Décision de la Commission
du 3 juillet 2001
déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE
(Affaire COMP/JV.55 - Hutchison/RCPM/ECT)
[notifiée sous le numéro C(2001) 1723]
(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
(2003/625/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne,
vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57,
vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), tel que modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 8, paragraphe 2,
vu la décision de la Commission, du 1er mars 2001, d'ouvrir la procédure dans la présente affaire,
après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission,
vu l'avis du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),
considérant ce qui suit:
I. INTRODUCTION
(1) Le 31 janvier 2001, la Commission a reçu notification, conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil (ci-après "le règlement sur les concentrations"), d'un projet de concentration par lequel les entreprises Hutchison Ports Netherlands BV (ci-après "Hutchison") et Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV (ci-après "RCPM") acquièrent, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), dudit règlement, le contrôle en commun de l'entreprise Europe Combined Terminals BV (ci-après "ECT").
(2) Le 1er mars 2001, la Commission a décidé d'engager la procédure à l'égard de cette opération, conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations et à l'article 57 de l'accord EEE.
(3) La présente opération avait été précédée par une opération similaire, notifiée à la Commission conformément à l'article 4 du règlement sur les concentrations en mars 1999 (affaire COMP/M.1412). Cette opération consistait dans la prise de contrôle en commun d'ECT par Hutchison Port Holdings Ltd (ci-après "HPH") et l'autorité gestionnaire du port de Rotterdam (Rotterdam Municipal Port Management, ci-après "la RMPM") par l'intermédiaire d'une holding à vocation unique.
(4) En juin 1999, la Commission a publié une communication des griefs, estimant que l'association des terminaux à conteneurs de HPH au Royaume-Uni et de ceux d'ECT à Rotterdam entraînerait la création d'une position dominante sur le marché de la fourniture de services de manutention aux navires porte-conteneurs de haute mer en Europe du Nord.
(5) En juillet 1999, HPH et la RMPM ont décidé de renoncer à cette opération.
(6) L'opération actuelle a été initialement notifiée le 3 novembre 1999 par Hutchison Atlantic Ltd, Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV et ABN AMRO Effecten Compagnie BV (ABN), en tant qu'accord tombant sous le coup du règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(4), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003(5) (affaire COMP/37.688/D2 - RCPM + Hutchison + ABN AMRO).
(7) Le 24 octobre 2000, la Commission a publié une communication des griefs conformément à l'article 18 du règlement sur les concentrations (affaire COMP/JV.52 - ECT - Port of Rotterdam), estimant que Hutchison Altantic Ltd [par l'intermédiaire de sa filiale Hutchison Ports Netherlands BV (Hutchison)] et la RMPM (par l'intermédiaire de sa filiale RCPM) avaient de fait pris le contrôle en commun d'ECT et que l'opération notifiée constituait par conséquent une opération de concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations. La Commission a conclu qu'en omettant de notifier cette opération comme le prévoit le règlement sur les concentrations et en la réalisant avant de l'avoir notifiée, Hutchison et la RMPM avaient enfreint l'article 4, paragraphe 1, et l'article 7, paragraphe 1, dudit règlement.
(8) La Commission a considéré que Hutchison Atlantic Ltd et la RMPM avaient pris le contrôle en commun d'ECT sur la base d'un certain nombre d'éléments qui - considérés globalement - démontraient que ces deux parties agiraient à l'unisson dans l'exercice de leur droit de vote au sein d'ECT (par l'intermédiaire d'ECT Beheer).
(9) Hutchison Atlantic et la RMPM ont répondu, le 20 décembre 2000, à la communication des griefs, rejetant l'avis de la Commission sur l'opération. Par lettre du 19 janvier 2001, les parties ont retiré leur demande d'audition tout en indiquant qu'elles présenteraient éventuellement d'autres observations écrites.
II. LES PARTIES
(10) Les principaux acquéreurs sont:
a) Hutchison Netherlands BV (Hutchison): une filiale de Hutchison Atlantic Ltd, qui est quant à elle une filiale indirecte de Hutchison International Port Holdings Ltd (ci-après "HIPH"). Toutes ces entreprises font partie du groupe Hutchison Whampoa, Hong Kong. Ce dernier est un conglomérat qui exerce une gamme diversifiée d'activités. La principale activité de HIPH et de ses filiales consiste dans la fourniture de services de manutention dans les ports au niveau mondial. En Europe, HIPH contrôle, entre autres, les terminaux à conteneurs en eau profonde de Felixstowe et de Thamesport (Royaume-Uni);
b) Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV (RCPM): une holding sous le contrôle exclusif de l'autorité gestionnaire du port de Rotterdam (la RMPM). Cette dernière constitue un département de la municipalité de Rotterdam et est responsable du développement et de la gestion du port de Rotterdam;
c) ABN AMRO Effecten Compagnie BV (ABN): une filiale à 100 % d'ABN AMRO Bank NV. Cette dernière exerce des activités d'achat, de vente et de gestion de valeurs mobilières, de biens et d'autres actifs, accorde des prêts, gère des actifs, offre des services bancaires et détient des participations dans d'autres entreprises.
(11) L'entreprise faisant l'objet de l'opération, Europe Combined Terminals BV (ECT), fournit des services de manutention dans certains ports européens, essentiellement à Rotterdam.
(12) Les parties notifiantes sont Hutchison et RCPM. La notification au moyen du formulaire CO a été présentée "sans préjudice" de l'avis des parties selon lequel l'opération ne constitue pas une concentration.
III. L'OPÉRATION
(13) Les acquéreurs ont créé une nouvelle holding, ECT Beheer BV (ci-après "ECT Beheer"), qui détient 100 % du capital-actions d'ECT. Hutchison et la RMPM/RCPM(6) détiennent respectivement 35 % des actions d'ECT Beheer; ABN en détient 28 % et les 2 % restants sont contrôlés par un fonds d'actionnariat des salariés (Star).
IV. LA CONCENTRATION
(14) La présente opération conduit à la prise de contrôle en commun d'ECT par Hutchison et la RMPM. À cet égard, le point 32 de la communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(7) dispose qu'"[...] une action collective peut être démontrée sur la base des circonstances de fait lorsque les intérêts communs qui unissent les actionnaires minoritaires sont si puissants qu'ils ne vont pas s'opposer les uns aux autres dans l'exercice de leurs droits dans l'entreprise commune".
(15) La Commission fonde ses conclusions concernant la nature de la présente opération sur les éléments suivants, qui - considérés globalement - démontrent selon elle que les intérêts communs qui unissent Hutchison et la RMPM sont si puissants qu'elles ne s'opposeront pas dans l'exercice de leur droit de vote:
a) une communauté de vues entre les parties ("les investisseurs stratégiques") liée à leur participation à l'opération antérieure (affaire COMP/M.1412, décrite au considérant 3) et l'absence de ce type de communauté évidente entre l'une d'elles et le troisième principal actionnaire, ABN ("l'investisseur financier"). Leur participation à l'opération précédente a permis aux investisseurs stratégiques de mieux comprendre leurs objectifs respectifs à l'égard d'ECT et de s'entendre sur la manière de les concilier. Ceux-ci étaient et sont dans une large mesure communs aux deux(8). En revanche, les informations dont dispose la Commission(9) montrent que le rôle d'ABN dans cette opération est celui du financier des deux investisseurs stratégiques et que sa décision d'acquérir une participation substantielle a été le fait d'un "chevalier blanc" cherchant à aider deux importants clients réels ou potentiels. Ces informations révèlent également qu'ABN a l'intention de réduire considérablement sa participation (c'est-à-dire d'au moins 50 %) dès qu'elle en aura la possibilité. Cette vision à court terme doit être mise en contraste avec l'engagement à long terme des deux investisseurs stratégiques, qui transparaît notamment dans leur engagement de conserver une participation substantielle dans ECT pendant au moins cinq ans;
b) la structure des participations et les règles de vote, qui semblent avoir été définies de manière à permettre à ces deux parties d'exercer un contrôle en commun sur ECT. Hutchison et la RMPM détiennent à elles deux 70 % des actions et des droits de vote, alors que la majorité requise pour la plupart des décisions est de 60 %(10); elles occupent également quatre des cinq sièges du conseil de surveillance(11). Bien qu'ABN puisse en théorie obtenir la majorité avec l'un des investisseurs stratégiques, cela n'était pas à l'évidence le but recherché lorsque les règles et les droits de vote ont été fixés(12);
c) une grande interdépendance des deux investisseurs stratégiques quant à la réussite de leurs investissements respectifs dans ECT. Hutchison compte en effet sur la RMPM pour l'autorisation des futurs projets de développement d'ECT et la RMPM compte sur Hutchison en matière d'expertise et de financement. S'agissant du premier point, la RMPM a déclaré qu'elle avait "choisi" ECT comme unique manutentionnaire de la partie occidentale du port de Rotterdam (Maasvlakte) pour recevoir les gros navires et leur offrir les services appropriés: l'attente de Hutchison, à savoir que la RMPM donne la priorité à ECT lorsqu'elle examinera les projets de développement du port Rotterdam, doit donc être considérée comme fondée. Pour qu'ECT conserve sa position de premier exploitant de terminaux à conteneurs d'Europe du Nord, il est essentiel qu'elle se développe(13). Il est tout aussi essentiel qu'elle ait accès à des sources d'expertise et de financement. Hutchison, en tant que premier exploitant de terminaux à conteneurs au niveau mondial, est incontestablement bien placée pour lui apporter son assistance(14);
d) la garantie commune apportée à l'investisseur financier par les investisseurs stratégiques. Cette garantie prend la forme d'une clause (clause 11, paragraphe 5) du pacte d'actionnaires par laquelle les deux investisseurs stratégiques s'engagent à conserver une participation minimale d'au moins 24 % chacun dans ECT pendant au moins cinq ans à compter de la signature. Cette clause répond à l'évidence à un double objectif: d'une part, elle donne à chaque investisseur stratégique un gage du sérieux de l'engagement de l'autre à l'égard d'ECT et, d'autre part, elle garantit au financier, ABN, que le risque lié aux prêts accordés à ECT Beheer est limité par le soutien du groupe Hutchison Whampoa et du Port de Rotterdam. La clause 11, paragraphe 5, doit être considérée en relation avec les dispositions du contrat de crédit (ci-après "le contrat de crédit à terme"), qui confèrent à ABN le droit d'exiger le remboursement des prêts accordés à ECT Beheer si la participation des investisseurs stratégiques venait à tomber sous le niveau minimal convenu.
(16) Comme les éléments précités lient étroitement Hutchison et la RMPM, il est improbable que l'une décide de s'opposer à l'autre dans l'exercice de son droit de vote.
(17) Les parties ont argué, entre autres, qu'en indiquant qu'elle était disposée à mettre un terrain à la disposition de Maersk afin qu'elle puisse construire son propre terminal sur le site de Delta à Rotterdam (ce qui a été suivi de la création de l'entreprise commune Maersk Delta entre Maersk et ECT), la RMPM avait agi contre les intérêts d'ECT (et de Hutchison). Les parties considèrent que la décision de la RMPM d'accorder des droits au terminal Euromax (une entreprise commune entre ECT et P& O Nedlloyd) constitue un autre élément de preuve attestant de leur divergence d'intérêts. Elles prétendent que la création de ces terminaux s'accompagnera d'une perte importante de recettes et de bénéfices pour ECT.
