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DÉCISION DE LA COMMISSION
du 13 décembre 1989
relative à une procédure au titre de l'article 85 du traité CEE
(IV/32.026 - Bayo-n-ox)
(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)
(90/38/CEE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne,
vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 3 paragraphe 1,
vu la décision de la Commission, du 22 novembre 1988, d'engager d'office une procédure,
après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement no 17 et du règlement no 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil (2),
après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,
considérant ce qui suit:
I. LES FAITS
1. L'objet de la procédure
(1) La présente procédure concerne les accords qui ont existé du 10 juillet 1986 au 13 novembre 1989 entre la Bayer AG, Leverkusen, et ses clients mentionnés dans l'annexe pour le produit « Bayo-n-ox Premix 10 % », accords selon lesquels ces derniers étaient tenus d'utiliser ce produit exclusivement pour couvrir leurs besoins propres dans leurs installations.
2. Les entreprises
(2) La Bayer AG est une entreprise de l'industrie chimique qui réalise un chiffre d'affaires mondial consolidé de 40,5 milliards de marks allemands (1988) et qui possède des participations dans une multitude d'entreprises.
(3) Les clients de la Bayer AG, qui achètent auprès de celle-ci le produit « Bayo-n-ox Premix 10 % », sont des entreprises de l'industrie des aliments des animaux qui utilisent ce produit généralement avec d'autres substances actives ou mélanges complémentaires pour fabriquer soit des prémélanges, soit des aliments complets.
3. Le produit
(4) Le produit « Bayo-n-ox Premix 10 % » (dénommé ci-après « Bayo-n-ox ») se compose, à raison de 10 %, de la substance active « olaquindox » et de chaux alimentaire (carbonate de calcium) comme support. Il a été introduit en 1976 sur le marché sous la marque déposée « Bayo-n-ox ».
(5) Le Bayo-n-ox est un facteur de croissance. Le principe actif qu'il contient conduit, utilisé comme additif aux aliments des animaux, à une amélioration de l'indice de consommation et de la prise de poids journalière. Dans la Communauté, l'utilisation de cette substance active chez les porcelets est autorisée jusqu'au quatrième mois.
(6) Les additifs alimentaires contenant le principe actif « carbodox » (fabriqué par la firme Pfizer), qui appartient au groupe chimique « quinolaxine » tout comme l'« olaquindox » ainsi que les antibiotiques alimentaires fabriqués par fermentation font également partie des facteurs de croissance utilisés chez le porc.
(7) Dans plusieurs États membres de la Communauté, le Bayo-n-ox était et est protégé par des brevets. Ces brevets portent sur la substance active, le procédé de fabrication et/ou le produit fini. La protection par brevet pour une formulation non exempte de poussières est venue à expiration en 1985 en Allemagne et au Danemark. En France, aux Pays-Bas et en Belgique, la protection par brevet s'est maintenue jusqu'en 1988.
(8) La Bayer AG fabrique la substance active contenue dans le Bayo-n-ox. L'élaboration du produit fini s'effectue dans la Communauté en Allemagne, en Espagne et en Italie (où un mélange de 1 % de principe actif est exclusivement fabriqué à des fins médicales) par des entreprises du groupe Bayer, ainsi qu'en Grèce.
4. Le système de distribution
(9) Sauf en Grèce, au Royaume-Uni et en Irlande, où le Bayo-n-ox est commercialisé par des entreprises qui sont liées à la Bayer AG par des accords de licence, la distribution de ce produit dans la Communauté est assurée par des entreprises du groupe Bayer. Ces sociétés de distribution vendent le Bayo-n-ox exclusivement directement à des entreprises agréées de l'industrie des aliments des animaux (fabricants de prémélanges et d'aliments pour les animaux). Il n'y a pas de vente aux commerçants.
5. Le marché
a) République fédérale d'Allemagne
(10) La Bayer AG estime le marché total allemand (quinoxaline et antibiotiques alimentaires fabriqués par fermentation) des facteurs de croissance à 230 tonnes pour l'année 1985. Dans cette hypothèse, la part de marché de Bayer AG se serait élevée à [ . . . ] % (1) au cours de l'année correspondante.
(11) Les prix facturés par la Bayer AG à ses clients (allemands) s'établissaient (avant escompte, franco domicile, hors TVA) comme suit:
- en 1982: entre [ . . . ] et [ . . . ] marks allemands ( [ . . . ] et [ . . . ] écus),
- en 1983: entre [ . . . ] et [ . . . ] marks allemands ( [ . . . ] et [ . . . ] écus),
- en 1984: entre [ . . . ] et [ . . . ] marks allemands ( [ . . . ] et [ . . . ] écus),
- en 1985: entre [ . . . ] et [ . . . ] marks allemands ( [ . . . ] et [ . . . ] écus),
- en 1986 (de janvier à septembre): entre [ . . . ] et [ . . . ] marks allemands ( [ . . . ] et [ . . . ] écus) (2).
