Decisão da Comissão
de 3 de Julho de 2001
que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE
(Processo COMP/JV.55 - Hutchison/RCPM/ECT)
[notificada com o número C(2001) 1723]
(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)
(Texto relevante para efeitos do EEE)
(2003/625/CE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,
Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o seu artigo 57.o,
Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), e, nomeadamente, o n.o 2 do seu artigo 8.o,
Tendo em conta a decisão da Comissão, de 1 de Março de 2001, de dar início a um processo relativamente a este caso,
Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em matéria de concentrações(3),
Considerando o seguinte:
I. INTRODUÇÃO
(1) Em 31 de Janeiro de 2001, a Comissão recebeu uma notificação nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 ("o regulamento das concentrações") através da qual as empresas Hutchison Ports Netherlands BV (Hutchison) e Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV (RCPM) adquirem, na acepção do n.o1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações, o controlo conjunto da empresa Europe Combined Terminals BV.
(2) Em 1 de Março de 2001, a Comissão decidiu, nos termos do disposto no n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do regulamento das concentrações e do artigo 57.o do Acordo EEE, dar início a um procedimento neste caso.
(3) A presente operação foi precedida de uma operação similar notificada à Comissão nos termos do artigo 4.o do regulamento das concentrações em Março de 1999 (processo COMP/M.1412). Esta operação envolvia uma aquisição conjunta projectada pela Hutchison Port Holdings Ltd (HPH) e pela Rotterdam Municipal Port Management (RMPM) da ECT por intermédio de uma sociedade holding criada para o efeito e que conferiria às partes o controlo conjunto da ECT.
(4) Em Junho de 1999, a Comissão emitiu uma comunicação de objecções, considerando que a combinação dos terminais de contentores da HPH no Reino Unido com os terminais de contentores da ECT em Roterdão conduziria à criação de uma posição dominante no mercado da prestação de serviços de estiva a navios oceânicos no norte da Europa.
(5) Em Julho de 1999, a HPH e a RMPM decidiram renunciar à operação.
(6) A actual operação foi inicialmente notificada em 3 de Novembro de 1999 pela Hutchison Atlantic Ltd, Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV e ABN AMRO Effecten Compagnie BV (ABN) como um acordo abrangido pelo Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(4), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003(5) (Processo COMP/37.688/D2 - RCPM/Hutchison/ABN AMRO).
(7) Em 24 de Outubro de 2000, a Comissão emitiu uma comunicação de objecções nos termos do artigo 18.o do regulamento das concentrações (processo COMP/JV.52 - ECT-Porto de Roterdão), considerando que a Hutchison Atlantic Ltd [através da sua filial Hutchison Ports Netherlands BV, (Hutchison)] e a RMPM [através da sua filial RCPM) tinham adquirido o controlo conjunto de facto da ECT e que a operação notificada constituía portanto uma concentração na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do regulamento das concentrações. A Comissão concluiu que, ao não notificar a operação ao abrigo do regulamento das concentrações e ao executar a operação antes de tal notificação ser efectuada, a Hutchison e a RMPM tinham infringido o disposto no n.o 1 do artigo 4.o e no n.o 1 do artigo 7.o do regulamento das concentrações.
(8) A Comissão considerou que a Hutchison Atlantic Ltd e a RMPM tinham adquirido o controlo conjunto da ECT com base num certo número de elementos, que, considerados em conjunto, indicavam que as duas partes agiriam em conjunto aquando do exercício dos seus direitos de voto na ECT (através da ECT Beheer).
(9) A Hutchison Atlantic e a RMPM responderam à comunicação de objecções em 20 de Dezembro de 2000, rejeitando a posição da Comissão sobre a operação. Por carta de 19 de Janeiro de 2001, as partes retiraram o seu pedido de audição oral e indicaram que poderiam apresentar ainda observações escritas suplementares.
II. AS PARTES
(10) As principais partes adquirentes são:
a) Hutchison Netherlands BV (Hutchison), uma filial da Hutchison Atlantic Ltd, por sua vez uma filial indirecta da Hutchison International Port Holdings Ltd (HIPH). Todas estas empresas são membros do grupo Hutchison Whampoa, Hong Kong. Este último é um conglomerado com actividades muito diversificadas. A principal actividade da HIPH e das suas filiais é a prestação de serviços de estiva nos portos a nível mundial. Na Europa, a HIPH controla, inter alia, os terminais de contentores marítimos de Felixstowe e de Thamesport (Reino Unido);
b) Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV (RCPM), uma sociedade holding, propriedade a 100 % da Rotterdam Municipal Port Management (RMPM). Este último é um serviço do município de Roterdão. A RMPM é responsável pelo desenvolvimento e gestão do porto de Roterdão;
c) ABN AMRO Effecten Compagnie BV (ABN), uma filial a 100 % do ABN AMRO Bank NV. O ABN AMRO Bank desenvolve actividades de compra, venda, gestão e administração de títulos, propriedades e outros activos, concessão de empréstimos, gestão de activos e intervenção como banco; tem igualmente participações noutras empresas.
(11) A empresa adquirida, a Europe Combined Terminals BV (ECT), é uma empresa de prestação de serviços de estiva em certos portos europeus, principalmente Roterdão.
(12) As partes notificantes são a Hutchison e a RCPM. A notificação no formulário CO foi apresentada "sem prejuízo" da opinião das partes de que a operação não constitui uma concentração.
III. A OPERAÇÃO
(13) As partes adquirentes criaram uma nova sociedade holding, a ECT Beheer BV (ECT Beheer) que detém 100 % do capital social da ECT. A Hutchison e a RMPM/RCPM(6) detêm cada uma 35 % das acções da ECT Beheer, a ABN, 28 % e os trabalhadores, organizados sob forma de consórcio (Star), os restantes 2 %.
