inévitablement un effet défavorable sur leurs prix (et par conséquent sur leurs possibilités de commerce intracommunautaire).
La structure de la concurrence au sein de la Communauté a été modifiée par la suppression d'une importante source alternative d'aluminium que des entreprises indépendantes de fabrication et de transformation auraient pu utiliser pour concurrencer les opérations de fabrication et de transformation des producteurs intégrés d'aluminium de première fusion. La participation de tous les intéressés à un arrangement qui a de tels effets doit avoir affecté les échanges entre États membres.
En outre, les accords Brandeis visaient à réduire les activités des négociants, notamment ceux de la Communauté, dans le commerce entre les pays de l'Est concernés et les pays occidentaux. C'est, à titre d'exemple, l'une des raisons pour lesquelles les restrictions prévues par les accords Brandeis ont été étendues aux États-Unis. Au cours des négociations relatives au renouvellement de l'accord à partir de 1976, Baco avait déclaré que «les États-Unis doivent être couverts par l'accord, étant donné la facilité avec laquelle les négociants peuvent repasser sur le marché européen».
Étant donné la «facilité» avec laquelle des négociants pouvaient «repasser» des États-Unis à l'Europe, des transactions de même nature auraient pu également avoir lieu à l'intérieur de la Communauté. Empêcher des négociants et d'autres utilisateurs indépendants d'avoir accès à l'aluminium provenant d'Union soviétique, de Pologne, de Hongrie, de Tchécoslovaquie, de Bulgarie et de la République démocratique allemande, c'était aussi les empêcher de faire le commerce de cet aluminium entre États membres de la Communauté.
Les mesures prises par les producteurs occidentaux pour empêcher les organismes de commerce extérieur de vendre de l'aluminium par l'intermédiaire de la Bourse des métaux de Londres limitaient également les possibilités de négocier cet aluminium à l'intérieur de la Communauté. Les contrats conclus dans le cadre de la Bourse des métaux de Londres peuvent associer des partenaires de plusieurs États membres : le vendeur peut se trouver dans un État membre, l'acheteur dans un autre et l'entrepôt où sont stockées les quantités visées au contrat dans un troisième. Le fait d'entraver les opérations de la Bourse des métaux de Londres ne pouvait manquer d'affecter les échanges entre États membres et d'influencer les prix de l'aluminium dans toute l'Europe.
Pendant la période de validité des accords, les principaux participants établis à l'extérieur de la Communauté, tels qu'Alcan, Swiss Aluminium, Ardal og Sunndal Verk, Elkem, Norsk Hydro et VMW, comptaient d'importants marchés d'exportation dans la Communauté ou y possédaient des filiales qui produisaient de l'aluminium de première et de deuxième fusion et des demi-produits. Les accords Brandeis, auxquels participaient les producteurs susmentionnés, protégeaient aussi bien les marchés sur lesquels ceux-ci étaient implantés, à savoir le Canada, la Suisse, la Norvège et l'Autriche, que les marchés de la Communauté où ils avaient des intérêts ou exerçaient ces activités.
Les producteurs hors Communauté, et en particulier Swiss Aluminium, ont eu recours aux accords Brandeis pour faire cesser les fournitures d'aluminium d'Europe de l'Est à des acheteurs de la Communauté.
Les faits, notamment ceux qui concernent la mise en oeuvre des accords, montrent que les producteurs occidentaux eux-mêmes considéraient que les marchés des pays d'Europe occidentale non communautaires ne pouvaient être dissociés des marchés de la Communauté. Ils savaient que la situation qui prévaudrait chez les uns aurait des effets sur les autres et vice versa.
Dès lors que l'aluminium de l'Europe de l'Est circulait librement dans un pays d'Europe occidentale, il devenait très difficile, sinon impossible, de contrôler sa destination finale, comme les producteurs occidentaux eux-mêmes l'ont déclaré à propos de la restriction concernant la vente sans refonte. Alcan UK, Baco et ultérieurement RTZ ont participé aux accords afin d'empêcher que l'aluminium d'Europe orientale n'arrive sur les marchés de la Communauté et d'autres pays occidentaux, aussi bien que sur celui du Royaume-Uni. Les producteurs occidentaux avaient bien compris que les marchés du Royaume-Uni et de la Communauté ne pouvaient, compte tenu de la structure de l'industrie, être considérés comme commercialement isolés l'un de l'autre. Alcan lui-même a prétendu que les effets sur les prix au Royaume-Uni auraient été ressentis sur le «continent européen» et que «les fournisseurs britanniques étaient obligés de rechercher des débouchés en Europe pour remplacer les marchés perdus au profit des fournisseurs d'Europe de l'Est». Le comportement de Baco et Alcan cadrait bien avec cette façon de voir.
Le mécanisme des accords Brandeis exigeait la participation de toutes les parties, qu'elles soient situées à l'intérieur ou à l'extérieur de la Communauté, pour en assurer le fonctionnement.
L'article 85 concerne des accords qui affectent les échanges entre États membres et non pas les effets résultant d'une participation individuelle à ces accords.