Le produit brut des ventes s'est élevé dans la république fédérale d'Allemagne à [ . . . ] marks allemands (1986), [ . . . ] marks allemands (1987) et [ . . . ] marks allemands (1988).
b) France
(12) La part de marché du Bayo-n-ox sur le marché français des facteurs de croissance, y compris les antibiotiques alimentaires fabriqués par fermentation, était en 1985 d'environ [ . . . ] %.
(13) La Bayer Pharma SA, une entreprise du groupe Bayer qui est chargée d'assurer la distribution du Bayo-n-ox en France, a appliqué pour le Bayo-n-ox les prix moyens par kilogramme suivants:
- en 1982: [ . . . ] francs français ( [ . . . ] écus),
- en 1983: [ . . . ] francs français ( [ . . . ] écus),
- en 1984: [ . . . ] francs français ( [ . . . ] écus),
- en 1985: [ . . . ] francs français ( [ . . . ] écus),
- en 1986: [ . . . ] francs français ( [ . . . ] écus).
(14) Une comparaison des prix bruts moyens mensuels en Allemagne et en France, sur la base du mark allemand, donne l'image suivante:
1.2.3 // // // // // Allemagne // France // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 // [ . . Eurostat).
c) Autres États membres de la Communauté
(15) Les parts de marché du Bayo-n-ox estimées par la Bayer AG pour 1985 s'étalaient dans une fourchette allant de [ . . . ] % en Belgique/Luxembourg, à [ . . . ] % en Italie, en Espagne et en Grèce ( [ . . . ] % aux Pays-Bas).
(16) À tout le moins en Belgique/Luxembourg et aux Pays-Bas, l'évolution des prix de vente du Bayo-n-ox facturés par les sociétés de distribution Bayer était comparable à l'évolution des prix en France au cours de la période 1986/1987.
Le produit brut des ventes de Bayo-n-ox a évolué comme suit:
(en marks allemands)
1.2.3.4 // // // // // // Belgique/ Luxembourg // Pays-Bas // France // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //
6. Les accords
(17) Le 12 juin 1986, la Bayer AG a adressé à son service extérieur une note (Sprachregelung fuer den Aussendienst) qui le chargeait de communiquer la déclaration suivante aux clients qui s'approvisionnent en Bayo-n-ox auprès d'elle:
« En raison de la situation actuelle du marché, nous sommes contraints de vendre le Bayo-n-ox à des prix chocs ne tenant pas compte des structures normales du coût.
Afin d'être en mesure d'assurer un bon service et de couvrir vos besoins en quantité, nous sommes disposés à consentir aux clients de longue date, pour la couverture de leurs besoins propres, des prix spéciaux exceptionnels (y compris une prime payable trimestriellement de [ . . . ] marks allemands).
Il s'agit en l'occurrence d'une offre choc pour des quantités destinées à couvrir les besoins propres. Pour le commerce, nous offrons le produit au prix de [ . . . ] marks allemands par kilogramme. »
(18) Cette « action besoins propres » a été suivie d'une circulaire que la Bayer AG a adressée en date des 10 et 11 juillet 1986 à tous les clients allemands qui s'approvisionnaient auprès d'elle en Bayo-n-ox. Le contenu en était le suivant:
« Bayo-n-ox
Monsieur,
Profitant de l'occasion qui nous est donnée, nous souhaitons confirmer à nouveau comme suit les accords existant entre nous en ce qui concerne le Bayo-n-ox:
Les quantités de Bayo-n-ox qui vous sont livrées sont utilisées exclusivement pour couvrir vos besoins propres dans vos propres installations.
Pour ces achats destinés à couvrir vos besoins propres, nous vous facturons le prix spécial de [ . . . ] marks allemands pour le Premix 10 %.
Nous vous prions de confirmer votre accord sur la copie ci-jointe de la présente lettre et de nous renvoyer ladite copie.
Vous remerciant d'avance, nous vous prions d'agréer, Monsieur, etc. »
(19) Les « prix spéciaux » dont il est fait état dans la circulaire s'établissaient, dans une fourchette allant de [ . . . ] à [ . . . ] marks allemands. Tous les clients de la Bayer AG ont acheté le Bayo-n-ox à ces « prix spéciaux » après le 11 juillet 1986. Les prix mentionnés dans les différentes circulaires devaient, comme la Bayer AG l'a déclaré à la Commission, constituer pour les clients une incitation à utiliser dans leur propre entreprise le Bayo-n-ox acheté chez elle. Les prix qui y sont mentionnés étaient pratiquement identiques aux prix pour des produits d'imitation, de sorte que le recours à des produits d'imitation meilleur marché, tout en utilisant - comme le croit la Bayer AG - le Bayo-n-ox à des fins « contraires à sa destination », ne présentait plus d'attrait. Le prix en vigueur dans le commerce avait pour but, par son niveau élevé, d'emblée peu réaliste, d'empêcher la revente du produit.