(18) La Commission fait observer que les parties elles-mêmes ont soutenu que Maersk et P& O Nedlloyd quitteraient tout bonnement Rotterdam si on ne les autorisait pas à y construire leurs "propres" installations. Que ce risque ait été réel ou non(15), la RMPM pouvait légitimement penser qu'il était dans le meilleur intérêt d'ECT et d'elle-même de lier ces deux compagnies maritimes à Rotterdam par des accords d'entreprise commune. Il faut souligner que tout porte à croire que Maersk et P& O Nedlloyd auraient préféré posséder et contrôler entièrement "leurs" terminaux respectifs. Le fait qu'ECT ait obtenu une participation substantielle dans ces deux entreprises communes (33 % dans Maersk Delta et 50 % dans Euromax) peut être directement imputé à la RMPM, qui a utilisé son influence et son pouvoir de négociation en tant qu'autorité portuaire (responsable de l'attribution des sites et des baux) pour défendre au mieux ses intérêts.
(19) Les parties ont également cité différentes déclarations du président de la RMPM selon lesquelles il serait impossible pour la RMPM, en tant qu'autorité portuaire, d'accorder un traitement de faveur à ECT. À cet égard, il suffit d'indiquer que ces déclarations ont été démenties par plusieurs communications de la RMPM à la direction d'ECT et au comité d'entreprise(16).
(20) Enfin, les parties ont déclaré que la participation d'ABN dans ECT n'était ni transitoire ni limitée au rôle de financier du projet. Or, cette affirmation est démentie par différentes déclarations d'ABN AMRO(17). ABN AMRO n'a pas caché son souhait de réduire sa participation dans ECT à la première occasion.
(21) Pour toutes les raisons exposées ci-dessus, la Commission conclut que l'opération en question constitue une opération de concentration tombant sous le coup du règlement sur les concentrations dans la mesure où Hutchison et la RMPM acquièrent, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), dudit règlement, le contrôle en commun d'ECT.
V. LA DIMENSION COMMUNAUTAIRE
(22) Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires mondial total cumulé(18) de 7,386 milliards d'euros (Hutchison: 6,694 milliards d'euros, la RMPM: 350 millions d'euros et ECT: 342 millions d'euros). Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires communautaire total supérieur à 250 millions d'euros (Hutchison: [...] millions d'euros(19), la RMPM: [...]* millions d'euros et ECT: [...]* millions d'euros), mais aucune des entreprises concernées ne réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires communautaire total dans un seul et même État membre. L'opération notifiée a donc une dimension communautaire au sens de l'article 1er, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations.
VI. APPRÉCIATION AU REGARD DE L'ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS
A. Le marché en cause
1. Les marchés de produits
(23) Hutchison et ECT sont toutes deux des exploitants de terminaux à conteneurs qui fournissent des services de manutention aux navires porte-conteneurs de haute mer en Europe du Nord. Les autres activités commerciales des parties à la concentration ne se chevauchent pas ou alors uniquement de manière très marginale.
(24) Les parties elles-mêmes suggèrent(20) que le marché de produits en cause devrait être celui de la fourniture de services de manutention aux navires porte-conteneurs de haute mer. La Commission accepte cette définition du marché, sous réserve des remarques et des modifications suivantes.
(25) Les navires qui transportent des marchandises non conteneurisées et les caboteurs ont d'autres besoins que les porte-conteneurs de haute mer en termes de services et d'installations. De même, alors qu'il est courant d'établir une distinction entre les différents flux de trafic conteneurs, les services de manutention liés à ces différents flux sont essentiellement les mêmes.
(26) Le volume d'activité d'un terminal à conteneurs peut être ventilé par flux de trafic comme suit:
a) "le trafic avec l'arrière-pays" (également dénommé "direct haute mer"), c'est-à-dire les conteneurs transportés directement d'un porte-conteneurs de haute mer vers l'arrière-pays ou de l'arrière-pays vers un porte-conteneurs de haute mer (par barge, camion ou train), et
b) "le trafic de transbordement", c'est-à-dire les conteneurs devant être ensuite acheminés vers un autre port. Ce type de trafic se subdivise quant à lui en trafic de relais et en trafic de collecte. Le terme "relais" renvoie aux conteneurs transbordés d'un navire de haute mer à un autre (par exemple, les conteneurs transférés d'un service de ligne d'Extrême-Orient vers un service transatlantique). Le terme "collecte" concerne les mouvements entre navires de haute mer et caboteurs (navires collecteurs).
(27) Dans sa décision du 1er mars 2001, la Commission a estimé que les éléments de preuve dont elle disposait à ce stade de la procédure n'étayaient pas la conclusion selon laquelle un ou plusieurs de ces flux de trafic (trafic avec l'arrière-pays, de collecte ou de relais) devaient être considérés comme des marchés distincts.
(28) À l'issue de son examen plus approfondi, elle estime à présent qu'il y a lieu de revoir cette conclusion.
(29) Les parties ont fait valoir que le flux de trafic avec l'arrière-pays et celui de transbordement étaient indissociables en ce que ce dernier est intrinsèquement lié au premier et dérivé de celui-ci. En ce qui concerne une possible subdivision du trafic de transbordement en flux de collecte et flux de relais, les parties soutiennent que les services de collecte et ceux de relais sont négociés dans le cadre d'un seul et même contrat et que les exploitants de terminaux ne peuvent appliquer des prix différents à ces deux types de flux ni ne le font dans la pratique. Les parties en déduisent donc que ni le trafic avec l'arrière-pays ni celui de transbordement, et encore moins les trafics de collecte et de relais, ne constituent des marchés en cause distincts.
Arrière-pays et transbordement
(30) Ocean Shipping Consultants Ltd (ci-après "OSC"), dans son étude intitulée "North European Containerisation"(21), semble établir une distinction entre le marché des ports de transbordement (ports d'éclatement et de regroupement des conteneurs) et les différents marchés régionaux du trafic avec l'arrière-pays(22). Il convient de reconnaître que les flux de trafic avec l'arrière-pays et ceux de trafic de transbordement sont liés en ce que la plupart des porte-conteneurs de haute mer(23) transportent à la fois des conteneurs provenant de l'arrière-pays ou destinés à celui-ci et des conteneurs à transborder, et que le choix du port d'escale est essentiellement dicté par des considérations relatives à l'arrière-pays. Cependant, l'éventail des ports et des terminaux qui pourraient être indifféremment utilisés pour le trafic de transbordement ne correspond pas nécessairement à celui des ports et des terminaux qui pourraient être indifféremment utilisés pour un type précis de trafic avec l'arrière-pays.
(31) Un cas d'espèce est l'identification par OSC d'un marché irlando-britannique sur lequel les principaux ports britanniques en eau profonde se font essentiellement concurrence pour le trafic avec l'arrière-pays au Royaume-Uni et en Irlande, mais aussi d'un "marché des ports d'éclatement" plus large sur lequel les ports britanniques sont en concurrence non seulement les uns avec les autres, mais aussi avec les terminaux d'Europe continentale du Nord, pour le trafic de transbordement(24). Comme les parties notifiantes l'ont maintes fois souligné, ce dernier est "mobile", c'est-à-dire que le transbordement peut, en principe, s'effectuer dans tout port nord-européen dans lequel le navire en question fait escale pour charger des marchandises provenant de l'arrière-pays ou décharger des marchandises destinées à l'arrière-pays. L'éventail des ports de substitution possibles pour les volumes de transbordement est par conséquent plus grand que pour les volumes destinés à un arrière-pays spécifique ou provenant de celui-ci. Cela se reflète dans la politique menée en matière de prix par les exploitants de terminaux nord-européens: les frais de manutention par mouvement sont généralement plus bas(25) pour les conteneurs à transborder que pour les conteneurs destinés à l'arrière-pays ou en provenance de celui-ci.
(32) Les arguments et les observations présentés par les parties étayent la thèse selon laquelle les services de manutention destinés au trafic avec l'arrière-pays et ceux destinés au trafic de transbordement constituent des marchés en cause distincts. Les parties soutiennent donc qu'aucune concurrence importante ne s'exerce entre les ports britanniques et ceux d'Europe continentale du Nord au niveau de leurs arrière-pays respectifs et qu'une concurrence réelle ne peut s'exercer qu'entre les principaux ports d'une même région [par exemple, entre les ports du Benelux (Belgique, Pays-Bas et Luxembourg) et entre les ports britanniques](26). Les parties attirent aussi l'attention sur des éléments de preuve attestant le transfert de volumes d'un port à l'autre par les transporteurs. Il ressort de ces éléments de preuve(27) que les transferts de l'ensemble des services de ligne ou de certains services s'opèrent presque exclusivement entre les ports d'une même région (par exemple, entre Rotterdam et Anvers, Felixstowe et Thamesport ou encore Hambourg et Bremerhaven), tandis que les transferts de volumes de transbordement concernent des ports situés dans des régions différentes (par exemple, Rotterdam et Bremerhaven ou Felixstowe et Anvers).
(33) Tout en confirmant que le service de manutention de base est essentiellement le même pour le trafic avec l'arrière-pays et pour le trafic de transbordement, les réponses des tiers étayent généralement la thèse selon laquelle l'éventail des terminaux et des ports de substitution possibles pour l'un ne vaut pas pour l'autre.
Collecte et relais
(34) OSC établit une distinction entre le secteur du hub and spoke (c'est-à-dire de la collecte) et celui du relais, mais reconnaît que leurs limites sont floues et que les statistiques ne sont pas tout à fait complètes(28). Cela a été confirmé par la propre enquête de la Commission, qui a montré que les différents opérateurs (compagnies maritimes et exploitants de terminaux) interprétaient différemment les termes "collecte" et "relais"(29). Il ressort aussi de cette enquête que la plupart des exploitants de terminaux ont actuellement des difficultés à identifier et à quantifier les flux de collecte et de relais, si bien que l'on peut raisonnablement avancer qu'il leur serait difficile d'appliquer des prix différents à ces deux types de flux, même s'ils le souhaitaient.
Conclusion relative aux marchés de produits
(35) Eu égard aux considérations qui précèdent, la Commission conclut que (la fourniture de services de manutention pour) le trafic avec l'arrière-pays et le trafic de transbordement constituent des marchés de produits en cause distincts, mais qu'une subdivision du marché du transbordement en deux marchés distincts, à savoir le trafic de collecte et le trafic de relais, ne se justifie pas.
(36) Les parties notifiantes acceptent cette conclusion(30).
2. La dimension géographique
Arrière-pays
(37) Il ressort des études de marché et des autres éléments de preuve dont dispose la Commission qu'il existe un certain nombre de marchés régionaux distincts du trafic avec l'arrière-pays en Europe du Nord.
(38) OSC a ainsi identifié trois principales régions(31):
a) "l'Europe continentale du Nord-Ouest", qui comprend tous les terminaux se trouvant entre Rouen et Amsterdam, les pressions concurrentielles s'exerçant principalement entre Anvers et Rotterdam et une capacité supplémentaire existant au Havre;
b) "l'Europe continentale du Nord-Est", qui consiste essentiellement dans les ports de Bremerhaven et de Hambourg;
c) le "marché irlando-britannique", qui englobe les îles britanniques et les principaux terminaux d'entrée britanniques(32).
(39) Une quatrième région consiste dans le "marché balto-scandinave"; les volumes concernés ne justifient pas toutefois, en règle générale, d'escale directe (à l'exception du port de Göteborg)(33). Ce marché est principalement desservi par des liaisons de collecte au départ de terminaux situés dans l'une ou plusieurs de ces trois principales régions (par exemple, le terminal North Sea de Bremerhaven).
