PROVÁDĚCÍ ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 24. dubna 2012
o vynětí výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu z použití směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb
(oznámeno pod číslem C(2012) 2426)
(Pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2012/218/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie,
s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (1), a zejména na čl. 30 odst. 5 a 6 uvedené směrnice,
s ohledem na žádost Spolkového svazu energetického a vodního hospodářství (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.) (dále jen „BDEW“) zaslanou elektronickou poštou dne 26. října 2011,
vzhledem k těmto důvodům:
I. SKUTEČNOSTI
(1)
Dne 26. října 2011 podal BDEW Komisi elektronickou poštou žádost podle čl. 30 odst. 5 směrnice 2004/17/ES. Dne 11. listopadu 2011 Komise o této žádosti informovala německé orgány a rovněž požádala německé orgány dne 10. ledna 2012 a BDEW dne 21. prosince 2011 prostřednictvím elektronické pošty o další informace. Německé orgány poskytly další informace elektronickou poštou dne 14. prosince 2011 a BDEW tak učinil dne 17. ledna 2012, dne 26. ledna 2012 a dne 28. února 2012.
(2)
Žádost, kterou BDEW předložil jménem zadavatelů v daném odvětví, se týká - jak je v ní uvedeno - „výstavby, nákupu a provozu (včetně údržby) všech druhů zařízení na výrobu elektřiny, jakož i související podpůrné činnosti“ (2).
(3)
K žádosti je připojeno stanovisko Spolkového kartelového úřadu (Bundeskartellamt) ze dne 25. července 2011. Toto stanovisko (dále jen „stanovisko“) bylo vydáno na základě příslušných německých právních předpisů a týká se otázky, zda je činnost, na kterou se postup vztahuje, přímo vystavena hospodářské soutěži. Stanovisko je podloženo výsledky rozsáhlého odvětvového průzkumu příslušných trhů.
II. PRÁVNÍ RÁMEC
(4)
Článek 30 směrnice 2004/17/ES stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na něž se uvedená směrnice vztahuje, se uvedenou směrnicí neřídí, pokud je v členském státě, ve kterém má být činnost vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se posuzuje na základě objektivních kritérií s přihlédnutím ke zvláštním rysům dotčeného odvětví. Přístup na trh se považuje za neomezený, pokud členský stát provedl a uplatňuje příslušné právní předpisy Společenství k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze XI směrnice 2004/17/ES, která pro odvětví elektroenergetiky odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (3). Směrnice 96/92/ES byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES (4), která byla rovněž nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2009/72/ES ze dne 13. července 2009 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 2003/54/ES (5).
(5)
Německo provedlo a uplatnilo nejen směrnici 96/92/ES, ale i směrnice 2003/54/ES a 2009/72/ES. Přístup na trh by proto v souladu s čl. 30 odst. 3 prvním pododstavcem měl být na celém území Německa považován za neomezený.
(6)
Přímé vystavení hospodářské soutěži by mělo být hodnoceno na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není nutně sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, je jedním kritériem, které by mělo být vzato v úvahu, podíl hlavních účastníků na daném trhu. Dalším kritériem je stupeň koncentrace na těchto trzích. Vzhledem k charakteristice dotčených trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria, jako je fungování vyrovnávacího trhu, cenová konkurence a míra, v jaké zákazníci přecházejí k jiným dodavatelům.
(7)
Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže.
III. POSOUZENÍ
(8)
Německý trh s elektřinou se vyznačuje velkým počtem elektráren provozovaných velkým počtem účastníků trhu (6). Většina výrobní kapacity je v rukou čtyř velkých energetických společností: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG a Vattenfall Europe AG. Jelikož však dvě z těchto společností, konkrétně RWE a E.ON, jsou soukromé společnosti (tj. společnosti, které nepodléhají přímo ani nepřímo dominantnímu vlivu veřejných zadavatelů, jak je stanoveno v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES), které v odvětví výroby elektřiny nepůsobí na základě zvláštních nebo výlučných práv ve smyslu čl. 2 odst. 3 směrnice 2004/17/ES, nejsou zadavateli ve smyslu směrnice 2004/17/ES. Z toho důvodu se na zadávání jejich zakázek na výrobu nebo prodej elektřiny ustanovení uvedené směrnice nevztahují; proto by, pokud jde o tyto činnosti, měly být považovány za konkurenty zadavatelů, na jejichž zadávání zakázek se uvedená směrnice vztahuje. Při zkoumání, zda je činnost na trzích, na které není omezen přístup, vystavena hospodářské soutěži, bude proto analýza v následujícím textu zaměřena na zadavatele.
(9)
Prodej elektřiny na velkoobchodní úrovni se uskutečňuje prostřednictvím burz, tj. spotových a termínovaných trhů Evropské energetické burzy (European Energy Exchange AG (EEX)) a Evropské burzy pro elektřinu (European Power Exchange S.E. (EPEX)), nebo prostřednictvím transakcí mimoburzovního trhu. Cena při burzovním prodeji elektřiny obvykle slouží jako referenční cena pro mimoburzovní transakce. Výrobní podniky optimalizují provoz svých elektráren podle výsledků burzovního obchodu na spotovém trhu. V zásadě jsou provozovány pouze elektrárny, jejichž mezní náklady jsou nižší než tržní cena.
(10)
Zákon o upřednostnění obnovitelných energií (Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien) (7) (dále jen „EEG“), stanoví pravidla pro elektřinu vyrobenou z obnovitelných zdrojů energie (8), která vedle elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů (9) hraje na německém trhu stále významnější roli. Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, bylo stanoveno, že podíl obnovitelných zdrojů energie na výrobě elektřiny má do roku 2020 vzrůst na 35 %, do roku 2030 na 50 % a do roku 2050 na 80 %.
(11)
Na konci roku 2010 bylo připojeno 160,5 GW výrobní kapacity k sítím provozovatelů přenosových soustav (77,6 GW) a provozovatelů distribučních soustav (82,9 GW). Ve srovnání s rokem 2009 (152,7 GW) to představuje nárůst o přibližně 7,8 GW. Obnovitelné zdroje energie se na celkové kapacitě podílejí 54,2 GW. Z toho jsou za zhruba 50,7 GW vypláceny výkupní ceny podle EEG. To znamená, že obnovitelné zdroje energie představují přibližně 34 % celkové kapacity (10).