(20) Les entreprises mentionnées sous le point A de l'annexe [ . . . ] ont confirmé par écrit leur accord à la Bayer AG. Les entreprises figurant sous le point B de l'annexe [ . . . ] ont donné une confirmation modifiée, sans exclure toutefois le principe de l'utilisation pour les besoins propres. Une entreprise a expressément rejeté la lettre de la Bayer AG. Tous les autres clients Bayo-n-ox de la Bayer AG se sont abstenus de s'exprimer par écrit (la liste de ces clients figure sous le point C de l'annexe [ . . . ]. Selon ses propres déclarations, la Bayer AG n'a infligé aucune sanction aux entreprises qui n'ont pas confirmé la circulaire des 10 et 11 juillet 1986, ni aux entreprises qui l'ont confirmée, mais qui ont vendu du Bayo-n-ox dans le commerce en violation de leur engagement.
(21) La Bayer AG affirme que, avant les 10 et 11 juillet 1986, le Bayo-n-ox a, dans une série de cas, été mélangé avec d'autres préparations de moins bonne qualité à base d'olaquindox. Le Bayo-n-ox a également été vendu directement à des éleveurs d'animaux qui l'ont utilisé abusivement en dehors du domaine d'application autorisé ou à des doses plus élevées à des fins thérapeutiques comme remède contre la diarrhée. Afin d'éviter que ceci ne se reproduise à l'avenir, elle a contraint ses clients à acheter le Bayo-n-ox uniquement en vue de son utilisation dans leurs propres installations. De cette manière, elle a voulu empêcher le commerce croisé de Bayo-n-ox d'une entreprise de l'industrie des aliments pour animaux avec une autre (directement ou par l'entreprise d'un revendeur) et réduire le risque d'une baisse de qualité à la suite de mélanges avec des préparations de moins bonne qualité à base d'olaquindox. En outre, le commerce croisé d'entreprises de l'industrie pour aliments des animaux enfreint l'article 21 du règlement allemand sur les aliments pour animaux. Une entreprise de l'industrie des aliments des animaux approvisionnée par elle commettrait une infraction passible d'amendes administratives si elle revendait du Bayo-n-ox à une entreprise non agréée. De même, les responsables de la Bayer AG seraient eux aussi passibles de telles amendes si, alors qu'ils ont connaissance de telles infractions, ils approvisionnaient un tel revendeur en Bayo-n-ox. Les mesures prises auraient pour but « d'empêcher le commerce non contrôlé du Bayo-n-ox par des voies légalement non autorisées afin de prévenir une utilisation abusive du Bayo-n-ox d'une manière qui mettrait en danger la santé humaine et animale, d'éviter la perte de la commerciabilité et la participation à des infractions passibles de sanctions administratives en vertu de la législation allemande sur les aliments des animaux, de prévenir des actions en responsabilité du fait du produit et, enfin, d'éviter des atteintes à la bonne réputation et renommée de Bayo-n-ox ». La Bayer AG fait valoir que le fait de dispenser des conseils par ses collaborateurs formés à cet effet et la vente du facteur de croissance, qui nécessite une utilisation dans les règles de l'art, forment un tout inséparable.
(22) Dans une note du service juridique de la Bayer AG, il est fait état, comme raison profonde de la circulaire, de l'expiration de la protection par brevet du Bayo-n-ox en Allemagne, alors que cette protection continuait à exister dans d'autres pays de la Communauté. Ceci a entraîné un écart de prix entre l'Allemagne et ces autres pays de la Communauté, avec comme conséquence que certains fabricants allemands d'aliments des animaux ont conclu avec des importateurs d'autres pays de la Communauté des marchés qui enfreignent la législation allemande sur les aliments des animaux.
7. Le commerce en dehors du système de distribution
a) Avant la fin de la protection par brevet en Allemagne
(23) Déjà en 1981, le prix moyen du Bayo-n-ox avait dû être ramené en France de [ . . . ] à [ . . . ] francs français à la suite d'importations en provenance de la Belgique.
(24) Depuis 1982, des importations en provenance d'Italie et d'Espagne étaient devenues un problème permanent pour l'entreprise de distribution Bayer française qui, du fait de ces importations, avait été contrainte de corriger constamment ses prix de vente à la baisse. À chaque fois, durant de brèves périodes, les prix de vente ont également pu être maintenus par l'octroi de remises en nature.
(25) Par d'importantes mesures, auxquelles toutes les entreprises de distribution Bayer concernées ont participé, on s'est efforcé avec succès (du moins partiellement) de déterminer les sources des importations.