IV. A CONCENTRAÇÃO
(14) A presente operação conduz à aquisição pela Hutchison e pela RMPM do controlo conjunto da ECT. A este respeito, o ponto 32 da comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas em conformidade com o Regulamento (CEE) n.o 4046/89 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(7), afirma que "[...] pode verificar-se uma acção colectiva assente numa situação de facto quando existam importantes interesses comuns entre os accionistas minoritários que os impeçam de se oporem uns aos outros no exercício dos seus direitos relativos à empresa comum".
(15) A Comissão baseia as suas conclusões sobre a natureza da presente operação nos seguintes elementos que, considerados em conjunto, revelam, na sua opinião, existir uma forte comunhão de interesses entre a Hutchison e a RMPM que fará com que as partes não actuarão uma contra a outra aquando das votações:
a) O entendimento comum entre as partes ("os investidores estratégicos") definido através da sua participação conjunta na operação precedente (processo COMP/M.1412, descrito no considerando 3) e a inexistência óbvia desta comunhão entre cada uma destas partes e o terceiro grande accionista, a ABN ("o investidor financeiro"). A participação na operação precedente deu a cada investidor estratégico a oportunidade de explorar os objectivos recíprocos do investimento na ECT e chegar a uma conclusão quanto à forma de conciliar esses objectivos. Em grande medida, estes objectivos eram, e são, objectivos comuns(8). Em contrapartida, as informações de que a Comissão(9) dispõe revelam que o papel da ABN na operação é o de financiador do projecto dos dois investidores estratégicos e que a sua decisão de assumir uma importante participação no capital da empresa era uma acção de um "cavaleiro andante" que pretendia prestar apoio a dois clientes potenciais ou reais. Estas informações revelam ainda que a ABN tenciona reduzir substancialmente (ou seja, pelo menos em 50 %) a sua participação, assim que a ocasião se proporcionar. Esta perspectiva de curto prazo deve ser comparada com o empenhamento de longo prazo dos dois investidores estratégicos e que se manifesta, inter alia, através do compromisso de manter uma participação considerável na ECT durante cinco anos, pelo menos;
b) A estrutura accionista e as regras em matéria de votação parecem ter sido concebidas de forma a permitir às duas partes o exercício do controlo conjunto da ECT. A Hutchison e a RMPM detêm, conjuntamente, 70 % das acções e dos direitos de voto, estando a maior parte das decisões sujeita a deliberação por uma maioria de 60 %(10); têm ainda quatro dos cinco lugares do Conselho de Administração(11). Muito embora teoricamente a ABN possa formar uma maioria com qualquer um dos investidores estratégicos, a experiência revela que tal não era a intenção aquando das decisões em matéria de direitos de voto e regras de votação(12);
c) Um alto grau de dependência mútua, como o que caracteriza a participação dos dois investidores estratégicos no que se refere ao êxito dos respectivos investimentos na ECT. Neste contexto, a Hutchison conta com a RMPM para assegurar a aprovação dos futuros planos de desenvolvimento da ECT e a RMPM, por seu turno, espera que a Hutchison forneça o saber-fazer e o capital. No que se refere ao primeiro aspecto, a RMPM declarou que tinha "escolhido" a ECT como primeiro e único prestador de serviços de estiva na parte ocidental do porto de Roterdão (Maasvlakte) para receber e movimentar navios de grandes dimensões - as expectativas da Hutchison de que a RMPM conferirá tratamento preferencial à ECT ao apreciar as propostas relativas à expansão futura em Roterdão devem, por conseguinte, ser consideradas fundadas. A expansão é vital para a ECT, se esta pretender assegurar a sua posição de primeiro operador no domínio dos terminais de contentores no norte da Europa(13). Igualmente fundamental é o acesso ao saber-fazer e ao capital. A Hutchison, o primeiro operador de terminais de contentores a nível mundial, e bastante sólida do ponto de vista financeiro, está indiscutivelmente bem colocada para prestar apoio(14);
d) A garantia comum prestada pelos investidores estratégicos a favor do investidor financeiro. Esta garantia traduz-se numa cláusula [cláusula 11 (5)] do acordo de accionistas, nos termos da qual os dois investidores estratégicos comprometem-se a manter uma participação mínima de 24 % cada um na ECT durante os cinco anos subsequentes à assinatura. Os dados provam que esta cláusula tem um duplo objectivo: por um lado, tranquiliza ambos os investidores estratégicos quanto à idoneidade do compromisso do outro no que se refere à ECT e, por outro, assegura ao investidor financeiro, ABN, que a sua vulnerabilidade face aos empréstimos à ECT Beheer é limitada pelo apoio do grupo Hutchison Whampoa e do porto de Roterdão. Esta cláusula deve ser interpretada em conjugação com as disposições do acordo de crédito (o "acordo de empréstimos a prazo") que confere à ABN o direito de reclamar o reembolso dos empréstimos concedidos à ECT Beheer caso a participação dos investidores estratégicos caia abaixo do nível mínimo acordado.
(16) Os elementos acima referidos vinculam estreitamente a Hutchison e a RMPM e muito provavelmente inviabilizam a possibilidade de qualquer um deles optar por contrariar o outro aquando das votações.
(17) As partes alegaram, inter alia, que a RMPM, ao manifestar o seu empenho em colocar à disposição da Maersk terrenos para a instalação de um terminal próprio nas instalações Delta, em Roterdão (o que, posteriormente, levou à criação da Maersk Delta, uma empresa comum da Maersk e da ECT), agiu de forma contrária aos interesses da ECT (e da Hutchison). No entender das partes, a decisão da RMPM de conceder direitos ao terminal Euromax (uma empresa comum entre a ECT e a P& O Nedlloyd) vem também confirmar que estavam em causa interesses divergentes. As partes alegam que a criação destes terminais resultará em perdas consideráveis para a ECT, quer a nível das receitas, quer dos lucros.