(12)
Celkově bylo v roce 2010 dodáno do sítě 531,2 TWh elektrické energie, z toho 367,5 TWh do sítě provozovatelů přenosových soustav a 163,7 TWh do sítě provozovatelů distribučních soustav. Množství dodané elektrické energie z obnovitelných zdrojů činilo 93,7 TWh, z toho za 80,7 TWh byly provedeny platby podle EEG. To znamená, že podíl obnovitelných energií na celkovém množství elektrické energie dodané do sítě představuje zhruba 18 %, což je méně, než činí podíl obnovitelných zdrojů energie na celkové výrobní kapacitě, tj. 34 % (11). Tento rozdíl je způsoben tím, že období, kdy lze obnovitelné zdroje během roku využívat, je kratší než v případě konvenčních zdrojů.
(13)
Další specifikum německého trhu s elektřinou souvisí s tím, že se německé vnitrostátní orgány v návaznosti na jadernou katastrofu v Japonsku na jaře roku 2011 nedávno rozhodly uzavřít osm jaderných elektráren o celkové kapacitě 8 400 MW (12). Kromě toho bylo rozhodnuto, že do roku 2022 bude ukončen provoz všech ostatních jaderných elektráren v Německu. V krátkodobém horizontu toto rozhodnutí změnilo poměr dovozu a vývozu, takže se Německo z čistého vývozce elektřiny, kterým bylo do roku 2010, změnilo v roce 2011 na čistého dovozce.
(14)
Podle precedentů Komise (13) lze v odvětví elektrické energie rozlišovat tyto relevantní výrobkové trhy: i) výroba a velkoobchodní dodávky, ii) přenos, iii) distribuce a iv) maloobchodní dodávky. Zatímco některé tyto trhy lze dále rozčlenit, dle dosavadní praxe Komise (14) se nerozlišovalo mezi trhem výroby elektřiny a trhem velkoobchodních dodávek, neboť výroba jako taková představuje pouze první krok v hodnotovém řetězci, avšak objem vyrobené elektřiny je prodáván na velkoobchodního trhu.
(15)
Žádost BDEW se týká výroby elektřiny a velkoobchodu s elektřinou. Spolkový kartelový úřad ve svém stanovisku definuje výrobkový trh jako „primární trh pro prodej elektřiny“ (15), který zahrnuje první prodej vlastní výroby všech dodavatelů elektrické energie a čistý dovoz elektřiny, avšak nezahrnuje následné obchodování mezi účastníky trhu. Kromě toho je Spolkový kartelový úřad toho názoru, že výroba a prodej elektřiny, na kterou se vztahuje EEG (dále jen „elektřina podléhající EEG“), nejsou součástí tohoto trhu.
(16)
Spolkový kartelový úřad má za to, že trh s elektřinou podléhající EEG je samostatným trhem, pokud jde o první prodej této elektřiny. Elektřina podléhající EEG se obvykle neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny, kteří ji poté ve druhém kroku prodají na velkoobchodním trhu.
(17)
Spolkový kartelový úřad dospěl k závěru, že výroba a prodej elektřiny podléhající EEG neprobíhají na základě hospodářské soutěže a že tato elektřina je nezávislá na ukazatelích poptávky a cenových ukazatelích (16). Tento závěr vychází zejména z následujících skutečností:
(18)
Elektřina podléhající EEG se odebírá do sítě přednostně, a proto je její výroba zcela nezávislá na poptávce. Výroba a dodávky do sítě nezávisí ani na cenách, neboť provozovatelé mají nárok na zákonem stanovené platby. Provozovatelé přenosových soustav prodávají elektřinu podléhající EEG na spotovém trhu podle pravidel stanovených v zákoně, přičemž však nemají žádný manévrovací prostor.
(19)
Spolkový kartelový úřad rovněž konstatoval, že podle zákona může být elektřina podléhající EEG prodávána přímo, a určitá část provozovatelů této možnosti využívá. Podle EEG mohou provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG přecházet od přímého prodeje na prodej za zákonem stanovené výkupní ceny a naopak vždy k prvnímu dni v měsíci. Tito provozovatelé se tak mohou každý měsíc na základě předpovědí tržních cen a podle poptávky rozhodnout, který způsob prodeje pro ně bude výhodnější. Tento přímý prodej však bude mít v budoucnu jen okrajový význam.
(20)
Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, bylo stanoveno, že provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mohou - jak je uvedeno výše - elektřinu, kterou vyrobili, sami prodávat a navíc i získat tržní prémii. Tržní prémie má nahradit rozdíl mezi stanovenou výkupní cenou podle EEG a průměrnou měsíční cenou na burze stanovenou ex post. Využití možnosti získat tržní prémii je však volitelné, tzn. že provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mohou v režimu zákonem stanovených výkupních cen zůstat nebo se do něj kdykoli na začátku měsíce vrátit. Předpokládá se však, že největší podíl elektřiny podléhající EEG bude prodáván prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Kromě toho model tržní prémie nezmění nic na tom, že celková výše výkupních cen pro výrobce elektřiny z obnovitelných zdrojů není primárně určena tržními cenami (17).
(21)
Spolkový kartelový úřad proto konstatuje, že elektřina podléhající EEG sice vyvíjí konkurenční tlak na elektřinu vyráběnou z konvenčních zdrojů, avšak opačně to neplatí; z toho důvodu nelze elektřinu podléhající EEG zahrnout do stejného trhu jako konvenční elektřinu, neboť tržní podmínky převládající při prvním prodeji jsou u těchto dvou způsobů výroby značně odlišné. Navíc první prodej elektřiny podléhající EEG se ve většině případů uskutečňuje prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Tento trh se tak od velkoobchodního trhu s konvenční elektřinou zjevně liší i z pohledu poptávky.
(22)
S ohledem na specifičnost německého trhu s elektřinou a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže se pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES vymezuje relevantní výrobkový trh jako trh pro výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů. Výroba a první prodej elektřiny podléhající EEG nejsou z výše uvedených důvodů součástí tohoto trhu a budou dále posuzovány odděleně.
(23)
Žádost se týká činností na území Spolkové republiky Německo. Žadatel se zabývá otázkou, zda existuje širší trh, který by zahrnoval Německo a Rakousko, přičemž vychází z několika trendů souvisejících s vývojem regulačního rámce, objemem dovozu a vývozu elektřiny, propojováním trhů a postupy řízení přetížení, avšak nakonec dochází k závěru, že „žadatel nemůže vyvodit konečný závěr, zda je již v současnosti dosaženo dostatečného stupně integrace mezi německým velkoobchodním trhem s elektřinou a relevantními trhy v sousedních zemích, aby mohly být považovány za regionální trh.“
(24)
Spolkový kartelový úřad se na základě výsledků uskutečněného odvětvového průzkumu domnívá, že společný primární trh s elektřinou v Německu a Rakousku existuje. Tento závěr vychází ze skutečnosti, že u přeshraničních propojovacích vedení mezi Německem a Rakouskem nejsou žádná kapacitní omezení a že na Evropské burze pro elektřinu (EPEX) existuje standardní tržní a cenová oblast.