Même s'il était établi que la participation individuelle de certaines entreprises n'a pas eu en elle-même d'effet sensible sur le commerce intracommunautaire, cela ne signifierait pas que ces entreprises n'ont pas pris part à une infraction à l'article 85 dès lors que l'ensemble de cet arrangement affectait le commerce entre États membres. Le fait que certains lots de lingots d'aluminium de première fusion titrant 99,5 %, vendus dans le cadre des accords Brandeis, ne soient pas passés par le territoire de la Communauté ne permet pas de conclure que les accords Brandeis n'ont pas eu d'effet au sein du Marché commun. Cela était purement accidentel ; les arrangements étaient conçus pour produire des effets à l'intérieur comme à l'extérieur de la Communauté, et ils les ont effectivement produits. Chaque participant pouvait comprendre, à la lecture des accords auxquels il souscrivait, que ceux-ci avaient pour objet et pour effet de restreindre toutes les autres fournitures d'aluminium, sous ses diverses formes, aux pays occidentaux, y compris ceux de la Communauté. En outre, chaque participant savait que c'était la base sur laquelle tous les autres participants avaient adhéré aux accords. Tous les participants étaient associés à un arrangement restrictif visé par l'article 85. Les intéressés ne sauraient donc invoquer à leur décharge la faible importance de leur participation. Si tant est que l'ampleur de la participation se mesure aux quantités achetées, elle était fixée d'un commun accord en fonction des parts de marché et ne dépendait pas de la détermination plus ou moins grande des parties de s'associer au système restrictif.
Le critère retenu pour déterminer les contingents de chaque producteur occidental était celui des «ventes en Europe occidentale». Selon le système décrit au point 2.2, les producteurs occidentaux se partageaient les quantités d'aluminium de première fusion à acquérir, selon une clé correspondant à leurs «ventes en Europe occidentale». L'expression «ventes en Europe occidentale» incluait les livraisons d'aluminium de première fusion de producteurs non communautaires à la Communauté, que ce soit sous la forme de ventes de lingots, de fournitures à des filiales ou de livraisons au titre d'opérations d'échange.
La mise en oeuvre des accords présentait donc des liens étroits avec les échanges d'aluminium de chaque participant au sein de la Communauté.
Les arrangements Brandeis n'ont pas seulement influencé les échanges d'aluminium à l'intérieur de la Communauté. Ils ont aussi neutralisé une importante pression concurrentielle sur les prix de l'aluminium et des produits en aluminium au sein du Marché commun. Cet effet sur les prix a nécessairement affecté les échanges entre États membres, puisque, du fait des accords, le prix de l'aluminium au sein de la Communauté s'est établi à un niveau différent (et probablement supérieur) à ce qu'il aurait pu être.
14. Compétence pour appliquer l'article 85 14.1. Certaines entreprises ont fait valoir que la Commission n'a pas compétence, ou ne pourrait exercer celle-ci, sur des entreprises qui ne sont pas établies à l'intérieur de la Communauté, ni sur des actes commis à l'extérieur de la Communauté et affectant les échanges en dehors de celle-ci, même si ces actes affectent également le commerce entre États membres de la Communauté.
14.2. Les arrangements Brandeis avaient pour principal objet de limiter le volume de l'offre en lingots et en câbles et d'amputer les livraisons d'autres produits en aluminium ; les livraisons ainsi réduites étaient destinées pour la plupart à la Communauté et aux participants des arrangements Brandeis de manière telle que leurs parts du marché s'en trouvaient protégées. L'effet de protection a été considérable à l'intérieur de la Communauté. Certaines parties du Marché commun ont été coupées entre elles et par rapport aux pays tiers. Il s'ensuit que cet effet restrictif substantiel sur la concurrence a été ressenti dans l'ensemble du Marché commun (les Six et ultérieurement les Neuf).
14.3. Tous les producteurs occidentaux, dans la Communauté ou à l'extérieur de celle-ci, avaient le même intérêt au fonctionnement efficace des arrangements Brandeis et ils y participaient, pour l'essentiel, de la même façon. Les faits démontrent que les participants savaient pertinemment que les arrangements Brandeis seraient un échec si leur application n'était pas générale. Leur principal effet étant ressenti dans la Communauté, la Commission est compétente pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée dans le Marché commun, car telle est précisément la mission que lui assigne le traité.
14.4. La compétence de la Commission à l'égard des entreprises participantes établies sur le territoire de la Communauté ne saurait faire aucun doute.
14.5. Parmi les participants établis en dehors de la Communauté, certains contrôlaient des filiales dans le Marché commun. La Commission est compétente en ce qui les concerne. La séparation formelle entre une société mère et sa filiale, lorsque la société mère extérieure à la Communauté agit dans le Marché commun par le truchement d'une filiale, ne peut s'opposer à l'unité de leur comportement sur le marché aux fins de contourner les règles de concurrence, au cas où la société mère exercerait son pouvoir de direction sur la filiale pour appliquer un accord restrictif ou imposer un comportement abusif (arrêt de la Cour dans l'affaire 48-69 «ICI contre Commission», Recueil 1972, page 619, et dans les affaires jointes 6 et 7-73 «Commercial Solvants», Recueil 1974, page 223).