(40) Les conclusions d'OSC relatives aux marchés régionaux nord-européens du trafic avec l'arrière-pays sont confirmées, entre autres, par la structure des services des principales compagnies et alliances maritimes, qui proposent généralement au moins une escale directe dans chacune des grandes régions précitées.
(41) La concurrence des ports d'Europe du Sud s'intensifie. Cependant, en ce qui concerne les marchés du trafic avec l'arrière-pays, il ressort des observations des tiers que ces concurrents ne cherchent actuellement qu'à reconquérir les zones d'attraction locales et régionales "naturelles" des ports d'Europe du Sud et à ravir certains marchés d'Europe centrale tels que la Suisse et l'Autriche(34). Les ports d'Europe du Sud ne semblent guère livrer concurrence à ceux d'Europe du Nord dans les zones d'attraction "naturelles" (c'est-à-dire locales et régionales) de ces derniers, bien que le contraire puisse être vrai. En ce qui concerne les réponses des tiers citées par les parties dans leur réponse à la communication des griefs (voir le considérant 41 et le point 3 de la section V de la réponse à la communication des griefs), il convient de souligner les points suivants:
a) Eurogate, après avoir exposé la situation à Contship Italia(35), explique que les ports de la Méditerranée ne sont des concurrents que dans une certaine mesure et ne sauraient donc être considérés comme des ports de substitution;
b) quant au port d'Algésiras, qui est exploité par une filiale de AP Møller, il convient d'observer qu'il se trouve (sur le plan géographique) au carrefour des services Nord-Sud et des services Est-Ouest et qu'il n'est de ce fait guère aisé de le comparer aux ports nord-européens; la réponse citée par les parties(36) ne précise pas, en outre, l'origine des volumes transférés;
c) il faut ajouter que HHLA indique clairement qu'elle ne considère pas les ports de la Méditerranée comme des ports de substitution aux ports nord-européens en eau profonde(37);
d) APL(38) estime qu'il est avantageux de desservir "[...] cet arrière-pays (y compris la région de la Rhur [sic]) [...]" en raison "[...] des temps de transit plus courts au départ de l'Asie". Cette compagnie maritime déclare toutefois qu'il ne serait possible de réduire les coûts totaux qu'à la condition "[...] de procéder à une modification des horaires ayant pour conséquence que le nombre de navires actuellement en service sur cette route serait réduit". Il convient également de souligner que le trafic d'APL lié à Gioia Tauro ou à Algésiras n'est jamais "[...] passé dans le passé par un port d'Europe du Nord". S'agissant de la capacité d'attraction des ports d'Europe du Sud en général, APL indique qu'"à mesure que les liaisons avec l'arrière-pays vont s'améliorer en Europe du Sud, les ports de la Méditerranée vont recevoir de plus en plus de navires de haute mer";
e) Hanjin, également citée dans la réponse à la communication des griefs à l'appui de la thèse selon laquelle les ports d'Europe du Sud exerceraient une pression concurrentielle, doit toutefois être citée complètement, car elle déclare par exemple(39) que "[...Algésiras et Gioia Tauro] ne sauraient être considérés comme des ports de substitution aux ports nord-européens". Elle ajoute(40) qu'elle "[...] ne pense pas que les efforts des ports de la Méditerranée [pour conquérir une part de marché] seront laissés sans réponse par les ports nord-européens. D'importants volumes de marchandises transitent par les ports d'Europe du Nord et ces derniers chercheront sans aucun doute à défendre leurs intérêts".
(42) La Commission conclut, sur la base des études de marché(41) présentées par les parties, qu'il existe un chevauchement important entre les différents marchés nord-européens du trafic avec l'arrière-pays, mais uniquement un chevauchement limité entre ces marchés nord-européens et le marché irlando-britannique du trafic avec l'arrière-pays. Les parties notifiantes et plusieurs tiers partagent ce point de vue. Il n'est donc pas nécessaire de délimiter précisément ces différents marchés, car il suffit aux fins de la présente affaire de constater que le marché irlando-britannique (sur lequel Hutchison est présente) et les marchés d'Europe continentale (sur lesquels ECT est présente) constituent des marchés en cause distincts. Vu le chevauchement limité qui existe entre les marchés nord-européens et le marché irlando-britannique, l'opération de concentration en question n'entraînera la création ou le renforcement d'une position dominante sur aucun marché du trafic avec l'arrière-pays. Il n'y a donc pas lieu d'examiner d'une manière plus approfondie l'incidence de cette opération sur ces marchés.
Transbordement
(43) Les éléments de preuve dont dispose la Commission laissent supposer que les ports pouvant répondre d'une manière équivalente à la demande de transbordement en Europe du Nord sont l'ensemble des grands ports de haute mer qui se trouvent entre Göteborg et Le Havre(42), c'est-à-dire tous les ports qui traitent un volume suffisant de trafic avec l'arrière-pays pour justifier une escale directe d'un service de transport maritime régulier par conteneur(43).
(44) La Commission a examiné la question de savoir si Algésiras devait figurer dans cette liste et a conclu qu'elle pouvait rester ouverte en l'espèce, car environ 99 % du volume d'activité du principal terminal à conteneurs(44) de ce port, qui est contrôlé par le groupe AP Møller, sont générés par Maersk Sealand, une filiale de ce dernier(45). Ces volumes représentent une production captive, qui - pour les raisons exposées ci-dessous au considérant 71 - ne doit pas être prise en compte lors du calcul des parts de marché(46). La prise en compte d'Algésiras dans le marché en cause n'aurait donc aucune incidence ou qu'une incidence marginale sur la structure de ce marché.
(45) Les parties ont fait valoir que la liste des ports substituables les uns aux autres devrait englober d'autres ports d'Europe du Sud (voir le point 3 de la section V de la réponse à la communication des griefs). Elles ont souligné, entre autres, le fait que le trafic de transbordement des ports d'Europe du Sud avait considérablement augmenté au cours de ces dernières années, à la fois en valeur absolue et en pourcentage du trafic de transbordement nord et sud-européen total.
(46) La croissance du trafic de transbordement en Europe du Sud n'est pas le signe d'une forte concurrence pour ce trafic entre les ports nord-européens et les ports sud-européens. Si certains ports d'Europe du Sud peuvent prendre en charge le trafic de relais sur les routes commerciales équatoriales, ils ne sauraient se substituer aux ports nord-européens en ce qui concerne le trafic de collecte(47). À cet égard, il convient de souligner que le trafic de relais représente moins d'un quart des volumes de transbordement nord-européens totaux(48). Il faut aussi ajouter que la croissance du trafic de transbordement en Europe du Sud résulte en grande partie de l'augmentation de la capacité des ports régionaux de collecte tels que Gioia Tauro. Ces ports servent de centres de distribution pour le trafic destiné aux ports de la Méditerranée qui ne génèrent pas suffisamment de volumes de trafic avec l'arrière-pays pour justifier une escale directe d'un grand service de ligne. Ces ports d'éclatement régionaux d'Europe du Sud n'exercent qu'une pression concurrentielle marginale sur les principaux ports nord-européens, dont la fonction première - en ce qui concerne le transbordement - est de servir de centres de distribution régionaux pour le trafic provenant des ports nord-européens moins importants (en termes de volumes avec l'arrière-pays) et destiné à ceux-ci. La Commission a également pris note du fait que la plupart des compagnies maritimes avaient répondu par la négative à la question de savoir si elles envisageaient de transférer leurs volumes de collecte ou de relais vers des ports d'Europe du Sud (voir le considérant 41).
Conclusion relative au marché en cause
(47) La Commission conclut qu'en l'espèce le marché en cause est celui de la fourniture en Europe du Nord de services de manutention destinés au trafic de transbordement des porte-conteneurs de haute mer.
B. Appréciation sous l'angle de la concurrence
1. Structure actuelle du marché
Volume d'activité
(48) 1999 est l'année la plus récente pour laquelle des données complètes sur les volumes de transbordement sont disponibles. OSC estime que Hutchison et ECT détenaient cette année-là une part cumulée [d'environ 50 %]* sur le marché nord-européen du transbordement(49):
TABLEAU 1
TABLE
(49) Il ressort du tableau 1 que la part de marché de chacun des principaux concurrents représentait moins de la moitié de celle de Hutchison et ECT (HHLA: [entre 15 et 25 %]* et Eurogate: [entre 15 et 25 %]*). L'enquête de la Commission a de plus montré qu'OSC avait sous-évalué le volume d'activité d'ECT(50). Une fois cette correction effectuée, la part de marché de Hutchison/ECT augmente [légèrement]*(51).
(50) Il ne fait aucun doute qu'à l'issue de l'opération de concentration, le marché serait hautement concentré: il aurait un indice de Herfindahl-Hirschman (IHH) de 3079(52). L'opération de concentration entraînerait une augmentation de l'IHH de 1129(53). La part cumulée de Hutchison et d'ECT sur le marché du transbordement est restée stable au cours de ces dernières années: OSC estime que la part cumulée des parties était [inférieure à 50 %]* en 1997. La fragmentation de la concurrence (le principal concurrent de Hutchison/ECT en 1997 contrôlait environ [moins de 20 %]* du marché du transbordement) caractérisait également le marché en 1997.
(51) OSC a également fourni une ventilation du volume de transbordement par grand port en 1999(54) et en 1997(55):
TABLEAU 2
TABLE
(52) La forte position de Rotterdam et de Felixstowe, qui sont préférés aux autres ports de transbordement, transparaît dans le tableau 2. En 1999, cette position n'a été véritablement menacée que par Hambourg, dont le volume de transbordement représentait environ la moitié du volume de transbordement cumulé de Rotterdam et de Felixstowe.
(53) En outre, le tableau 2 illustre également le degré de concentration du marché du transbordement: cinq ports (Rotterdam, Hambourg, Felixstowe, Anvers et Bremerhaven) représentaient 91 % du volume total de transbordement en Europe du Nord en 1999(56).
(54) Les parties ont avancé que l'importance du marché de transbordement était exagérée en chiffres absolus et en chiffres relatifs par rapport au trafic avec l'arrière-pays, car chaque conteneur transbordé est compté deux fois, dans les statistiques du port et dans celles du terminal. Les tiers ne partagent pas ce point de vue: chaque conteneur transbordé occasionne deux mouvements à quai et chacun d'eux génère un revenu, même si un tarif réduit est - en règle générale - appliqué. En outre, chaque mouvement "consomme" une partie de la capacité du terminal. Ce "double comptage" donne donc aux exploitants de terminaux une indication de l'importance du trafic de transbordement à la fois en termes de revenus et en termes de capacité. La Commission a vérifié au cours de son examen approfondi que chaque conteneur transbordé était compté comme deux mouvements et chaque conteneur provenant de l'arrière-pays ou destiné à celui-ci comme un mouvement, dans les statistiques fournies par les exploitants de terminaux.
(55) Les parties ont également fait valoir que les chiffres de 1999 relatifs au volume d'activité devaient être corrigés de manière à tenir compte de la "perte" par ECT de deux clients importants: Maersk Sealand et P& O Nedlloyd. Maersk Benelux BV et ECT ont créé une entreprise commune (Maersk Delta BV) en vue de fournir un terminal "réservé" à la compagnie maritime Maersk Sealand. Ce terminal est entré en service en octobre 2000, mais ne fonctionnera pas à plein rendement avant 2005(57). P& O Nedlloyd et ECT ont signé une lettre d'intention en vue de créer une entreprise commune similaire (Euromax). À supposer que cette lettre d'intention soit suivie d'un accord formel d'entreprise commune, Euromax devrait être opérationnel en 2004.
