Décision de la Commission
du 24 juillet 2002
relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE
(Affaire COMP/29.373 - Visa International - Commission multilatérale d'interchange)
[notifiée sous le numéro C(2002) 2698]
(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
(2002/914/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne,
vu l'accord sur l'Espace économique européen,
vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216/1999(2), et notamment son article 6 et son article 8, paragraphe 1,
vu la demande d'attestation négative et la notification en vue d'obtenir une exemption soumises par Visa International le 31 janvier 1977 en application, respectivement, des articles 2 et 4 du règlement n° 17,
vu la plainte déposée par EuroCommerce le 23 mai 1997 conformément à l'article 3, paragraphe 2, point b), du règlement n° 17,
vu la décision de la Commission du 6 mai 1999 d'engager la procédure dans la présente affaire,
après avoir donné aux parties concernées l'occasion d'être entendues au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et au règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité CE(3),
après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,
vu le rapport final du conseiller-auditeur dans cette affaire(4),
considérant ce qui suit:
I. LES FAITS
1. INTRODUCTION
(1) Le 31 janvier 1977, Ibanco Ltd, dénommée depuis 1979 Visa International, a notifié à la Commission plusieurs règles et règlements régissant l'association Visa et ses membres afin d'obtenir soit une attestation négative en application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, soit une exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3(5).
(2) Après avoir, dans un premier temps, adressé à ladite société une lettre de classement administratif, la Commission, saisie d'une plainte, a rouvert son instruction de l'affaire Visa en 1992 et retiré la lettre de classement. Cette nouvelle enquête a également pris en considération une plainte déposée le 23 mai 1997 par EuroCommerce, organisme européen représentant le commerce de détail, de gros et international, qui portait, entre autres, sur divers aspects du système de cartes de paiement de Visa International, en particulier les commissions d'interchange. Par décision du 9 août 2001(6), la Commission a autorisé certaines dispositions des règles Visa en application de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, mais la question de la commission d'interchange était explicitement exclue du champ d'application de cette décision.
(3) La présente décision concerne le système de commissions d'interchange intrarégionales de Visa International pour les cartes consommateurs, tel qu'il est appliqué aux transactions transfrontalières effectuées aux points de vente par carte Visa entre les États membres de l'EEE, après modification selon le projet décrit à la section 3.2.3.
2. PARTIES ET PLAIGNANT
2.1. VISA INTERNATIONAL ET SES MEMBRES
(4) Visa International Service Association (ci-après dénommée "Visa") est une société privée à but lucratif détenue par quelque 20000 institutions financières membres dans le monde entier. Son chiffre d'affaires s'élève à 1,455 milliard de dollars des États-Unis (USD) à l'échelle mondiale. Visa, dont le siège social est aux États-Unis d'Amérique, exploite le réseau de systèmes de cartes du même nom. À cet effet, elle gère des marques commerciales, fixe les règles du système et fournit des services d'autorisation et de compensation par le biais d'un réseau informatique et télématique mondial, appelé VisaNet. Visa ne délivre pas elle-même de cartes Visa aux titulaires et n'affilie pas de commerçants, mais ce sont ses institutions financières membres, auxquelles elles concède à cet effet une licence, qui s'en chargent.
(5) Visa a subdivisé, à l'échelle mondiale, le territoire sur lequel elle exerce ses activités en six grandes régions. La région "Union européenne" de Visa (Visa EU region), qui englobe également l'Islande, le Liechtenstein, la Norvège, la Turquie, Israël, Chypre, Malte et la Suisse, compte plus de 5000 membres Visa. L'organe de décision est le conseil d'administration régional de Visa pour l'Union européenne (ci-après dénommé "conseil d'administration UE de Visa"), qui est élu tous les deux ans parmi les institutions financières membres de cette région. Le conseil d'administration UE de Visa est responsable des affaires intrarégionales, dont l'adoption de réglementations régionales, telles que le règlement intérieur régional Visa pour l'Union européenne (Visa EU Regional Operating Regulations).
(6) La société Visa compte différentes catégories de membres, mais, d'une manière générale, toutes les catégories d'affiliation sont ouvertes à toute institution organisée conformément aux lois régissant les banques commerciales de son propre pays et agréée pour recevoir des dépôts à vue. Toutefois, Visa n'accepte pas comme membre un candidat considéré par le conseil d'administration comme un concurrent de la société(7).
2.2. EUROCOMMERCE
(7) EuroCommerce est un organisme représentant le commerce de détail, de gros et international dans l'Union européenne. Elle compte quelque 56 membres dans l'ensemble de l'EEE.
3. ACCORDS
3.1. OBSERVATIONS GÉNÉRALES
(8) La notification de Visa porte sur les règles et les règlements régissant l'association Visa et ses membres, à savoir les actes constitutifs (Certificate of incorporation), les statuts internationaux (International By-Laws) et les mandats des conseils d'administration régionaux (Regional Board Delegations), ainsi que sur toutes les dispositions internationales applicables aux cartes de paiement Visa, à savoir le règlement intérieur international général (General International Operating Regulations), le règlement intérieur régional pour l'Union européenne (European Union Regional Operating Regulations), les règles relatives au règlement des différends (Dispute Resolution Rules) et les spécifications des cartes et des marques (Card and Marks Specifications). L'ensemble des règles et des règlements Visa notifiés sont ci-après dénommés "les règles Visa".
(9) La présente décision concerne le système modifié de commissions de remboursement d'interchange intrarégionales pour l'Union européenne applicable aux cartes consommateurs de Visa(8), qui doit être mis en oeuvre dans les règles Visa dans le courant de l'année 2002(9). Ce système de commissions d'interchange intrarégionales est applicable aux transactions transfrontalières effectuées au moyen de cartes consommateurs Visa dans les points de vente sur le territoire de l'EEE (c'est-à-dire les 15 États membres de l'Union européenne plus l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège) et, par défaut, aux paiements par carte Visa effectués à l'intérieur d'un État membre, lorsqu'aucune commission d'interchange Visa distincte n'a été fixée par le membre national de Visa pour l'État membre en question(10). Toutefois, la présente décision ne concerne que la commission d'interchange intrarégionale notifiée par Visa telle qu'elle est applicable aux opérations transfrontalières de paiement par cartes Visa entre États membres de l'EEE et non d'éventuelles commissions d'interchange intérieures fixées par des membres nationaux de Visa, ni l'application éventuelle de la commission d'interchange intrarégionale de Visa aux opérations de paiement par carte Visa à l'intérieur d'un État membre. En outre, la présente décision n'est pas applicable à la commission d'interchange intrarégionale actuelle de Visa pour les cartes commerciales, [...]*(11) (voir note 12 de bas de page).
3.2. COMMISSION DE REMBOURSEMENT D'INTERCHANGE DE VISA
3.2.1. Observations générales
(10) Conformément aux règles Visa, en l'absence d'accord bilatéral, la banque acquéreuse (c'est-à-dire la banque qui affilie les commerçants pour l'acceptation de la carte Visa) doit payer par défaut à la banque émettrice (c'est-à-dire la banque qui délivre les cartes Visa aux consommateurs) une commission de remboursement d'interchange (interchange reimbursement fee) pour chaque transaction réalisée au moyen d'une carte Visa(12). Dans la région "Union européenne", cette commission est fixée par le conseil d'administration UE de Visa. Son niveau exact varie selon le type de carte Visa utilisée (carte "consommateur" ou carte "commerciale") et selon le type de transaction. Les accords bilatéraux entre banques sur l'interchange sont autorisés sans restrictions quant à leur contenu.
(11) La commission multilatérale d'interchange (ci-après dénommée "CMI") fixée par le conseil d'administration UE de Visa est applicable par défaut à toutes les transactions intrarégionales par carte Visa dans l'Union européenne, c'est-à-dire les transactions où une carte Visa émise dans un État membre A est utilisée dans un point de vente dans un État membre B. Selon Visa, en 1999, ces transactions représentaient près de 10 % de toutes les transactions réalisées au moyen d'une carte Visa dans des points de vente sur le territoire de l'UE/AELE. Lorsque les membres nationaux de Visa n'ont pas conclu d'accords (bilatéraux ou multilatéraux) fixant des commissions d'interchange pour les transactions intérieures, la commission par défaut fixée par le conseil d'administration UE de Visa s'applique également à ces transactions.
(12) La CMI a été introduite par Visa en 1974 (alors que Visa était encore dénommée Ibanco Ltd). En 1981, avec la création d'une région administrative séparée couvrant l'Union européenne, une CMI propre aux transactions intrarégionales réalisées dans l'Union européenne a été introduite. Jusqu'à ce que Visa propose un système de CMI modifié, le niveau moyen de la CMI avait été progressivement relevé. D'après Visa, la moyenne pondérée des différents niveaux de la commission d'interchange en 2000 s'établissait à 0,93 %.
3.2.2. CMI actuelle
(13) Depuis son introduction, la CMI fixée par le conseil d'administration UE de Visa correspond à un pourcentage des ventes nettes. Bien qu'une étude de coûts ait été réalisée à titre indicatif, le conseil d'administration UE de Visa était totalement libre de fixer la CMI au niveau qu'il jugeait approprié, sans tenir compte des services particuliers éventuellement fournis par les banques émettrices au bénéfice des banques acquéreuses.
(14) Visa ne considère pas sa CMI comme le prix de services particuliers fournis par les émetteurs aux acquéreurs ou aux commerçants mais comme un transfert entre entreprises qui coopèrent pour fournir un service commun dans un réseau caractérisé par des externalités et une demande commune. La CMI constitue, selon Visa, un ajustement financier nécessaire pour corriger le déséquilibre entre les coûts liés à l'émission et à l'acquisition et les revenus procurés respectivement par les titulaires de cartes et par les commerçants. Visa fait valoir que, dans son système actuel, le revenu généré par les titulaires de cartes est sensiblement inférieur aux coûts supportés par la banque émettrice. À l'inverse, le revenu que les commerçants procurent aux banques acquéreuses excède largement l'ensemble des coûts supportés par celles-ci dans le cadre du système de paiement. De ce point de vue, la commission d'interchange sert à corriger ces déséquilibres, de manière à accroître la demande et l'utilisation du service de paiement. Visa soutient que, sans commission d'interchange appropriée, le système ne pourrait fonctionner à son niveau optimal, ce qui risquerait de miner son principal atout, qui tient au nombre élevé de titulaires de cartes et de commerçants affiliés.
(15) Dans le passé, Visa considérait le niveau de la CMI et son mode de fixation par le conseil d'administration UE de Visa comme un secret d'affaires que les membres de Visa ne pouvaient divulguer à leurs clients. Les banques acquéreuses qui, dans la pratique, répercutent en tout ou en partie sur les commerçants la commission d'interchange qu'elles doivent payer à la banque émettrice, n'étaient donc pas autorisées à informer les commerçants du niveau de la CMI. Les commerçants n'étaient donc par conséquent pas informés de la composition exacte de la CMI incluse dans les frais qui leur sont imputés.
3.2.3. CMI modifiée
(16) Le 27 juin 2001, le comité exécutif du conseil d'administration UE de Visa a approuvé un projet de modification du système de CMI. Celui-ci a encore fait l'objet de certaines clarifications et de légères modifications après réception par Visa des observations présentées par la Commission et des tiers. Le système modifié concerne les transactions effectuées aux points de vente au moyen de cartes consommateurs(13). Le système de CMI modifié tel qu'il est finalement proposé comporte quatre principaux changements par rapport au système actuel.