14.6. D'autres participants étaient établis en dehors de la Communauté mais vendaient à l'intérieur de celle-ci. Dans son arrêt du 25 novembre 1971, la Cour de justice a dit pour droit que «le fait, pour l'une des entreprises participant à un accord, d'être située dans un pays tiers ne fait pas obstacle à l'application de l'article 85, dès lors que l'accord produit ses effets sur le territoire du Marché commun» (affaire 22-71 «Béguelin», Recueil 1971, page 949, attendu no 11). L'affaire Béguelin concernait un accord vertical de concession exclusive entre un producteur ressortissant d'un pays tiers et un distributeur établi dans le Marché commun. Le même raisonnement est également applicable aux accords horizontaux passés entre des concurrents dont certains sont établis à l'intérieur de la Communauté et d'autres à l'extérieur. En ce qui concerne ces accords horizontaux, il n'y a par ailleurs aucune raison de distinguer entre les restrictions mutuelles admises par des concurrents dont certains sont établis à l'intérieur et d'autres à l'extérieur du Marché commun et les restrictions mutuelles admises par des concurrents qui sont tous établis à l'extérieur du Marché commun, pourvu que lesdits accords répondent tous à la même condition générale, à savoir qu'ils produisent des effets substantiels sur les échanges entre États membres.
14.7. Il n'existe aucune règle impérative de droit international qui empêcherait l'application du droit communautaire à tous les participants des arrangements Brandeis. Par ailleurs, aucune raison de courtoisie ne milite en faveur d'une certaine automodération de la part de la Commission dans l'exercice de ses compétences. L'exercice de la compétence de la Commission ne postule pas que l'une des entreprises concernées agisse, d'une manière quelconque, à l'encontre des règles de droit interne ; l'application du droit communautaire ne léserait en rien les intérêts primordiaux d'un pays tiers. Pareils intérêts devraient primer au point de l'emporter sur l'intérêt fondamental de la Communauté à ce que la concurrence ne soit pas faussée à l'intérieur du Marché commun [article 3 point f) du traité instituant la Communauté économique européenne], car il s'agit là, selon le traité, de l'un des moyens essentiels pour atteindre les objectifs de la Communauté.
Les entreprises du Royaume-Uni avant l'adhésion
14.8. Les entreprises en cause sont, en l'occurrence, Alcan UK (de 1963 à 1967), RTZ et BICC (à partir de 1971) et Baco (de 1963 à l'adhésion du Royaume-Uni). Dans la mesure où les arrangements Brandeis ont servi à protéger le marché britannique avant l'adhésion contre la concurrence du métal des pays de l'Est, la Commission n'a aucune compétence vis-à-vis de ces entreprises et n'a jamais cherché à en avoir. En revanche, elle se déclare compétente et exerce sa compétence à leur égard pour ce qui est des effets des arrangements Brandeis sur le commerce dans la Communauté de l'époque. À cet égard, les quatre entreprises ne se distinguent en rien d'entreprises qui sont toujours restées en dehors du Marché commun. Il n'y a pas lieu de mettre en balance l'intérêt indiscutable qu'avait le gouvernement britannique de l'époque à protéger le marché britannique contre la concurrence et celui qu'avait la Communauté au même moment à appliquer l'article 3 point f) du traité instituant la Communauté économique européenne. Ces deux intérêts n'étaient pas incompatibles et les participants étaient libres d'agir de manière à les respecter tous les deux.
14.9. Après l'adhésion, les quatre entreprises sont devenues des entreprises de la Communauté et leurs actions en soutien des arrangements Brandeis en vue de protéger le marché britannique doivent être considérées et traitées comme ne se distinguant en rien des actes analogues accomplis, en vue de protéger «l'ancienne» Communauté, par des entreprises qui ont toujours été établies à l'intérieur de cette dernière.
B. RÈGLEMENT No 67/67/CEE
15. Kerametal et Metalimpex ont fait valoir que les accords qu'ils avaient conclus avec Brandeis étaient conformes aux dispositions du règlement no 67/67/CEE de la Commission (1). Bien qu'il n'ait pas été évoqué en faveur des autres vendeurs, cet argument vaudrait tout autant pour eux et sera donc analysé en tenant compte de toutes les parties concernées.
L'approvisionnement en aluminium par l'intermédiaire de Brandeis Goldschmidt n'était qu'une disposition secondaire par rapport aux restrictions convenues entre concurrents, qui étaient l'objet principal des accords Brandeis et n'auraient pu bénéficier des dispositions du règlement no 67/67/CEE.
L'exemption accordée par le règlement no 67/67/CEE ne pourrait s'appliquer qu'à «certains produits», c'est-à-dire à des produits faisant l'objet d'engagements exclusifs de livraison ou d'achat (article 1er). En l'espèce, il ne pouvait s'agir que des lingots d'aluminium. Les accords conclus entre les organismes de commerce extérieur et Brandeis comportaient l'interdiction de vendre de l'aluminium de seconde fusion et des produits semi-ouvrés et une interdiction pratiquement absolue de vendre des déchets. Ces produits ne faisant pas l'objet d'engagements exclusifs de livraison, le règlement ne pouvait s'appliquer aux accords les concernant.
L'article 3 du règlement no 67/67/CEE excluait l'exemption catégorielle lorsque les contractants restreignaient la possibilité de se procurer les produits visés au contrat auprès d'autres revendeurs à l'intérieur du Marché commun et en particulier lorsqu'ils «prenaient d'autres mesures en vue d'entraver l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs en produits visés au contrat ailleurs dans le Marché commun, ou la vente desdits produits visés au contrat ailleurs dans le Marché commun, ou la vente desdits produits par ces revendeurs ou utilisateurs dans le territoire considéré». Les faits montrent que les dispositions prises par Brandeis Goldschmidt pour que les importations à l'intérieur de la Communauté et dans d'autres pays occidentaux passent par son intermédiaire, et l'acceptation de ces dispositions par les organismes de commerce extérieur, remplissent ce critère du règlement.