(25)
Dle dosavadní praxe Komise byly trhy s elektřinou ve většině případů co do rozsahu definovány jako vnitrostátní (18) či ještě menší (19). V některých případech byla otázka, zda mohou existovat trhy větší než vnitrostátní, ponechána otevřená (20).
(26)
Komise se domnívá, že pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, není nutné dospět k závěru o přesném rozsahu relevantního zeměpisného trhu pro výrobu a první prodej konvenční elektřiny, neboť výsledky posouzení by i při jakémkoli jiném alternativním vymezení trhu byly stejné.
(27)
Pokud jde o výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG, nemohl by zeměpisný rozsah tohoto trhu přesahovat území Německa, protože je založen na specifických právních podmínkách stanovených v německém EEG.
a) Podíly na trhu a koncentrace trhu
(28)
Jak vyplývá z ustálené praxe (21) ohledně rozhodnutí Komise podle článku 30, dospěla Komise k závěru, že pokud jde o výrobu elektřiny, „je jedním z ukazatelů míry hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích celkový podíl na trhu tří největších výrobců“.
(29)
Podle stanoviska Spolkového kartelového úřadu (22) činil kumulativní podíl na trhu tří největších výrobců, pokud jde o množství elektřiny dodané do sítě, 74 % v roce 2007,73 % v roce 2008 a 70 % v roce 2010. Německý trh s elektřinou se tak ve srovnání s dřívějšími rozhodnutími o vynětí podle článku 30 směrnice 2004/17/ES řadí mezi trhy se střední koncentrací (23).
(30)
Je však třeba připomenout, že na první dva výrobce - společnosti RWE a E.ON -, jejichž podíl na trhu činí dohromady 58 % (24), se nevztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.
(31)
Cílem tohoto rozhodnutí je stanovit, zda výroba a velkoobchodní prodej elektřiny jsou vystaveny takové úrovni hospodářské soutěže (na trzích, na které je volný přístup), která zajistí, že i v případě neuplatňování podrobných pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnici 2004/17/ES bude zadávání veřejných zakázek pro výkon dotčených činností probíhat průhledným a nediskriminačním způsobem na základě kritérií, která umožní určit ekonomicky celkově nejvýhodnější řešení. V této souvislosti je třeba si uvědomit, že společnosti, na které se nevztahují postupy zadávání veřejných zakázek, (tedy RWE a E.ON) mají možnost vyvíjet na ostatní účastníky trhu konkurenční tlak, když na těchto trzích působí. Na tom se nic nezmění, ani kdyby do relevantního zeměpisného trhu bylo zahrnuto Rakousko, neboť tržní podíly těchto největších výrobců by se na trhu zahrnujícím Německo i Rakousko podle předpokladů zmenšily jen nepatrně (25).
(32)
Pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektrické energie z konvenčních zdrojů, lze výše uvedené skutečnosti považovat za příznak přímého vystavení hospodářské soutěži v případě účastníků trhu, na něž se vztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.
(33)
Rovněž je třeba poznamenat, že pracovní dokument útvarů Komise nazvaný „Zpráva o pokroku při vytváření vnitřního trhu se zemním plynem a elektřinou za období 2009-2010“ z června 2011 (26) uvádí, že koncentrace trhu v Německu se ve srovnání s předchozími lety snížila (27), a řadí německý trh s elektřinou do kategorie „mírně koncentrovaných trhů“ (28), tzn. trhů, jejichž hodnota Herfindahl-Hirschmanova indexu (HHI) (29) (ve vztahu ke kapacitě) se pohybuje v rozmezí 750 až 1 800.
(34)
S ohledem na výše uvedené číselné údaje lze pro účely tohoto rozhodnutí, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, ve vztahu k zadavatelům předpokládat, že stupeň koncentrace trhu lze považovat za příznak toho, že výroba a velkoobchodní prodej elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu jsou do určité míry vystaveny hospodářské soutěži.
b) Další faktory
(35)
V posledních letech (až do března 2011) bylo Německo čistým vývozcem elektřiny. Avšak v důsledku rozhodnutí zastavit výrobu elektřiny v několika jaderných elektrárnách se Německo stalo čistým dovozcem. Proto v současné době na trhu existuje konkurenční tlak vyplývající z možnosti dovážet elektřinu do Německa ze zahraničí. Tím je zajištěno, že investice v odvětví elektrické energie v Německu nelze provádět bez ohledu na ostatní výrobce v okolních zemích. Tyto faktory by proto měly být vnímány tak, že nejsou v rozporu se závěrem, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži. Kromě toho analýza situace, pokud jde o přecházení zákazníků k jiným dodavatelům (30), a stupeň likvidity na velkoobchodním trhu (31) ukazují, že tyto faktory nejsou v rozporu se závěrem, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži. A konečně je třeba rovněž poznamenat, že ani německý vyrovnávací trh (32) a jeho hlavní charakteristiky (tržní určování cen a cenový rozdíl mezi pozitivní a negativní vyrovnávací energií) neodporují závěru, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži.
(36)
Elektřina podléhající EEG má prioritní napojení na síť a při dodávání do sítě má přednost před konvenční elektřinou, což znamená, že výroba elektřiny podléhající EEG je nezávislá na poptávce. Jelikož náklady spojené s výrobou elektřiny podléhající EEG jsou obecně vyšší než tržní cena, byl vytvořen systém, díky kterému se elektřině podléhající EEG dostává zvláštní podpory. Provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG (33) mají právo prodávat elektřinu provozovatelům přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny po dobu 20 let a navíc v roce uvedení zařízení do provozu. Výše těchto cen pokrývá jejich náklady, a je tedy vyšší než tržní cena. Mohou proto svou elektřinu do sítě dodávat bez ohledu na cenu na burze (34).
(37)
Elektřina podléhající EEG se obecně neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny. Provozovatelé přenosových soustav nesou odpovědnost za prodej elektřiny podléhající EEG na burzovním spotovém trhu s elektřinou, z čehož jim tak vzniká ztráta. Tyto náklady nakonec hradí koneční spotřebitelé elektřiny, kteří svým dodavatelům energie platí zvláštní poplatek podle EEG, který je pak dále přenesen na provozovatele přenosových sítí. Dodavatelé energie, kteří kupují více než 50 % elektřiny podléhající EEG, z čehož nejméně 20 % elektřiny vyrobené ze sluneční nebo větrné energie, platí snížený poplatek podle EEG.