(26) Lorsqu'en 1983 un client Bayo-n-ox français a été identifié comme source des exportations vers la Suisse, son approvisionnement a été réduit en quantité par l'entreprise de distribution Bayer française.
b) Après la fin de la protection par brevet en Allemagne
(27) Après que début octobre 1985 la protection par brevet en Allemagne de l'« olaquindox » eut expiré pour la Bayer AG et que, à partir de ce moment, cette substance active eut été offerte sur le marché allemand par d'autres fabricants, les prix pratiqués pour le Bayo-n-ox en Allemagne se sont établis à [ . . . ] marks allemands par kilogramme. En raison des importations parallèles immédiatement postérieures, l'entreprise de distribution Bayer française a, dès le 25 octobre 1985, été contrainte de ramener ses prix de [ . . . ] à [ . . . ] francs français. En dépit de l'octroi d'importantes remises en nature, il a également fallu par la suite continuer de réduire constamment les prix.
(28) En janvier 1986, la Bayer AG en est venue à reconnaître que le commerce n'était pas le seul à participer aux importations parallèles, mais que de grandes entreprises d'aliments des animaux, qui échangeaient en outre en cas de besoin des matières premières dans le Benelux et en France, participaient également aux transactions commerciales.
(29) L'entreprise de distribution Bayer belge soupçonnait que ces transactions s'opéraient comme suit: un client de la Bayer AG achète du Bayo-n-ox à [ . . . ] marks allemands par kilogramme, tout en utilisant un autre produit à base d'olaquindox à 6,50 marks allemands par kilogramme. Le Bayo-n-ox est alors revendu dans des pays où la protection par brevet du Bayo-n-ox continue à exister. La Bayer AG a confirmé cette hypothèse au cours de la présente procédure. Elle a déclaré que, « en raison de l'expiration de la protection par brevet, d'une part, et de l'offre de produits d'imitation, d'autre part, des acheteurs de Bayo-n-ox ont été amenés à acheter du Bayo-n-ox, mais à incorporer aux aliments des produits d'imitation dans leur entreprise. Le Bayo-n-ox qu'ils n'utilisaient pas eux-mêmes étant ensuite écoulé sur le marché non contrôlé et illicite ».
(30) En avril 1986, il a été mis fin à une action de rachat commencée en janvier 1986. Sur la base d'une analyse minutieuse, il s'agissait de déterminer les sources allemandes d'où provenait le Bayo-n-ox découvert dans d'autres États membres de la Communauté.
(31) Une certaine quantité de Bayo-n-ox, qui avait été achetée aux Pays-Bas, provenait d'une livraison effectuée le 21 mars 1986 à la firme [ . . . ], bien que ce client Bayo-n-ox allemand se fût engagé vis-à-vis de la Bayer AG à n'acheter le produit que pour couvrir ses propres besoins (selon les déclarations de la firme [ . . . ], le produit avait été volé).
(1) JO no 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.
(2) JO no 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63. . ] // [ . . . ] // // //
(1) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement no 17 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires. (2) Sur la base des cours moyens annuels respectifs (source:
8. La procédure
(32) Dans le cadre de l'instruction, la Commission a adressé, sur la base de l'article 11 du règlement no 17, une demande de renseignements notamment à certains clients Bayo-n-ox allemands de la Bayer AG. La Bayer AG en a eu connaissance et a adressé le 15 décembre 1987 à ses clients une lettre (1) qui, outre qu'elle exposait le contexte des mesures prises par elle, avait le contenu suivant:
« Mesdames et Messieurs,
Il nous est revenu que la Commission des Communautés européennes a adressé une demande de renseignements à une série de nos clients Bayo-n-ox allemands. C'est peut-être également le cas pour vous . . . Nous vous recommandons de répondre aux questions de la Commission des Communautés européennes en gros comme suit:
À la suite de votre confirmation de notre lettre des 10 et 11 juillet 1986, il vous a été payé comme convenu le bonus correspondant. Vous avez acheté du Bayo-n-ox en vue de son utilisation dans vos propres installations. Vous n'avez fait le commerce du Bayo-n-ox ni avant ni après juillet 1986. Vous estimez que Bayer avait intérêt, pour des raisons tenant à la nécessité de garantir la qualité, d'empêcher autant que possible des pratiques légalement inadmissibles lors de l'utilisation du Bayo-n-ox. Comme documents professionnels, il n'y a que ladite lettre de Bayer des 10 et 11 juillet 1986, ainsi que votre confirmation du 16 juillet 1986. »
(33) Le 29 août 1989, la Bayer AG a notifié à la Commission une clause complémentaire qu'elle envisage d'introduire dans ses conditions de vente. L'objet de cette notification s'écarte substantiellement de l'objet de la présente procédure et sera, dès lors, apprécié dans une procédure ultérieure. Par circulaire du 13 novembre 1989, la Bayer AG a expressément retiré ses circulaires antérieures des 10 et 11 juillet 1976.
9. L'état actuel de la réglementation communautaire
(34) Certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives existant dans les États membres de la Communauté, concernant les additifs dans l'alimentation des animaux, ont été harmonisées sur la base de la directive 70/524/CEE du Conseil (2), modifiée en dernier lieu par la directive 89/23/CEE de la Commission (3).