L'une quelconque des raisons indiquées est suffisante pour ôter le bénéfice des dispositions du règlement no 67/67/CEE aux arrangements conclus entre Brandeis et les organismes de commerce extérieur.
C. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3
16. Introduction
Les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables aux accords qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte et sans: a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;
b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.
En vertu de l'article 4 paragraphe 1 du règlement no 17, les accords qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 et en faveur desquels les intéressés souhaitent se prévaloir d'une exemption doivent être notifiés à la Commission et aucune décision d'exemption ne peut être rendue aussi longtemps qu'ils n'ont pas été notifiés.
16.1.1. Article 85 paragraphe 3 et notification
L'article 4 paragraphe 1 du règlement no 27 de la Commission (2) exige que les notifications faites au titre de l'article 4 paragraphe 1 du règlement no 17 (1) JO no 57 du 25.3.1967, p. 849/67. (2) JO no 35 du 10.5.1962, p. 1118/62. soient présentées au moyen d'un formulaire déterminé (A/B). L'article 4 paragraphe 2 du règlement no 27 précise que les notifications doivent contenir les renseignements demandés dans le formulaire A/B.
La procédure de notification prévue par le règlement n'est pas une simple formalité. En l'absence d'une notification conforme aux exigences du règlement, les restrictions ne peuvent pas bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 85 paragraphe 3 (affaire 30-78 «DCL contre Commission», Recueil 1980, points 23 et 24, page 2229).
Une notification ne rend pas susceptible d'être exempté un comportement qui n'est pas, ou pas suffisamment, clairement décrit dans ladite notification.
La première notification dans cette affaire a été faite sur un formulaire A/B le 17 décembre 1970 alors que les arrangements Brandeis étaient en vigueur depuis plus de sept ans. Il serait, en tout état de cause, impossible d'accorder une exemption pour la période antérieure à la date de notification, en vertu des dispositions de l'article 6 paragraphe 1 du règlement no 17.
La notification de 1970 était irrégulière en ce qui concerne: - les participants à l'accord,
- le contenu de l'accord,
- les moyens prévus pour atteindre les objectifs de l'accord.
La notification était erronée, en particulier, sur la manière d'atteindre les objectifs de l'accord.
Les questions du chapitre III du formulaire A/B demandent aux parties d'indiquer si, et dans quelle mesure, l'accord notifié prévoit: - l'observation de certains prix d'achat ou de vente, de remises ou d'autres conditions de transaction,
- une répartition des marchés ou des sources d'approvisionnement,
- des restrictions à la liberté (...) de revendre à des tiers.
Toute réponse correcte à ces questions aurait révélé que les achats d'aluminium dans le cadre des arrangements Brandeis étaient répartis sur la base de contingents fixes à un prix uniforme. Or, la notification qualifiait les achats de «Vorgang» («procédé» dans la version française et «procedure» dans la version anglaise des parties), donnant ainsi l'impression qu'il ne s'agissait que d'une manière pratique de procéder. L'impression qu'il s'agissait de transactions ad hoc, chacun des producteurs étant libre de négocier les prix et les quantités à la condition que les intéressés prennent livraison de la totalité du métal offert, était renforcée par les formules employées dans la notification : l'achat par les producteurs «chacun pour son propre compte», les «intentions individuelles d'achat» des producteurs et les «contrats d'achat conclus en dehors de la Communauté» par les différents producteurs d'Europe occidentale. La notification contenait en outre deux déclarations inexactes qui ont contribué à obscurcir encore davantage les objectifs et le contenu de l'accord, à savoir que les possibilités d'achat des revendeurs n'étaient pas limitées et que chacun des producteurs occidentaux achetait pour son compte propre (alors que Swiss Aluminium et Alcan achetaient pour le compte d'autres producteurs).
La notification doit être considérée à la lumière des faits suivants: - dans le cadre des contacts qu'elles avaient avec le Bundeswirtschaftsministerium, les parties avaient été avisées formellement que les arrangements Brandeis pouvaient donner lieu à des objections au regard du droit communautaire,
- le processus par lequel les accords conclus entre Brandeis Goldschmidt et les producteurs établis dans la Communauté ont acquis une forme qui supprimait toute mention des dispositions restrictives souscrites par les organismes de commerce extérieur, s'est achevé en juin 1968. La lettre envoyée par le conseiller juridique à VAW le 24 avril 1968, au lendemain de la réunion du 23 avril entre VAW et Montedison, montre que ce processus a été entamé dans la perspective des démarches à faire le cas échéant auprès de la Commission pour établir la conformité des accords Brandeis aux dispositions de l'article 85.
Le troisième considérant du règlement no 27 stipule «qu'il appartient aux entreprises (...) de transmettre à la Commission les renseignements sur les faits et circonstances qui justifient (...) les notifications prévues aux articles 4 et 5» (dudit règlement). L'article 4 du règlement no 27 impose l'utilisation du formulaire A/B, lequel exige que le représentant des parties notifiantes atteste l'exactitude des renseignements contenus dans le formulaire de notification et ses annexes éventuelles.