(18) A Comissão salienta que as próprias partes alegaram que a alternativa de permitir à Maersk e à P& O Nedlloyd obter instalações "próprias" implicaria pura e simplesmente a partida destas companhias de Roterdão. Quer o risco de tal se verificar fosse ou não elevado(15), a RMPM podia legitimamente considerar que seria do máximo interesse da ECT e da RMPM vincular estas duas companhias marítimas a Roterdão através de acordos de empresa comum. É conveniente salientar que, ao que tudo indica, a Maersk e a P& O Nedlloyd teriam preferido deter a propriedade e o controlo integrais dos "seus" respectivos terminais. O facto de ter sido concedida à ECT uma participação substancial em ambas as empresas comuns (33,3 % na Maersk Delta e 50 % na Euromax) pode resultar directamente de a RMPM ter exercido a sua influência e autoridade enquanto entidade gestora do porto (distribuindo instalações e celebrando contratos de arrendamento) no intuito de assegurar resultados o mais favoráveis possível para a ECT.
(19) As partes referiram ainda as diversas declarações do presidente da RMPM, para reforçar o facto de a RMPM, enquanto entidade gestora do porto, não ter qualquer possibilidade de conceder à ECT tratamento preferencial. A este respeito, basta referir que estas afirmações entram em contradição com diversas declarações da RMPM à administração da ECT e à comissão de trabalhadores(16).
(20) Por fim, as partes declararam que a participação da ABN na ECT não é transitória nem se circunscreve ao papel de financiador do projecto. Uma vez mais, diversas declarações desta parte(17) contradizem aquela afirmação. A ABN AMRO não escondeu a sua intenção de reduzir a sua exposição relativamente à ECT na primeira ocasião.
(21) Por quanto precede, conclui-se que a operação constitui uma operação de concentração abrangida pelo regulamento das concentrações, dado que a Hutchison e a RMPM adquirem o controlo conjunto da ECT na acepção do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do referido regulamento.
V. DIMENSÃO COMUNITÁRIA
(22) O volume de negócios agregado combinado(18) das empresas a nível mundial ascende a 7386 milhões de euros (Hutchison, 6694 milhões, RMPM, 350 milhões e ECT 342 milhões). Cada uma destas empresas regista um volume de negócios agregado a nível comunitário superior a 250 milhões de euros (Hutchison [...] milhões de euros, RMPM [...](19) milhões de euros, ECT [...]* milhões de euros), não realizando, nenhuma delas, mais de dois terços do respectivo volume de negócios agregado a nível comunitário num único Estado-Membro. Por conseguinte, a operação notificada tem dimensão comunitária na acepção do n.o 2 do artigo 1.o do regulamento das concentrações.
VI. APRECIAÇÃO À LUZ DO ARTIGO 2.o DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES
A. Mercado relevante
1. Mercados do produto
(23) A Hutchison e a ECT são ambas operadores de terminais de contentores que prestam serviços de estiva destinados aos navios porta-contentores de longo curso na Europa do Norte. Não existe, ou existe apenas muito marginalmente, uma sobreposição entre as partes na concentração no que se refere a outras actividades comerciais.
(24) As próprias partes propuseram(20) que o mercado do produto relevante fosse o da prestação de serviços de estiva a navios porta-contentores de longo curso. Esta definição de mercado pode ser aceite, sob reserva das observações e modificações seguintes.
(25) Os navios que transportam cargas não contentorizadas e os navios de pequeno curso têm necessidades em termos de serviços e instalações distintas das dos navios porta-contentores de longo curso. Analogamente, embora normalmente se estabeleça uma distinção entre diferentes fluxos de tráfego de contentores, os serviços de estiva prestados a cada um destes diferentes fluxos de tráfego são basicamente os mesmos.
(26) As actividades dos terminais de contentores podem ser discriminadas em função dos fluxos de tráfego da seguinte forma:
a) "Tráfego interior" (também dito "longo curso directo"), isto é, contentores transportados directamente de/para um navio porta-contentores de longo curso para/do interior (por batelão, camião ou comboio),
b) "Transbordo", isto é, contentores que devem ser transportados para outros portos. Este tipo de tráfego pode ser subdividido em duas categorias, a saber, tráfego de transferência (relay) e tráfego de ligação (feeder). O tráfego de "transferência" refere-se a contentores transferidos de um navio de longo curso para outro navio de longo curso (por exemplo, contentores transferidos de um navio de uma companhia do Extremo Oriente para um serviço transatlântico). "Tráfego de ligação" refere-se a movimentos entre navios de longo curso e navios de pequeno curso [navios de ligação (feeder vessels)].
(27) Na sua decisão de 1 de Março de 2001, a Comissão considerou que os elementos de que dispunha nessa fase do procedimento não confirmavam a conclusão de que um ou mais tráfegos, interior, de transferência ou de ligação, deviam ser considerados mercados distintos.
(28) Após investigações subsequentes, verificou-se que tal conclusão deveria ser revista.
(29) As partes argumentaram que os fluxos de tráfego interior e de transbordo eram inseparáveis na medida em que o transbordo está intrinsecamente ligado, sendo complementar, ao transporte interior. No que se refere a uma possível divisão do tráfego de transbordo em tráfego de ligação e tráfego de transferência, as partes defendem que os serviços de ligação e os de transferênciasão negociados no âmbito de um contrato de terminal e que os operadores de terminal não podem, nem o fazem, na prática, cobrar preços discriminatórios relativamente a estes dois tipos de fluxo. Decorre, por conseguinte, na opinião das partes, que nem o tráfego interior nem o transbordo, e seguramente nem os serviços de ligação ou de transferência, constituem mercados relevantes específicos.