L'olaquindox est un additif qui a été inscrit à l'annexe I de la directive et peut dès lors être utilisé pendant une période indéterminée comme additif dans l'alimentation des animaux (4). Les fabricants de facteurs de croissance et de prémélanges et aliments composés fabriqués au moyen de ceux-ci, ainsi que les revendeurs, doivent respecter les exigences contenues à l'annexe III de la directive. Chaque État membre publie annuellement une liste des fabricants. Au dernier stade de la commercialisation, les facteurs de croissance ne peuvent être délivrés qu'à des fabricants de prémélanges et, sous forme de prémélanges, qu'à des fabricants d'aliments composés qui remplissent les exigences minimales fixées à l'annexe III.
L'olaquindox a été inscrit à l'annexe II pour la première fois par la directive 76/933/CEE de la Commission (5). Dans le cas des produits figurant à l'annexe II, il s'agit d'additifs dont l'effet sur la santé humaine et animale ne peut encore être définitivement apprécié. L'autorisation des États membres d'admettre l'olaquindox comme additif dans l'alimentation des animaux a été prorogée à plusieurs reprises. Par la directive 85/520/CEE de la Commission (6), le 3 décembre 1986 a été fixé comme dernière date définitive.
La Bayer AG fait valoir que, au cours de cette phase tellement importante pour la commercialisation future du produit, elle s'est laissé guider uniquement par le souci d'obtenir l'admission du produit. Il lui fallait absolument éviter toute discussion publique négative sur le produit. En particulier, le commerce incontrôlé et illicite de Bayo-n-ox aurait constitué un danger à cet égard.
En vue d'obtenir l'admission, la Bayer AG s'est dès lors vue amenée, dans une situation où la prorogation de l'autorisation du produit n'était nullement assurée, à n'épargner aucun effort pour mettre fin à ce commerce incontrôlé du Bayo-n-ox.
II. APPRÉCIATION JURIDIQUE
1. Article 85 paragraphe 1 du traité CEE
(35) Les accords qui ont existé du 10 juillet 1986 au 13 novembre 1989 entre la Bayer AG et ses clients mentionnés dans l'annexe, accords selon lesquels ces clients étaient tenus d'utiliser le Bayo-n-ox exclusivement pour couvrir leurs propres besoins dans leurs installations, sont, en vertu de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, incompatibles avec le marché commun et interdits.
a) Accords entre entreprises
(36) La circulaire de la Bayer AG des 10 et 11 juillet 1986 confirme des « accords existants ». Simultanément, les destinataires sont invités à déclarer qu'ils sont d'accord que des livraisons destinées à couvrir leurs propres besoins soient effectuées aux prix spéciaux qui y sont mentionnés.
(37) La question de savoir si et avec quels clients de tels accords ont existé dès avant l'envoi de la circulaire - ce que donnent à penser l'affaire du vol commis auprès de la firme [. . .] [voir le considérant (31)], la note destinée au service extérieur [voir le considérant (17)] et les confirmations écrites des entreprises mentionnées sous les points A et B de l'annexe - peut être laissée ouverte en l'espèce.
(38) Depuis les 10 et 11 juillet 1986, la Bayer AG ne livrait manifestement à chaque client du Bayo-n-ox aux prix spéciaux en question qu'à la condition que le produit soit utilisé pour couvrir leurs besoins propres. Tous les clients de la Bayer AG mentionnés dans l'annexe sont, même s'ils ne se sont pas expressément déclarés d'accord, devenus, en raison de leur achat de Bayo-n-ox à ces prix spéciaux, des parties à des accords au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité. En raison du fait que la Bayer AG offrait, outre les prix spéciaux pour besoins propres, un prix pour le Bayo-n-ox qui n'était soumis à aucune restriction du pouvoir de disposition [voir le considérant (17)], le choix de l'achat au prix spécial constitue objectivement l'accord tacite à l'utilisation propre, sauf s'il y a eu opposition expresse à la condition, ce qu'un client de la Bayer AG a fait.
b) Restriction de concurrence
(39) L'obligation existant pour les entreprises mentionnées à l'annexe d'utiliser le produit pour couvrir leurs besoins propres a pour objet et pour effet qu'une revente, et dès lors également une exportation dans d'autres États membres de la Communauté, est interdite aux entreprises en question. Il ressort déjà du seul texte de l'accord que ces entreprises sont éliminées en tant que source d'approvisionnement possible pour le Bayo-n-ox. Ceci a pour conséquence que la position des autres offreurs effectifs ou potentiels est artificiellement renforcée et que la concurrence est restreinte au niveau de l'offre.
(40) Il n'y aurait toutefois pas de restriction de concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité si le commerce du Bayo-n-ox était déjà légalement interdit aux clients de la Bayer AG.
(41) Or, selon les déclarations de la Bayer AG, les accords conclus avec ses clients ont surtout eu pour but d'empêcher le commerce du Bayo-n-ox par des voies légalement non autorisées. À cet égard, toutefois, la Bayer AG admet elle-même que ses clients ne commettraient, en vertu de la réglementation allemande sur les aliments des animaux, une infraction que s'ils « cédaient le Bayo-n-ox à une entreprise non agréée ».