(38)
Provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mají rovněž možnost „přímého prodeje“ vyrobené elektřiny. To znamená, že se mohou rozhodnout, že elektřinu nebudou prodávat za zákonem stanovené výkupní ceny, nýbrž přímo na spotovém trhu. Vzhledem k vysokým výrobním nákladům elektřiny podléhající EEG nepředstavuje zpravidla přímý prodej, který není zákonem regulován, schůdné řešení. V minulosti byl tento způsob využíván v omezené míře hlavně v případech, kdy kupující mohli uplatnit osvobození od zvláštního poplatku podle EEG, když s konvenční elektřinou zkombinovali určité množství elektřiny podléhající EEG odebrané přímo od výrobce (35). Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, byla možnost uplatnění této zvláštní výjimky omezena, což dle předpokladů povede k tomu, že tato forma přímého prodeje bude využívána v menší míře (36).
(39)
Novelizovaný zákon přináší novou možnost „přímého prodeje“, která však stanoví, že výrobcům elektřiny podléhající EEG bude placena tzv. „tržní prémie“, která pokryje rozdíl mezi jejich vyššími náklady a průměrnou tržní cenou (dále jen „model tržní prémie“). Provozovatelé přenosových soustav odhadují, že v roce 2012 bude prostřednictvím modelu tržní prémie prodáno 15 % celkového množství všech druhů obnovitelných energií (37). Lze tak soudit, že v současnosti i blízké budoucnosti se zdaleka největší část elektřiny podléhající EEG bude prodávat za zákonem stanovené výkupní ceny a prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Nedotovaný přímý prodej bude hrát jen okrajovou roli.
(40)
Z výše uvedených důvodů jsou výroba a první prodej elektřiny podléhající EEG součástí regulovaného systému, kde výrobci prodávají elektřinu za zákonem stanovené ceny. Tito výrobci nejsou vystaveni hospodářské soutěži, neboť mohou elektřinu podléhající EEG, kterou vyrobili, dodávat do sítě bez ohledu na běžnou tržní cenu. Díky přednostnímu právu dodávat elektřinu do sítě rovněž mohou prodat veškeré množství energie, které vyrobí. Z toho důvodu nelze vyvodit, že činnost výrobců elektřiny podléhající EEG je vystavena hospodářské soutěži. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem není třeba posuzovat žádné další ukazatele, jako jsou například ukazatele uvedené v 6. bodě odůvodnění.
IV. ZÁVĚRY
(41)
S ohledem na výše zkoumané faktory by podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES měla být se zřetelem k zadavatelům považována za splněnou, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu.
(42)
Dále by se směrnice 2004/17/ES, vzhledem k tomu, že se podmínka neomezeného přístupu na trh považuje za splněnou, neměla použít ani v případě, kdy zadavatelé udělují zakázky, které mají umožnit výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu, ani v případě, kdy zadavatelé pořádají veřejné soutěže na výkon této činnosti v této zeměpisné oblasti.
(43)
Nicméně podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES by měla být se zřetelem k zadavatelům považována za nesplněnou, pokud jde o výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG v Německu.
(44)
Jelikož se na výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG nadále vztahují ustanovení směrnice 2004/17/ES, je třeba připomenout, že veřejné zakázky zahrnující více činností se řídí článkem 9 směrnice 2004/17/ES. To znamená, že zadává-li zadavatel „smíšenou“ zakázku, tedy zakázku určenou k vykonávání jak činností vyňatých z oblasti působnosti směrnice 2004/17/ES, tak činností, které vyňaty nejsou, přihlíží se k tomu, které činnosti mají být hlavním předmětem zakázky. Ustanovení směrnice 2004/17/ES se použijí v případě smíšené zakázky, jejímž hlavním účelem je podpora výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny podléhající EEG. Není-li objektivně možné určit, která činnost má být hlavním předmětem zakázky, zadává se v souladu s pravidly uvedenými v čl. 9 odst. 2 a 3 směrnice 2004/17/ES. Toto rozhodnutí je založeno na právním a skutkovém stavu z října 2011 až února 2012, jak se jeví na základě informací, které předložil BDEW a německé orgány. Může být revidováno, pokud by v případě významných změn právního či skutkového stavu došlo k tomu, že podmínky pro použití čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů, již nejsou splněny.
(45)
Opatření stanovená tímto rozhodnutím jsou v souladu se stanoviskem Poradního výboru pro veřejné zakázky,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Směrnice 2004/17/ES se nevztahuje na zakázky zadané zadavateli, které mají umožnit výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů a mají být provedeny v Německu.
Pro účely tohoto rozhodnutí se elektřinou vyrobenou z konvenčních zdrojů rozumí elektřina, která nespadá do oblasti působnosti EEG. Kromě toho, ve smyslu EEG a za podmínek v něm stanovených, se „obnovitelnými zdroji energie“ rozumí vodní energie, včetně energie vln, energie přílivu, energie gradientu soli, energie proudění, větrné energie, energie slunečního záření, geotermální energie, energie z biomasy, včetně bioplynu, biometanu, skládkového plynu a plynu z čistíren odpadních vod, jakož i biologicky rozložitelné části komunálního a průmyslového odpadu.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 24. dubna 2012.
IZVEDBENI SKLEP KOMISIJE
z dne 24. aprila 2012
o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije, proizvedene v Nemčiji iz konvencionalnih virov, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev
(notificirano pod dokumentarno številko C(2012) 2426)
(Besedilo v nemškem jeziku je edino verodostojno)
(Besedilo velja za EGP)
(2012/218/EU)
EVROPSKA KOMISIJA JE -
ob upoštevanju Pogodbe o delovanju Evropske unije,
ob upoštevanju Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (1) in zlasti člena 30(5) in (6) Direktive,
ob upoštevanju prošnje, ki jo je 26. oktobra 2011 po elektronski pošti predložilo Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (Zvezno združenje za energetiko in vodo, v nadaljnjem besedilu: BDEW),
ob upoštevanju naslednjega:
I. DEJSTVA
(1)
26. oktobra 2011 je BDEW Komisiji po elektronski pošti poslalo prošnjo v skladu s členom 30(5) Direktive 2004/17/ES. Komisija je 11. novembra 2011 nemške organe obvestila o prošnji in v elektronski pošti z dne 10. januarja 2012 od nemških organov zahtevala dodatne informacije, v elektronski pošti z dne 21. decembra 2011 pa je dodatne informacije zahtevala od BDEW. Nemški organi so dodatne informacije poslali po elektronski pošti dne 14. decembra 2011, BDEW pa 17. januarja 2012, 26. januarja 2012 in 28. februarja 2012.