Transporte interior e transbordo
(30) Afigura-se que a Ocean Shipping Consultants Ltd (OSC), no seu relatório "North European Containerisation"(21), identifica um mercado para o mercado de portos principais (hubs) de transbordo distinto do mercado de portos regionais(22). Alegadamente, os fluxos em direcção ao interior e de transbordo estão interligados, tanto mais que a maior parte dos navios porta-contentores de longo curso(23) transporta contentores destinados tanto ao interior como a transbordo e que a selecção do porto de escala é basicamente ditada por considerações relacionadas com o destino interior dos contentores. Todavia, os portos e terminais alternativos a um determinado porto no caso do transbordo não são necessariamente os mesmos portos alternativos no caso de um transporte específico destinado ao interior.
(31) Um exemplo desta situação é a identificação pela OSC de um mercado Reino Unido/Irlanda, no qual os principais portos de navios de longo curso do Reino Unido concorrem essencialmente entre si em relação ao tráfego do Reino Unido/Irlanda destinado ao interior, mas também de um "mercado de porto principal" mais vasto no qual os portos do Reino Unido concorrem não só entre si, mas também com terminais da região norte do continente europeu em relação a serviços de transbordo(24). Este último tipo de tráfego é, como as partes salientaram reiteradamente, flexível; quer isto dizer, que o transbordo pode ter lugar, em princípio, em qualquer porto do norte da Europa em que o navio em causa faça escala para carregar ou descarregar volumes provenientes ou destinados ao interior. O leque de portos alternativos para o transbordo é, por conseguinte, mais alargado do que o de portos exclusiva ou particularmente vocacionados para volumes originários ou com destino ao interior. Esta situação reflecte-se na política de preços dos operadores dos terminais no norte da Europa: as tarifas de movimentação por operação de contentores destinados a transbordo são, em regra, inferiores(25) às praticadas relativamente a contentores destinados/provenientes do interior.
(32) Os argumentos e alegações das partes corroboram a posição de que (serviços de estiva associados a) o transporte interior e o tráfego de transbordo constituem mercados relevantes específicos. Deste modo, as partes alegaram que não existia concorrência significativa entre portos do Reino Unido e portos do norte da Europa a nível dos respectivos transportes interiores e que só pode existir concorrência efectiva entre portos importantes dentro de cada região separada [por exemplo, a região do Benelux (Bélgica, Países Baixos, Luxemburgo) e a região do Reino Unido](26). As partes salientaram ainda elementos de prova de que os transportadores trocam volumes entre os portos. Estes elementos(27) demonstram que a transferência de serviços regulares integrais de transportes marítimos ou de serviços individuais tem lugar quase exclusivamente entre portos que servem o mesmo território interior (por exemplo, entre Roterdão e Antuérpia, Felixstowe e Thamesport, Hamburgo e Bremerhaven), enquanto as trocas de volumes para transbordo ocorrem entre portos que servem territórios interiores distintos (por exemplo, Roterdão e Bremerhaven, Felixstowe e Antuérpia).
(33) As respostas de terceiros, embora confirmem que os serviços básicos de estiva associados a transportes para o interior ou transbordo prestados são basicamente os mesmos, apoiam em geral a posição de que o leque de eventuais portos e terminais alternativos para transporte interior é diferente do leque de alternativas para serviços de transbordo.
Tráfego de ligação e tráfego de transferência
(34) A OSC estabelece uma distinção entre o sector do tráfego de ligação e o dos serviços de transferência, mas reconhece que a fronteira entre estas duas áreas não é muito clara e que não existem estatísticas exaustivas nesta matéria(28). A investigação da Comissão veio confirmar estes factos, tendo ainda revelado que os operadores individuais (companhias marítimas e operadores de terminais) interpretam de forma diferente as noções de "ligação" e "transferência"(29). A investigação revelou ainda que a maior parte dos operadores de terminais tem dificuldade em identificar e quantificar os fluxos de tráfego de ligação e de transferência, pelo que se pode razoavelmente argumentar que teriam também dificuldade em adoptar práticas de preços discriminatórias relativamente a estes serviços, caso pretendessem fazê-lo.
Conclusões relativas ao mercado do produto
(35) Conclui-se do que precede que (a prestação de serviços de estiva associados ao) o tráfego interior e os serviços de transbordo constituem dois mercados do produto relevantes específicos, mas que não há elementos de prova suficientes que justifiquem uma subdivisão do mercado de transbordo em mercado de ligação e mercado de transferência.
(36) As partes notificantes concordam com esta conclusão(30).
2. Dimensão geográfica
Interior
(37) Os estudos sobre o mercado disponíveis, assim como outros elementos, sugerem que existem alguns mercados regionais de transporte interior específicos na Europa do Norte.
(38) Neste contexto, a OSC identificou três grandes regiões(31):
a) "Região noroeste do continente", que inclui todos os terminais entre Rouen e Amesterdão, fazendo-se as pressões competitivas essencialmente sentir entre Antuérpia a Roterdão, com capacidades adicionais em Le Havre;
b) "Região nordeste do continente", que inclui actualmente principalmente os portos de Bremerhaven e Hamburgo;
c) O "mercado do Reino Unido/Irlanda", referente às ilhas Britânicas e que inclui os principais terminais de acessodo Reino Unido(32).
(39) O "mercado escandinavo/báltico" constitui uma quarta região; todavia, os volumes em causa não justificam, em geral, uma escala directa (sendo o porto de Gotemburgo a única excepção)(33). Este mercado é essencialmente servido por ligações a partir de terminais situados numa ou mais das três principais regiões (por exemplo, North Sea Terminal em Bremerhaven).