(42) L'obligation existant pour les acheteurs allemands de Bayo-n-ox en vertu de l'accord conclu avec la Bayer AG d'utiliser le produit pour couvrir leurs besoins propres exclut toutefois tout commerce, donc également le commerce avec des entreprises agréées, tant dans la république fédérale d'Allemagne que dans d'autres États membres de la Communauté. Aucune disposition légale ne s'oppose à ce qu'une entreprise agréée de l'industrie des aliments des animaux exerce également des fonctions commerciales. Elle doit toutefois respecter les prescriptions existant pour chacune de ces fonctions. Même si certains acheteurs allemands de Bayo-n-ox avaient enfreint dans l'une ou l'autre transaction commerciale les prescriptions qu'ils devaient respecter en tant que commerçants, un accord qui exclut fondamentalement toute activité de commerçant concernant le Bayo-n-ox ne perd pas son effet restrictif de concurrence.
(43) Enfin, la Bayer AG invoque les principes de la distribution sélective selon lesquels une restriction contractuelle du groupe des revendeurs ne constitue pas une restriction de concurrence, à condition que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire (1). Toutefois, un système de distribution sélective admissible au regard du droit de la concurrence implique, en particulier, la liberté du commerce à l'intérieur du réseau des entreprises agréées. Or, cette liberté n'existe précisément pas en l'espèce.
c) Accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence
(44) L'article 85 paragraphe 1 du traité présuppose que les accords en cause ont pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence.
(45) L'expression « avoir pour objet » a dans ce contexte une signification objective. Le but subjectivement poursuivi par les parties n'importe guère.
(46) L'interdiction de revendre le Bayo-n-ox découle directement de la substance des accords. En conséquence, l'allégation de la Bayer AG selon laquelle, en imposant à ses clients l'obligation d'utiliser le produit pour couvrir leurs besoins propres, elle n'a pas poursuivi des objectifs restrictifs de concurrence [voir le considérant (21)] ne revêt aucune importance pour l'appréciation de la question de savoir si les conditions de l'article 85 paragraphe 1 du traité sont remplies. En outre, l'effet restrictif de concurrence existe également du fait que la simple conclusion des contrats a modifié les possibilités de choix des tiers.
d) Caractère sensible de la restriction de concurrence
(47) La question de savoir si l'on se trouve en présence d'une restriction sensible de la concurrence doit être appréciée en tenant compte des circonstances juridiques et économiques qui ont conduit à la conclusion des accords restrictifs de concurrence.
(1) Le contenu de la lettre aux clients qui ne confirment pas par écrit la circulaire des 10 et 11 juillet 1986 était adapté en conséquence.
(2) JO no L 270 du 14. 12. 1970, p. 1.
(3) JO no L 11 du 14. 1. 1989, p. 34.
(4) Directive 87/317/CEE du Conseil (JO no L 160 du 20. 6. 1987, p. 34); voir également la décision du président de la Cour de justice des Communautés européennes du 8 avril 1987, dans l'affaire 65/87-R [Recueil de la jurisprudence de la Cour (1987), page 1691].
(5) JO no L 364 du 31. 12. 1976, p. 18.
(6) JO no L 323 du 4. 12. 1985, p. 12.
(1) Arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes le 15 octobre 1977, dans l'affaire 26/76-Métro [Recueil de la jurisprudence de la Cour (1977), pages 1875, 1905].
(48) En raison de la concurrence à laquelle le Bayo-n-ox a été immédiatement exposé après l'expiration de la protection par brevet pour l'olaquindox, et la chute des prix qui en est résulté, tout client allemand de la Bayer AG était devenu une source d'approvisionnement économiquement intéressante pour les acheteurs de Bayo-n-ox, du moins dans les États membres limitrophes. L'exclusion contractuelle de la quasi-totalité de ces sources d'approvisionnement restreint sensiblement la concurrence entre celles-ci et, en particulier, les sociétés de distribution Bayer concernées.
e) Effet sur les échanges entre États membres
(49) L'interdiction contractuelle de la revente signifie automatiquement que des produits de l'entreprise concernée ne peuvent participer au commerce entre États membres. En l'espèce, il reste toutefois à déterminer si ce commerce est affecté de façon sensible.
(50) Bien que la Bayer AG ait organisé son système de distribution de manière à ce que seules les entreprises de l'industrie des aliments des animaux soient approvisionnées, il est aussi, pour ces entreprises, dans des circonstances telles que celles de l'espèce, économiquement intéressant d'exercer des activités de revendeur [voir le considérant (29)].