(2)
Prošnja, ki jo je BDEW vložilo v imenu naročnikov v sektorju, zadeva, kakor je opisano v prošnji, „gradnjo, nakup in obratovanje (vključno z vzdrževanjem) vseh vrst obratov za proizvodnjo električne energije ter ustrezne podporne dejavnosti“ (2).
(3)
Prošnji je priloženo mnenje Zveznega urada za varstvo konkurence (Bundeskartellamt) z dne 25. julija 2011. To mnenje (v nadaljnjem besedilu: mnenje) je bilo izdano na podlagi ustrezne nemške zakonodaje in obravnava vprašanje, ali je dejavnost, ki je predmet postopka, neposredno izpostavljena konkurenci. Mnenje temelji na obsežni sektorski raziskavi upoštevnih trgov.
II. PRAVNI OKVIR
(4)
Člen 30 Direktive 2004/17/ES določa, da se Direktiva ne uporablja za naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje ene od dejavnosti, na katere se Direktiva nanaša, če je v državi članici, v kateri se dejavnost izvaja, dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen. Neposredna izpostavljenost konkurenci se oceni na podlagi objektivnih meril ob upoštevanju posebnih značilnosti zadevnega sektorja. Dostop ni omejen, če država članica izvaja in uporablja ustrezno zakonodajo Skupnosti o odpiranju določenega sektorja ali njegovega dela. Ta zakonodaja je navedena v Prilogi XI k Direktivi 2004/17/ES, ki se v zvezi z elektroenergetskim sektorjem sklicuje na Direktivo 96/92/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. decembra 1996 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo (3). Direktivo 96/92/ES je nadomestila Direktiva 2003/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES (4), ki jo je tudi nadomestila Direktiva 2009/72/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 2003/54/ES (5).
(5)
Nemčija ne izvaja in uporablja samo Direktive 96/92/ES, temveč tudi Direktivi 2003/54/ES in 2009/72/ES. Na podlagi tega in v skladu s prvim pododstavkom člena 30(3) dostop do trga na celotnem ozemlju Nemčije ni omejen.
(6)
Neposredno izpostavljenost konkurenci je treba oceniti na podlagi različnih kazalnikov, pri čemer noben od njih sam po sebi ni nujno odločilen. V zvezi s trgi, na katere se ta sklep nanaša, je eno od meril, ki jih je treba upoštevati, tržni delež glavnih akterjev na določenem trgu. Drugo merilo je stopnja koncentracije na teh trgih. Glede na značilnosti zadevnih trgov bi bilo treba upoštevati tudi druga merila, kot so delovanje izravnalnega trga, cenovna konkurenca in stopnja menjave dobavitelja.
(7)
Ta sklep ne posega v uporabo pravil konkurence.
III. OCENA
(8)
Za nemški trg električne energije je značilno veliko število elektrarn, ki jih upravlja veliko število akterjev na trgu (6). Večino proizvodne zmogljivosti imajo štiri velike energetske družbe: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG in Vattenfall Europe AG. Ker pa sta dve od teh družb, in sicer RWE in E.ON, zasebni družbi (tj. družbi, ki nista podvrženi neposredno ali posredno prevladujočemu vplivu naročnikov, kot je določeno v členu 2(1)(b) Direktive 2004/17/ES), ki v sektorju proizvodnje električne energije ne delujeta na podlagi posebnih ali izključnih pravic v smislu člena 2(3) Direktive 2004/17/ES, nista naročnici v smislu Direktive 2004/17/ES. Zato za njuno javno naročanje za namen proizvodnje ali prodaje električne energije ne veljajo določbe te direktive in ju je treba v zvezi s temi dejavnostmi obravnavati kot konkurentki naročnikov, katerih javno naročanje je predmet te direktive. Analiza se bo zato pri preučevanju, ali je dejavnost izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen, osredotočila na naročnike.
(9)
Veleprodaja električne energije poteka preko borz, tj. promptnih in terminskih trgov European Energy Exchange AG (EEX) in European Power Exchange S.E. (EPEX), ali v prosti prodaji zunaj teh borz. Cena na borzah z električno energijo običajno služi kot referenčna cena za cene v prosti prodaji. Družbe za proizvodnjo optimizirajo obratovanje svojih elektrarn glede na rezultate trgovanja na promptnem trgu na borzah. Načeloma obratujejo samo elektrarne, katerih mejni stroški so nižji od tržne cene.
(10)
Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (7) (v nadaljnjem besedilu: EEG) določa pravila za električno energijo, pridobljeno iz obnovljivih virov (8), ki ima na nemškem trgu poleg električne energije, proizvedene iz konvencionalnih virov (9), vse večjo vlogo. V skladu s spremenjenim EEG, ki je začel veljati v začetku leta 2012, se mora delež obnovljivih virov električne energije v oskrbi z električno energijo povečati na 35 % do leta 2020, na 50 % do leta 2030 in na 80 % do leta 2050.
(11)
Konec leta 2010 je bilo 160,5 GW proizvodnih zmogljivosti priključenih na omrežja upravljavcev prenosnih omrežij (UPO) (77,6 GW) in upravljavcev distribucijskega omrežja (UDO) (82,9 GW). V primerjavi z letom 2009 (152,7 GW) to pomeni povečanje za približno 7,8 GW. Obnovljivi viri energije predstavljajo 54,2 GW skupne zmogljivosti. Približno 50,7 GW obnovljivih virov energije je plačanih v skladu s tarifami EEG. To pomeni, da obnovljivi viri energije predstavljajo približno 34 % skupne zmogljivosti (10).
(12)
V letu 2010 je bilo skupaj v omrežja poslanih 531,2 TWh, in sicer v omrežja UPO 367,5 TWh in 163,7 TWh v omrežja UDO. Iz obnovljivih virov je bilo poslanih 93,7 TWh, od tega je bilo 80,7 TWh plačanih v skladu z EEG. To pomeni, da odjem iz obnovljivih virov energije predstavlja približno 18 % celotne količine odjema, kar je delež, nižji do 34 %, kakršnega ti viri predstavljajo v celotni proizvodni zmogljivosti (11). Ta razlika je posledica dejstva, da je obdobje uporabe obnovljivih virov energije na leto krajše od obdobja uporabe konvencionalnih virov.
(13)
Druga značilnost nemškega trga z električno energijo se nanaša na nedavni sklep nacionalnih organov, da se po jedrski katastrofi v začetku leta 2011 na Japonskem zapre 8 jedrskih elektrarn s skupno zmogljivostjo 8 400 MW (12). Sklenjeno je bilo tudi, da se preostale jedrske elektrarne v Nemčiji zaprejo do leta 2022. Kratkoročno je to spremenilo saldo med uvozom in izvozom in Nemčija, ki je bila do leta 2010 neto izvoznica električne energije, je leta 2011 postala neto uvoznica.