(56) La Commission considère que toute tentative de correction des chiffres de 1999 relatifs au volume d'activité pour refléter les événements qui se sont produits après 1999 serait nécessairement imparfaite en ce qu'elle ne tiendrait pas compte des autres évolutions qui ont marqué le marché entre 1999 et la date des événements en question(58).
(57) Les parties elles-mêmes donnent un exemple de la difficulté de prévoir l'incidence sur la part de marché de la perte d'un ou de plusieurs clients. Dans la réponse à la communication des griefs (considérant 182), les parties constatent que Gênes a enregistré en 2000 une augmentation de son trafic de transbordement de 21,6 % par rapport à 1999, bien qu'elle ait perdu le trafic de la Mediterranean Shipping Company (ci-après "MSC") au profit de La Spezia en 1999. Dans ce contexte, il convient de souligner que le trafic de transbordement nord-européen devrait croître d'environ 135 % d'ici à 2012(59). On peut donc raisonnablement supposer que la perte de trafic d'un gros client sera compensée par la demande d'autres clients.
(58) Dans la réponse à la communication des griefs (pages 29 et suivantes), les parties présentent différentes données statistiques relatives à l'année 2000 en vue de montrer que la part de marché cumulée de Hutchison/ECT a diminué depuis 1999. La Commission formule les observations suivantes à leur égard:
a) le tableau qui figure à la page 29 de la réponse à la communication des griefs montre la demande totale des ports à conteneurs nord-européens en eau profonde en 1999 et en 2000. Étant donné que le marché en cause a été défini par rapport au trafic de transbordement, ce tableau n'est guère utile. Quoi qu'il en soit, les parties n'expliquent pas la manière dont elles ont obtenu les chiffres relatifs à 2000(60);
b) les observations précitées valent également pour le tableau de la page 30. Selon les parties, ce tableau montre que "la part de marché cumulée de l'ensemble du trafic conteneurs de haute mer de Hutchison/ECT est tombée de [35-40 %]* en 1999 à [25-30 %]* à la fin 2000, le trafic transféré au terminal Maersk Delta n'ayant pas été pris en compte" (p. 31, point 1). Les parties prétendent que ce recul "représente une diminution importante de la part de marché cumulée de Hutchison et d'ECT en l'espace d'une année seulement, ce que - selon les parties - la Commission ne saurait méconnaître". Dans ce tableau, [légèrement plus de 1000000]* d'EVP auraient été transférés d'ECT vers Maersk Delta en 2000. D'après les éléments de preuve dont dispose la Commission (réponses de Maersk et d'ECT), Maersk Delta n'aurait traité que [moins de 75000]* EVP cette année-là. Ce tableau est donc, au mieux, extrêmement trompeur et n'étaye nullement la conclusion selon laquelle "la part de marché cumulée de l'ensemble du trafic conteneurs de haute mer de Hutchison/ECT est tombée de [35-40 %]* en 1999 à [25-30 %]* à la fin 2000"(61);
c) enfin, dans les tableaux des pages 32 et 33 de la réponse à la communication des griefs, les parties cherchent à montrer que la part cumulée de Hutchison/ECT sur le marché du transbordement est tombée de [plus de 50 %]* en 1999 à [30-40 %]* en 2000. Premièrement, il convient d'observer que les chiffres de 2000 relatifs au transbordement - à l'exception de ceux de Felixstowe, de Thamesport et d'ECT Rotterdam - ne correspondent pas au volume réel de transbordement traité cette année-là(62). Deuxièmement, la Commission constate que ces chiffres révèlent que la part de marché cumulée des parties en 2000 était - avant correction - [juste en dessous de 50 %]*. Or, les parties ont prétendu que leur part de marché cumulée était [même inférieure à 50 %]* en 1999 (voir page 33 de la réponse à la communication des griefs, considérant 110). Sur cette base, leur part de marché cumulée a augmenté de près de [1,5-3 %]* depuis 1999. Troisièmement, la part de marché cumulée précitée de [30-40 %]* est obtenue en déduisant le volume de transbordement de [125000-175000]* EVP transféré d'ECT vers Bremerhaven en juin 2000 ainsi que le volume de transbordement [de plus de 500000]* EVP transféré d'ECT vers Maersk Delta en 2000. À cet égard, la Commission note que les parties ont déclaré que le volume de transbordement d'ECT avant correction [ &gt;1500000 EVP]*(63) correspondait à son volume d'activité réel en 2000. Si tel est le cas, il ne devrait pas être nécessaire de procéder à une nouvelle correction pour tenir compte des transferts de trafic en provenance d'ECT et vers ce terminal opérés cette année-là (2000). La Commission souligne également que Maersk Delta n'a pas traité un volume de transbordement de [plus de 500000]* EVP en 2000, le chiffre exact étant [inférieur à 10000]* EVP(64).
(59) Nonobstant les observations qui précèdent, le fait que deux gros clients aient acquis ou acquerront une participation dans un terminal commun à Rotterdam constitue un élément qui pourrait être pertinent aux fins de l'appréciation de la part de marché que détiendra à l'avenir l'entité issue de l'opération de concentration (voir les considérants 68 et suivants ainsi que les considérants 86 et suivants).
Part des escales
(60) Les chiffres et tableaux précités (voir les tableaux 1 et 2) reflètent la position que les parties à la concentration occupaient en 1999 en termes de volume d'activité. Une autre indication du pouvoir de marché des parties est leur part élevée des escales effectuées par les principaux services de ligne sur les routes Europe du Nord-Extrême-Orient et les routes transatlantiques. On estime que l'ensemble de ces routes représentent près des trois quarts du trafic conteneur nord-européen total. Il convient également d'observer que les services sur les routes Europe-Extrême-Orient utilisent aussi les navires les plus récents et les plus grands (voir les considérants 97 et suivants relatifs à l'incidence des grands navires)(65).
(61) Selon Drewry(66), Hutchison/ECT (Felixstowe, Thamesport, ECT et Rotterdam) représentaient [moins de 40 %]* de l'ensemble des escales hebdomadaires régulières des principaux transporteurs sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient en 2000. Hambourg représentait [moins de 20 %]* de ces escales, Le Havre [plus de 10 %]* et Anvers [moins de 10 %]*.
(62) La même année (en 2000), la part des parties dans l'ensemble des escales hebdomadaires régulières effectuées en Europe du Nord par les principaux services transatlantiques était d'environ [30 %]*. Les parts de Bremerhaven et du Havre étaient respectivement de [moins de 20 %]* et celle d'Anvers de [environ 15 %]*.
Capacité
(63) Les statistiques relatives à la capacité des terminaux et des ports n'établissent pas de distinction entre la capacité "arrière-pays" et la capacité de transbordement. Ces statistiques ne peuvent donc donner - au mieux - qu'une indication très imparfaite de la position actuelle et de la possible position future des parties sur le marché du transbordement.
(64) Comme cela est indiqué dans la décision du 1er mars 2001 (considérant 64), Drewry et OSC ont toutes deux estimé la capacité nord-européenne actuelle en eau profonde et sa structure et sont parvenues à des résultats différents. Drewry estime à [environ 30 %]* la part cumulée que détenaient Hutchison et ECT dans la capacité totale des ports nord-européens en eau profonde en 1999. OSC estime que leur part cumulée s'élevait à [moins de 30 %]* en 2000(67).
(65) Il existe des différences importantes entre ces deux estimations que l'on ne peut expliquer par le simple fait qu'elles portent sur des années différentes. L'estimation de la capacité est un exercice complexe en ce qu'elle implique la prise en compte de plusieurs facteurs, tels que la longueur des quais, le nombre de grues, les zones de gerbage et la productivité de la main-d'oeuvre, pour parvenir à une appréciation globale de la capacité réelle. Il faut distinguer cette dernière de la capacité latente, qui consiste dans une estimation de la capacité potentielle sur la base d'un niveau de productivité donné pas encore atteint.
(66) À la demande de la Commission, les parties ont essayé de rapprocher les estimations de Drewry et d'OSC. Sur cette base et à partir des informations directement fournies par les autorités portuaires et les exploitants de terminaux, la Commission a procédé à sa propre estimation de la capacité et de sa ventilation pour l'année 2000, indiquées au tableau 3
TABLEAU 3
TABLE
(67) Comme le montre le tableau 3, Hutchison et ECT possédaient à elles deux environ [30-35 %]* de la capacité totale en 2000, soit une part à peu près équivalente à celle qu'elles détenaient en 1997 ([30-35 %]*). Les parts de Hambourg et d'Anvers étaient respectivement de [moins de 20 %]*, tandis que celles du Havre et de Bremerhaven étaient respectivement de [10-15 %]* et de [moins de 10 %]*.
(68) Ce tableau tient compte de la spécificité des terminaux Maersk Delta BV (Rotterdam) et North Sea (Bremerhaven).
(69) Maersk Delta BV est une entreprise commune contrôlée par Maersk (66,66 %) et par ECT (33,33 %), dont l'objectif principal est de fournir à la compagnie maritime Maersk Sealand un terminal à conteneurs en eau profonde à Rotterdam "réservé". Bien qu'elle ne détienne qu'une participation minoritaire dans le capital de Maersk Delta, ECT possède certains droits de veto, notamment à l'égard de la politique de cette dernière en matière de prix. Elle compte le même nombre de représentants au conseil d'administration, mais la voix du président, nommé par Maersk, est prépondérante en cas de partage des voix. Ce terminal est entré en service en octobre 2000 et absorbera progressivement, pendant une période de transition qui devrait courir jusqu'en 2005, les volumes de Maersk Sealand actuellement traités par ECT. Cette entreprise commune ne sera pas capable de fournir des services à des tiers avant 2007(68).
(70) Le terminal North Sea est une entreprise commune contrôlée par Maersk (50 %) et par Eurogate (50 %), dont l'objectif principal est de fournir à Maersk Sealand un terminal "réservé" à Bremerhaven. Contrairement au terminal Maersk Delta, le terminal North Sea fournit également des services à des tiers (ces volumes représentaient [juste au-dessus de 10 %]* de son volume d'activité total en 2000).
(71) En général, lorsque le fournisseur et l'acheteur sont intégrés (approvisionnement interne), la production en question ("production captive") ne doit pas être incluse dans le marché en cause aux fins de l'appréciation des parts de marché. Si elle peut devenir non captive à court ou à moyen terme, cette production captive peut alors constituer une concurrence potentielle. En l'espèce, il y a lieu d'examiner l'utilisation réelle et potentielle de chaque terminal se trouvant sous le contrôle exclusif ou commun d'une ou de plusieurs compagnies maritimes pour déterminer la part de sa production et celle de sa capacité qui doivent être considérées comme captives.
(72) Dans le tableau 3, la capacité du terminal Maersk Delta relative à 2000 (environ [moins de 1000000]* EVP) a été répartie entre ses entreprises fondatrices, Maersk et ECT, selon leurs participations respectives (Maersk: 66,6 % et ECT: 33,3 %). Cette répartition reflète le fait qu'ECT - malgré sa participation minoritaire - exerce un contrôle(69) sur ce terminal par certains droits de veto, notamment en ce qui concerne les prix, et par une clause de non-concurrence qui interdit à Maersk Delta d'entrer en concurrence avec elle pour le trafic de tiers avant 2007. La part de Maersk ([...]* EVP) doit être considérée comme une capacité captive dans la mesure où ce terminal sera exclusivement réservé à Maersk Sealand jusqu'en 2007. Elle doit donc être exclue de la part de marché d'ECT et du volume d'activité total dans le tableau 3. La part d'ECT ([...]* EVP) qui ne constitue pas une capacité captive pour elle a été ajoutée à sa capacité.