(51) Par « l'action besoins propres » de la Bayer, un certain nombre d'entreprises se voient interdire des activités de revendeur qui représentent plus de [ . . . ] % du marché allemand des facteurs de croissance pour le porc. Étant donné que, en dehors des frais de transport, il n'y a pas d'autres entraves importantes à l'accès à d'autres marchés, il serait possible pour les acheteurs de Bayo-n-ox, du moins pour ceux des marchés limitrophes, d'effectuer des achats auprès des clients de la Bayer AG, ce qui s'est effectivement produit dans une mesure importante [voir les considérants (23) et suivants].
(52) Les accords existant entre la Bayer AG et ses clients cloisonnent par conséquent une partie importante du marché allemand des facteurs de croissance pour le porc vis-à-vis des autres marchés de la Communauté et sont dès lors susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres.
((53) Le fait qu'après les 10 et 11 juillet 1986 on en soit aussi venu à des ventes de Bayo-n-ox d'origine allemande dans les États membres limitrophes de la république fédérale d'Allemagne, ventes qui y ont provoqué un nouvel effritement des prix, ne signifie pas pour autant que les accords ne sont pas susceptibles d'affecter le commerce. L'incidence effective d'un accord susceptible d'affecter les échanges de par sa nature ne peut, dans la plupart des cas, que difficilement être établie avec précision. L'article 85 paragraphe 1 du traité n'exige pas d'établir que les accords restrictifs de la concurrence affectent réellement les échanges (1).
2. Article 85 paragraphe 3 du traité CEE
(54) Les accords qui ont existé entre la Bayer AG et les entreprises mentionnées dans l'annexe n'ont pas été notifiés à la Commission, conformément à l'article 4 paragraphe 1 du règlement no 17. Ils ne sont pas non plus exemptés de la notification en application de l'article 4 paragraphe 2 dudit règlement, étant donné qu'ils concernent notamment l'« exportation entre États membres » au sens de l'article 4 paragraphe 2 point 1 dudit règlement.
(55) Même dans l'hypothèse où les accords auraient été notifiés ou exemptés de la notification, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité ne pourraient, en application de l'article 85 paragraphe 3 du traité, être déclarées inapplicables à ces accords.
(56) Les accords en cause n'améliorent pas la production ou la distribution des produits, ni ne contribuent à promouvoir le progrès technique ou économique dans la Communauté. Au contraire, ils sont susceptibles de cloisonner le marché total et sont dès lors - prima facie - incompatibles avec les principes de la Communauté économique européenne. En particulier, l'objection de la Bayer AG, selon laquelle le fait de dispenser des conseils et la vente forment un tout inséparable et font obstacle à une revente du Bayo-n-ox par les clients de la Bayer AG, ne résiste pas à un examen approfondi. Un système de distribution compatible avec le marché commun présuppose en effet que les conseils et autres services nécessaires soient fournis au niveau de l'ensemble de la Communauté à tous les acheteurs qui ont licitement acheté le produit en cause. En outre, les restrictions imposées aux acheteurs allemands de Bayo-n-ox ne sont pas indispensables pour la réalisation des objectifs invoqués par la Bayer AG [voir le considérant (21)]. En effet, s'il s'était effectivement agi pour la Bayer AG d'exclure le commerce illicite, le contenu de l'accord aurait dû se limiter à cet aspect. Au reste, la question de savoir si l'exercice par des entreprises de fonctions de police peut soustraire les restrictions de concurrence qui en découlent au champ d'application de l'article 85 du traité, peut être laissée ouverte en l'espèce.
3. Atteinte à la substance du droit de brevet
(57) La Bayer AG fait valoir qu'une interdiction des accords en cause dévaloriserait ses droits de protection existant dans d'autres États membres de la Communauté pour l'olaquindox. Certes, elle pourrait dans ces pays aussi continuer de s'opposer à la concurrence de produits à base d'olaquindox d'autres fabricants. La distribution du Bayo-n-ox allemand, dont les conditions de commercialisation sont déjà exposées à la pression de la concurrence d'autres produits à base d'olaquindox, aboutit toutefois dans ces pays au même résultat.
(58) Cette objection ne résiste pas à un examen approfondi. La substance des droits de protection du Bayo-n-ox dans d'autres États membres de la Communauté n'est pas affectée par une interdiction des accords en cause. En outre, l'exercice de ces droits n'est, lui aussi, pas affecté dans une mesure qui viderait ces droits de leur substance et qui porterait dès lors atteinte aux principes fondamentaux communs des États membres qui garantissent le droit de propriété dans l'ordre juridique communautaire.
(59) La substance du droit de brevet d'un droit de propriété assimilable réside essentiellement dans l'octroi à l'inventeur d'un droit exclusif de première mise en circulation du produit. S'il décide d'écouler son produit dans un État membre dans lequel la protection par brevet n'existe pas (plus) légalement pour le produit en cause, il doit alors accepter les conséquences de son choix en ce qui concerne la libre circulation du produit à l'intérieur du marché commun (2). Le droit de s'opposer, dans tous les États membres de la Communauté où la protection par brevet continue à exister, aux produits de tiers qui enfreignent le droit de brevet, demeure entier.