(14)
Na podlagi dosedanje prakse odločanja Komisije (13) se lahko v elektroenergetskem sektorju razlikujejo naslednji upoštevni proizvodni trgi: (i) proizvodnja in veleprodaja električne energije, (ii) prenos, (iii) distribucija in (iv) maloprodaja. Čeprav je nekatere od teh trgov mogoče razdeliti še naprej, dosedanja praksa Komisije (14) zavrača razlikovanje med trgom proizvodnje električne energije in veleprodajnim trgom, ker je proizvodnja kot taka samo prvi korak v vrednostni verigi, proizvedena električna energija pa se trži prek veleprodajnega trga.
(15)
Prošnja BDEW se nanaša na proizvodnjo in veleprodajo električne energije. Zvezni urad za varstvo konkurence v svojem mnenju proizvodni trg opredeljuje kot „primarni prodajni trg električne energije“ (15), ki zajema prvotno prodajo lastne proizvodnje vseh dobaviteljev električne energije in neto uvoz električne energije, ne vključuje pa naknadnega trgovanja med udeleženci na trgu. Poleg tega Zvezni urad za varstvo konkurence meni, da proizvodnja in trženje električne energije, urejena po EEG (v nadaljnjem besedilu: električna energija EEG), nista del tega trga.
(16)
Zvezni urad za varstvo konkurence meni, da kar se tiče prve prodaje, trg z električno energijo EEG predstavlja ločen trg. Električna energija EEG se običajno ne prodaja neposredno na veleprodajnem trgu, temveč jo po zakonsko določeni stopnji plačila najprej kupijo upravljavci prenosnega omrežja. Nato jo v drugem koraku prodajo na veleprodajnem trgu.
(17)
Zvezni urad za varstvo konkurence ugotavlja, da proizvodnja in trženje električne energije EEG nista organizirana na konkurenčni podlagi in da je električna energija EEG neodvisna od povpraševanja in kazalnikov cen (16). Ta ugotovitev temelji predvsem na naslednjih dejstvih:
(18)
Električna energija EEG ima prednost pri odjemu, zato je proizvodnja električne energije EEG popolnoma neodvisna od povpraševanja. Proizvodnja in odjem sta tudi neodvisna od cen, ker so upravljavci upravičeni do zakonsko določenega plačila. Električno energijo EEG tržijo UPO na promptnem trgu v skladu z zakonskimi določbami in pri tem nimajo nobenega manevrskega prostora.
(19)
Zvezni urad za varstvo konkurence je ugotovil tudi, da je po zakonu električno energijo EEG mogoče tržiti neposredno in določen odstotek upravljavcev uporablja to možnost. EEG določa, da upravljavci objektov EEG lahko menjajo med neposredno prodajo in prejemom tarifnega plačila na podlagi EEG prvi dan v mesecu. Upravljavci objektov EEG se tako lahko glede na napoved glede tržne cene in povpraševanje vsak mesec odločijo, katera oblika prodaje je zanje ugodnejša. Vendar bo to neposredno trženje v prihodnosti le postranskega pomena.
(20)
V skladu s spremenjenim EEG, ki je začel veljati v začetku 2012, imajo upravljavci objektov EEG - kakor je navedeno zgoraj - možnost, da električno energijo, ki jo proizvedejo, tržijo sami in da prejemajo tudi premijo za trženje. Premija za trženje nadomešča razliko med vnaprej določenim plačilom na podlagi EEG in povprečno mesečno ceno na borzi, ki se določi naknadno. Prevzem premije za trženje pa ni obvezen, tj. upravljavci objektov EEG lahko ostanejo v sistemu vnaprej določenega plačila, ali pa se vanj kateri koli mesec spet vrnejo. Vendar se pričakuje, da bodo največji delež električne energije EEG tržili upravljavci prenosnega omrežja. Model premije za trženje tudi ne bo spremenil dejstva, da raven celotnega plačila za proizvajalce EEG ni določena predvsem na podlagi tržnih cen (17).
(21)
Zato Zvezni urad za varstvo konkurence potrjuje, da medtem ko električna energija EEG izvaja konkurenčni pritisk na električno energijo, proizvedeno iz konvencionalnih virov, obratno ne drži. Zato električna energija EEG ne more biti vključena na isti trg kot konvencionalna električna energija, saj se tržni pogoji, ki veljajo za prvo prodajo, med tema dvema oblikama proizvodnje znatno razlikujejo. Prva prodaja električne energije EEG poteka pretežno preko upravljavcev prenosnih omrežij. Zato je ta trg od veleprodajnega trga s konvencionalno električno energijo očitno drugačen tudi z vidika povpraševanja.
(22)
Ob upoštevanju specifičnosti nemškega trga z električno energijo je za namene ocenjevanja pogojev, določenih v členu 30(1) Direktive 2004/17/ES in brez poseganja v konkurenčno pravo, upoštevni proizvodni trg opredeljen kot trg za proizvodnjo in prvo prodajo električne energije, proizvedene iz konvencionalnih virov. Proizvodnja in prva prodaja električne energije EEG zaradi zgoraj navedenih razlogov nista del tega trga in bosta zato ocenjeni ločeno.
(23)
Glede na vlogo se prošnja nanaša na dejavnosti na ozemlju Zvezne republike Nemčije. Vložnik proučuje možnost širšega trga, ki vključuje Nemčijo in Avstrijo, na podlagi trendov v zvezi z razvojem regulativnega okvira, ravnjo uvoza in izvoza električne energije ter spajanja trgov in postopkov upravljanja prezasedenosti, vendar na koncu ugotavlja, da „vložnik ne more dokončno ugotoviti, ali so nemški veleprodajni trg z elektriko in upoštevni trgi v sosednjih državah trenutno dovolj integrirani, da bi jih lahko obravnavali kot regionalni trg“.
(24)
Zvezni urad za varstvo konkurence po opravljeni sektorski raziskavi domneva, da za električno energijo v Nemčiji in Avstriji obstaja skupen primarni trg. Ta ugotovitev temelji na odsotnosti ozkih grl na povezovalnih vodih na meji med Nemčijo in Avstrijo ter na enotnem trženju in cenovnem območju na European Power Exchange S.E. (EPEX).
(25)
Dosedanja praksa Komisije je trge z električno energijo večinoma opredeljevala po obsegu kot nacionalne (18) ali celo manjše (19). Občasno pušča odprto možnost, da so trgi širši od nacionalnih (20).