Dans l'affaire 106-79 «VBBB et autres contre Eldi» (Recueil 1980, page 1137, attendu no 10), la Cour a dit pour droit:
«Par la notification, la Commission doit être mise en possession des informations nécessaires pour lui permettre de prendre les décisions prévues au règlement no 17. Si l'accord a fait l'objet d'un écrit et si une copie de son texte complet est annexée au formulaire, les informations données sur celui-ci n'ont pour objet que de faciliter le contrôle. Si ces informations sont correctes, et surtout si elles portent loyalement sur les dispositions qui, à l'époque, étaient censées être les plus importantes, les objectifs de la notification paraissent atteints.»
Dans l'affaire susvisée, le formulaire de notification ne citait que les dispositions de l'accord qui étaient censées être les plus importantes, mais le texte intégral de l'accord était joint en annexe. L'accord a donc été considéré comme régulièrement notifié dans son ensemble.
Dans le cas présent, les parties ont délibérément omis d'annexer le texte de l'accord. Indépendamment du fait que cette omission est contraire aux dispositions formelles de la question II.1 du formulaire A/B, les parties qui décident de ne pas annexer le texte de l'accord ont une obligation particulière de décrire correctement et loyalement tout ce qui ressortirait normalement du texte de l'accord et de n'omettre aucun élément important dans le formulaire de notification.
Pour leur défense, les parties notifiantes ont fait valoir que les accords Brandeis entraînaient nécessairement des achats en commun à des prix uniformes et leur répartition dans le cadre de contingents fixes, et que les modalités d'achat convenues entre les producteurs occidentaux se dégageaient logiquement de la lecture de la notification.
Lorsqu'elle analyse une notification pour en établir la signification, la Commission est toutefois tenue de s'appuyer sur les déclarations qui y sont contenues. En l'espèce, le détail des accords Brandeis et des modalités d'application n'était connu que des parties notifiantes. Celles-ci ont eu la possibilité de répondre avec exactitude et loyauté aux questions précises du formulaire A/B. Elles n'ont pas fait usage de cette possibilité.
Une notification doit divulguer les dispositions des accords et ne saurait contraindre la Commission à en deviner l'existence et la portée. Une entreprise ne peut invoquer une notification qui est ambiguë (et la notification en cause est incontestablement ambiguë, même dans le cas de l'interprétation la plus favorable) à la fois pour se protéger contre l'imposition d'amendes et, parce que la Commission a été induite en erreur, pour continuer à agir contrairement aux dispositions communautaires.
Ayant, comme c'est le cas en l'espèce, fait une notification erronée, les parties ne peuvent en faire reproche à la Commission. Pour toutes ces raisons, la Commission considère que la notification ne saurait servir de base à une exemption des activités réellement exercées par les parties.
La seconde notification, du 27 février 1976, était aussi erronée que la précédente et ne pouvait pas davantage servir de base à une exemption éventuelle.
16.1.2. Estoppel
Les producteurs occidentaux ont soutenu que le principe de l'estoppel empêcherait la Commission de contester la validité de la notification. Ils prétendent que les renseignements fournis étaient suffisants pour permettre à la Commission de s'apercevoir que la notification présentait un certain nombre d'omissions. Ils font valoir que les arrangements Brandeis avaient été commentés abondamment dans la presse et que d'autres directions générales de la Commission ne pouvaient en ignorer l'existence en 1971 ; la Commission, en tant qu'institution, devait donc normalement être tenue informée par celles-ci des dispositions ou à tout le moins des orientations générales des accords en question. Ils allèguent que la notification a été acceptée comme valable et que le temps écoulé depuis lors interdit à la Commission d'en remettre en cause l'exactitude.
Ces arguments ne résistent pas à l'examen. La jurisprudence de la Cour de justice veut que le texte de la notification (y compris les textes des annexes) forme un ensemble cohérent et soit analysé uniquement sur la base des faits qui ont été décrits de bonne foi. Des réunions préliminaires avec des fonctionnaires de la Commission ne peuvent pas dispenser les parties de l'obligation de présenter avec exactitude et loyauté les dispositions convenues entre elles. Les parties ont failli à cette obligation.
Même s'ils avaient eu connaissance des arrangements dans le détail ou dans les grandes lignes, des fonctionnaires de la Commission n'étaient pas habilités à engager la Commission en suspendant l'application des règles requises de notification contenues dans les règlements nos 17 et 27.
La procédure précise de notification étant fixée par voie réglementaire, la Commission ne saurait être censée connaître des informations qu'elle aurait pu glaner dans des journaux ou qui auraient même été connues de certains de ses services. Si tel était le cas, il ne serait pas nécessaire de présenter de notification, une simple coupure de presse serait suffisante.
Il en est de même de l'affirmation générale selon laquelle la Commission ne peut plus contester la loyauté et l'exactitude de la notification. Elle suppose en effet que la Commission ait admis à un moment donné que la notification était loyale et exacte, c'est-à-dire qu'elle décrivait parfaitement la nature des arrangements convenus. Ni la Commission ni aucun de ses fonctionnaires n'auraient pu aboutir à cette conclusion sans disposer de tous les éléments nécessaires. C'était un fait établi que des renseignements ayant la forme d'une notification avaient été présentés sur un formulaire A/B et que la plupart des réponses aux questions posées dans ce formulaire se trouvaient principalement dans le Begleitschreiben (lettre d'accompagnement) qui faisait partie intégrante de la notification. Considérée en soi, la notification ne contenait aucune erreur ou omission manifeste.