(60) Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, il est de règle que « le titulaire d'un droit de propriété industrielle et commerciale protégé par la législation d'un État membre ne saurait invoquer cette législation pour s'opposer à l'importation d'un produit qui a été écoulé licitement sur le marché d'un autre État membre par le titulaire de ce droit lui-même ou avec son consentement » (3).
(61) Ce principe qui détermine l'étendue légale du droit de protection ne peut pas également, selon l'ordre juridique communautaire, être mis en cause par des accords qui entrent dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité (4).
4. Cessation de l'infraction
(62) La Bayer AG a mis fin à l'infraction précédemment décrite par sa circulaire du 13 novembre 1989.
(63) La limitation de la constatation de l'infraction conformément à l'article 3 du règlement no 17 à la partie de l'accord qui va au-delà des restrictions légales au droit de disposer librement n'entre pas en ligne de compte. Il n'y a pas d'éléments qui permettent de croire que la Bayer AG et ses acheteurs voulaient effectivement des accords ainsi limités. La fausse interprétation juridique faite par la Bayer AG de l'article 21 du règlement allemand sur les aliments pour animaux [voir le considérant (21)] dément clairement une telle volonté.
5. Amendes
(64) Une amende doit être infligée uniquement à la Bayer AG en application de l'article 15 paragraphe 2 du règlement no 17, du fait que les accords ont été conclus à l'initiative et dans l'intérêt de la Bayer AG.
(65) La Bayer AG a enfreint délibérément l'article 85 du traité 10 juillet 1986 au 13 novembre 1989.
(66) La Bayer AG n'a pas soumis de documents professionnels dont ressort clairement une liaison directe entre l'« action besoins propres » et l'intention alléguée [point (21)], et la Commission ne dispose pas non plus de tels documents en provenance d'autres sources. D'autre part, cette intention ne peut non plus être réfutée.
(67) En revanche, la « note pour le service extérieur » [considérant (17)] et la note du service juridique exposée dans le considérant (22) établissent que la situation de la concurrence en Allemagne et ses effets sur la situation du marché dans d'autres États membres ont constitué un élément important dans la décision d'engager l'« action besoins propres ».
(68) L'infraction présentement examinée est en outre particulièrement grave. Déjà, en 1983, la Commission a attiré l'attention sur le fait que des interdictions d'exporter et des cloisonnements de marchés doivent être réprimés tout particulièrement (treizième rapport sur la politique de concurrence, points 62 et suivants). En l'espèce, il s'y ajoute que l'abus du système de distribution appliqué par le groupe Bayer était particulièrement susceptible de mettre en danger la réalisation du marché commun. Ceci résulte de l'intégration verticale de la fonction de distribution dans le groupe d'entreprises et de la politique de distribution choisie de ne livrer qu'à des entreprises de l'industrie de transformation. Lorsque ces livraisons sont en outre encore restreintes en quantité, en fonction des besoins propres de l'acheteur concerné, le cloisonnement des marchés est réalisé d'une manière qui ne comporte plus aucune faille.
(69) À charge de la Bayer AG, il convient finalement de tenir compte du fait qu'elle a entravé les vérifications de la Commission dans la présente procédure. Par sa lettre du 15 décembre 1987 à ses clients Bayo-n-ox, les renseignements fournis par les entreprises concernées perdent de leur valeur, du fait qu'il n'est pas possible de déterminer dans quelle mesure ces renseignements ont été influencés par la lettre en question de la Bayer AG.
(70) Le montant de l'amende tient compte des chiffres d'affaires pour le Bayo-n-ox de la Bayer AG et des entreprises qui lui sont liées sur le marché géographique concerné (république fédérale d'Allemagne, France, Pays-Bas et Belgique/Luxembourg) ainsi que de l'importance économique de ce groupe d'entreprises, importance se réflétant dans son chiffre d'affaire total,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
Les accords qui ont existé du 10 juillet 1986 au 13 novembre 1989 entre la Bayer AG et ses clients, selon lesquels ces clients étaient obligés d'acheter du « Bayo-n-ox Premix 10 % » exclusivement pour couvrir leurs besoins propres dans leurs installations, constituent des infractions à l'article 85 du traité CEE.
Article 2
Une amende de 500 000 écus est infligée à la Bayer AG pour l'infraction énoncée à l'article 1er.
Article 3
L'amende fixée à l'article 2 doit être payée dans les trois mois de la notification de la présente décision sur le compte bancaire suivant:
no 310-0933000-43,
banque Bruxelles-Lambert,
agence européenne,
rond point Schuman, 5,
B-1040 Bruxelles.
Après l'expiration de ce délai, des intérêts sont automatiquement exigibles au taux qui est calculé le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été arrêtée par le Fonds européen de coopération monétaire pour ses transactions en écus, plus 3,5 points de pourcentage, soit 14,25 %.
Article 4
La présente décision est destinée à la Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen.
Fait à Bruxelles, le 13 décembre 1989.