3.2.3.1. Réduction du niveau
(17) Dans le cadre du système modifié, Visa réduira le niveau global de la CMI intrarégionale applicable aux paiements par carte consommateur dans sa région "Unions européenne" en introduisant un montant fixe par transaction pour les cartes de débit(14). Visa réduira aussi progressivement le niveau des CMI ad valorem par transaction applicables à certains types de cartes de crédit et à débit différé.
(18) En ce qui concerne les cartes de débit, Visa introduira des CMI intrarégionales forfaitaires avant fin 2002. Visa s'est engagée à ce que la moyenne pondérée annuelle des différents niveaux de CMI (moyenne pondérée en fonction du volume des transactions relevant de chaque catégorie) n'excède pas 0,28 euro. Ce niveau sera maintenu pendant cinq ans, sous réserve d'adaptation uniquement en cas de variation importante des coûts supportés par l'émetteur qui sont inclus dans l'étude des coûts de référence tels qu'ils sont décrits à la section 3.2.3.2. Il incombera à Visa de prouver qu'une telle variation s'est produite. Selon Visa, cela représente une réduction de plus de 50 % pour une transaction moyenne par carte de débit par rapport au maintien de la CMI intrarégionale actuelle pour ce type de carte.
(19) Les taux de CMI applicables aux transactions intrarégionales réalisées au moyen de cartes de crédit et de cartes à débit différé seront réduits sur une période de cinq ans. Ces réductions ramèneront le niveau moyen pondéré de la CMI à 0,7 % d'ici 2007 (selon l'estimation faite par Visa des volumes probables de transaction réalisés à cette date dans les différentes catégories auxquelles des niveaux de CMI différents sont applicables), contre [...]* en 2000(15).
(20) Visa estime que, pour les banques émettrices, les modifications (cartes de débit, cartes à débit différé et cartes de crédit confondues) auront pour effet de réduire le revenu d'interchange généré par les transactions intrarégionales de plus de 20 % sur la période de cinq ans par rapport au niveau qu'il atteindrait si le projet n'était pas mis en oeuvre.
3.2.3.2. Objectivité
(21) Aux fins du système modifié, Visa utilisera trois catégories de coûts supportés par l'émetteur dans le cadre de la fourniture de services de paiement Visa comme données de référence objectives pour l'appréciation des CMI intrarégionales de Visa actuellement payées par les acquéreurs aux émetteurs sur les transactions réalisées aux points de vente. Ces trois catégories de coûts sont les suivantes: 1) le coût du traitement des transactions; 2) le coût de la période de financement gratuit dont bénéficient les titulaires de cartes(16) et 3) le coût de fourniture de la "garantie de paiement"(17). Une étude de coûts contenant des données se rapportant d'une part aux cartes à débit immédiat et d'autre part aux cartes à débit différé et aux cartes de crédit quantifiera les éléments de coût entrant dans chacune des trois catégories de coûts(18).
(22) Visa soumettra à la Commission, dans un délai de [douze à dix-huit mois]* à compter de l'adoption de la présente décision, la première étude de coûts de référence présentant les calculs effectués sur la base des trois catégories de coûts mentionnées ci-dessus (les données étant ventilées selon qu'elles se rapportent aux cartes de crédit et à débit différé ou aux cartes de débit). L'étude de coûts sera réalisée par Visa et vérifiée par un cabinet comptable indépendant. La Commission approuvera le cabinet comptable qui vérifiera l'étude. Les données utilisées pour élaborer l'étude seront fournies par un échantillon représentatif des banques membres de Visa (région "Union européenne") établies sur le territoire de l'EEE. Par la suite, l'étude de coûts sera répétée, et une copie transmise à la Commission, au moins tous les [dix-huit à trente-six mois]*.
(23) Dans l'intérêt d'une transparence totale sur l'étude de coûts pour la MIF, il peut être précisé que, dans la proposition faite par Visa, les éléments de coût à inclure dans les trois catégories de coûts se ventilent de la façon suivante (bien que cette information ne constitue pas une base pour la motivation de la Commission en accordant une exemption selon l'article 81, paragraphe 3, du traité).
Cartes à débit immédiat
- le coût de traitement des transactions, c'est-à-dire, les sous-catégories de coûts suivantes: [...]*,
- le financement gratuit (tel que défini à la note 15 de bas de page),
- le coût de la garantie de paiement, c'est-à-dire, les sous-catégories de coûts suivantes: [...]*.
Cartes à débit différé et cartes de crédit
- le coût de traitement des transactions, c'est-à-dire, les sous-catégories de coûts suivantes: [...]*,
- le financement gratuit (tel que défini à la note 15 de bas de page),
- le coût de la garantie de paiement, c'est-à-dire, les sous-catégories de coûts suivantes: [...]*.
(24) Dans le cadre du système modifié, le niveau effectif de la CMI n'excédera pas la somme de ces trois catégories de coûts, sauf circonstances exceptionnelles, par exemple pour décourager des comportements susceptibles d'entraver le progrès technique, et après consultation avec la Commission. Au-dessous de ce niveau, Visa sera libre de fixer la CMI au niveau qu'elle estime commercialement approprié. Le niveau résultant de l'étude de coûts constituera donc le plafond des CMI applicables aux paiements par carte consommateur effectués, d'une part, au moyen de cartes de débit et, d'autre part, au moyen de cartes à débit différé et de crédit, indépendamment des réductions particulières décidées par Visa (telles que spécifiées à la section 3.2.3.1).
3.2.3.3. Transparence
(25) En outre, Visa modifiera son règlement intérieur régional pour l'Union européenne de manière à permettre aux banques membres de révéler aux commerçants qui en font la demande aussi bien le niveau des CMI intrarégionales de Visa en vigueur dans l'Union européenne que les pourcentages relatifs des trois catégories de coûts. Les commerçants doivent être informés de la possibilité qu'ils ont d'obtenir ces informations auprès de leur banque.
3.2.3.4. CMI distincte pour les transactions effectuées par correspondance ou par téléphone
(26) À la suite des observations formulées par des tiers en réaction à la communication publiée le 11 août 2001 en application de l'article 19, paragraphe 3 (section 6.2), Visa a proposé d'introduire une CMI intrarégionale distincte pour les transactions effectuées par correspondance ou par téléphone (mail order/telephone order, ci-après dénommés "MO/TO"). Les données de référence utilisées pour son calcul seront les mêmes que celles recueillies dans le cadre de l'étude de coûts concernant les cartes à débit différé et de crédit, mais les données relatives à deux sous-catégories de coûts relevant des catégories "garantie de paiement" et "traitement des transactions" seront ajustées de manière à refléter les coûts propres aux transactions MO/TO(19). Visa appliquera l'étude de coûts de référence décrite ci-dessus aux transactions MO/TO de la même manière qu'elle appliquera l'étude correspondante aux transactions par carte de crédit ou à débit différé, c'est-à-dire en tenant compte du fait que le niveau qui résulte de l'étude des coûts est un plafond (maximum). La CMI applicable aux transactions MO/TO n'est pas incluse dans le projet de réduction du niveau des CMI présenté par Visa (section 3.2.3.1).
3.3. PLAINTE
(27) Dans sa plainte et ses observations ultérieures, EuroCommerce s'est opposée au principe des commissions multilatérales d'interchange. Malgré les modifications proposées par Visa, EuroCommerce a maintenu sa plainte. EuroCommerce considère la commission d'interchange comme un mécanisme servant à répercuter sur les commerçants (et indirectement sur les clients qui utilisent d'autres moyens de paiement que la carte Visa) les coûts d'avantages offerts gratuitement aux titulaires de cartes. Comme le niveau de la commission est fixé d'un commun accord par les banques sans que s'exerce la pression du marché, la fixation du niveau de la CMI doit être considérée, selon EuroCommerce, comme une entente ayant pour objet la fixation des prix.
(28) EuroCommerce considère que la CMI n'est pas indispensable au bon fonctionnement du système Visa et a fourni, à cet égard, des exemples de systèmes de cartes de paiement dont elle soutient qu'ils fonctionnent sans CMI. Elle a cité, en particulier le système de cartes allemand ec-Karte, un système national quadripartite de cartes de débit qui fonctionnerait sans commission d'interchange, selon la fonction de la carte choisie par le commerçant. Les cartes ec-Karte peuvent avoir différentes fonctions (elles peuvent, par exemple, être ou non garanties) et c'est le commerçant qui décide quelle fonction il souhaite utiliser. En particulier, les commerçants sont libres de choisir un paiement garanti (auquel cas ils doivent payer une rémunération à la banque émettrice) ou un paiement non garanti. En outre, EuroCommerce a donné l'exemple du système de cartes de débit australien EFTPOS, qui fonctionne sans que la banque acquéreuse n'ait à payer de CMI à la banque émettrice. Il existe, en revanche, dans ce système de cartes de paiement, des commissions d'interchange fixées bilatéralement, qui fonctionnent en sens inverse (de la banque émettrice à la banque acquéreuse). EuroCommerce a également fait valoir l'exemple du système canadien Interac, système quadripartite national de cartes de débit fonctionnant avec une CMI fixée au taux zéro(20).
4. INCIDENCE ÉCONOMIQUE DE LA CMI DE VISA
(29) Comme il est indiqué ci-dessus (considérant 10), la CMI de Visa doit être payée sur chaque transaction effectuée au moyen d'une carte Visa. Étant donné l'importance des transactions réalisées au moyen de cartes Visa dans l'EEE, il est clair que ces commissions peuvent, en s'additionnant, représenter des montants substantiels. Avec plus de 145 millions de cartes en circulation dans la région "Union européenne", plus de 4 millions de points de vente acceptant la carte Visa et quelque 5,25 milliards de transactions par an, Visa estime le montant réel des commissions d'interchange payées par les acquéreurs Visa aux émetteurs Visa dans l'Union européenne sur des transactions internationales (interchange aussi bien intrarégional qu'international) en 1999 à environ [...]*.
5. PROCÉDURE
(30) Après la réouverture de l'affaire Visa en 1992, la Commission a envoyé plusieurs demandes de renseignements en application de l'article 11 du règlement n° 17 du Conseil, en particulier à Visa et à plusieurs de ses membres, ainsi qu'à EuroCommerce. Le 29 septembre 2000, la Commission a envoyé à Visa une communication des griefs complémentaire concernant sa CMI, dans laquelle elle estimait que celle-ci constituait une restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité et qu'il n'avait pas été établi que les conditions d'exemption en application de l'article 81, paragraphe 3, étaient remplies. Les observations écrites de Visa ont été reçues le 11 décembre 2000 et une audition a eu lieu le 6 février 2001. Outre Visa elle-même, ont également participé à cette audition EuroCommerce et deux tierces parties, Europay International et MasterCard International. En mars 2001, la Commission a reçu des observations complémentaires, concernant notamment des questions soulevées lors de l'audition, de Visa, d'EuroCommerce et des tierces parties qui avaient participé à l'audition.
(31) En avril 2001, Visa s'est mise en rapport avec la Commission pour discuter des modifications qu'elle pourrait apporter à sa CMI. Un projet concret a été approuvé par le comité exécutif du conseil d'administration UE de Visa le 27 juin 2001. Le 11 août 2001, la Commission a publié au Journal officiel des Communautés européennes (JO C 226 du 11.8.2001, p. 1) une communication décrivant le système de CMI modifié qui était envisagé et invitant les tiers intéressés à présenter leurs observations.
(32) Le 7 septembre 2001, par lettre adressée en application de l'article 6 du règlement (CE) n° 2842/98, la Commission a rejeté, à titre préliminaire, la plainte d'EuroCommerce. La réponse d'EuroCommerce a été reçue le 29 octobre 2001.