(73) La capacité que le terminal North Sea de Bremerhaven, qui est contrôlé en commun par Maersk (50 %) et par Eurogate (50 %), détenait en 2000 ([1200000-1600000]* EVP) a été répartie entre ses entreprises fondatrices selon la ventilation du volume d'activité de 1999.
(74) Sur le volume traité par le terminal North Sea en 1999 ([juste au-dessus de 1000000]* d'EVP), [juste en dessous de 90 %]* émanaient de Maersk Sealand, tandis que le reste ([...]*) provenait de tiers. Par conséquent, [légèrement moins de la moitié du volume d'activité]* constituaient une production captive de Maersk qui ne doit pas être incluse dans le marché. Le reste, [...]*, est une production concernant des tiers (pour Maersk et Eurogate) qui doit être incluse dans le marché.
(75) Par conséquent, [moins de la moitié]* de la capacité du terminal North Sea, soit 611800 EVP, ont été exclus du tableau 3. Les [...]* restants sont inclus dans la capacité totale ([plus de 2300000]* EVP) de Bremerhaven.
(76) Les parties ont fait valoir qu'il y avait lieu en l'espèce d'inclure la production et la capacité captives dans le marché, a) parce qu'elles constituent une concurrence indirecte dans la mesure où leurs prix servent de prix de référence et, b) représentent une concurrence potentielle.
(77) Pour ce qui est du point a), la Commission considère qu'il est improbable que les prix appliqués à la production captive (ventes internes) puissent servir de prix de référence, étant donné qu'ils ne sont, par nature, pas transparents et que la tarification interne suit d'autres principes que la fixation des prix selon les lois du marché, c'est-à-dire que les prix appliqués aux ventes internes sont généralement moins élevés(70). Il en résulte que même s'ils étaient en mesure d'obtenir des informations sur les prix internes - ce qui est improbable -, les concurrents ne pourraient pas aisément déterminer les prix que le producteur "captif" appliquerait sur le marché. En ce qui concerne les terminaux qui ont une production captive, l'incidence de leurs prix internes sur les prix du marché - si tant est qu'ils en aient une - serait extrêmement limitée, en particulier dans le cas d'un producteur captif ne possédant pas de capacité suffisante pour répondre aux besoins de tiers.
(78) En ce qui concerne le point b), la Commission estime qu'il est improbable que le terminal North Sea consacre une partie substantielle de sa production captive à des tiers dans le cas d'une hausse de prix dans les terminaux contrôlés par Hutchison/ECT. Bremerhaven est l'un des principaux ports d'éclatement de Maersk Sealand. Si elle déplaçait des volumes de ce port vers d'autres ports - à supposer que cela soit possible - en vue d'offrir une capacité supplémentaire aux tiers dans le terminal North Sea, Maersk Sealand perturberait et renchérirait ses activités dans le secteur des transports maritimes réguliers. Ce désagrément et ces coûts supplémentaires sont susceptibles de contrebalancer tout avantage que Maersk pourrait tirer en termes de recettes de la fourniture de services à des tiers. Rien n'indique non plus que la capacité du terminal North Sea puisse être renforcée à court terme pour satisfaire une demande accrue des tiers.
(79) Le terminal Maersk Delta n'étant évidemment pas autorisé à offrir des services à des tiers avant l'expiration de la période considérée (qui court jusqu'à la fin de l'année 2005)(71), la question de la concurrence potentielle ne se pose pas. De plus, ECT exerce un contrôle en commun sur ce terminal puisqu'elle est représentée au sein de son conseil d'administration et jouit de droits de veto. Il est donc évident pour la Commission que le terminal Maersk Delta ne saurait en aucun cas être considéré comme un concurrent d'ECT, même si sa production devait être regardée comme non captive. Le terminal Euromax, auquel les parties font référence, n'entrera pas en service avant 2004 et sera de toute façon contrôlé en commun par ECT: il ne saurait pour cette raison être considéré comme un concurrent (potentiel) d'ECT.
(80) Les parties notifiantes ont interprété les observations des tiers comme si elles étayaient la thèse selon laquelle l'ensemble des capacités détenues ou contrôlées par des compagnies maritimes et de la production y relative devraient être prises en compte dans le marché. À cet égard, il convient d'établir une distinction entre les installations réservées à une compagnie maritime, mais détenues et exploitées par un exploitant de terminaux, et les installations réservées appartenant partiellement ou totalement à une compagnie maritime. Contrairement au second cas, le premier ne constitue pas un cas d'intégration verticale (production captive). Les tiers confondent généralement ces deux types d'installations et les dénomment indifféremment des "installations réservées". Contrairement au second type d'installations (production interne), le premier doit être inclus dans le marché (production mise sur le marché).
(81) Les parties ont suggéré que l'ensemble des capacités liées aux terminaux contrôlés en commun par des compagnies maritimes devaient alors être exclues du marché. Par conséquent, le tableau 4 ne contient ni la capacité du terminal Maersk Delta ([moins de 1000000]* EVP) ni les [légèrement moins de 90 %]* (correspondant à la part de la compagnie maritime Maersk Sealand dans le volume d'activité) de la capacité du terminal North Sea:
TABLEAU 4
TABLE
(82) Il ressort du tableau 4 que l'exclusion du marché (ports de Rotterdam et de Bremerhaven) de la capacité des terminaux dans lesquels Maersk détient une participation et est présente n'a pas d'incidence importante sur l'estimation de la part de la capacité totale que détiendraient les parties à la concentration à l'issue de l'opération (augmentation [inférieure à 1 %]*).
Conclusion
(83) La Commission conclut de l'analyse de la structure actuelle du marché qui précède que l'opération de concentration entraînera la création d'une position dominante sur le marché en cause. Pour parvenir à cette conclusion, la Commission a accordé une importance particulière aux facteurs suivants:
a) le fait que la part de marché cumulée actuelle de Hutchison et d'ECT sur le marché en cause est élevée, alors que la part de leur principal concurrent est relativement faible;
b) le fait que la part de marché élevée de Hutchison/ECT est restée stable au fil du temps;
c) la concentration du trafic de transbordement dans cinq ports nord-européens seulement, dont deux sont contrôlés par les parties;
d) la part cumulée élevée des parties dans l'ensemble des escales effectuées par les principaux services de ligne sur les routes Europe du Nord - Extrême-Orient et les routes transatlantiques.
2. Évolution de la situation
Évolution de la capacité
(84) Les parties avancent que la part de Hutchison/ECT dans la capacité totale des ports nord-européens en eau profonde reculera fortement d'ici à 2005 en raison de plusieurs facteurs.
(85) Le premier de ces facteurs a été évoqué ci-dessus (voir considérant 69): le terminal Maersk Delta reprendra progressivement des terrains et des infrastructures qui sont soit actuellement utilisés par ECT, soit qui devaient l'être. Les possibilités offertes à ECT de développer sa capacité physique dans les limites actuelles du port de Rotterdam seront donc restreintes. Comme cela a été indiqué plus haut, ce terminal sera exclusivement réservé à Maersk Sealand jusqu'au début de l'année 2007.
(86) En outre, ECT et P& O Nedlloyd ont signé une lettre d'intention relative à la création d'un terminal commun (détenu à parts égales) à Rotterdam, "Euromax". Contrairement au terminal Maersk Delta, le terminal Euromax sera construit sur un terrain "vierge", représentant ainsi une création de capacité(72). Ce terminal est essentiellement destiné à P& O Nedlloyd et à ses associés, mais fournira aussi des services à des tiers lorsqu'il aura des capacités disponibles. Ce terminal devrait entrer en service en 2004, les volumes de P& O Nedlloyd y étant progressivement transférés à partir d'autres terminaux.
(87) L'exploitation du terminal Maersk Delta constitue une activité externe pour ECT et une production captive pour Maersk. Une clause de non-concurrence interdit à cette dernière de faire concurrence à ECT. Toute dérogation aux lignes directrices convenues conjointement en matière de prix, pour la fourniture de services de manutention destinés aux navires de Maersk Sealand, doit être autorisée par les deux parties à l'entreprise commune. La capacité existante et les créations de capacité du terminal Maersk Delta doivent donc être ventilées de manière à refléter cette situation. Cela vaut aussi pour le terminal Euromax. En ce qui concerne ce dernier, la situation est compliquée par le fait qu'il devrait être en principe ouvert aux tiers. Toutefois, compte tenu du fait que ce terminal entrera en service en 2004 et nécessitera une période de transition pendant laquelle les volumes de P& O Nedlloyd auront la priorité, la Commission considère qu'il est improbable qu'Euromax traite des volumes importants provenant de tiers d'ici à la fin 2005(73). En outre, même si d'importants volumes de tiers devaient être traités par Euromax au cours de la période considérée, ce terminal - contrôlé en partie par ECT - ne pourrait en aucun cas être regardé comme un concurrent de Hutchison/ECT.
(88) Le deuxième de ces facteurs que les parties jugent susceptibles d'avoir une incidence sur la part de Hutchison/ECT dans la capacité totale d'ici à 2005 consiste dans les créations de capacité qui sont prévues à la fois dans d'autres terminaux en eau profonde existants et sur de nouveaux sites (voir les considérants 80 et suivants de la réponse à la communication des griefs). OSC s'attend à ce que cette évolution conduise à une augmentation de la capacité totale des terminaux nord-européens en eau profonde, qui passerait de 32,25 millions d'EVP en 2000 à 46,75 millions d'EVP en 2005. Selon les projections, la part de Hutchison/ECT dans cette capacité (2005) devrait être de [juste au-dessus de 20 %]*, soit [légèrement plus de 10]* millions d'EVP. Cette estimation exclut de la part des parties non seulement la capacité de Maersk Delta, mais aussi la capacité imputable à Euromax.
(89) Le tableau 5 contient une estimation de la capacité et de sa ventilation pour l'année 2005, établie sur la base des données d'OSC, mises à jour par les informations directement fournies par les parties notifiantes et les tiers, la Commission a estimé la capacité de l'année 2005 et sa ventilation comme suit. Dans la deuxième colonne du tableau suivant, la production captive des terminaux Maersk Delta, Euromax, North Sea et MSC (Anvers) a été exclue du marché:
TABLEAU 5
TABLE
(90) Le tableau 5 semble montrer que la part de Hutchison/ECT dans la capacité totale pourrait reculer par rapport à son niveau actuel [juste au-dessus de 30 %]* pour tomber à [juste en dessous de 30 %]* en 2005. Il convient de souligner qu'il est possible que ce chiffre soit nettement sous-évalué, car tant Southampton (P& O Ports) qu'Aarhus (Maersk Ports) sont susceptibles d'avoir un volume d'activité captif important(74). L'exclusion de ce volume d'activité captif du marché aurait pour effet de renforcer la part de capacité de Hutchison/ECT.
(91) Il convient également d'observer que cette projection semble supposer que les niveaux de productivité des terminaux d'ECT n'augmenteront pas sensiblement au cours de la période en question. Vu les niveaux de productivité déjà atteints dans les autres terminaux de Hutchison(75), cette supposition est contestable. Il faut aussi comparer la part de capacité des parties avec celle de leurs principaux concurrents: en 2000, leur principal concurrent détenait une part de capacité de [10-15 %]*; en 2005, celle-ci devrait être [toujours du même ordre]*(76).