Les parties prétendent que l'enregistrement de la notification en sanctionne la validité. Une lettre circulaire du 18 décembre 1970 informait les entreprises concernées que la «condition de non-publication» causait quelques difficultés, mais que la «légalité des achats n'était pas contestée». (L'utilisation du mot «achats» pour parler des accords Brandeis doit être relevée et confirme bien que les restrictions souscrites par les organismes de commerce extérieur n'ont été divulguées ni avant ni après la notification.)
Le simple enregistrement d'une notification ou sa réception par un fonctionnaire de la Commission n'en entérine aucunement la validité et moins encore le caractère complet ou exact. Toutes les notifications sont enregistrées, mais l'article 15 paragraphe 1 point a) du règlement no 17 prévoit l'imposition d'amendes lorsque la notification se révèle inexacte, tandis que l'article 15 paragraphe 5 n'étend la protection prévue qu'aux activités entrant dans le cadre de la notification. Dans l'un comme dans l'autre cas, la vérification nécessaire peut seulement se faire après que la notification a été enregistrée.
Les parties notifiantes n'ont jamais ignoré les aspects restrictifs des accords qu'elles avaient conclus. En 1968, les producteurs établis dans la Communauté ont pris des mesures pour éliminer la mention de la plupart des restrictions contenues dans les accords passés avec Brandeis Goldschmidt.
Ils avaient lu et approuvé le Begleitschreiben qui décrivait les accords Brandeis d'une manière erronée. Ils ne sont donc pas en situation de faire valoir que la Commission n'aurait pas dû être induite en erreur par leur notification. Les parties ne sont protégées par aucun principe d'estoppel, d'autant que la conduite et les déclarations invoquées ont été présentées d'une manière trompeuse.
16.2. Inapplicabilité de l'article 85 paragraphe 3
Même si la notification de 1970 avait été présentée régulièrement, la Commission aurait refusé l'exemption parce que les conditions de l'article 85 paragraphe 3 n'étaient pas réunies. 16.2.1. Aucune amélioration de la production ou de la distribution des produits
Un accord qui empêche des concurrents effectifs ou potentiels d'accéder librement à une source d'approvisionnement peut difficilement contribuer à améliorer la production ou la distribution des biens ou à promouvoir le progrès technique ou économique. En restreignant la liberté des concurrents de s'approvisionner à d'autres sources, les clauses restrictives imposées poursuivaient des objectifs inverses de ceux envisagés par les dispositions de l'article 85 paragraphe 3.
Même si les accords avaient apporté des avantages objectifs aux tiers et à la collectivité, encore faudrait-il démontrer que ces avantages compensaient les inconvénients créés dans le domaine de la concurrence.
En l'espèce, les avantages que les producteurs occidentaux déclarent avoir été apportés dans le domaine de l'aluminium de première fusion ne justifient en aucune façon les restrictions qui ont été imposées pour des produits dérivés tels que l'aluminium de deuxième fusion, les produits semi-ouvrés et les déchets. Les restrictions imposées sur l'approvisionnement d'une matière de base et leurs répercussions sur les prix ne peuvent contribuer à améliorer la production des produits dérivés, qui doivent supporter les majorations de coût qui en résultent, et ne contribuent pas davantage à promouvoir le progrès technique et économique.
Les producteurs occidentaux ont fait valoir que, en l'absence des accords, le marché de l'aluminium aurait connu de sérieuses perturbations, puisque des importations incontrôlées en provenance de l'Europe de l'Est auraient porté atteinte à la viabilité des fournisseurs occidentaux. Sans la protection assurée contre les risques définis par Alcan comme des «fluctuations et chutes de prix graves, brutales et imprévisibles que les accords visaient à prévenir», le progrès technique et économique aurait été compromis. Les producteurs occidentaux ont aussi soutenu que le maintien du niveau des prix atteste que les utilisateurs ont bénéficié du profit résultant des accords. Les restrictions étaient donc, aux dires des parties, indispensables et n'éliminaient la concurrence en aucune façon.
S'il y avait un risque, ou même une possibilité de «fluctuations et chutes de prix graves, brutales et imprévisibles», il appartenait aux pouvoirs publics d'apprécier la situation et de prendre les dispositions nécessaires pour régulariser les échanges. Les pouvoirs publics dans les pays concernés et dans la Communauté étaient habilités à restreindre les importations ou à imposer des droits. S'ils n'avaient pas ces pouvoirs ou si ces pouvoirs apparaissaient insuffisants ou inapplicables, il appartiendrait au législateur d'intervenir et rien ne justifierait un accord entre entreprises qui vise à arrêter des règles particulières ou à détourner celles en vigueur pour satisfaire des intérêts privés.
16.2.2. Les utilisateurs n'ont eu aucune partie équitable d'un profit quelconque
On ne saurait soutenir que les effets, tant réels que potentiels, des arrangements Brandeis sur les prix aient réservé aux utilisateurs une partie équitable du profit résultant d'une amélioration de la distribution. En effet, les tiers se sont vu interdire l'accès à des approvisionnements en une matière première nécessaire à leur activité sans avoir eu la possibilité de défendre leurs intérêts. Il est difficile d'admettre qu'un tel système ait pu réserver aux tiers une partie équitable, voire une partie quelconque du profit.
16.2.3. Les restrictions n'étaient pas indispensables
Même en supposant que la protection du marché occidental de l'aluminium contre des distorsions de concurrence ait pu améliorer la production ou la distribution ou contribuer au progrès économique, les arrangements Brandeis n'étaient pas indispensables pour atteindre ces objectifs.