(33) De nouveaux contacts entre la Commission et Visa ont conduit à une modification supplémentaire (concernant les transactions par correspondance et par téléphone), pour aboutir à la version finale du projet de CMI modifiée tel qu'il est décrit à la section 3.2.3. Le plaignant a été invité à présenter ses observations sur cette nouvelle modification, par lettre du 22 mars 2002.
6. COMMENTAIRES REÇUS SUR LE PROJET DE MODIFICATION DE LA CMI DE VISA ET OBSERVATIONS DE LA COMMISSION
6.1. COMMENTAIRES DU PLAIGNANT, EUROCOMMERCE
(34) Une lettre a été envoyée à EuroCommerce en application de l'article 6 le 7 septembre 2001 concernant sa plainte à l'encontre de la CMI de Visa dans le cadre de la procédure parallèle EuroCommerce(21). Dans sa réponse datée du 29 octobre 2001, EuroCommerce s'oppose à toute exemption en faveur du système modifié de CMI proposé par Visa. EuroCommerce considère, premièrement, que l'accord fixant la CMI est une entente sur les prix qui ne peut, en aucun cas, bénéficier d'une exemption. EuroCommerce ajoute que, en l'exemptant, la Commission jouerait un rôle de régulateur des prix. Le système de CMI basée sur les coûts proposé par Visa est, selon elle, impossible à mettre en oeuvre, étant donné qu'il n'est pas possible d'établir correctement le prix d'un service en fonction des coûts dans le secteur bancaire en raison de la forte proportion des frais généraux et du caractère arbitraire de la répartition de ceux-ci entre les différents produits bancaires. Selon EuroCommerce, toute étude de coûts doit être réalisée de manière indépendante par un vérificateur extérieur non désigné par Visa. EuroCommerce s'oppose à la prise en compte des trois éléments de coût retenus dans le projet de modification de la CMI de Visa, au motif qu'aucun d'entre eux ne se rapporte à un service bénéficiant aux commerçants. Aucun coût ne devrait par conséquent entrer dans le calcul de la CMI et celle-ci devrait être nulle. EuroCommerce fait également valoir que les réductions proposées du niveau des CMI devraient prendre pleinement effet immédiatement et que, en tout état de cause, elles correspondent probablement à des réductions de coûts déjà réalisées ou prévues. Enfin, selon EuroCommerce, le fait de révéler les niveaux et les éléments constitutifs de la CMI aux commerçants ne renforcera pas leur pouvoir de négociation(22).
6.2. COMMENTAIRES DE TIERS
(35) À la suite de la publication d'une communication en application de l'article 19, paragraphe 3, le 11 août 2001, la Commission a reçu 140 réponses de tiers: deux provenant de systèmes de cartes de paiement autres que Visa, une d'une banque, deux d'autorités nationales de la concurrence, une d'un particulier et les autres de détaillants ou d'organisations représentant le commerce de détail(23).
(36) L'un des deux systèmes de cartes de paiement a fait observer qu'il ne voyait pas comment, en droit, la réduction du niveau d'un prix pouvait entrer en ligne de compte pour l'octroi d'une exemption. Il a déclaré avoir l'impression que la Commission se comportait, en l'occurrence, en régulateur des prix et commettait de ce fait un abus de pouvoir. Ce tiers soutient en outre que plafonner les CMI à un niveau égal ou inférieur à celui des coûts à prendre en considération entraverait le développement des systèmes de cartes quadripartites et ralentirait l'innovation et le développement technologique. Selon lui, les CMI ne restreignent en rien la concurrence. Quant au second système de cartes de paiement, tout en soutenant que les CMI étaient inhérentes à tout système de cartes de paiement quadripartite, il a estimé que le coût du financement gratuit ne concernait que la relation entre l'émetteur et le titulaire de cartes et a fait observer que ce coût était exclu du calcul de sa propre CMI. Il a également contesté les dispositions en faveur de la transparence, au motif que l'obligation de révéler les coûts de gros aux clients au détail est sans précédent.
(37) L'une des autorités nationales de la concurrence ayant répondu a considéré que les modifications apportées à la CMI de Visa ne justifiaient pas une attestation négative, mais elle n'a pas précisé si elles pouvaient, à son avis, donner lieu à l'octroi d'une exemption. Selon une autre autorité nationale, une CMI appliquée dans le cadre d'un système de paiement par carte quadripartite est un accord de fixation des prix au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité qui peut néanmoins bénéficier d'une exemption, pour autant que le niveau de la commission ne soit pas excessif. Dans ce contexte, cette autorité a estimé que les coûts de traitement et certains des coûts de la "garantie de paiement" liés à la fraude pouvaient entrer dans le calcul du niveau de la CMI, sans toutefois considérer la période de financement gratuit et l'élément de la "garantie de paiement" lié à la défaillance du titulaire de carte comme des éléments de coûts justifiés de la CMI.
(38) Les détaillants (et un particulier) ont tous considéré, dans leur réponse, que les modifications apportés à la CMI de Visa, par rapport à la CMI non révisée ayant fait l'objet de la communication des griefs complémentaire de septembre 2000, ne justifiaient pas que la Commission revienne sur sa position. Certains se sont néanmoins félicités des améliorations apportées par Visa à sa CMI, mais la plupart ont considéré que les changements n'auraient qu'un effet mineur. Concrètement, les observations suivantes ont notamment été formulées au sujet des cartes consommateurs(24):
a) les cartes de débit étant rarement utilisées pour les paiements transfrontaliers (mais surtout pour les retraits d'espèces aux distributeurs automatiques de billets), la réduction apparemment radicale de la CMI pour ce type de cartes n'aura qu'un effet limité;
b) la proposition ne prévoit pas suffisamment de sauvegardes garantissant que l'étude des coûts de Visa sera réalisée dans les conditions d'indépendance et de neutralité requises; le recours à un vérificateur extérieur n'étant pas une garantie suffisante à cet égard, l'étude des coûts devrait être réalisée par des experts désignés par la Commission;
c) l'incorporation dans la CMI du coût de la "garantie de paiement" ne se justifie pas pour les paiements Visa qui ne sont pas garantis pour le commerçant, comme dans le cas des transactions "carte non présente" (paiements par téléphone, par correspondance et par l'Internet);
d) la réduction d'environ 20 % du revenu estimatif de la CMI pour les banques émettrices résulte largement de mesures de réduction des coûts déjà décidées (telles que le standard EMV pour les cartes) et de l'utilisation croissante des transactions électroniques et des cartes à puce, pour lesquelles la CMI est déjà plus faible que pour les transactions non électroniques;
e) les commerçants n'ont pas à supporter le coût de la période de financement gratuit, dont ils considèrent qu'elle ne leur procure aucun avantage mais sert uniquement l'intérêt des titulaires de cartes. Ils contestent, en particulier, qu'elle ait entraîné une augmentation des dépenses globales de consommation;
f) certaines réponses contestent l'incorporation de coûts de traitement dans la CMI, au motif que tout traitement effectué par la banque émettrice bénéficie à son propre client, le titulaire de carte;
g) tout en se félicitant des mesures destinées à accroître la transparence, les détaillants estiment qu'elles n'augmenteront pas sensiblement le pouvoir de négociation des commerçants, étant donné que la CMI continuera de constituer effectivement un plancher pour les frais qui leur sont imputés.
6.3. OBSERVATIONS DE LA COMMISSION
(39) Les commentaires du plaignant et des tiers appellent, de la part de la Commission, les observations suivantes:
- l'existence de frais généraux dans tous les secteurs économiques ne fait pas obstacle à la production de résultats significatifs et utiles par l'application de méthodes de comptabilité analytique, domaine dans lequel des cabinets comptables indépendants, dont certains sont spécialisés dans le secteur bancaire, disposent d'un savoir-faire considérable,
- en ce qui concerne les commentaires concernant la réduction du niveau des CMI (considérant 38), la Commission souligne que les réductions en question faisaient partie d'un ensemble de modifications proposées par Visa, conjointement avec les éléments relatifs à l'"objectivité" et à la "transparence"; ces propositions doivent être considérées dans leur ensemble et non prises isolément. La Commission ne considère pas qu'en évaluant un tel ensemble de propositions au regard de l'article 81, paragraphe 3, du traité elle se comporte en régulateur des prix(25),
- en ce qui concerne les cartes de débit [considérant 38, point a)], la Commission ne considère pas la part de marché de ce type de cartes comme un critère pour établir si une modification de la CMI qui leur est applicable peut bénéficier d'une exemption,
- en ce qui concerne l'étude des coûts [considérant 38, point b)], Visa a donné à la Commission l'assurance qu'elle sera vérifiée par un cabinet comptable indépendant, tenu par des règles de déontologie garantissant son indépendance et disposant d'une expérience particulière dans le domaine des études de coûts des systèmes de cartes de paiement,
- pour ce qui est des transactions "carte non présente" [considérant 38, point c)] et, en premier lieu, des paiements par l'Internet, Visa a indiqué qu'à partir d'avril 2002, ces paiements bénéficieront d'une "garantie de paiement" totale, pour autant que le commerçant utilise un logiciel de sécurité, dénommé "3-D secure". L'utilisation de ce logiciel, dont le coût est loin d'être prohibitif selon Visa, est considérée comme remplissant les critères requis pour bénéficier de la "garantie de paiement". Quant à l'autre catégorie de transactions "carte non présente", à savoir celles effectuées par correspondance ou par téléphone, Visa a confirmé que ces types de paiement ne bénéficiaient d'aucune garantie contre les pertes dues à la fraude et a accepté de créer la CMI "MO/TO" distincte décrite à la section 3.2.3.4 pour répondre à cette préoccupation,
- la Commission n'estime pas pertinent le commentaire rapporté au considérant 38, point d), et rappelle que le projet de CMI modifiée doit être considéré dans son ensemble,
- la "période de financement gratuit" mentionnée au considérant 36, au considérant 37 et au considérant 38, point e), est traitée au considérant 89,
- les coûts de traitement sont traités au considérant 85,
- les avantages pour les commerçants du système de CMI modifié sont traités aux considérants 92 et 93.
II. APPRÉCIATION JURIDIQUE
7. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ CE ET ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1, DE L'ACCORD EEE
7.1. MARCHÉ EN CAUSE
7.1.1. Selon Visa
(40) Visa fait valoir que le marché de produits en cause comprend tous les instruments de paiement utilisés par le consommateur, c'est-à-dire, outre les cartes de paiement (de tous types), les différents types de chèques et l'argent liquide. Visa renvoie, à cet égard, à l'opinion de plusieurs de ses membres. En outre, Visa mentionne deux décisions antérieures de la Commission concernant les chèques, dans lesquelles la Commission aurait reconnu la substituabilité entre les chèques et d'autres moyens de paiement(26). Visa fait aussi référence à deux arrêts de tribunaux américains où il est dit, dans le contexte de plaintes concernant respectivement la commission multilatérale d'interchange et la règle de non-discrimination prévues par le système Visa International, que le marché en cause sur lequel Visa opère et livre concurrence est celui de tous les systèmes de paiement utilisés par les consommateurs(27).
(41) En ce qui concerne le marché géographique en cause, Visa soutient qu'avec le développement du commerce électronique mondial sur l'Internet et l'introduction de l'euro, le marché devient progressivement européen, voire mondial. Selon Visa, ce point de vue est partagé par plusieurs de ses membres.
7.1.2. Selon EuroCommerce
(42) EuroCommerce considère que plusieurs marchés distincts sont concernés. Elle estime que Visa opère sur un marché des réseaux de cartes, alors que, à l'intérieur du système Visa, il convient de distinguer trois marchés, à savoir celui de l'émission des cartes, celui des services d'acquisition et celui du traitement des transactions.