(92) En outre, la seule capacité constitue un faible indicateur de la part d'un exploitant de terminaux sur le marché du transbordement (voir point 63) et on ne saurait supposer que toute nouvelle capacité attirera un volume de transbordement équivalent. Il ressort de l'exemple de Zeebrugge que même pour un port possédant d'importants avantages concurrentiels, tels que des frais de manutention peu élevés, une bonne profondeur et une bonne situation par rapport aux couloirs de navigation, il peut être difficile d'attirer des volumes face à la concurrence des grands ports bien établis(77). La plupart des nouvelles installations nécessiteront également une période de transition, qui pourra durer plusieurs années(78).
(93) Le tableau 6 montre ce que serait la situation en 2005, si - comme l'ont suggéré les parties - l'ensemble des capacités liées aux terminaux contrôlés en commun par des compagnies maritimes devaient être exclues du marché:
TABLEAU 6
TABLE
(94) Cet exercice aboutit à une augmentation marginale de la part des parties dans la future capacité [inférieure à 1 %]*.
(95) Les parties ont fait valoir que les nouveaux venus, tels que Flessingue (Vlissingen)(79), pouvaient livrer une âpre concurrence par les prix aux installations en place, dans la mesure où ils seront incités à facturer leurs services au coût marginal afin d'obtenir rapidement les volumes nécessaires pour atteindre le seuil de rentabilité (voir, entre autres, les points 84 et 95 de la réponse à la communication des griefs). Toutefois, une stratégie de vente à un prix inférieur au coût total moyen ne saurait être appliquée durablement. En outre, une telle stratégie entraînerait des mesures de représailles équivalentes de la part des opérateurs en place. Ces derniers, ayant bénéficié d'une période plus longue pour amortir leurs investissements et rembourser leurs prêts, seront généralement mieux armés que les nouveaux venus pour faire face à une guerre des prix prolongée. Dans le cas précis de Hutchison/ECT, il convient aussi de souligner que les parties à l'opération bénéficient du soutien du groupe Hutchison Whampoa, qui est très puissant financièrement.
Transfert de trafic
(96) Aux points 112 et suivants de la réponse à la communication des griefs, les parties prétendent que MSC transférera l'ensemble de son trafic de transbordement actuel de Felixstowe vers un autre port ([...]* EVP). Cette allégation n'a pas été confirmée par MSC, qui déclare qu'elle a transféré [± 1/5]* EVP de Felixstowe, mais y a maintenu [4/5]* EVP(80).
L'incidence des grands navires
(97) Le plus grand navire porte-conteneurs livré en 1988 avait une capacité de 4340 EVP. En 1999, le plus grand navire livré avait une capacité estimée à 7500 EVP(81). OSC a estimé que le navire type utilisé sur les routes commerciales d'Extrême-Orient aurait une capacité de 5500-6500 EVP en 2005. La capacité du plus grand navire sur ces routes s'élèvera à 8500 EVP(82). En 2005, un navire type sur les routes transatlantiques sera doté d'une capacité de 4000 EVP, tandis que le plus grand navire pourra transporter 4800 EVP.
(98) Les livraisons prévues pour la période allant d'avril à décembre 2001 comprennent 3 porte-conteneurs d'une capacité comprise entre 4000 et 4999 EVP, 24 porte-conteneurs d'une capacité comprise entre 5000 et 5999 EVP, 19 porte-conteneurs d'une capacité comprise entre 6000 et 6999 EVP, 1 porte-conteneurs d'une capacité comprise entre 7000 et 7999 EVP et 1 porte-conteneurs d'une capacité comprise entre 9000 et 10000 EVP(83). En janvier 2001, Maersk Sealand a pris livraison du vingt et unième navire d'une série de 25 porte-conteneurs d'une capacité de 6600 EVP/ 104000 TPL, tandis que P& O Nedlloyd a pris livraison du premier navire d'une série de quatre porte-conteneurs d'une capacité de 6788 EVP(84). Hapag-Lloyd a quatre navires de 7200 EVP en commande(85). Les navires de plus de 6000 EVP représentent environ 27,5 % de l'ensemble de la capacité cellulaire existante et commandée depuis juin 2000.
(99) Les navires de la dernière génération - à présent bien établie - de grands porte-conteneurs (6400-7500 EVP) ont une longueur totale de 300 à 320 mètres, une largeur de 42,8 mètres et un tirant d'eau de 14,2 à 14,5 mètres(86). La prochaine génération, qui devrait être utilisée entre 2003 et 2008, devrait avoir une capacité de 8000 à 8500 EVP, une longueur totale de 330 à 340 mètres, une largeur de 46 à 47 mètres et un tirant d'eau nominal de 14,5 mètres. Il convient de souligner qu'il est communément admis que la dernière génération de navires Maersk Sealand précitée a une capacité d'environ 8000 EVP, bien que cette dernière soit officiellement estimée à 6600 EVP(87).
(100) Les études(88) et les observations des tiers montrent que l'avènement de porte-conteneurs plus grands modifiera sensiblement la configuration des escales dans les ports à conteneurs nord-européens en eau profonde en ce qu'il renforcera leur concentration(89) et entraînera une augmentation concomitante des activités de transbordement et de relais(90). Pour être concurrentiels, les principaux ports de transbordement devront fournir:
- des services efficaces de terminal à conteneurs,
- un accès direct en eau profonde(91),
- une profondeur à quai d'au moins 15 mètres ainsi qu'une profondeur des chenaux d'accès d'environ 16 mètres dans un créneau de marée acceptable,
- de bonnes liaisons avec l'arrière-pays (y compris des services intermodaux).
(101) En ce qui concerne le critère d'efficience, les résultats de l'étude sur les niveaux de productivité des ports nord-européens réalisée par OSC en 1999 sont indiqués au tableau 7:
TABLEAU 7
TABLE
(102) Le tableau 7 montre que Felixstowe et ECT (Delta) comptaient parmi les terminaux les plus productifs d'Europe en 1999. Il met également en évidence l'écart considérable qui existe entre les niveaux de productivité des premiers terminaux (Felixstowe, ECT Delta et Anvers-Hessenatie) et ceux des deuxième et troisième.
(103) Dans son étude intitulée "Trinity III Extension Development" (p. 20), OSC indique qu'un autre terminal contrôlé par Hutchison, HIT, est un leader mondial en termes de productivité. Dans la même étude (p. 21), OSC considère que Felixstowe et Thamesport seront sans doute capables, dans un proche avenir, d'améliorer leur productivité en la portant à 1400 EVP/mètre. Les projections de référence d'OSC pour l'année 2005(92) prévoient une productivité de référence de 950 EVP/mètre pour les terminaux d'Europe continentale du Nord et de 1150 EVP/mètre pour le Royaume-Uni. Ces niveaux ne sont que légèrement supérieurs à ceux qu'avaient atteints Felixstowe et ECT Delta en 1999. La Commission conclut que, en ce qui concerne la productivité, les terminaux des parties à la concentration sont susceptibles de conserver leur avance sur la plupart des autres terminaux nord-européens à moyen terme. Les parties ont fait valoir (réponse à la communication des griefs, point 192) qu'elles ne devraient pas être pénalisées parce qu'elles peuvent être plus efficientes que les autres exploitants. Cet argument déforme la position de la Commission, dont l'objectif est d'apprécier d'une manière objective la manière dont les parts de marché vont effectivement évoluer (analyse de la future structure du marché); le fait que les estimations du futur volume d'activité puissent être sous-évaluées du fait d'une prise en compte insuffisante des gains d'efficience est à l'évidence pertinent aux fins de cette appréciation.
(104) Cinq ports nord-européens, Rotterdam, Hambourg, Felixstowe, Anvers et Bremerhaven, représentaient 91 % de l'ensemble des volumes de transbordement nord-européens en 1999. Sur ces cinq ports, deux, Hambourg et Anvers, sont des ports fluviaux. OSC a formulé les observations suivantes au sujet de la situation concurrentielle de ces ports:
"Pour les ports, ce sont le tirant d'eau des navires et la profondeur des chenaux d'accès et des postes à quai qui importent le plus. Depuis le début des années 90, de grands ports fluviaux, tels qu'Anvers et Hambourg, ont répondu à cette évolution en approfondissant leurs chenaux d'accès, ce qui a constitué une solution provisoire. Cependant, il n'existe guère de possibilités d'amélioration de cette situation - excepté à un coût très élevé et prohibitif - et cela a eu pour effet d'accroître les restrictions relatives au créneau de marée dans les principaux terminaux à conteneurs. Lorsque ces considérations s'accompagnent d'autres désavantages en termes d'accès - principalement la perte de temps liée à la remontée et à la descente du fleuve - cela aboutit à des difficultés accrues. Ce sont principalement ces facteurs qui ont incité Maersk à quitter Hambourg au profit des terminaux côtiers en eau profonde de Bremerhaven; d'autres tendances similaires sont également observées au niveau mondial"
(93).
(105) Le port d'Anvers confirme qu'il est "prêt" à draguer ses chenaux d'accès jusqu'à une profondeur de 13 mètres. Un dragage plus important serait une possibilité sur la base d'"autres informations". Aucune date ne semble avoir été arrêtée pour le début de ces opérations de dragage.
(106) Les parties ont fait valoir que le facteur temps et les restrictions relatives au tirant d'eau imposées par Anvers n'avaient pas, dans la pratique, dissuadé les plus grands navires de faire escale dans ce port et citent à titre d'exemple le navire de Maersk Sealand, Knud Maersk (un navire de "catégorie K" de 6000 EVP(94); voir le point 90 de la réponse à la communication des griefs). À cet égard, il suffit de souligner que Maersk a décidé de ne pas faire escale à Anvers avec ses navires les plus grands (des navires de "catégorie S" d'une capacité supérieure à 6600 EVP, dont la capacité réelle serait de 8000 EVP). La comparaison de la composition du service Europe du Nord-Asie de Maersk faisant escale à Rotterdam(95) (AE1) avec celle de son service faisant escale à Anvers (AE2) est révélatrice: son service AE1 utilise deux navires de catégorie S et trois de catégories K, tandis que son service AE2 utilise deux navires de catégorie K et aucun de catégorie S.
(107) En ce qui concerne le port de Hambourg, il a toujours contrôlé une part importante du marché de transbordement - malgré la perte de temps et les restrictions relatives au tirant d'eau liées à la remontée et à la descente de l'Elbe - en raison de sa proximité des marchés scandinave et balte. Cependant, la création de capacités supplémentaires en eau profonde à Bremerhaven érode actuellement sa part de marché. La décision de Maersk d'établir l'un de ses ports d'éclatement européens (le terminal North Sea) à Bremerhaven plutôt qu'à Hambourg est significative à cet égard.
(108) Le tableau figurant à l'annexe I met en évidence le niveau d'accessibilité des principaux ports nord-européens en eau profonde, partant du principe que les programmes de dragage prévus seront mis en oeuvre. Il indique que pour un navire ayant un tirant d'eau de 14 mètres (navire d'une capacité d'environ 6000 EVP), seuls Bremerhaven (après dragage), ECT Delta et Le Havre offrent un accès sans restriction. Bien qu'il possède une profondeur suffisante, Le Havre est désavantagé par sa faible productivité et son manque de fiabilité.
(109) Ce tableau montre également que Felixstowe serait l'un des rares ports capables d'offrir un accès dans un créneau de marée acceptable.
(110) Si le tirant d'eau des navires est porté à 15 mètres (la plupart des navires d'une capacité supérieure à 6000 EVP ont un tirant d'eau de 14,5 mètres), seuls ECT Delta et Le Havre sont capables d'offrir un accès sans restriction, Felixstowe comptant parmi les ports capables d'offrir un accès supérieur à 50 %.