S'ils avaient eu besoin d'être protégés de la concurrence des producteurs d'aluminium de l'Europe de l'Est, les producteurs occidentaux auraient normalement pu s'adresser aux pouvoirs publics dûment habilités à réglementer les échanges.
16.2.4. Élimination de la concurrence
Les clauses des accords qui avaient pour objet ou pour effet de réserver les approvisionnements en aluminium originaire de l'Est aux producteurs occidentaux et de maintenir le niveau des prix dans leurs territoires (en particulier dans la Communauté) ne pourraient bénéficier de l'exemption prévue à l'article 85 paragraphe 3 pour une autre raison. Les accords permettaient aux producteurs occidentaux (qui contrôlaient toute la production d'aluminium de première fusion de la Communauté) de réglementer les importations d'aluminium dans la Communauté à partir de la seule source importante qu'ils ne possédaient ni ne contrôlaient directement, ce qui leur donnait la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
Ces considérations auraient suffi en soi pour exclure l'application des dispositions de l'article 85 paragraphe 3 à tous les accords et pratiques concertées faisant l'objet de la présente procédure.
D. ARTICLE 15 PARAGRAPHES 1 ET 2 DU RÈGLEMENT No 17 17.1. Les lacunes de la notification ont été prises en considération, mais le délai de prescription prévu au règlement (CEE) no 2988/74 du Conseil (1) est venu à expiration et les amendes pour notification erronée sont maintenant prescrites.
17.2. La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes à des entreprises en application de l'article 15 paragraphe 2 lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité. Toutefois, du fait des circonstances particulières, la Commission a décidé de ne pas infliger d'amendes.
E. ARTICLE 3 DU RÈGLEMENT No 17 18.1. Il est de pratique constante, pour la Commission, de prendre une décision de constatation d'infraction même dans les cas où les parties ont apparemment mis fin à l'infraction, dès lors que la décision pourrait clarifier un point de droit [voir par exemple la déclaration expresse à la partie IV de la décision 75/497/CEE de la Commission (2)]. Une telle pratique oeuvre en faveur d'une plus grande clarté du droit et a été avalisée par la Cour de justice (voir affaire 7-82 «GVL contre Commission», Recueil 1983, page 483, attendu no 25).
18.2. Il y a maintenant une considérable construction jurisprudentielle en matière de concurrence, qui constitue une orientation cohérente pour les tribunaux nationaux. Les articles 85 et 86 «engendrent directement des droits dans le chef des justiciables concernés que les juridictions nationales doivent sauvegarder» (affaire 127-73 «BRT contre SABAM», Recueil 1974, page 51, attendu no 16), mais ces droits peuvent être plus apparents que réels dans des affaires qui concernent des ententes horizontales du ressort territorial de différentes juridictions nationales, en raison de la difficulté pour un particulier de rassembler des preuves. La Commission a pour politique d'encourager des actions menées devant les tribunaux nationaux en vue de faire respecter les interdictions édictées par les articles 85 et 86, ainsi qu'elle l'a souligné dans son treizième rapport sur la politique de concurrence de 1983, au point 218. Il y a, par conséquent, un intérêt public supplémentaire à prendre des décisions de constatation d'infraction.
F. SOCIÉTÉS DESTINATAIRES D'UNE DÉCISION EN TANT QUE SUCCESSEURS 19.1. Kaiser prétend qu'elle ne saurait être tenue pour responsable des agissements de son prédécesseur (1) JO no L 319 du 29.11.1974, p. 1. (2) JO no L 228 du 29.8.1975, p. 17. Kapal avant qu'elle n'acquiert la propriété de Kapal en essor. Baco a été fusionnée avec la filiale britannique d'Alcan Canada en 1982.
19.2. En ce qui concerne Kaiser, il suffirait de se référer à la jurisprudence existante car la société mère de Kaiser Europe était directement impliquée dans les agissements précédents de Kapal. Or, selon l'arrêt de la Cour de justice «ICI contre Commission» (affaire 48-69, Recueil 1972, page 619), aucune distinction ne devrait être faite entre les actes d'une société mère et ceux de sa filiale, sauf s'il peut être démontré que la filiale dispose d'une indépendance réelle. L'emploi sans discontinuer de cadres supérieurs de Kapal par Kapal et Kaiser Europe est aussi un indice de la continuité de la même politique après l'acquisition.