(26)
Komisija meni, da za namene ocenjevanja pogojev, določenih v členu 30(1) Direktive 2004/17/ES in brez poseganja v konkurenčno pravo ni treba določiti natančnega obsega upoštevnega geografskega trga za proizvodnjo in prvo prodajo konvencionalne električne energije, ker bi bili v skladu s katero koli nadomestno opredelitvijo trga rezultati ocene enaki.
(27)
Glede proizvodnje in prve prodaje električne energije EEG geografske razsežnosti ni mogoče razširiti onkraj ozemlja Nemčije, ker temelji na posebnih pravnih pogojih, določenih v nemškem EEG.
(a) Tržni deleži in koncentracija na trgu
(28)
Kot izhaja iz stalne prakse (21) glede na odločbe Komisije na podlagi člena 30, je Komisija menila, da je v zvezi s proizvodnjo električne energije „eden od pokazateljev stopnje konkurence na nacionalnih trgih skupni tržni delež treh največjih proizvajalcev“.
(29)
Po mnenju Zveznega urada za varstvo konkurence (22) je bil skupni tržni delež prvih treh proizvajalcev glede na odjeto električno energijo 74 % v letu 2007,73 % v letu 2008 in 70 % v letu 2010. Nemški trg z električno energijo je torej v primerjavi s prejšnjimi sklepi o izvzetju po členu 30 Direktive 2004/17/ES (23) nekje na sredini.
(30)
Vendar je treba spomniti, da za prva dva proizvajalca RWE in E.ON, ki imata skupaj 58 % tržni delež (24), določbe zakonodaje o javnih naročilih ne veljajo.
(31)
Cilj tega sklepa je ugotoviti, ali so dejavnosti proizvodnje in veleprodaje električne energije izpostavljene takšni stopnji konkurence (na trgih, do katerih dostop ni omejen), ki bo tudi ob odsotnosti discipline, ki je bila dosežena s podrobnimi pravili za oddajo javnega naročila iz Direktive 2004/17/ES, zagotovila pregledno in nediskriminacijsko izvajanje javnih naročil za opravljanje zadevnih dejavnosti na podlagi meril, ki omogočajo opredelitev rešitve, ki je v celoti ekonomsko najugodnejša. V tej zvezi je pomembno upoštevati, da imajo družbe, za katere postopki za oddajo javnih naročil (zlasti RWE in E.ON) ne veljajo, pri delovanju na teh trgih možnost ustvarjanja konkurenčnega pritiska na druge akterje na trgu. To se tudi z vključitvijo Avstrije v upoštevni geografski trg ne bo spremenilo, ker bodo tržni deleži prvih proizvajalcev na trgu, ki zajema Avstrijo in Nemčijo, le malo manjši (25).
(32)
Glede proizvodnje in veleprodaje električne energije iz konvencionalnih virov se lahko šteje, da zgoraj navedena dejstva nakazujejo, da so akterji na trgu, za katere veljajo določbe zakonodaje o javnem naročanju, neposredno izpostavljeni konkurenci.
(33)
Treba je omeniti tudi, da delovni dokument služb Komisije „Poročilo o napredku pri oblikovanju notranjega trga plina in električne energije 2009-2010“ iz junija 2011 (26) navaja, da je v primerjavi s prejšnjimi leti v Nemčiji prišlo do zmanjšanja koncentracije na trgu (27), in nemški trg z električno energijo uvršča v kategorijo trgov z „zmerno koncentracijo“ (28), torej trgov, ki imajo po zmogljivosti indeks Herfindahl-Hirschman (HHI) (29) med 750 in 1 800.
(34)
Ob upoštevanju zgoraj navedenih številk se za namene tega sklepa in brez poseganja v konkurenčno pravo v zvezi z naročniki lahko domneva, da je stopnja koncentracije trga pokazatelj, da sta proizvodnja in veleprodaja električne energije iz konvencionalnih virov v Nemčiji do določene stopnje izpostavljeni konkurenci.
(b) Drugi dejavniki
(35)
V zadnjih letih, pravzaprav do marca 2011, je bila Nemčija neto izvoznica električne energije. Vendar je Nemčija zaradi odločitve o postopnem opuščanju proizvodnje električne energije v številnih jedrskih elektrarnah postala neto uvoznica. Zato na trgu trenutno obstaja konkurenčni pritisk, ki izhaja iz možnosti, da se električno energijo uvozi iz tujine. To zagotavlja, da naložbe v elektroenergetski sektor v Nemčiji niso mogoče brez upoštevanja drugih proizvajalcev v sosednjih državah. Zato je treba te dejavnike razumeti, kot da ne nasprotujejo ugotovitvi, da so naročniki, ki delujejo na nemškem trgu proizvodnje iz konvencionalnih virov, izpostavljeni konkurenci. Poleg tega analiza stanja v zvezi z menjavo dobavitelja (30) in stopnjo likvidnosti na veleprodajnem trgu (31) kaže, da ti dejavniki ne nasprotujejo ugotovitvi, da so naročniki, ki delujejo na nemškem trgu proizvodnje iz konvencionalnih virov, izpostavljeni konkurenci. Treba je tudi upoštevati, da nemški izravnalni trg (32) in njegove glavne značilnosti (tržno določanje cen in razlika v ceni med pozitivno in negativno izravnalno energijo) prav tako ne nasprotujejo ugotovitvi, da so naročniki, ki delujejo na nemškem trgu proizvodnje iz konvencionalnih virov, izpostavljeni konkurenci.
(36)
Električna energija EEG uživa ugodnost prednostne priključitve na omrežje in ima prednost pred konvencionalno električno energijo pri dovajanju v omrežje, kar pomeni, da proizvodnja električne energije EEG ni odvisna od povpraševanja. Ker so na splošno stroški proizvodnje električne energije EEG višji od tržne cene, je bil vzpostavljen sistem, po katerem električna energija EEG prejema določeno podporo. Upravljavci objektov EEG (33) imajo pravico, da poleg leta začetka obratovanja še 20 let od upravljavcev prenosnih omrežij prejemajo zakonsko določeno stopnjo plačila. To plačilo zagotavlja kritje njihovih stroškov in je zato višje od tržne cene. Zato lahko električno energijo, ki jo proizvedejo, dovajajo v omrežje neodvisno od cene na borzi (34).