(111) Pour ce qui est des liaisons avec l'arrière-pays, OSC constate que: "... le nombre de liaisons ferroviaires intermodales au départ de Rotterdam ont proliféré..." et que "la situation de Rotterdam par rapport aux voies de navigation intérieure est parfaite"(96). Ce n'est pas une coïncidence si Maersk et P& O Nedlloyd ont toutes deux sélectionné Rotterdam pour faire partie de leurs ports d'éclatement européens et si les parties ont toutes deux investi substantiellement dans des services intermodaux sur cette base(97).
(112) Les parties avancent(98) que la puissance relative d'un exploitant de ports en ce qui concerne le trafic avec l'arrière-pays n'a aucune incidence sur le choix du port de transbordement du transporteur. Cet argument semble contredire la propre thèse des parties selon laquelle le trafic avec l'arrière-pays et le trafic de transbordement seraient indissociables et le choix de faire escale dans un port donné serait principalement dicté par des considérations relatives à l'arrière-pays. Plus la taille des navires augmentera, plus les aspects relatifs à l'arrière-pays gagneront en importance(99). Par conséquent, il est évident qu'un exploitant jouissant d'un avantage concurrentiel pour le trafic avec l'arrière-pays (de bonnes liaisons routières et ferroviaires ainsi qu'une bonne situation géographique) bénéficiera également d'un avantage concurrentiel pour le trafic de transbordement. Cette conclusion est partagée par des observateurs indépendants(100) et confirmée par les statistiques des ports, qui montrent que le trafic de transbordement est fortement concentré, dans cinq grands ports nord-européens en eau profonde seulement, qui détiennent également une part élevée du trafic avec l'arrière-pays en Europe du Nord (voir considérant 53, y compris la note).
Conclusion
(113) De l'analyse de l'évolution et des tendances futures qui précède, la Commission conclut que l'opération de concentration en question entraînera la création d'une position dominante des parties sur le marché en cause même à la lumière de l'évolution prévisible jusqu'à la fin de 2005.
3. Puissance d'achat compensatrice
(114) Les parties avancent que les compagnies maritimes possèdent une grande puissance d'achat compensatrice vis-à-vis des exploitants de terminaux nord-européens (voir la section V de la réponse à la communication des griefs).
(115) Elles soutiennent que les fusions récentes de compagnies maritimes et les alliances ont abouti à un niveau élevé de concentration du côté de la demande. Elles considèrent que le fait que cinq groupements de transporteurs représentent 82 % de la capacité totale sur la route Europe du Nord - Extrême-Orient illustre cette situation (voir le point 148 de la réponse à la communication des griefs). Le niveau de concentration parmi les clients de Hutchison à Felixstowe et ceux d'ECT est même supérieur à la moyenne du marché, quatre groupements de transporteurs représentant [60-70 %]* du volume d'activité total d'ECT et quatre groupements de transporteurs représentant près de [70-80 %]* du volume d'activité de Felixstowe. En raison de la part plus importante de ces clients dans le parc de navires et la capacité commerciale et de leur capacité de transférer des volumes importants vers d'autres ports, les exploitants de terminaux sont confrontés à une puissance d'achat et à une puissance de négociation considérables. De plus, les parties avancent que, en raison de l'importance des conséquences économiques de la perte d'un gros client, même la menace de transfert d'une partie de ces volumes constitue une pression suffisante pour influer sur le comportement des exploitants de ports en matière de prix.
(116) S'agissant du niveau de concentration du marché, les parties se fondent sur des décisions antérieures dans lesquelles la Commission a conclu qu'un certain degré de concentration du côté de la demande indiquait l'existence d'une puissance d'achat. En particulier, les parties ont cité un passage de la décision qui a été rendue dans l'affaire BP Amoco/Castrol(101) (voir le point 144 de la réponse à la communication des griefs), dans laquelle la Commission avait conclu, dans le cadre de son appréciation du risque de création d'un oligopole, que les compagnies maritimes détenaient une forte puissance d'achat vis-à-vis des fournisseurs de lubrifiants marins.
(117) À cet égard, la structure du marché ainsi que le produit en cause et les conditions d'achat appréciés dans les décisions citées par les parties, en particulier dans l'affaire BP Amoco/Castrol, n'ont guère de rapport avec ceux du présent cas d'espèce. Dans l'affaire BP Amoco/Castrol, cinq grands fournisseurs de lubrifiants marins s'affrontaient dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres et faisaient face à d'importants transferts de la part de leurs clients, sur un marché dont la capacité n'était pas limitée et sur lequel la présence physique du fournisseur n'était pas essentielle, ce qui diffère radicalement de la présente situation: les services de manutention ne constituent pas un produit isolé pouvant être acheté sur un marché illimité géographiquement, sur lequel le fait de changer de fournisseur n'a guère d'incidences sur les activités de l'acheteur. Au contraire, les transferts de volumes vers d'autres ports dépendent de plusieurs facteurs et exigent une réorganisation importante des services offerts par les compagnies maritimes(102). La position des compagnies maritimes vis-à-vis des exploitants de ports est donc complètement différente de leur position vis-à-vis des fournisseurs de produits nécessaires à l'exploitation des navires, tels que les lubrifiants.
(118) Quoi qu'il en soit, la Commission rejette l'argument des parties selon lequel la demande est hautement concentrée(103). Si les membres des alliances maritimes peuvent très souvent mener des négociations communes avec un exploitant de terminaux donné, ce n'est pas toujours le cas(104): cette décision appartient en définitive à chacun des membres de l'alliance. Il convient également de souligner que les membres d'une alliance sont en concurrence les uns avec les autres au niveau des prix et du service et que leurs intérêts ne coïncident donc pas toujours. Cela vaut dans tous les domaines, y compris pour le choix de l'exploitant de terminaux(105).
(119) La concentration de la demande - quelle qu'elle soit - doit dans tous les cas être comparée à celle de l'offre. Cela vaut en particulier pour la route Europe du Nord - Extrême-Orient sur laquelle les parties ont basé leur estimation de la concentration. Comme cela a été indiqué ci-dessus (voir considérant 104 et suivant), il existe actuellement un nombre limité d'exploitants de terminaux capables de recevoir les plus grands navires qui sont utilisés sur cette route. La concentration de l'offre est susceptible de se renforcer en réponse aux tendances du marché décrites plus haut.
(120) La capacité des compagnies maritimes de transférer (la totalité ou une partie de) leurs volumes d'un port vers un autre dépend de plusieurs facteurs, tels que la capacité disponible, les boucles et services établis, les liaisons avec l'arrière-pays et l'infrastructure de collecte et de relais.
(121) Actuellement, seuls quelques-uns des principaux ports d'éclatement ont une capacité suffisante pour recevoir de nouveaux volumes importants. Cela pourrait changer à l'avenir, mais il est symptomatique de la situation actuelle que les parties elles-mêmes aient indiqué, dans leurs réponses à la Commission, que la capacité qui sera libérée par le transfert du trafic de P& O Nedlloyd/Grand Alliance vers le nouveau terminal Euromax ne permettra que de faire croître le trafic au rythme de la croissance du marché.
(122) L'enquête a de plus révélé que les frais de manutention au port n'étaient qu'un facteur - et pas le plus important - parmi les facteurs considérés par les compagnies maritimes pour choisir leur port d'escale. Ce choix est en effet principalement dicté par les liaisons avec l'arrière-pays, l'offre de services de collecte et de relais, l'accès direct à la côte, la profondeur des chenaux d'accès et à quai, ainsi que les horaires des services en question. Le niveau des services est également important. Une fois qu'une compagnie maritime a commencé à exploiter d'une manière rentable un service faisant escale dans un port donné, elle a donc toutes les raisons de continuer de faire escale dans ce port(106). Selon l'ampleur de la restructuration nécessaire pour changer de port d'escale, les exploitants de terminaux jouiront souvent d'une grande marge de manoeuvre, qui leur permettra d'augmenter les frais de manutention au port sans risquer de voir des compagnies maritimes les délaisser au profit d'un autre port. Un changement de port ne serait donc commercialement défendable que s'il n'entraînait pas d'interruption ni de perturbation importantes de l'activité de la compagnie maritime.
(123) Les parties ont argué qu'il n'existait pas de véritable obstacle au changement de port, car les coûts concernés n'étaient pas substantiels et qu'un changement de port n'entraînait pas de retards dans les services offerts. La Commission a toutefois reçu des informations des compagnies maritimes selon lesquelles un changement de port nécessiterait une transformation des boucles et la modification du seuil de rentabilité de l'escale (volumes minimaux à charger ou à décharger) poserait des problèmes à leurs clients. Les boucles sont en outre souvent convenues par les membres du consortium. Afin de ne pas réduire les gains d'efficience découlant de l'accord consortial, les compagnies maritimes devraient par conséquent tenir compte des intérêts des autres membres du consortium avant d'envisager un changement de port.
(124) Dans ce contexte, les parties prétendent que l'on peut aisément transférer du trafic de transbordement sans perturber les services de ligne. Le transbordement (chargement ou déchargement), contrairement au trafic avec l'arrière-pays, est mobile en ce qu'il peut s'effectuer dans tout port dans lequel la compagnie maritime fait escale pour son trafic avec l'arrière-pays (voir les points 116 et 117 de la réponse à la communication des griefs).
(125) En dehors de la possible nécessité de coordonner les opérations de transbordement entre les membres du consortium, le choix du port de transbordement est susceptible d'être principalement dicté par le niveau des services, les possibilités de relais et de collecte offertes et la situation géographique, le prix n'étant pas décisif (voir considérant 122). De surcroît, le risque de perdre certains volumes de transbordement n'est probablement pas suffisant pour influencer le comportement des exploitants de ports. Les parties elles-mêmes ont déclaré que le trafic de transbordement était moins important que le trafic avec l'arrière-pays pour les exploitants de terminaux, car les marges et les volumes concernés sont plus faibles.
(126) Les parties ont fourni des preuves empiriques des changements de port (pour une partie ou la totalité des services) opérés entre 1996 et 2001, à l'appui de leur thèse selon laquelle les compagnies maritimes peuvent exercer et exercent leur puissance de marché en déplaçant leurs volumes (voir le point 154 de la réponse à la communication des griefs). À l'exception du transfert par Maersk Sealand d'une partie de son trafic de transbordement de Rotterdam vers Bremerhaven, les parties n'ont pas fourni de précisions concernant ces transferts. En particulier, les éléments de preuve présentés ne démontrent pas que ce changement de port a été motivé par des considérations relatives aux prix. Au contraire, les données dont dispose la Commission laissent plutôt supposer que ces changements ont été avant tout motivés par des considérations relatives aux activités (par exemple, le transfert par MSC d'une partie de ses grands navires d'Anvers vers Le Havre) ou par la restructuration consécutive aux nouveaux accords consortiaux. Dans le cas du transfert par Maersk Sealand de volumes de transbordement (trafic de collecte vers la Norvège et les pays baltes) de Rotterdam vers Bremerhaven en 2000, les facteurs déterminants ont été l'amélioration des services de collecte et la perte de capacité dans l'ancien terminal Delta Sea-Land. La relative rareté de ces changements de port et la relative stabilité des parts de marché des principaux ports entre 1997 et 1999 tendraient à démontrer que ces décisions ne sont pas prises à la légère par les compagnies maritimes(107).