19.3. S'agissant à la fois de Kaiser et d'Alcan, cependant, la Commission estime qu'elles ont, en acquérant Kapal et Baco, repris les obligations de ces deux sociétés au regard des règles de la concurrence. Les droits d'agir contre une société ne sont pas éteints du seul fait de l'acquisition des actions de la société et ce serait aller à l'encontre de l'intérêt public que de faire une exception pour les droits d'agir découlant des règles de la concurrence. Les décisions de la Commission dans d'autres affaires contiennent ce point de vue [voir la décision 82/371/CEE (1), modifiée par la décision 83/667/CEE (2), et également la décision 84/405/CEE (3)],
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
Les éléments suivants des arrangements conclus par Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd et sa filiale Brandeis Goldschmidt and Co. AG avec les organismes de commerce extérieur et avec les producteurs d'aluminium énumérés à l'article 5 ont constitué des infractions à l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne: a) l'engagement des organismes de commerce extérieur de s'abstenir de toute livraison par voie de vente, d'échange, de troc ou autrement, d'aluminium de première et de seconde fusion, de déchets et demi-produits à tout acheteur autre que les producteurs d'aluminium énumérés à l'article 5;
b) l'engagement des organismes de commerce extérieur: i) de ne pas vendre d'aluminium dans certains territoires à des prix inférieurs au prix d'achat prévu dans les accords Brandeis;
ii) de ne pas dépasser le quota convenu en matière d'exportations de câbles d'aluminium s'agissant du Danemark, après l'adhésion de ce pays à la Communauté;
c) les restrictions à l'importation d'aluminium dans la Communauté en vue de son traitement et de la fabrication de semi-produits;
d) les clauses relatives à l'«esprit de l'accord» concernant: i) les exportations d'aluminium d'autres provenances, notamment de Yougoslavie et de Roumanie;
ii) les prix des demi-produits de l'aluminium;
iii) le marché des câbles en aluminium;
e) les arrangements visant à empêcher toute fourniture d'aluminium susceptible d'être négocié à la Bourse des métaux de Londres, convenus: - entre les organismes de commerce extérieur et les producteurs d'aluminium énumérés à l'article 5, agissant par l'intermédiaire de Brandeis Goldschmidt,
- entre ces producteurs d'aluminium.
Article 2
Les éléments suivants des accords conclus par Eisen und Metall avec Intrac le 20 mars 1971 ont constitué des infractions à l'article 85 du traité instituant la Communauté économique européenne: - l'obligation de ne pas exporter d'aluminium de première fusion ni de demi-produits vers la république fédérale d'Allemagne, si ce n'est à destination ou par l'intermédiaire d'Eisen und Metall,
- la convention selon laquelle ces arrangements seraient appliqués dans le cadre de l'accord conclu entre Brandeis Goldschmidt et Intrac.
Article 3
Les mesures et les décisions prises par l'EPAA dans le cadre des infractions mentionnées aux articles 1er et 2 ont constitué des infractions à l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne.
Article 4
La demande d'exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité instituant la Communauté économique européenne est rejetée.
Article 5
La présente décision est destinée à: - Alcan Aluminium Ltd,
1, place Ville-Marie,
boîte postale 6090,
CND-Montréal H3C 3H2, (1) JO no L 167 du 15.6.1982, p. 39. (2) JO no L 376 du 31.12.1983, p. 7. (3) JO no L 220 du 17.8.1984, p. 27.
- Alluminio Italia SpA (Alsar/Alumetal),
piazza G. Marconi, 25,
I-00177 Roma,
- Ardal og Sunndal Verk,
Sørkedalsveien 6,
PO Box 5177,
N-Oslo 3,
- BICC Ltd,
PO Box 5,
21 Bloomsbury Street,
UK-London WC1B 3QN,
- Brandeis Goldschmidt and Co. Ltd,
4 Forestreet,
UK-London EC2P 2NH,
- Eisen und Metall AG,
Postfach 5 49,
D-4650 Gelsenkirchen,
- Elkem Spigerverket A/S,
Middelthuns Gate 27,
PO Box 5430,
N-Oslo 3,
- Gränges Aluminium,
Lux Backen 1,
Lilla Essingen,
S-Stockholm,
- Holland Aluminium BV,
Kantoorflat Damsigt,
Oosteinde,
NL-2270 AX Voorburg,
- Kaiser Aluminium Europe Inc.,
Rheinpark-Haus,
Postfach 30 02 30,
Cecillienallee 6-9,
D-4000 Düsseldorf 30,
- Metallgesellschaft AG,
Reuterweg 14,
D-6000 Frankfurt am Main,
- Montedison,
Foro Buonaparte, 31,
I-20121 Milano,
- Norsk Hydro AS,
Bygdøy Alle,
N-Oslo 2,
- Péchiney-Ugine-Kuhlmann,
23, rue Balzac,
boîte postale 787-08,
F-75008 Paris,
- Reynolds Aluminium Deutschland Inc.,
Finkenwerderstraße,
Postfach 9 50 02 50,
D-2103 Hamburg 95,
- Rio Tinto Zinc Corporation,
6, St James's Square,
UK-London SW1Y 4LD,
- Alusuisse Deutschland GmbH,
Seestraße 1,
D-7750 Konstanz,
- Vereinigte Aluminium Werke AG,
Georg-von-Boeselager-Straße 25,
Postfach 24 68,
D-5300 Bonn 1,
- Vereinigte Metallwerke,
Ranshofen Berndorf AG,
A-5282 Braunau-Ranshofen,
- v/o Raznoimport,
Smolenskaja Sennaja 32-34,
SU-Moscou G-200,
- Intrac Handelsgesellschaft mbH,
Schönholzer Straße 10-11,
DDR-Berlin (Pankow),
- Centrala Importowo-Eksportowa «Impexmetal»,
Przedsiebiorstwo Panstwowe,
boîte postale 6,
Wilcza 50-52,
PL-Warzawa 1,
- Kerametal Foreign Trade Co. Ltd,
Jasikova 2,
CS-829 66 Bratislava,
- Metalimpex,
Hungarian Foreign Trade Company for Steel and
Metals,
boîte postale 330,
H-1393 Budapest,
et à l'association d'entreprises dénommée:
- EPAA, Königsallee 30, Postfach 12 07, D-4000 Düsseldorf.
Fait à Bruxelles, le 19 décembre 1984.