7.1.3. Selon la Commission
7.1.3.1. Marché de produits en cause
(43) Comme la Commission l'a indiqué dans sa décision du 9 août 2001 dans l'affaire Visa International(28), on distingue deux types de concurrence portant sur les cartes de paiement. La première s'exerce entre les différents systèmes de paiement (c'est-à-dire différents systèmes de cartes de paiement et éventuellement de moyens de paiement autres que les cartes), tandis que la seconde oppose les institutions financières (généralement les banques) pour les activités liées aux cartes (essentiellement la délivrance de cartes aux particuliers et les activités d'"acquisition" comprenant l'affiliation des commerçants pour l'acceptation des cartes et la gestion consécutive des transactions). Le premier de ces deux types de concurrence concerne le marché "des systèmes/réseaux", ou "en amont", le second les marchés "intrasystèmes", ou "en aval". Sur les marchés intrasystèmes, à l'intérieur de chaque système de paiement quadripartite (Visa, par exemple), les institutions financières (normalement les banques dans l'Union européenne) se font concurrence pour l'émission des cartes portant la marque du système ou pour l'affiliation de commerçants acceptant sa carte.
(44) Les règles Visa, et en particulier la CMI, affectent ces deux types de concurrence. Premièrement, elles influencent la position concurrentielle de Visa par rapport aux autres systèmes de paiement. Deuxièmement, elles influent sur la concurrence entre banques à l'intérieur du système Visa dans la mesure où elles empêchent les banques de se différencier des autres en offrant des conditions différentes.
(45) Sur les marchés intrasystèmes, du côté de l'émission, les banques et d'autres émetteurs de cartes Visa se font concurrence pour délivrer des cartes Visa aux particuliers et pour persuader leurs titulaires de cartes d'utiliser ces cartes Visa de préférence aux autres cartes qu'ils peuvent détenir. Une carte Visa est généralement (mais pas nécessairement) liée à un compte bancaire, mais elle n'est pas en principe un produit "lié" qui serait inévitablement inclus dans un "paquet" accompagnant le compte bancaire. Une carte Visa peut par conséquent être considérée comme un produit distinct. Du côté de l'acquisition, les acquéreurs Visa (qui peuvent être des banques ou des entités détenues par des banques) passent contrat avec des commerçants pour l'ensemble des services à fournir pour que ceux-ci puissent accepter les cartes Visa. Ces services couvrent normalement l'autorisation, le traitement, l'inscription au crédit du commerçant, un soutien logiciel et technique et les opérations de compensation et de règlement à effectuer avec la banque émettrice. Un commerçant ne doit pas nécessairement détenir son compte bancaire principal auprès de son acquéreur Visa.
(46) Le marché intersystèmes doit, en revanche, être examiné plus en détail, étant donné que la Commission ne partage pas le point de vue de Visa selon lequel le marché en cause comprend tous les moyens de paiement utilisés par le consommateur, et cela pour les raisons suivantes. Sur le marché intersystèmes, l'utilisation de différents systèmes de paiement (et donc les parts de marché) est déterminée par les décisions interdépendantes des consommateurs et des commerçants. Pour qu'une carte de paiement soit largement utilisée, il faut qu'elle soit acceptée par un grand nombre de commerçants et que les titulaires choisissent de l'utiliser de préférence aux autres cartes qu'ils détiennent et qui sont acceptées par les commerçants en question. Il convient donc d'analyser aussi bien la demande des commerçants que celle des titulaires de cartes pour arrêter la définition correcte du marché(29). En conséquence, pour que deux instruments de paiement différents soient considérés comme substituables l'un à l'autre et soient donc inclus dans un même marché intersystèmes en cause, il faut qu'ils soient interchangeables à la fois pour les consommateurs et pour les commerçants. Si l'un ou l'autre utilisateur d'instruments de paiement considère que deux instruments de paiement différents ne sont pas substituables l'un à l'autre, ces deux instruments ne le sont pas sur le marché intersystèmes.
(47) On peut à l'évidence exclure de ce marché tous les types de paiements à distance (virements et autres) étant donné qu'ils ne peuvent être utilisés pour payer des achats dans un magasin.
(48) Deuxièmement, en ce qui concerne l'argent liquide et les chèques, ni l'un ni l'autre de ces moyens de paiement ne peut être considéré comme substituable aux cartes de paiement, que ce soit du point de vue des commerçants ou de celui des consommateurs. Pour les commerçants d'abord, de tels instruments de paiement autres que les cartes ne sont pas du tout substituables à celles-ci, étant donné que le manque à gagner qu'un commerçant subirait en cessant d'accepter toutes les cartes serait nettement supérieur à celui qu'il subirait en augmentant le niveau général de ses prix du montant de toute hausse faible mais soutenue des frais qui lui sont imputés pour toutes les cartes.
(49) Pour les consommateurs, le transport d'argent liquide n'est pas pratique et peut être dangereux s'il s'agit de montants importants. Le paiement en argent liquide n'est pas indiqué pour les achats coûteux. Le consommateur se trouve souvent à court d'argent liquide et doit se réapprovisionner (normalement au moyen d'une carte de retrait d'espèces). Dans tous les États membres, le montant moyen des achats payés en argent liquide est nettement inférieur à celui des achats payés par carte et, bien que ces deux instruments soient utilisés pour le paiement de certains montants moyens, cela ne vaut que pour une fourchette restreinte de valeurs des transactions.
(50) En outre, dans la plupart des États membres, les chèques ne sont guère utilisés pour les paiements effectués dans les points de vente (et sont réservés aux paiements à distance)(30). Dans les États membres où les chèques sont souvent utilisés chez les commerçants (principalement la France, le Royaume-Uni et l'Irlande), le cadre réglementaire peut varier (par exemple, en France, la loi interdit actuellement aux banques de prélever des frais pour l'émission de chèques). En tout état de cause, les chèques se différencient nettement des cartes par plusieurs caractéristiques (un carnet de chèques contient un nombre limité de chèques, un chèque n'est généralement accepté que s'il est accompagné d'une carte de garantie ou d'une carte d'identité, et un chèque doit être libellé, ce qui entraîne une perte de temps).
(51) Pour toutes ces raisons, l'argent liquide et les chèques peuvent être exclus du marché intersystèmes. Il reste à examiner si tous les types de cartes doivent être inclus dans le marché en cause. Pour distinguer les différents types de cartes, on peut utiliser comme critères la question de savoir si la carte est émise pour des dépenses de consommation ou des dépenses d'affaires, celle de savoir si elle peut être utilisée dans plusieurs pays ou seulement dans celui ou elle est émise, et les facilités de paiement offertes par la carte (débit, débit différé ou crédit). Dans la pratique, les cartes de crédit sont normalement (mais pas exclusivement) internationales et les cartes de débit sont souvent nationales, bien que les cartes de débit nationales soient de plus en plus souvent dotées d'une fonction de débit internationale par l'addition d'une marque "maestro" ou "electron". Dans de nombreux États membres, un grand nombre de particuliers détiennent à la fois une carte de débit nationale et une carte de crédit internationale. Il va de soi, cependant, que les cartes de crédit internationales peuvent aussi être utilisées pour les paiements nationaux (les paiements effectués au moyen de cartes de crédit internationales sont, dans leur grande majorité, des paiements nationaux), et pour de très nombreuses cartes de crédit, la fonction de crédit permanent n'est jamais utilisée. Les cartes Visa sont toujours utilisables à l'échelle internationale, mais les modalités de paiement varient: il peut s'agir de cartes de crédit ou de cartes à débit différé, voire de cartes de débit (certaines cartes Visa/CB émises en France et certaines cartes Visa/Delta émises au Royaume-Uni, par exemple)(31).
(52) En conclusion, il n'est pas nécessaire, aux fins de la présente décision, d'opérer une distinction entre les différents types de cartes de paiement pour définir le marché de produits en cause dans la présente affaire et le marché intersystèmes en cause doit par conséquent être considéré comme comprenant tous les types de cartes de paiement. Cela n'exclut pas qu'une distinction entre cartes consommateurs et commerciales, cartes nationales et internationales ou cartes de débit, accréditives et de crédit puisse être suffisamment importante aux yeux des consommateurs pour justifier que ces types de cartes constituent des marchés de produits distincts.
7.1.3.2. Le marché géographique en cause
(53) Comme la Commission l'a indiqué dans sa décision du 9 août 2001, le marché géographique en cause à prendre en considération pour apprécier les aspects concurrentiels des systèmes de cartes de paiement est encore principalement national. Toutefois, étant donné que tant l'émission que l'acquisition transfrontalières sont maintenant autorisées par Visa(32), qu'elles sont techniquement possibles et qu'elles se pratiquent dans une certaine mesure, les marchés en question acquièrent des caractéristiques qui ne sont pas strictement nationales. En ce qui concerne plus particulièrement la concurrence intersystèmes, le marché géographique peut s'étendre au delà des frontières nationales. Toutefois, comme Visa occupe une position importante sur le marché même à l'échelle mondiale, la question de la définition précise du marché géographique peut rester ouverte dans la présente affaire.
7.1.3.3. Position de Visa sur le marché
(54) Sur les marchés nationaux des cartes (cartes internationales telles que Visa et Eurocard/Mastercard, cartes privatives et principaux systèmes nationaux de cartes de débit) de la région "Union européenne", Visa détient, en termes de nombre de cartes en circulation, une part de marché allant de 4 % aux Pays-Bas à 69 % au Portugal. En termes de volume et de valeur des paiements par carte, la part de marché de Visa varie respectivement de 2 % à 95 % et de 2 % à 93 % (toujours respectivement aux Pays-Bas et au Portugal). Toutefois, le pouvoir de marché de Visa ne doit pas être mesuré seulement en termes de parts de marché. De même qu'Europay, Visa tire des avantages substantiels du fonctionnement en réseau: presque toutes les banques émettent des cartes Visa et celles-ci sont acceptées dans quelque quatre millions de points de vente dans l'ensemble de l'Union. En outre, de nombreuses catégories de commerçants, dont les compagnies aériennes, les détaillants Internet, les sociétés de vente par correspondance et les restaurants dépendent des réseaux internationaux de cartes comptant de nombreux utilisateurs, tels que Visa.
7.2. DÉCISIONS D'UNE ASSOCIATION D'ENTREPRISES/ACCORDS ENTRE ENTREPRISES
(55) Comme il est indiqué au considérant 53 de la décision de la Commission du 9 août 2001 dans l'affaire Visa International, les règles Visa peuvent être considérées soit comme des décisions d'une association d'entreprises soit comme des accords entre entreprises au sens de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE.
7.3. NÉCESSITÉ DE LA CMI POUR LE FONCTIONNEMENT DU SYSTÈME VISA
7.3.1. Selon Visa
(56) Selon Visa, sa CMI ne tombe pas sous le coup de l'article 81, paragraphe 1. Visa fait valoir, à l'appui de ce point de vue, que le service de paiement Visa est fourni conjointement par les banques membres de Visa et que la CMI est un mécanisme qui permet à ce service de fonctionner de manière optimale. En particulier, en l'absence de concertation concernant la CMI, les banques ne tiendraient pas compte, ou pas suffisamment, des "externalités positives engendrées par leurs décisions." Visa fait référence, dans ce contexte, aux lignes directrices de la Commission sur les accords de coopération horizontale, en particulier à leur paragraphe 24, qui stipule que la coopération horizontale "entre des entreprises concurrentes qui ne peuvent mener à bien indépendamment le projet ou l'activité visés par la coopération" ne tombent pas, "par nature", sous le coup de l'article 81, paragraphe 1(33). Selon Visa, sa CMI est couverte par ce paragraphe et ne relève par conséquent pas, par nature, du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1.