(40) As conclusões da OSC relativas aos mercados regionais da Europa do Norte de transporte interior são confirmadas, nomeadamente, pelo tipo de serviços das principais companhias e consórcios de navegação, que geralmente prevêem pelo menos uma escaladirecta em cada uma das principais regiões interiores acima referidas.
(41) A concorrência dos portos da Europa do Sul tem vindo a aumentar. Todavia, no atinente aos mercados de transporte interior, as observações apresentadas por terceiros sugerem que esta concorrência se limita, de momento, a reivindicar as zonas de influência "naturais", a nível local ou regional, dos portos do sul da Europa e a disputar os mercados específicos da Europa Central, como os da Suíça e Áustria(34). Existem poucas provas de concorrência dos portos do sul da Europa a nível das áreas "naturais" (isto é, locais e regionais) de influência dos portos do norte da Europa, muito embora o inverso possa ser verdade. No que se refere às observações de terceiros referidas pelas partes na sua "declaração de defesa" (ver ponto 41 e secção V.3) deve salientar-se o seguinte:
a) A Eurogate, após ter exposto a situação na Contship Italia(35), declarou que os portos mediterrânicos só são concorrentes numa medida limitada, pelo que dificilmente podem ser considerados alternativas;
b) Quanto ao porto de Algeciras, operado por uma filial da AP Møller, deve referir-se que este porto se situa (em termos geográficos) no ponto de intersecção dos serviços norte-sul e este-oeste, pelo que não é facilmente comparável aos portos do norte da Europa. Ademais, a resposta citada pelas partes(36) é omissa quanto à origem dos volumes objecto de transferência;
c) É ainda conveniente salientar que a HHLA declara inequivocamente que não considera os portos mediterrânicos alternativas para os portos de navios de longo curso do norte da Europa(37);
d) A APL(38) considera vantajoso servir "[...] este território interior (incluindo a área do Rur [sic]) [...]" devido "[...] aos actualmente reduzidos tempos de trânsito no que se refere à Ásia". A companhia de navegação declarou, contudo, que só se conseguiria uma redução global dos custos "[...] mediante uma alteração dos horários que reduza o número de navios actualmente a operar nessa rota." Além disso, há que notar ainda que nenhum tráfego da APL através de Gioia Tauro ou Algeciras "[...] foi anteriormente desviado para portos do norte da Europa." No referente ao interesse potencial dos portos do sul da Europa, a APL nota, em geral, que "[paralelamente à] melhoria das ligações com o interior no sul da Europa, assistir-se-á a um aumento do tráfego de navios de longo curso nos portos dessa região.";
e) A Hanjin, também citada na declaração de defesa enquanto defensora da concorrência dos portos do sul da Europa, deve ser integralmente citada visto declarar, por exemplo(39), que "[...Algeciras e Gioia Tauro] não podem ser considerados portos alternativos aos portos do norte da Europa." Acrescenta ainda que(40)"[...] não acredita que os esforços envidados pelos portos mediterrânicos [para desenvolver a sua posição no mercado] fiquem sem resposta por parte dos portos do norte da Europa [sic]. Grande parte das mercadorias passa tradicionalmente pelos portos do norte da Europa, os quais, seguramente, tentarão salvaguardar os seus interesses."
(42) Os estudos de mercado(41) apresentados pelas partes concluem que existe uma sobreposição considerável entre os diversos mercados de transporte interior do norte do continente mas apenas uma sobreposição limitada entre os mercados de transporte interior do norte do continente e o mesmo mercado do Reino Unido/Irlanda. Esta posição é apoiada pelas partes notificantes e por vários terceiros. A identificação precisa dos diversos mercados de transporte interior pode ser deixada em aberto, visto que, para efeitos do presente caso, é suficiente notar que este mercado do Reino Unido/Irlanda (no qual opera a Hutchison) e os mercados continentais (no qual opera a ECT) constituem mercados relevantes específicos. À luz do limitado nível de sobreposição entre os mercados de transporte interior do norte do continente e do Reino Unido/Irlanda, a concentração não criará nem reforçará uma posição dominante em qualquer mercado de transporte interior. Por conseguinte, não é necessário examinar mais aprofundadamente o impacte da concentração sobre estes mercados.
Transbordo
(43) Os elementos disponíveis sugerem que os portos alternativos para tráfego de transbordo no norte da Europa incluem todos os portos de navios de longo curso importantes na faixa Gotemburgo-Le Havre(42), ou seja, todos os portos com um volume de tráfego interior que justifique uma escala directa por serviços regulares de transportes marítimos(43).
(44) A Comissão estudou a possibilidade de Algeciras ser incluído no leque de potenciais alternativas e concluiu que este aspecto pode de momento ser deixado em aberto, visto que 99 % das actividades do seu principal terminal de contentores(44), controlado pelo grupo AP Møller, devem-se à Maersk Sealand, uma filial da AP Møller(45). Estes volumes representam uma produção cativa, que, pelos motivos expostos infra no considerando 71, não deve ser tomada em consideração para efeitos de cálculo das quotas de mercado(46). Por conseguinte, a inclusão de Algeciras no mercado relevante teria pouco ou nenhum impacte sobre a estrutura desse mercado.
(45) As partes argumentaram que o leque de portos alternativos deveria ser alargado para incluir outros portos do sul da Europa (ver secção V.3 da declaração de defesa). Salientam, inter alia, o facto de as actividades de transbordo dos portos do sul da Europa terem aumentado drasticamente nos últimos anos, tanto em termos absolutos, como em proporção do tráfego de transbordo total no norte e sul da Europa.