(37)
Električna energija EEG se običajno ne prodaja neposredno na veleprodajnem trgu, ampak jo po zakonsko določeni stopnji plačila najprej kupijo upravljavci prenosnega omrežja. Upravljavci prenosnega omrežja so odgovorni za trženje električne energije EEG na promptnem trgu energetske borze, kar jim posledično povzroča izgubo. Te stroške na koncu plačajo končni porabniki električne energije, ki svojim dobaviteljem energije plačajo dodatno pristojbino EEG, ki se nato prenese na upravljavce prenosnega omrežja. Dobavitelji energije, ki kupijo več kot 50 % električne energije EEG, od katere je je bilo vsaj 20 % pridobljene iz sončnih ali vetrnih virov, plačajo nižje pristojbine EEG.
(38)
Upravljavci objektov EEG lahko proizvedeno električno energijo „tržijo neposredno“. To pomeni, da se upravljavec obrata EEG lahko odpove zakonsko določenemu plačilu in električno energijo proda neposredno na promptnem trgu. Zaradi visokih stroškov proizvodnje električne energije EEG neposredno trženje zunaj zakonsko določenih pogojev običajno ne pride v poštev. V preteklosti se je ta možnost v omejenem obsegu uporabljala v primerih, ko so kupci lahko dosegli izvzetje iz dodatne pristojbine EEG tako, da so kombinirali določeno količino električne energije EEG, ki so jo dobili neposredno pri proizvajalcu, s konvencionalno električno energijo (35). Z novim zakonom EEG, ki je začel veljati v začetku leta 2012, pa je bila možnost za to posebno izvzetje omejena in pričakovati je zmanjšanje te oblike neposrednega trženja (36).
(39)
Novi zakon vsebuje novo možnost „neposrednega trženja“, ki pa vključuje plačilo tako imenovane „premije za trženje“ proizvajalcem električne energije EEG, ki krije razliko med njihovimi višjimi stroški in povprečno tržno ceno (v nadaljnjem besedilu: model premije za trženje). Upravljavci prenosnega omrežja ocenjujejo, da bo v letu 2012 prodaja po modelu premije za trženje skupaj predstavljala 15 % vse prodane električne energije, proizvedene iz obnovljivih virov (37). Ugotovi se lahko, da se sedaj in v bližnji prihodnosti daleč največji delež električne energije EEG trži v okviru ureditve zakonsko določenih plačil in preko upravljavcev prenosnega omrežja. Nesubvencionirano neposredno trženje bo imelo le obrobno vlogo.
(40)
Zaradi zgoraj navedenih razlogov sta proizvodnja in prva prodaja električne energije EEG del reguliranega sistema, v katerem so proizvajalci plačani na podlagi zakonsko določenega plačila. Niso izpostavljeni konkurenci, ker lahko svojo električno energijo EEG dovajajo v omrežje neodvisno od prevladujoče tržne cene. Zaradi prednosti pri odjemu tudi lahko prodajo vse količine, ki jih proizvedejo. Zato ni mogoče sklepati, da je dejavnost proizvajalcev električne energije EEG izpostavljena konkurenci. Ob upoštevanju zgoraj navedenega ni treba oceniti nobenih drugih kazalnikov, kot so na primer kazalniki, navedeni v uvodni izjavi 6.
IV. SKLEPNE UGOTOVITVE
(41)
Glede na zgoraj preučene dejavnike se šteje, da je pogoj neposredne izpostavljenosti konkurenci, določen v členu 30(1) Direktive 2004/17/ES, izpolnjen glede naročnikov pri proizvodnji in veleprodaji električne energije iz konvencionalnih virov v Nemčiji.
(42)
Ker poleg tega velja, da je izpolnjen tudi pogoj glede neomejenega dostopa do trga, se Direktiva 2004/17/ES ne uporablja, če naročniki oddajo naročila, katerih namen je omogočanje proizvodnje in veleprodaje električne energije iz konvencionalnih virov v Nemčiji, ali če se na tem geografskem območju v ta namen organizirajo natečaji.
(43)
Kljub temu se šteje, da pogoj neposredne izpostavljenosti konkurenci, določen v členu 30(1) Direktive 2004/17/ES, glede naročnikov pri proizvodnji in prvi prodaji električne energije EEG v Nemčiji ni izpolnjen.
(44)
Ker se za proizvodnjo in prvo prodajo električne energije EEG še naprej uporabljajo določbe Direktive 2004/17/ES, je treba spomniti, da se morajo pogodbe za javna naročila, ki pokrivajo več dejavnosti, obravnavati v skladu s členom 9 Direktive 2004/17/ES. To pomeni, da je treba, kadar naročnik izvaja „mešano“ naročilo, to je naročilo, ki se uporablja za podporo učinkovitosti tako dejavnosti, izvzetih iz uporabe Direktive 2004/17/ES, kot dejavnosti, ki iz nje niso izvzete, upoštevati dejavnosti, za katere je bila pogodba prvotno namenjena. V primeru takšnega mešanega naročila, kadar je namen v glavnem podpora proizvodnji in veleprodaji električne energije EEG, se uporablja določba Direktive 2004/17/ES. Če ni mogoče objektivno določiti, kateri dejavnosti je pogodba prvotno namenjena, se pogodba dodeli v skladu s predpisi iz odstavkov (2) in (3) člena 9 Direktive 2004/17/ES. Ta sklep temelji na pravnih in dejanskih razmerah v obdobju od oktobra 2011 do februarja 2012, razvidnih iz informacij, ki so jih predložili BDEW in nemški organi. Lahko se spremeni, če bi pomembne spremembe pravnih ali dejanskih razmer pomenile, da pogoji za uporabo člena 30(1) Direktive 2004/17/ES za proizvodnjo in veleprodajo električne energije iz konvencionalnih virov niso več izpolnjeni.
(45)
Ukrepi iz tega sklepa so skladni z mnenjem Svetovalnega odbora za javna naročila -
SKLENILA:
Člen 1
Direktiva 2004/17/ES se ne uporablja za naročila, ki jih oddajo naročniki in so namenjena omogočanju proizvodnje in prve prodaje električne energije, proizvedene iz konvencionalnih virov v Nemčiji.
Za namen tega sklepa električna energija, proizvedena iz konvencionalnih virov, pomeni električno energijo, ki ne sodi na področje uporabe EEG. V smislu EEG in pod v njem določenimi pogoji izraz „obnovljivi viri energije“ pomeni vodno energijo, vključno z energijo valov, energijo plimovanja, energijo osmoze, energijo vetra, sončno sevanje, geotermalno energijo, energijo iz biomase, vključno z bioplinom, biometanom, deponijskim plinom in plinom, ki nastaja pri čiščenju odplak, ter iz biološko razgradljivih delov industrijskih in komunalnih odpadkov.
Člen 2
Ta sklep je naslovljen na Zvezno republiko Nemčijo.
V Bruslju, 24. aprila 2012