(57) Subsidiairement, Visa fait valoir que, dans l'hypothèse où la Commission considérerait que la CMI restreint la concurrence, la CMI devrait être considérée comme une restriction accessoire et échapper, en tant que telle, à l'application de l'article 81, paragraphe 1, puisqu'elle serait directement liée et nécessaire au fonctionnement du système Visa.
7.3.2. Selon la Commission
(58) La Commission conteste l'argument avancé par Visa selon lequel la CMI ne relève pas du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1. En premier lieu, la Commission doute qu'il soit exact qu'aucun des membres de Visa ne puisse "mener à bien indépendamment le projet ou l'activité visés par la coopération". Il semble que les membres du groupe Visa et les grandes banques affiliées à Visa au moins soient capables d'offrir seuls un système de cartes de paiement. La preuve en est, par exemple, que Citigroup est propriétaire de Diners' Club, un système de cartes concurrent.
(59) Deuxièmement, la Commission admet qu'en ce qui concerne les banques de petite et moyenne importance affiliées à Visa tout au moins, la coopération leur permet de fournir un service qu'elles ne pourraient pas offrir individuellement. Telle est la raison pour laquelle la Commission ne s'est pas opposée à la majeure partie des règles notifiées par Visa concernant le fonctionnement de son système international de cartes de paiement. Toutefois, l'argument selon lequel ce serait la CMI qui permet aux banques membres de Visa d'offrir le service de cartes Visa n'est pas plausible, puisque Visa admet elle-même que le système Visa existerait sans la CMI. Elle déclare seulement qu'en l'absence de la CMI "l'ampleur des activités de Visa, et partant, leur impact concurrentiel, seraient fortement réduits. Le 'produit' offert aux deux catégories d'utilisateurs pourrait être différent et d'un niveau inférieur - les titulaires de cartes auraient accès à un réseau de commerçants plus restreint et les commerçants à une communauté réduite de titulaires de cartes". De tels arguments doivent cependant être examinés au regard de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE et non au regard de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, pour lequel la question qui se pose est celle de savoir si la clause est techniquement nécessaire au fonctionnement du système de paiement Visa. Les seules dispositions nécessaires au fonctionnement du système de paiement quadripartite Visa, abstraction faite des arrangements techniques concernant le format des messages et d'autres aspects similaires, sont l'obligation pour la banque créditrice d'accepter tout paiement valablement introduit dans le système par une banque débitrice et l'interdiction de la fixation (ex post) des prix appliqués par une banque à une autre(34). En conséquence, il est en théorie techniquement possible de faire fonctionner le système Visa sur la base d'autres arrangements que la CMI, qui ne constituent pas des accords collectifs sur les prix entre entreprises. Par exemple, les banques émettrices pourraient répercuter leurs coûts en tout ou en partie sur les titulaires de cartes.
(60) En conclusion, la CMI appliquée dans le cadre du système Visa ne sort pas, "par nature", du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, et elle ne peut être considérée comme une restriction accessoire.
7.4. RESTRICTION DE LA CONCURRENCE
7.4.1. Selon Visa
(61) Visa soutient que sa CMI ne restreint pas la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, qu'il s'agisse de la concurrence entre les acquéreurs ou parmi les émetteurs Visa, entre les systèmes de paiement par carte ou entre les différents instruments de paiement. Selon Visa, il ne peut, en particulier, être question de fixation des prix à propos de sa CMI. Visa ne considère pas sa CMI comme le prix de certains services fournis par les émetteurs aux acquéreurs ou aux commerçants, mais comme un transfert de coûts entre entreprises, qui coopèrent pour fournir un service commun dans un réseau caractérisé par des externalités et une demande conjointe (considérant 14).
(62) Visa fait également observer que dans un système de paiement tripartite, tel qu'American Express, le propriétaire du système de paiement est libre de répartir les coûts entre la partie émettrice et la partie acquéreuse de son activité, et de fixer librement les prix applicables aux titulaires de cartes et aux commerçants de la manière qu'il estime servir au mieux l'intérêt de son système. Un tel système tripartite comporterait lui aussi, de manière implicite, une CMI. Visa soutient qu'empêcher un système quadripartite de poursuivre le même objectif au moyen d'une CMI explicite constituerait une discrimination à l'encontre des systèmes quadripartites.
7.4.2. Selon EuroCommerce
(63) EuroCommerce considère la CMI comme "une entente sur la fixation des prix et donc une infraction caractérisée au droit de la concurrence". Dans ces conditions, elle considère qu'aucune exemption n'est possible.
7.4.3. Selon la Commission
(64) Pour les raisons exposées ci-dessous, la Commission considère que la CMI prévue par le système Visa restreint la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, entre les systèmes de cartes de paiement en limitant la liberté des banques de déterminer individuellement leur politique de prix. En outre, la CMI a un effet restrictif sur la concurrence qui s'exerce parmi les acquéreurs Visa et les émetteurs Visa.
(65) En ce qui concerne les arguments invoqués par Visa, la Commission ne partage pas le point de vue selon lequel la CMI est un transfert de coûts entre entreprises qui coopèrent pour fournir un service commun dans un réseau caractérisé par des externalités et une demande conjointe. La Commission admet qu'un système de paiement quadripartite est caractérisé par des externalités et que la demande des commerçants et celle des titulaires de cartes sont interdépendantes, mais non qu'il y a fourniture en commun d'un seul et même produit. Les émetteurs de cartes Visa et les acquéreurs offrent chacun un service distinct à une clientèle distincte. L'émission et l'acquisition sont des activités fondamentalement différentes, qui nécessitent des spécialisations et entraînent des coûts différents. La CMI ne peut donc pas être assimilée à un transfert de coûts entre partenaires dans une entreprise commune de production.
(66) Selon la Commission, la CMI constitue, au contraire, un accord entre concurrents qui restreint la liberté des banques de déterminer individuellement leur politique de prix et fausse les conditions de concurrence sur les marchés de l'émission et de l'acquisition Visa. Toutes les banques Visa émettent des cartes Visa et sont donc concurrentes sur le marché de l'émission de cartes Visa. Certaines banques Visa sont aussi acquéreuses et se livrent concurrence sur le marché des services d'acquisition Visa. Ces deux activités sont concernées par la CMI, et les banques membres de Visa doivent donc être considérées comme des concurrents dans le contexte de leur accord sur la CMI. L'accord sur une CMI collective passé entre les banques concernées est susceptible, en particulier, d'avoir un effet sur la concurrence par les prix au niveau de l'acquisition et de l'émission étant donné qu'il fixera une part significative respectivement des coûts finaux et des revenus des parties(35).
(67) Dans des décisions antérieures, la Commission est également arrivée à la conclusion qu'une CMI constituait une restriction de concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE(36). Les banques émettrices doivent facturer aux banques acquéreuses une commission déterminée et elles ne sont donc pas libres de pratiquer, vis-à-vis des banques acquéreuses, une politique de prix de gros individuelle pour la rémunération des services qu'elles leur fournissent (par exemple, une "garantie de paiement" pour la plupart des opérations).
(68) La CMI a en outre pour effet de fausser le comportement des banques acquéreuses vis-à-vis de leurs clients (au niveau de la revente), car elle crée un élément de coût important (selon EuroCommerce en moyenne environ 80 % des frais payés par le commerçant), qui est susceptible de constituer un plancher de facto pour les frais imputés aux commerçants affiliés, faute de quoi le service d'acquisition serait fourni à perte(37).
(69) Toutefois, la Commission ne considère pas que l'accord sur la CMI ait pour objet de restreindre la concurrence étant donné que, dans le cadre d'un système de paiement quadripartite tel que celui de Visa, un accord de ce type a pour objectif d'accroître la stabilité et l'efficacité de fonctionnement dudit système (section 8.1.1) et, indirectement, de renforcer la concurrence entre systèmes de paiement en permettant ainsi aux systèmes quadripartites de concurrencer plus efficacement les systèmes tripartites.
7.5. EFFET APPRÉCIABLE
7.5.1. Selon Visa
(70) Visa soutient que sa CMI ne restreint pas la concurrence dans une mesure appréciable au sens de l'article 81, paragraphe 1. En ce qui concerne la concurrence entre acquéreurs Visa pour l'affiliation de commerçants, Visa fait valoir trois arguments. Premièrement, elle indique que la CMI ne représente que l'un des éléments des frais payés par le commerçant (merchant service charge, "MSC") à sa banque acquéreuse. Deuxièmement, les commerçants seraient sensibles aux variations du niveau de ces frais et troisièmement, les banques acquéreuses se livrent concurrence, selon Visa, sur d'autres éléments que le seul prix. En outre, Visa soutient que la CMI ne restreint pas sensiblement la concurrence entre les émetteurs Visa sur le marché de l'émission, puisqu'elle n'empêche pas les émetteurs de facturer des frais à leurs titulaires de carte ni d'augmenter ces frais pour couvrir leurs coûts.
7.5.2. Selon la Commission
(71) En ce qui concerne le marché de l'acquisition, même s'il est possible que la CMI ne soit pas le seul composant des frais imputés au commerçant, elle est de loin le principal élément de coût, puisqu'elle représente, selon EuroCommerce, environ 80 % des frais en question. La CMI impose donc effectivement un plancher au montant des frais imputés au commerçant. En outre, l'incidence économique de la CMI est très substantielle. Avec plus de 145 millions de cartes Visa dans la région "Union européenne", plus de 4 millions de commerçants acceptant les cartes Visa et quelque 5,25 milliards de transactions Visa par an, dont [environ 10 %]* de transactions intrarégionales, le revenu tiré par les banques émettrices de la CMI intrarégionale de Visa s'élève à [...]*. En ce qui concerne l'incidence sur le marché de l'émission, la CMI peut décourager l'innovation et l'efficience et entraîner une surproduction de cartes(38).
7.6. EFFETS SUR LE COMMERCE ENTRE LES ÉTATS MEMBRES ET ENTRE LA COMMUNAUTÉ ET L'EEE
(72) Comme la Commission l'a indiqué dans sa décision du 9 août 2001, les cartes Visa sont, de par leur nature, des moyens de paiement transfrontaliers, en ce qu'elles peuvent être utilisées par leurs titulaires non seulement dans le pays où elles ont été émises, mais aussi pour les paiements dans des points de vente ou les retraits en espèces effectués dans d'autres pays. Selon Visa, en 1999, sur toutes les transactions par carte Visa réalisées dans des points de vente dans des pays de l'Union européenne/AELE, quelque 10 % étaient des transactions intrarégionales (considérant 11). Comme les règles Visa sont applicables au moins dans l'ensemble de l'EEE, les différentes dispositions qu'elles contiennent ont au moins potentiellement un effet sur les échanges entre les États membres et entre la Communauté et l'EEE. Visa ne nie pas que ses règles ont ou sont susceptibles d'avoir un effet sur les échanges entre les États membres.
7.7. CONCLUSION CONCERNANT L'ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ CE ET L'ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1, DE L'ACCORD EEE
(73) La CMI appliquée dans le cadre du système Visa constitue une restriction appréciable de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.
8. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 3, DU TRAITÉ CE/ARTICLE 53, PARAGRAPHE 3, DE L'ACCORD EEE
8.1. PREMIÈRE ET DEUXIÈME CONDITIONS: PROMOTION DU PROGRÈS TECHNIQUE OU ÉCONOMIQUE AU BÉNÉFICE DES CONSOMMATEURS
8.1.1. Selon Visa
(74) Tout en admettant que la CMI n'est pas nécessaire pour assurer l'existence de son système, Visa soutient que cette commission a été instaurée précisément pour promouvoir une diffusion et une acceptation plus larges des cartes Visa et de tous les services qu'elles fournissent. Elle déclare que la production des effets positifs du fonctionnement en réseau et donc l'expansion du système dépendent de l'existence de la CMI.