(46) O aumento do tráfego de transbordo no sul da Europa não indica a existência de uma concorrência intensa a nível destas actividades como entre o leque de portos do sul e do norte da Europa. Enquanto alguns portos do sul da Europa podem servir tráfego de transferência para as rotas do Equador, não constituem uma alternativa aos portos do norte da Europa no que se refere ao tráfego de ligação(47). Neste contexto, é oportuno referir que o tráfego de transferência representa menos de um quarto das actividades de transbordo dos portos do norte da Europa(48). Deve ainda notar-se que o aumento do tráfego de transbordo no sul da Europa se deve em grande medida à importância crescente dos centros regionais para o tráfego de ligação, como Gioia Tauro. Estes centros regionais funcionam como centros de distribuição do tráfego destinado aos portos mediterrânicos cujas actividades de transporte interior não são suficientes para justificar uma escala directa pelas principais companhias de navegação. Estes centros regionais do sul da Europa apenas exercem uma concorrência marginal aos principais portos do norte da Europa, cuja principal função, em termos de transbordo, consiste em desempenhar o papel de centro regional de distribuição para o tráfego de/para portos menos importantes (em termos de volumes interiores) do norte da Europa. Foi ainda considerado o facto de a maior parte das companhias de navegação responder negativamente quando lhes é perguntado se admitiriam a possibilidade de deslocar tráfego de ligação e tráfego de transferência para portos do sul da Europa (ver considerando 41).
Conclusão sobre o mercado relevante
(47) Conclui-se que, no presente caso, o mercado relevante é o da prestação no norte da Europa de serviços de estiva no que se refere ao transbordo de mercadorias transportadas por navios porta-contentores de longo curso.
B. Apreciação da concorrência
1. Actual estrutura do mercado
Actividades
(48) O ano de 1999 é o último ano relativamente ao qual se dispõe de dados exaustivos sobre as actividades de transbordo. A OSC calcula que, nesse ano, a Hutchison e a ECT detinham uma quota de mercado combinada de [cerca de 50 %]* no mercado das actividades de transbordo no norte da Europa(49):
QUADRO 1
POSIÇÃO NUMA TABELA
(49) O quadro 1 permite inferir que os concorrentes mais próximos detinham menos de metade da quota de mercado da Hutchison e ECT (HHLA:[entre 15 e 25 %]*; Eurogate: [entre 15 e 25 %]*). Ademais, a investigação da Comissão revelou que a OSC tinha subestimado o nível das actividades da ECT(50). Na sequência desta correcção, a quota de mercado da Hutchison/ECT aumenta [ligeiramente]*(51).
(50) É claro que o mercado pós-operação se caracterizará por um elevado nível de concentração: o índice Herfindahl-Hirschman (HHI) deste mercado ascenderia a 3079(52). A operação implicou um aumento do índice HHI de 1129(53). A quota combinada da Hutchison e ECT no mercado das actividades de transbordo tem permanecido estável nos últimos anos: a OSC calcula que, em 1997, a quota de mercado combinada das partes era [inferior a 50 %]*. A fragmentação da concorrência (o mais próximo concorrente da Hutchison/ECT em 1997 detinha uma quota [inferior a 20 %]* do mercado dos serviços de transbordo) caracterizava também este mercado em 1997.
(51) A OSC apresentou também uma discriminação das actividades de transbordo, por porto importante, em 1999(54) e 1997(55):
QUADRO 2
POSIÇÃO NUMA TABELA
(52) O quadro 2 constitui um indício da forte posição dos portos de Roterdão e Felixstowe enquanto portos de transbordo preferidos. Esta posição só foi desafiada de forma consistente uma única vez, em 1999, pelo porto de Hamburgo, no qual as actividades de transbordo representavam sensivelmente metade das dos portos de Roterdão e Felixstowe em conjunto.
(53) Além disso, o quadro 2 constitui uma ilustração adicional do grau de concentração que caracteriza o mercado dos serviços de transbordo: em 1999, cinco portos (Roterdão, Hamburgo, Felixstowe, Antuérpia e Bremerhaven) representaram 91 % de todas as actividades de transbordo no norte da Europa(56).
(54) As partes argumentaram que a importância do mercado de transbordo está sobreavaliada em termos absolutos e relativos face ao tráfego de interior, pelo facto de cada contentor para transbordo ser "contado duas vezes" nas estatísticas do porto e do terminal. Terceiros interessados rejeitaram esta posição: cada contentor para transbordo dá origem a duas operações de cais e cada movimentação gera receitas, embora, em regra, a uma tarifa reduzida. Além disso, cada operação "consome" capacidade de terminal. Por conseguinte, esta "dupla contagem" proporciona uma indicação da importância do tráfego de transbordo para os operadores de terminal tanto no que se refere às receitas, como à capacidade. No âmbito da sua investigação aprofundada, a Comissão constatou que as estatísticas apresentadas pelos operadores de terminal contavam duas operações por cada transbordo de contentores e uma operação por cada contentor para o interior.
(55) As partes alegaram ainda que os dados relativos às actividades de 1999 devem ser ajustados por forma a terem em conta a "perda" pela ECT de dois importantes clientes: a Maersk Sealand e a P& O Nedlloyd. A Maersk Benelux BV e a ECT criaram uma empresa comum (Maersk Delta BV) destinada a prestar serviços de terminal especificamente à companhia de navegação Maersk Sealand. O terminal entrou em funcionamento em Outubro de 2000, mas só atingirá a sua capacidade total em 2005(57). A P& O Nedlloyd e a ECT assinaram uma carta de declaração de intenções relativamente à criação de uma empresa comum semelhante (a Euromax). Partindo do princípio de que esta carta será seguida de um acordo de empresa comum formal, calcula-se que a mesma deverá entrar em funcionamento em 2004.