(127) Les parties font valoir que les tendances du marché, telles que le prétendu recul des frais de manutention au port et la mise en place par les compagnies maritimes de leurs propres installations, indiquent que ces dernières ont déjà réussi à exercer leur pouvoir de négociation vis-à-vis des exploitants de ports (voir le point 1.5 de la section V de la réponse à la communication des griefs). Elles soutiennent que l'augmentation des tarifs des compagnies maritimes au cours de ces dernières années n'a pas été suivie d'une hausse équivalente des frais de manutention au port et que ces derniers ont même reculé en termes réels. Les parties considèrent que les compagnies maritimes empêchent de plus effectivement les exploitants de terminaux de facturer directement aux chargeurs les services de manutention de conteneurs. Elles prétendent que cela permettrait aux exploitants de terminaux d'appliquer des tarifs plus intéressants et, partant, d'attirer de nouveaux volumes. Cependant, les compagnies maritimes ont instauré des taxes de manutention au terminal (Terminal Handling Charges ou "THC") par lesquelles elles facturent aux chargeurs les services de manutention offerts par les exploitants de terminaux. Les parties avancent que ces THC sont fixées à un niveau supérieur à celui des frais réels de manutention au port, permettant ainsi aux compagnies maritimes de réaliser une marge sur les frais de port.
(128) En ce qui concerne les frais de manutention au port, les arguments des parties ne démontrent pas clairement que la baisse des frais moyens de manutention au port par mouvement a résulté de la capacité des compagnies maritimes d'influencer ou de dicter les prix du marché. Il est également plausible qu'elle découle de l'augmentation des volumes et des remises et rabais pour gros volumes. Les parties ont présenté un tableau(108) montrant l'évolution des recettes par client (sélectionné) du port de Felixstowe au cours de la période 1992-2000. Elles considèrent qu'il étaye leur thèse selon laquelle les frais de manutention auraient diminué au cours de cette période en raison du renforcement de la puissance d'achat des compagnies maritimes. La Commission ne partage pas ce point de vue. Ce tableau montre, entre autres, que [A]* a payé en 2000 21 % de moins par conteneur qu'en 1992. Cependant, au cours de cette période [A]*, son volume d'activité à Felixstowe a augmenté d'environ 800 %. Dans ce contexte, cette baisse de prix est bien inférieure à celle que l'on aurait pu attendre du fait de l'application de rabais pour gros volumes et de la diminution des coûts unitaires(109). Une autre compagnie maritime, [B]*, a augmenté son volume d'activité à Felixstowe de 344 % au cours de la période en question, sans pour autant obtenir de réduction de prix par conteneur. Il est vrai que des compagnies maritimes, telles que [C]* et [D]*, ont payé en 2000 un prix par conteneur plus bas qu'en 1992 sans avoir augmenté dans la même mesure leur volume d'activité. Il faut toutefois préciser que ces deux compagnies maritimes ont connu de graves difficultés financières: la réduction de prix dont elles ont bénéficié reflète donc sans doute plus leur incapacité de payer que leur puissance d'achat. La Commission souligne dans ce contexte que les activités portuaires de Hutchison Whampoa ont enregistré une marge d'exploitation de 39,7 % et que la part des bénéfices due aux actionnaires a représenté 24,6 % du chiffre d'affaires réalisé en 1999. Cette année-là, les activités portuaires de Hutchison au Royaume-Uni ont enregistré une augmentation de leur résultat avant intérêts et impôts de 11 % par rapport à 1998 (source: Rapport annuel 1999 de Hutchison Whampoa, p. 4 et 18). L'année suivante (2000), il a été fait état d'une augmentation de 11 % de ce résultat par rapport à 1999. Le rapport annuel 2000 indique également qu'ECT a contribué aux bons résultats du groupe depuis qu'elle est passée sous son contrôle en novembre 1999 (page 20 du rapport annuel). La Commission trouve ces chiffres difficiles à concilier avec la situation dépeinte par les parties selon laquelle les exploitants de terminaux subiraient la très forte pression exercée par leurs clients sur les prix.
(129) Pour ce qui est des THC, les éléments de preuve dont dispose la Commission ne permettent pas de déterminer si les exploitants de terminaux ont pu dans le passé facturer directement leurs services de manutention aux différents chargeurs ou si un tel système serait réaliste. Toutefois, si les compagnies maritimes répercutent effectivement les frais de manutention au port sur leurs clients en tant qu'élément des THC (en réalisant une marge), cela laisse supposer qu'elles ne sont guère incitées à transférer des volumes vers un autre port uniquement pour réduire leurs coûts de manutention au port. Dans la réponse à la communication des griefs (points 167 et 168), les parties prétendent à la fois et contradictoirement a) que les THC ne varient pas en fonction des ports(110) (et, partant, que les compagnies maritimes ne répercutent pas ou ne peuvent pas répercuter sur leurs clients le bénéfice d'un écart entre les frais de manutention de deux ports ou terminaux) - et b) qu'ils varient(111).
(130) Les parties prétendent aussi que l'émergence de terminaux sous le contrôle exclusif d'un transporteur ou contrôlés en commun par plusieurs transporteurs - même dans des ports qui refusaient auparavant de mettre en place de telles installations - illustre la puissance d'achat compensatrice des compagnies maritimes. Or, premièrement, seule une poignée de terminaux de ce type(112) sont actuellement en service en Europe du Nord et qu'ils se caractérisent tous par une forte participation des exploitants de terminaux en place. Deuxièmement, la mise en place d'une installation contrôlée en commun, conçue et structurée de manière à optimiser les services de la compagnie maritime, tend aussi à dissuader cette dernière de changer de port. La compagnie maritime est, par conséquent, dans une très large mesure prisonnière de l'utilisation d'un terminal contrôlé en commun, ce qui tend à annuler tout pouvoir de négociation relatif qu'elle aurait pu autrement exercer en menaçant de transférer ses volumes vers d'autres terminaux. Cela vaut en particulier pour les installations contrôlées en commun dans lesquelles ECT détient ou détiendra une participation: Maersk Delta et Euromax. Ces terminaux devraient devenir les principaux ports d'éclatement nord-européens respectifs de Maersk Sealand et de P& O Nedlloyd et représentent un investissement et un engagement considérables de la part de ces compagnies maritimes(113).
VII. CONCLUSION FINALE
(131) Pour les raisons exposées ci-dessus, la Commission conclut que l'opération de concentration en question entraînera la création d'une position dominante sur le marché nord-européen de la fourniture de services de manutention pour le trafic de transbordement transporté par porte-conteneurs de haute mer, ayant pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun.
VIII. ENGAGEMENTS PROPOSÉS PAR LES PARTIES
(132) Le 8 juin 2001, les parties ont proposé des engagements en vue de résoudre les problèmes de concurrence identifiés par la Commission. Ces engagements sont exposés à l'annexe II. Ils peuvent être résumés comme suit:
ECT cédera la participation minoritaire qu'elle détient dans l'entreprise commune Maersk Delta BV (ci-après "MDBV"), et qui lui en confère le contrôle en commun, à un acquéreur indépendant approuvé par la Commission.
Les parties prendront les mesures qui s'imposent pour permettre à MDBV d'offrir librement des services à des tiers, en concurrence avec ECT, à compter de la date de la décision de la Commission dans la présente affaire:
MDBV sera libérée de toutes les restrictions contractuelles qui l'empêchent actuellement d'offrir des services à des tiers.
Les parties contraindront ECT à renoncer à l'exercice de ses droits de veto au sein de MDBV.
La RMPM mettra à la disposition de MDBV une capacité lui permettant d'offrir des services à des tiers, représentant [un certain pourcentage]* de sa capacité totale estimée pour chacune des années 2001 à 2005.
Le terrain et les installations nécessaires dans la future zone Maasvlakte II seront alloués dans le cadre d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.
IX. APPRÉCIATION DES ENGAGEMENTS PROPOSÉS
(133) La Commission a examiné les engagements proposés et conclu qu'ils permettent l'exercice d'une concurrence importante dans l'un des principaux ports de transbordement nord-européens sans soulever de nouveaux problèmes de concurrence. La cession et les mesures provisoires permettront à MDBV d'offrir en toute indépendance des services à des tiers dans le port de Rotterdam. Ce dernier est l'un des très rares ports de transbordement nord-européens. Il n'en existe actuellement que cinq, qui pourraient à l'avenir ne plus être que trois. Eu égard à ses avantages naturels, Rotterdam est susceptible d'être au nombre des survivants. Dans ce contexte, on peut s'attendre à ce que l'introduction d'une concurrence effective à Rotterdam limite considérablement tout pouvoir de marché que l'entité issue de l'opération de concentration aurait pu autrement exercer. Cela est d'autant plus vrai que le coût supporté par une compagnie maritime pour transférer des volumes d'ECT vers Maersk Delta(114), c'est-à-dire pour réaliser un transfert non seulement dans le même port, mais aussi dans la même zone de ce port, est marginal par rapport au coût d'un transfert de Rotterdam vers un autre port. En outre, le terminal Maersk Delta est déjà opérationnel et bénéficie du soutien d'un groupe puissant, AP Møller. Une fois que les engagements auront été honorés, il pourra donc livrer une concurrence immédiate et effective à ECT.
(134) L'obligation de mettre une capacité à sa disposition est essentielle pour permettre à MDBV de devenir une force concurrentielle active. Sans cet engagement spécifique, les contraintes de capacité pourraient en effet l'empêcher d'exercer une concurrence réelle.
(135) Les aspects précités des engagements, aux points a), b) et c), constituent des conditions indispensables à la réalisation du changement structurel souhaité sur le marché en cause.
(136) Les autres aspects des engagements, à l'exception du point d), constituent des obligations, car ils portent sur la mise en oeuvre des étapes nécessaires à la réalisation de ce changement structurel. Cela concerne en particulier:
a) les dispositions relatives à la liberté de MDBV de fixer ses tarifs, la structure de ceux-ci et ses prix ainsi que de faire concurrence aux autres fournisseurs de services de manutention, comme le prévoit le paragraphe 4, points b) et c), de l'annexe 2;
b) les dispositions relatives au mandataire aux points 7 à 12 de l'annexe II.
(137) Dans ce contexte, la Commission prend note de l'engagement de la RMPM à allouer le terrain de la zone Maasvlakte II (sur lequel les travaux de construction pourraient commencer en 2007) d'une manière équitable, transparente et non discriminatoire [engagement d) au considérant 132]. MDBV pourra ainsi, comme les autres exploitants de terminaux de Rotterdam, accroître sa capacité après 2005(115).
(138) L'ensemble des engagements proposés par les parties empêcheront la création d'une position dominante sur le marché nord-européen de la fourniture de services de manutention pour le trafic de transbordement transporté par porte-conteneurs de haute mer.
(139) Par conséquent, la Commission conclut que les engagements proposés par les parties sont suffisants pour résoudre les problèmes de concurrence soulevés par l'opération de concentration en question,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
Sous réserve du respect de l'ensemble des conditions et obligations précitées, telles qu'elles sont définies à l'annexe II, l'opération notifiée par laquelle Hutchison Ports Netherlands BV et Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV entendent acquérir le contrôle en commun d'Europe Combined Terminals BV est déclarée compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE.
Article 2
Les sociétés:
Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV Galvanistraat 15 PO Box 6622 3002 AP Rotterdam Nederland
Hutchison Ports Netherlands BV
Nolst Trenité
Plaza Weena 666 PO Box 190 3000 AD Rotterdam Nederland sont destinataires de la présente décision.
Fait à Bruxelles, le 3 juillet 2001.