(75) Selon Visa, en maximisant l'usage du système par le biais de la CMI, on maximise aussi le degré de satisfaction globale des consommateurs. En l'absence de la CMI, il y aurait moins de titulaires de cartes Visa, étant donné que, soit la cotisation à payer par le titulaire augmenterait, soit les émetteurs dépenseraient moins pour recruter des titulaires de cartes. Cet effet se répercuterait sur le nombre de commerçants acceptant les cartes Visa. Selon Visa, les commerçants tirent de nombreux avantages du système Visa, notamment sous la forme de ventes supplémentaires, de réductions de coûts ou de rapidité des transactions par rapport aux paiements en espèces ou par chèque.
(76) La CMI permet, d'après Visa, de concilier les intérêts opposés des commerçants et des titulaires de cartes, en répartissant les coûts liés au fonctionnement du système entre les deux catégories d'utilisateurs en fonction du profit marginal que chacune en retire et donc en maximisant l'utilisation globale du système. Visa fait valoir qu'il serait contraire à son propre intérêt de fixer la CMI à un niveau trop élevé ou trop faible. Selon Visa, une CMI trop élevée conduirait les commerçants à renoncer au système. Les cartes Visa seraient alors moins attrayantes pour les titulaires de cartes, et ceux-ci se retireraient à leur tour du système. Cela pourrait enclencher une spirale négative, qui aboutirait à une forte contraction du système Visa ou pourrait même entraîner sa fin. Une CMI trop faible aurait l'effet opposé, mais avec le même résultat final.
8.1.2. Selon EuroCommerce
(77) Premièrement, EuroCommerce considère que la CMI de Visa ne saurait bénéficier d'aucune exemption étant donné qu'elle constitue une entente sur les prix et a, en tant que telle, pour objet de restreindre la concurrence. Elle ajoute que les gains d'efficience éventuellement produits par une entente ne sauraient compenser les effets négatifs de celle-ci.
(78) EuroCommerce fait également valoir que la CMI ne remplit pas la première condition d'exemption étant donné qu'elle ralentit l'innovation car les banques s'emploient davantage à préserver et à développer le revenu représenté par la CMI qu'à développer de nouveaux produits et services liés aux cartes. En ce qui concerne la deuxième condition, EuroCommerce soutient que la CMI nuit aux commerçants et avantage injustement les titulaires de cartes, car elle fait peser sur les commerçants des coûts qui se rapportent à des services ("avantages gratuits") fournis aux titulaires de cartes, qui exercent à leur tour des pressions sur les commerçants pour qu'ils acceptent la carte. L'association nie, en particulier, que la "garantie de paiement" ait été demandée par les commerçants ou doive être payée par ceux-ci. En outre, dans sa réponse à la lettre qui lui a été adressée le 7 septembre 2001 en application de l'article 6, EuroCommerce a fait valoir que le coût du traitement et le coût du financement gratuit ne devaient pas non plus être inclus dans la CMI. Ainsi, selon EuroCommerce, les avantages que chaque consommateur retire du système Visa ne se reflètent pas de façon proportionnée dans la fixation de la CMI, laquelle ne remplit donc pas la deuxième condition d'exemption.
8.1.3. Selon la Commission
(79) La Commission fait observer, à titre préliminaire, qu'il n'est pas exact qu'un accord concernant les prix doive toujours être qualifié d'entente illicite et donc considéré comme intrinsèquement exclu de toute possibilité d'exemption. Il existe des exemples d'accords sur les prix susceptibles de remplir les conditions d'exemption(39). En outre, une CMI n'est pas un prix facturé à un client, mais une rémunération entre banques qui doivent traiter ensemble dans le cadre du règlement d'une transaction par carte de paiement et n'ont donc pas le choix du partenaire. L'absence de toute règle par défaut concernant les conditions de règlement pourrait conduire à des abus de la part de la banque émettrice, qui se trouve en situation de monopsone vis-à-vis de la banque acquéreuse pour le règlement d'une opération de paiement donnée. Un arrangement par défaut est donc nécessaire, mais la question de savoir s'il peut ou non bénéficier d'une exemption dépendra des modalités de l'arrangement.
(80) Avant de faire l'objet des modifications décrites à la section 3.2.3 figurant ci-dessus, la CMI de Visa était considérée par la Commission (dans sa communication des griefs complémentaire du 29 septembre 2000) comme ne remplissant pas, en particulier, la deuxième condition prévue à l'article 81, paragraphe 3, notamment parce que le conseil d'administration "Union européenne" de Visa était libre d'en fixer le niveau à sa guise, sans tenir compte des coûts des services particuliers fournis par les banques émettrices au profit des commerçants. En outre, comme la CMI était un secret d'affaires, ceux qui, en définitive, la paient, c'est-à-dire les commerçants, ne pouvaient en connaître le niveau et ne pouvaient par conséquent pas négocier effectivement le niveau des frais qui leur sont imputés. La Commission a constaté que le niveau de la CMI précédente subissait des pressions à la hausse liées, en particulier, au fait que la plupart des banques étaient à la fois membres de Visa et du système concurrent Eurocard/Mastercard, et qu'elles étaient par conséquent susceptibles d'émettre celle des deux marques de carte pour laquelle le niveau d'interchange était le plus élevé et qui leur rapportait donc le plus. Le risque que les commerçants cessent d'accepter les cartes Visa si la CMI de Visa devient trop élevée ne suffisait pas pour contenir cette pression à la hausse, aussi longtemps que la CMI n'atteignait pas des niveaux excessifs. En effet, une fois qu'un commerçant accepte les cartes Visa, en cas d'augmentation de la CMI, et donc des frais qui lui sont imputés, il enregistrerait probablement un recul plus faible de son chiffre d'affaires s'il couvrait cette augmentation par une très légère augmentation des prix de toutes les marchandises qu'il vend que s'il cessait d'accepter les cartes Visa(40). Il existait donc un risque que la CMI précédente soit fixée à un niveau de nature à maximiser le revenu et à limiter la production, plutôt qu'au niveau propre à optimiser le fonctionnement du système Visa. Ces soucis ont été mitigés par les révisions à la CMI de Visa, comme expliqué ci-dessous.
(81) En ce qui concerne la première condition, il est incontestable que les systèmes de cartes de paiement tels que Visa représentent en tant que tels un progrès économique et technique considérable. La question qui se pose est celle de savoir si l'accord CMI de Visa, sous sa forme modifiée, contribue spécifiquement à ce progrès. Cette question étant intimement liée à celle des avantages pour les consommateurs, il est logique de traiter ensemble les première et deuxième conditions.
(82) Pour ce qui est de la deuxième condition, il convient de noter que des systèmes de cartes de paiement quadripartites tels que celui de Visa sont des réseaux réunissant deux types distincts et interdépendants d'utilisateurs: les commerçants et les titulaires de cartes. Chacune de ces deux catégories préférerait que les coûts du système soient supportés par l'autre: les commerçants ont intérêt à ce que les commissions d'interchange soient inexistantes, faibles ou négatives (c'est-à-dire payées par l'émetteur à l'acquéreur), tandis que les titulaires de cartes ont intérêt à ce qu'elles soient positives (c'est-à-dire payées par l'acquéreur à l'émetteur).
(83) L'utilité du réseau Visa - comme de tout réseau caractérisé par des externalités inhérentes aux réseaux - pour chaque catégorie d'utilisateurs est fonction du nombre d'utilisateurs appartenant à l'autre catégorie: plus le nombre de commerçants affiliés au système est élevé, plus celui-ci est utile aux titulaires de cartes et inversement. Le système atteint son nombre maximal d'utilisateurs dès lors que, pour chacune des catégories d'utilisateurs, son coût se situe au niveau le plus proche possible de son utilité marginale moyenne. La Commission reconnaît que la solution consistant simplement pour chaque banque à facturer des frais à ses propres clients ne permet pas nécessairement d'atteindre ce résultat, étant donné que l'une des caractéristiques d'un système de paiement quadripartite est que la banque qui émet la carte fournit des services spécifiques qui profitent au commerçant, par l'intermédiaire de la banque acquéreuse. Étant donné la difficulté qu'il y a à mesurer l'utilité marginale moyenne d'un paiement par carte Visa pour chaque catégorie d'utilisateurs, il convient de trouver un indicateur de substitution acceptable, qui réponde aux préoccupations de la Commission telles qu'elles ont été exprimées dans la communication des griefs complémentaire du 29 septembre 2000(41).
(84) À cet effet, Visa a défini, dans son projet de modification de la CMI, trois principales catégories de coûts, qui constituent, selon elle, un élément de référence objectif pour le niveau des coûts de fourniture des services de paiement Visa et pour l'appréciation des CMI intrarégionales de VISA payées par les acquéreurs aux émetteurs pour les transactions aux points de vente. Ces catégories de coûts sont les suivantes: a) le coût de traitement des transactions, b) le coût de fourniture de la "garantie de paiement" et c) le coût de la période de financement gratuit.
(85) La Commission ne voit aucune raison de contester la pertinence de ces trois catégories de coûts et elle admet le point de vue de Visa selon lequel ces coûts peuvent tous être considérés comme étant, du moins en partie, consentis au bénéfice du commerçant. Premièrement, en ce qui concerne le service de traitement, la Commission admet qu'en plus de la tenue d'un compte au bénéfice du titulaire la banque émettrice traite la demande de paiement de sa dette envers la banque acquéreuse et, en fin de compte, le commerçant, ce qui entraîne certains frais administratifs. Il ne fait aucun doute que le commerçant bénéficie de ces derniers services de traitement, en particulier dans le contexte des transactions internationales par carte de paiement. EuroCommerce avait elle-même admis ce point de vue à l'origine(42).
(86) Deuxièmement, en ce qui concerne la "garantie de paiement", la Commission admet qu'elle constitue pour les commerçants une sorte d'assurance contre le risque de fraude et de défaillance du titulaire de carte et que l'élément "garantie de paiement" de la CMI modifiée est une sorte de prime d'assurance, qui est particulièrement importante dans le contexte des paiements internationaux par carte. En général, les détaillants ont intérêt à disposer d'une garantie de paiement car il leur serait très difficile de se faire payer par un titulaire de carte Visa venant d'un autre État membre en cas de fraude ou d'insolvabilité. Le taux de fraude, en particulier, est beaucoup plus élevé dans le cas des opérations transfrontalières que pour les opérations nationales. La Commission n'est en possession d'aucun élément permettant de penser qu'en l'absence de garantie de paiement les commerçants ne manqueraient pas de possibilités de s'assurer contre la fraude et les pertes sur créance liées aux paiements internationaux par carte, ou du moins qu'une telle assurance leur serait offerte à des conditions abordables pour les commerçants de petite et moyenne importance.
(87) En ce qui concerne l'élément constitutif du coût de la "garantie de paiement" qui se rapporte aux créances irrécouvrables résultant de la défaillance du titulaire de carte, il importe de tenir compte du fait que s'il n'était pas inclus dans la "garantie de paiement", les commerçants devraient également s'assurer contre le risque que le client n'honore pas son paiement par carte pour cause d'insolvabilité. Il est probable qu'une telle assurance serait particulièrement coûteuse pour les paiements transfrontaliers, le recouvrement de créances étant plus difficile dans un contexte transfrontalier qu'à l'échelon national. Le risque de défaillance est aussi plus élevé dans un contexte transfrontalier, étant donné que les titulaires de cartes qui se sont déjà trouvés en situation de défaillance dans le passé sont particulièrement susceptibles d'effectuer des achats à l'étranger, où ils risquent moins de figurer sur d'éventuelles "listes noires". En tout état de cause, la prévention contre la fraude et l'insolvabilité a plus de chances d'être efficace si elle est assurée par la banque émettrice. L'introduction d'une "garantie de paiement" facultative pourrait conduire les banques émettrices à alléger leurs contrôles et se traduire, de ce fait, par une augmentation du taux de fraude et d'insolvabilité.