(56) No entender da Comissão, qualquer tentativa de ajustar os dados relativos às actividades de 1999 no intuito de reflectir acontecimentos que poderão ter ocorrido depois de 1999 seria basicamente gorada na medida em que não tomaria em consideração elementos referentes à evolução do mercado entre 1999 e a data desses acontecimentos(58).
(57) São as próprias partes que ilustram a dificuldade de prever o impacto sobre as quotas de mercado da perda de um ou vários clientes. No ponto 182 da sua declaração de defesa, salientam que em 2000 Génova registou um aumento do tráfego de transbordo de mais de 21,6 % face aos dados de 1999, não obstante ter perdido nesse ano o tráfego da Mediterranean Shipping Company (MSC) em favor de La Spezia. Neste contexto, deve salientar-se que se espera que o tráfego de transbordo norte europeu aumente cerca de 135 % até 2012(59). Por conseguinte, muito provavelmente a perda do tráfego de um cliente importante será compensada pela procura de outros clientes.
(58) Na declaração da defesa (páginas 29 e seguintes), as partes apresentaram diversos dados estatísticos para 2000 que demonstrariam que a quota de mercado combinada da Hutchison/ECT vinha a diminuir desde 1999. Relativamente a estes dados estatísticos, a Comissão observa:
a) O quadro da página 29 da declaração da defesa ilustra a procura global no mercado dos navios porta-contentores de longo curso no norte da Europa em 1999 e 2000. Uma vez que o mercado relevante foi definido em termos de tráfego de transbordo, este quadro não tem grande pertinência. Seja como for, as partes não indicaram a forma como foram obtidos os dados referentes a 2000(60);
b) Estas observações podem igualmente aplicar-se ao quadro da página 30. Segundo as partes, este quadro revela que "a quota combinada da Hutchison/ECT no mercado do tráfego de navios porta-contentores de longo curso desceu de [35-40 %]* em 1999 para [25-30 %]* no final de 2000, com exclusão do tráfego transferido para a Maersk Delta" (primeiro parágrafo da página 31). Isto representa, alegam as partes, "uma redução significativa da quota de mercado combinada da Hutchison e da ECT em apenas um ano, facto que as partes consideram que a Comissão não pode de maneira nenhuma ignorar". Segundo este quadro, em 2000, teriam sido transferidas da ECT para a Maersk Delta [ligeiramente mais de 1000000]* TEU. Os elementos disponíveis (respostas da Maersk e ECT) revelam que nesse ano a Maersk Delta só movimentou [menos de 75000]* TEU. Assim, na melhor das hipóteses, o quadro é extremamente capcioso e não confirma de modo algum a conclusão de que "a quota combinada da Hutchison/ECT no mercado do tráfego de navios porta-contentores de longo curso desceu de [35-40 %]* em 1999 para [25-30 %]* no final de 2000"(61);
c) Por fim, nos quadros das páginas 32 e 33 da declaração da defesa, as partes tentam provar que a quota combinada da Hutchison/ECT no mercado do transbordo diminuiu de [mais de 50 %]* em 1999 para [30-40 %]* em 2000. Em primeiro lugar, deve notar-se que os dados referentes ao transbordo para 2000 - com excepção dos dados relativos a Felixstowe, Thamesport e ECT-Rotterdam - não representam as actividades reais de transbordo em 2000(62). Em segundo lugar, a Comissão salienta que estes dados sugerem que a quota de mercado combinada das partes em 2000, antes de qualquer ajustamento, era [ligeiramente inferior a 50 %]*. As partes alegaram que a sua quota de mercado combinada em 1999 era [ainda mais baixa que 50 %]* (ver página 33, ponto 110 da declaração da defesa). Nessa base, a quota de mercado combinada das partes tinha aumentado quase [1,5-3 %]* desde 1999. Em seguida, a quota de mercado combinada de [30-40 %]* acima referida é obtida deduzindo as [125000-175000]* TEU de transbordo que a ECT transferiu para Bremerhaven em Junho de 2000 e as [mais do que 500000]* TEU de transbordo transferidas da ECT para a Maersk Delta em 2000. A este respeito, a Comissão regista que as partes declararam que os dados referentes ao transbordo da ECT antes do ajustamento ([ &gt;1500000]* TEU)(63) representam o volume real de actividade naquele terminal em 2000. Assim sendo, não existe qualquer necessidade de novos ajustamentos destinados a ter em conta as transferências de tráfego de ou para a ECT nesse ano (2000). A Comissão salienta ainda que a Maersk Delta não movimentou [mais do que 500000]* TEU de transbordo em 2000 - o valor correcto é [menos de 10000]* TEU(64).
(59) Não obstante os comentários supra, o facto de dois clientes importantes terem adquirido ou tencionarem adquirir uma participação numa empresa comum operadora de um terminal em Roterdão é um elemento potencialmente relevante para a apreciação da posição futura da entidade resultante da concentração no mercado, pelo que será examinado infra (considerandos 68 e seguintes e 86 e seguintes).
Quotas em termos de escalas
(60) Os dados e quadros supra (ver quadros 1 e 2) reflectem a posição de mercado da entidade resultante da concentração em termos de actividade em 1999. Um outro indicador da força de mercado das partes consiste na sua elevada quota de mercado em termos de escalas das principais companhias marítimas nas rotas norte da Europa-Extremo Oriente e transatlânticas. Calcula-se que estas rotas, conjugadas, representam quase três quartos do comércio total em contentores no norte da Europa. Deve ainda referir-se que os serviços na rota Europa-Extremo Oriente utilizam os navios mais recentes e de maior capacidade (ver infra, considerandos 97 e seguintes no que se refere ao impacto dos navios de maiores dimensões)(65).