(88) Sans garantie de paiement, certains détaillants trouveraient probablement le risque lié à l'acceptation des cartes Visa trop élevé et comme la règle imposant l'obligation d'honorer toutes les cartes (Honour All Cards rule) les oblige à accepter toutes les cartes Visa, ils n'auraient d'autre choix que de cesser purement et simplement d'accepter les cartes Visa. Celles-ci seraient alors moins attrayantes pour les titulaires de cartes et certains d'entre eux pourraient y renoncer, ce qui déclencherait un processus de contraction du système Visa et de baisse de son niveau d'utilisation, avec pour conséquence une diminution du chiffre d'affaires pour tous les commerçants(43).
(89) Troisièmement, la "période de financement gratuit" permet aux titulaires de cartes Visa d'effectuer des achats chez tous les commerçants qui acceptent ces cartes comme s'ils offraient tous un crédit gratuit. Selon Visa, les commerçants y gagnent car cette facilité incite les titulaires de cartes à consommer davantage en effectuant des achats supplémentaires qu'il n'auraient pas fait autrement(44). S'il n'est pas prouvé que cette facilité augmente la consommation totale en chiffres agrégés, il est parfaitement possible qu'elle stimule les achats transfrontaliers des titulaires de cartes voyageant à l'étranger, qui n'ont généralement pas la possibilité de vérifier le solde de leur compte et ne peuvent remettre leur achat à plus tard. Sans la période de financement gratuit, les titulaires de cartes voyageant à l'étranger hésiteraient probablement davantage à dépenser, craignant de faire passer leur compte dans le rouge. S'il est possible que, globalement, ce facteur se traduise par un effet neutre sur la consommation totale en Europe, il est néanmoins de nature à faciliter et à encourager les dépenses transfrontalières par opposition à celles effectuées sur le territoire national. Sous cet angle, la prise en compte de la période de financement gratuit dans une CMI applicable aux achats transfrontaliers peut se justifier, principalement puisqu'il s'agit d'une facilité qui profite aux commerçants auprès de qui ces achats sont effectués, mais aussi puisqu'il favorise des opérations d'achat transfrontières au sein du marché unique. En conséquence, la Commission ne voit aucune raison, aux fins et pour la durée de la présente exemption(45), de considérer comme injustifiée la prise en compte, dans la CMI intrarégionale de Visa, du coût de la période de financement gratuit, en tant qu'élément des cartes internationales de crédit et à débit différé qui bénéficie partiellement au commerçant pour les transactions transfrontalières.
(90) Étant donné que les trois services en question sont fournis aux commerçants par les banques émettrices de Visa de manière indirecte, c'est-à-dire par l'intermédiaire des banques acquéreuses, dans le système de paiement de Visa, les émetteurs ne peuvent, en l'absence de relation contractuelle, imputer les coûts liés à ces services directement au commerçant [contrairement à ce qui se passe, par exemple, dans certains systèmes nationaux, tels que la ec-Karte en Allemagne, où les émetteurs facturent directement des frais aux commerçants pour la fourniture d'une garantie (facultative)].
(91) En conclusion, la CMI intrarégionale prévue par les règles internationales de Visa, telle qu'il est proposé de la modifier, contribue au progrès technique et économique au sens de la première condition énoncée à l'article 81, paragraphe 3, et plus précisément à l'existence d'un système international de paiement à grande échelle caractérisé par des externalités positives liées au fonctionnement en réseau.
(92) La CMI modifiée (telle qu'elle est décrite plus haut), dans la mesure où elle se fonde sur des critères objectifs (coûts) et transparents pour les utilisateurs du système Visa qui, en fin de compte, la paient en tout ou en partie, peut être considérée comme réservant une partie équitable du profit qui en résulte à chaque catégorie d'utilisateurs du système Visa, et donc comme répondant aux préoccupations de la Commission. En particulier, le niveau de la CMI n'excédera pas le coût des services spécifiques sur lesquels son calcul se fonde (ce que garantira l'étude de coûts qui sera réalisée auprès d'un échantillon représentatif de membres de Visa et vérifiée par un expert indépendant) et le conseil d'administration de Visa pourra le fixer à un niveau inférieur. La CMI modifiée bénéficie donc aux commerçants, dans la mesure où elle ne pourra pas, à l'avenir, excéder le coût des services que les banques émettrices fournissent en tout ou en partie dans l'intérêt de cette catégorie d'utilisateurs.
(93) En ce qui concerne les observations présentées par des commerçants en réponse à la communication publiée par la Commission le 11 août en application de l'article 19, paragraphe 3, ainsi que par EuroCommerce dans sa réponse à la lettre qui lui a été adressé le 7 septembre 2001 au tire de l'article 6, concernant l'incidence, qu'ils qualifient de mineure, des modifications apportées à la CMI de Visa, il convient de noter que l'effet pratique desdites modifications (pour les commerçants et les titulaires de cartes) sont par nature incertains puisque la CMI n'est qu'un prix de gros. La présente exemption est accordée sur la base des faits présents: une exemption d'une durée limitée est nécessaire pour observer le nouvel équilibre des intérêts en jeu et pour permettre à la Commission de réexaminer l'incidence de la CMI révisée si nécessaire.
(94) Pour les titulaires de cartes Visa, la CMI modifiée n'est pas directement plus avantageuse que l'ancienne. Toutefois, dans la mesure où elle pourrait conduire à une réduction des coûts pour les commerçants, elle pourrait amener davantage de commerçants à accepter les cartes Visa, ce qui serait dans l'intérêt des titulaires de cartes. Dans les cas où une forte concurrence par les prix s'exerce entre commerçants, la baisse des coûts supportés par ceux-ci pourrait conduire à des réductions de prix pour tous les consommateurs, y compris ceux qui paient par carte Visa. En outre, les modifications apportées à la CMI ne sont pas considérées par Visa comme susceptibles de conduire à un alourdissement des charges supportées par les titulaires de cartes. Étant donné que, selon le projet de Visa, le niveau des coûts des trois services mentionnés ci-dessus constituera effectivement un plafond pour le calcul de la CMI, la fixation de celle-ci à un niveau inférieur au coût des services en question aurait pu être considérée comme potentiellement préjudiciable aux titulaires de cartes. Toutefois, comme il est permis de penser que les services en question servent l'intérêt des deux catégories d'utilisateurs dans des proportions différentes, il y a lieu de laisser une certaine latitude aux banques dans la répartition des coûts entre les titulaires de cartes et les commerçants. En outre, la fixation de la CMI à un niveau inférieur aux coûts aura normalement pour objectif d'encourager d'éventuelles améliorations du système, [...]*, dans l'intérêt de tous les utilisateurs du système.
(95) En conclusion, la CMI modifiée contribue au progrès technique et économique, tout en réservant une part équitable de ces effets bénéfiques à chacune des deux catégories d'utilisateurs du système Visa. Elle remplit par conséquent les première et deuxième conditions prévues à l'article 81, paragraphe 3.
8.2. TROISIÈME CONDITION: CARACTÈRE INDISPENSABLE
8.2.1. Selon Visa
(96) Selon Visa, sa CMI est indispensable pour que le système Visa fonctionne de manière optimale. Elle ne considère ni l'imputation directe aux titulaires de cartes de tous les coûts supportés par les émetteurs, ni les accords bilatéraux d'interchange comme des options possibles pour le système Visa. En outre, selon Visa, on ne peut conclure du simple fait que l'acquéreur ne paie pas de CMI à l'émetteur dans un système de cartes de paiement donné que la CMI prévue par le système Visa dans l'Union européenne n'est pas nécessaire. Visa considère, en particulier, que les différents systèmes de cartes de paiement mentionnés par la Commission dans la communication des griefs complémentaire comme exemples de systèmes de cartes utilisant des méthodes de financement autres que la CMI ne prouvent pas que la CMI de Visa n'est pas objectivement nécessaire au système Visa. Ces systèmes de cartes ne sont pas comparables, selon Visa, à son propre système, dont ils se différencient tous d'une manière ou d'une autre. Le système allemand ec-Karte est un système national de cartes de débit, qui dispose, en outre d'une infrastructure différente qui permet des paiements directs entre les commerçants et les émetteurs de cartes. Le système australien EFTPOS (autre système national de cartes de débit) se limite à un petit nombre de banques, ce qui rend les accords bilatéraux possibles. Le système canadien Interac comporte en fait une CMI, bien qu'elle soit fixée au niveau zéro.
8.2.2. Selon EuroCommerce
(97) EuroCommerce fait valoir que la CMI n'est pas nécessaire pour faire fonctionner les systèmes de cartes de paiement, ni pour maximiser l'utilisation et assurer la stabilité du système. Selon EuroCommerce, aucun service n'est fourni par la banque émettrice à la banque acquéreuse et aucun paiement n'est par conséquent nécessaire. La CMI s'apparente davantage à une taxe, ou à un prélèvement, qui a généré des coûts énormes, lesquels sont payés en définitive par le consommateur, sous la forme de prix au détail plus élevés.
8.2.3. Selon la Commission
(98) Premièrement, il convient de souligner que la question qui est examinée dans la présente section n'est pas celle de savoir si la CMI est indispensable pour assurer l'existence du système Visa, mais si elle l'est pour obtenir les effets bénéfiques définis au regard de la première condition prévue à l'article 81, paragraphe 3, à savoir, en particulier, les externalités positives liées au fonctionnement en réseau. La CMI de Visa n'est pas indispensable, de l'aveu même de Visa, pour assurer l'existence du système Visa. Toutefois, comme il est expliqué plus haut, en l'absence de relation contractuelle directe entre les émetteurs et les commerçants, sans un quelconque système multilatéral de commissions d'interchange, les émetteurs n'auraient pas la possibilité de récupérer auprès des commerçants les coûts de services qui sont fournis, en définitive, dans l'intérêt de ces derniers, ce qui entraînerait des conséquences négatives, au détriment du système tout entier et de tous ses utilisateurs.
(99) Parmi tous les types de CMI possibles, on ne peut cependant considérer comme indispensable que celle qui restreint le moins la concurrence. À cet égard, la Commission note que, alors que l'ancienne CMI de Visa laissait les banques membres entièrement libres de fixer la CMI à leur gré, sans élément de référence objectif et, en particulier, sans tenir compte du coût réel de la fourniture des services spécifiques en question, la CMI modifiée se base sur des critères objectifs (coûts) et transparents (en ce sens que son niveau sera révélé sur demande aux commerçants). La Commission admet qu'une telle CMI peut être considérée comme indispensable étant donné qu'il n'a pas été établi, dans le contexte d'un système international de cartes de paiement comptant des milliers de membres, qu'un arrangement financier autre que la CMI modifiée serait à la fois faisable et moins restrictif de la concurrence, tout en assurant le progrès technique et économique défini ci-dessus au regard de la première condition prévue à l'article 81, paragraphe 3.
(100) À cet égard, la Commission tient compte du fait que l'existence d'exemples d'un système international de cartes de crédit ou à débit différé fonctionnant sans CMI n'a pas été établie. Si les différents systèmes de paiement nationaux mentionnés par EuroCommerce (considérant 27) présentent tous des similarités avec le système Visa, ils comportent aussi, par rapport à celui-ci, des différences qui empêchent toute comparaison. Ces différences peuvent tenir au fait que ces systèmes rassemblent moins de banques que le système Visa, ou qu'ils comportent des liens directs entre les banques émettrices et les commerçants, ou qu'ils prévoient une CMI fixée au niveau zéro, ou encore qu'ils sont dotés d'un système d'autorisation en ligne qui réduit considérablement la fraude.
(101) Bien que des accords bilatéraux sur le niveau de l'interchange soient théoriquement possibles, une commission multilatérale d'interchange permet d'escompter des gains d'efficience dans le contexte du système de paiement international Visa, par la réduction des coûts de négociation et de transaction(46). Avec plus de 5000 banques dans la région Union européenne de Visa, compte tenu des coûts de négociation et de transaction, des commissions bilatérales d'interchange seraient théoriquement possibles mais se traduiraient, selon toute vraisemblance, par des frais plus élevés et moins transparents. Cela risquerait d'entraîner une augmentation des frais imputables aux commerçants. Telle est la raison pour laquelle une CMI par défaut est nécessaire pour les cas où deux banques n'ont pas été capables ou n'ont pas tenté de parvenir à un accord bilatéral.
(102) En l'absence d'accord d'interchange, les banques émettrices devraient absorber les coûts des services en question ou les imputer directement en tout ou en partie aux titulaires de carte. Si elles absorbaient ces coûts, elles seraient probablement amenées à les couvrir en majorant les frais facturés pour des services sans rapport avec l'interchange (subventions croisées). L'imputation des coûts de l'interchange aux titulaires de cartes (sous la forme d'une augmentation des cotisations annuelles pour les cartes Visa ou éventuellement de frais par transaction) pourrait être considérée comme, en soi, une solution moins restrictive que la CMI, car les frais imputés aux titulaires de cartes seraient déterminés unilatéralement par chaque banque et non par un accord multilatéral. Pourtant, à la lumière des conclusions des considérants 85 à 89 au sujet des bénéficiaires des différents éléments de coût inclus dans la CMI révisée de Visa, il y aurait un risque que l'imputation de ces coûts aux titulaires de cartes déstabilise le système de Visa, puisque certains titulaires pourraient utilisent moins leur carte Visa, estimant que le prix serait désormais excessif dans la mesure où il comprendrait le coût de services qui ne sont pas, en tout, fournis à eux, mais plutôt aux commerçants. Cette réduction dans l'utilisation des cartes Visa pourrait rendre la carte moins attrayante pour les commerçants et enclencher ainsi une spirale à la baisse dans l'utilisation du système Visa.
(103) En conclusion, il n'existe actuellement aucune solution alternative, moins restrictive que la CMI révisée de Visa, qui permettrait d'obtenir les avantages et les effets bénéfiques pour le consommateur définis ci-dessus au regard des première et deuxième conditions, tout en étant praticable dans le contexte du système international de cartes de paiement quadripartite de Visa. Dans sa version révisée, la CMI intrarégionale par défaut de Visa remplit donc la troisième condition prévue à l'article 81, paragraphe 3.
8.3. QUATRIÈME CONDITION: NON-ÉLIMINATION DE LA CONCURRENCE
8.3.1. Selon Visa
(104) Selon Visa, la CMI ne lui donne pas la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Visa note à cet égard que ses banques membres sont exposées aussi bien à la concurrence qui s'exerce à l'intérieur du système et qu'à la concurrence entre systèmes. Selon Visa, la fixation de la CMI par les banques membres de Visa s'inscrit dans un environnement fortement concurrentiel.
8.3.2. Selon EuroCommerce
(105) EuroCommerce considère que la quatrième condition n'est pas remplie parce que Visa constitue, avec Europay, un duopole détenant une part de marché de 80 %.
8.3.3. Selon la Commission
(106) La CMI n'élimine pas la concurrence entre émetteurs, ceux-ci restant libres de fixer les tarifs qu'ils appliquent à leurs clients respectifs. En outre, bien qu'elle impose de facto un plancher aux frais à payer par le commerçant, elle n'élimine pas non plus la concurrence entre acquéreurs, puisque les banques acquéreuses restent libres de fixer les frais imputés aux commerçants et peuvent toujours se livrer concurrence sur les autres éléments constitutifs de ces frais. La CMI n'élimine pas non plus la concurrence entre Visa et ses rivaux, en particulier Europay. L'allégation d'EuroCommerce selon laquelle Visa constituerait un quasi-duopole avec Europay n'entre pas en ligne de compte pour l'appréciation d'un accord entre les membres de Visa. Bien qu'il existe un accord analogue entre les membres d'Europay, la Commission ne dispose d'aucun élément prouvant l'existence d'une concertation entre Visa et Europay.
8.4. CONCLUSION CONCERNANT L'ARTICLE 81, PARAGRAPHE 3, DU TRAITÉ CE ET L'ARTICLE 53, PARAGRAPHE 3, DE L'ACCORD EEE
(107) Telle que modifiée, la CMI de Visa remplit les conditions d'exemption prévues à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE.
9. DURÉE DE L'EXEMPTION ET CONDITIONS
(108) Conformément à l'article 8 du règlement n° 17, une décision d'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE est accordée pour une période déterminée et elle peut être assortie de conditions et de charges. En vertu de l'article 6 dudit règlement, la date à laquelle cette décision prend effet ne peut être antérieure au jour de la notification. En application de l'article 7, paragraphe 1, du règlement n° 17, la période d'exemption ne peut commencer avant la date à partir de laquelle l'accord notifié remplit les conditions d'exemption.
(109) L'exemption prendra donc effet à partir du moment où le projet de modification du système de CMI de Visa aura été mis en oeuvre dans les règles Visa et elle restera en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Pour la nouvelle CMI MO/TO décrite à la section 3.2.3.4, l'exemption prendra effet lorsque cette CMI aura été mise en place et elle restera en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Cette période permettra à la Commission d'observer l'incidence pratique du système Visa modifié sur le marché, et en particulier son effet sur les frais imputés aux commerçants, en tenant compte des commentaires formulés par les tiers en réaction à la communication publiée en application de l'article 19, paragraphe 3.
(110) Pour permettre à la Commission de vérifier si les modifications de la CMI de Visa décrites ci-dessus à la section 3.2.3 sont mises en oeuvre comme Visa s'y est engagée, la décision est subordonnée aux conditions suivantes:
a) Visa soumettra à la Commission, dans un délai de [douze à dix-huit mois]* à compter de l'adoption de la présente décision, une copie de l'étude de coûts présentant les calculs effectués sur la base des trois catégories de coûts mentionnées à la section 3.2.3.2 (les données étant ventilées selon qu'elles se rapportent aux cartes de crédit et à débit différé ou aux cartes de débit) et indiquant l'incidence relative, en termes de valeur et de volume, des différents types de cartes Visa. L'étude de coûts sera réalisée par Visa et vérifiée par un cabinet comptable indépendant, qui devra être approuvé par la Commission. Les données utilisées pour son élaboration seront fournies par un échantillon représentatif de banques membres de Visa appartenant à la région "Union européenne" de Visa et établies sur le territoire de l'EEE. Par la suite, de nouvelles études de coûts seront réalisées au moins tous les [dix-huit à trente-six mois]* et il en sera fourni copie à la Commission.
b) À la suite de la réalisation de chacune des études de coûts susmentionnées, le niveau effectif des CMI pour les cartes consommateurs n'excédera pas la somme de ces trois catégories de coûts, sauf circonstances exceptionnelles compatibles avec l'article 81, paragraphe 3, (par exemple pour décourager des comportements susceptibles d'entraver le progrès technique) et après consultation avec la Commission.
c) Visa informera la Commission de toutes modifications et additions à son système de CMI intrarégionales,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
1. Sans préjudice de l'article 2, les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont déclarées inapplicables, conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, au système modifié de commissions multilatérales d'interchange (CMI) intrarégionales de Visa, tel qu'il est appliqué aux transactions transfrontalières effectuées aux points de vente au moyen de cartes consommateurs Visa à l'intérieur de l'Espace économique européen, jusqu'au 31 décembre 2007.
2. La déclaration d'exemption contenue au paragraphe 1 s'appliquera aux conditions suivantes:
a) Le conseil d'administration de Visa adoptera, au plus tard le 4 septembre 2002, les dispositions nécessaires pour assurer la mise en oeuvre du système modifié de CMI, objet de la présente décision.
b) Dans un délai de [douze à dix-huit mois]* à compter de la date de la présente décision, et non moins fréquemment que tous les [dix-huit à trente-six mois]* par la suite, Visa soumettra à la Commission une copie de l'étude sur les coûts pour les cartes de débit et pour les cartes à débit différé et de crédit, calculant un niveau maximal de la CMI, basé sur les trois catégories de coûts suivantes:
- le coût de traitement des opérations,
- le coût de la période de financement gratuit pour les titulaires de cartes,
- le coût de la "garantie de paiement".
L'étude de coûts sera réalisée par Visa et vérifiée par un cabinet comptable indépendant, approuvé par la Commission.
Les données utilisées pour son élaboration seront fournies par un échantillon représentatif de banques membres de Visa appartenant à la région "Union européenne" de Visa et établies sur le territoire de l'EEE, qui représentera plus de 50 % du volume total des transactions intrarégionales effectuées aux points de vente par cartes Visa.
c) À la suite de la réalisation de chacune des études de coûts mentionnées au point a), le niveau effectif des CMI pour les cartes consommateurs n'excédera pas le chiffre indiqué dans la dernière telle étude comme représentant le niveau maximal de la CMI, basé sur les trois catégories de coûts indiquées au point a), sauf dans des circonstances exceptionnelles qui, à l'avis de la Commission, sont compatibles avec l'article 81, paragraphe 3, du traité.
d) Visa informera la Commission, dans un délai d'un mois après en avoir informé ses membres, de toutes modifications et additions à son système de CMI intrarégionales.
Article 2
1. Les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont déclarées inapplicables, conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, à la commission d'interchange intrarégionale de Visa pour les transactions par correspondance et par téléphone, qui est l'objet de la présente décision, telle qu'appliquée aux transactions transfrontalières effectuées au moyen de cartes consommateurs Visa à l'intérieur de l'EEE, jusqu'au 31 décembre 2007.
2. Pour autant que la déclaration d'exemption prévue à l'article 1er soit devenue d'application, la déclaration d'exemption contenue au paragraphe 1 s'appliquera à condition que:
a) le conseil d'administration de Visa adopte, au plus tard le 30 avril 2003, les dispositions nécessaires pour assurer la mise en oeuvre de la CMI intrarégionale pour les opérations par téléphone et par correspondance;
b) Visa se conforme à l'article 1er, paragraphe 2, points b) et d);
c) à la suite de la réalisation de chacune des études de coûts mentionnées à l'article 1er, paragraphe 2, point b), le niveau effectif des CMI pour les opérations de paiement par téléphone ou par correspondance n'excède pas le chiffre indiqué dans la dernière étude comme représentant le niveau maximal de la CMI pour les opérations de paiement par téléphone ou par correspondance, qui sera basé sur les trois catégories de coûts indiquées à l'article 1er, paragraphe 2, point b), mais corrigé en ce qui concerne deux catégories spécifiques de coûts, sous "garantie de paiement" et "traitement des opérations", pour correspondre aux coûts spécifiques des opérations par téléphone ou par correspondance.
Article 3
L'entreprise suivante est destinataire de la présente décision: Visa International Service Association European Union Region 99 High Street Kensington Londres W8 5TE.
Fait à Bruxelles, le 24 juillet 2002.