(61) Segundo a Drewry(66), a Hutchison/ECT (Felixstowe, Thamesport, ECT Rotterdam) representava [menos de 40 %]* das escalas regulares semanais totais dos principais transportadores na rota norte da Europa-Extremo Oriente em 2000. Hamburgo representava [menos de 20 %]*, Le Havre [quase 10 %]* e Antuérpia [menos de 10 %]*.
(62) A quota das partes nesse ano (2000) em termos de escalas regulares semanais totais dos principais serviços transatlânticos no norte da Europa ascendia a [cerca de 30 %]*. Bremerhaven e Le Havre representaram [menos de 20 %]* cada e Antuérpia [cerca de 15 %]*.
Capacidade
(63) As estatísticas relativas às capacidades do porto e dos terminais não estabelecem qualquer distinção entre capacidades "interior" e capacidades "transbordo". Deste modo, estas estatísticas apenas proporcionam, na melhor das hipóteses, uma indicação grosseira quanto à actual posição e eventual posição futura das partes no mercado dos serviços de transbordo.
(64) Como referido na decisão de 1 de Março de 2001 (considerando 64), a Drewry e a OSC estabeleceram estimativas da estrutura e volume das capacidades a nível do longo curso no norte da Europa, tendo chegado a resultados diferentes. Segundo a Drewry, a Hutchison/ECT tinha, em 1999, uma quota combinada de mercado de [cerca de 30 %]* das capacidades portuárias totais a nível do longo curso no norte da Europa; para a OSC, esta quota ascendia, em 2000, a [menos de 30 %]*(67).
(65) Existem diferenças significativas entre estas duas estimativas, que não se explicam totalmente pelo facto de se referirem a anos diferentes. Efectuar estimativas das capacidades é um exercício complexo, na medida em que pressupõe uma ponderação de vários factores, como o comprimento dos postos de atracação, número de gruas, áreas de empilhamento ou produtividade da mão-de-obra, para se chegar a uma conclusão geral quanto à capacidade efectiva. Esta, por seu turno, não deve ser confundida com a capacidade latente, a qual é uma estimativa da capacidade potencial, que parte de um nível de produtividade específico, ainda não atingido.
(66) A pedido da Comissão, as partes efectuaram uma tentativa de conciliação das estimativas da Drewry e da OSC. Com base neste exercício, complementado por informações obtidas directamente junto das autoridades portuárias e dos operadores dos terminais, a Comissão efectuou as suas próprias estimativas das capacidades e das quotas em termos de capacidade para 2000, as quais são discriminadas no quadro 3.
QUADRO 3
POSIÇÃO NUMA TABELA
(67) Como se pode inferir do quadro 3, a Hutchison/ECT tinha uma quota combinada em termos de capacidade de [30-35 %]* em 2000, ou seja, sensivelmente o mesmo nível de 1997 ([30-35 %]*). Hamburgo e Antuérpia contavam com quotas de [menos de 20 % cada]* e [10-15 %]*, respectivamente, e Le Havre e Bremerhaven [menos de 10 % cada]*.
(68) O quadro 3 consagra uma certa margem para ter em conta as circunstâncias específicas do terminal da Maersk Delta BV (Roterdão) e do North Sea Terminal (Bremerhaven).
(69) A Maersk Delta BV é uma empresa comum da Maersk (66,66 %) e da ECT (33,33 %), destinada principalmente a prestar serviços específicos de terminal a navios porta-contentores de longo curso em Roterdão à companhia de navegação Maersk Sealand. Muito embora apenas detenha uma participação minoritária na Maersk Delta, a ECT tem certos direitos de veto a nível, nomeadamente, da política de preços da empresa comum. Tem ainda uma participação paritária no Conselho de Administração, embora o presidente nomeado pela Maersk tenha voto de qualidade em caso de empate. O terminal entrou em funcionamento em Outubro de 2000 e, durante um período inicial que deverá terminar em 2005, absorverá gradualmente as actividades da Maersk Sealand actualmente a cargo da ECT. A empresa comum não poderá prestar serviços a terceiros antes de 2007(68).
(70) O North Sea Terminal é uma empresa comum da Maersk (50 %) e da Eurogate (50 %), e destina-se principalmente a prestar serviços específicos de terminal em Bremerhaven à Maersk Sealand. Contrariamente ao terminal da Maersk Delta, o North Sea Terminal presta também serviços a terceiros (estes serviços representaram [mais de 10 %]* das actividades totais do terminal em 2000).
(71) Em geral, quando existe integração entre o fornecedor e o comprador (fornecimentos intragrupo), a produção em causa (produção cativa) não deve ser incluída no mercado relevante para efeitos da determinação das quotas de mercado. Caso esta produção possa perder o seu carácter cativo a curto/médio prazo, pode representar concorrência potencial. No caso que nos ocupa, é necessário examinar a utilização real e potencial de cada terminal detido ou controlado, no todo ou em parte, por cada companhia de navegação, no intuito de determinar a percentagem da produção e capacidade do terminal que pode ser considerada cativa.
(72) No quadro 3, a capacidade em 2000 do terminal da Maersk Delta (aproximadamente [inferior a 1000000]* TEU) foi repartida proporcionalmente pelos proprietários, a Maersk e a ECT, em função das respectivas participações (Maersk: 66,6 %; ECT: 33,3 %). Esta distribuição reflecte o facto de, embora detendo uma participação minoritária, a ECT deter o controlo conjunto(69) graças aos seus direitos de veto, que incidem, inter alia, sobre a política de preços, e à clausula de não concorrência que assegura que, até 2007, a Maersk Delta não concorrerá com a ECT no que se refere a serviços a prestar a terceiros. A capacidade da Maersk ([...]* TEU) deve ser considerada cativa, visto que o terminal estará exclusivamente ao serviço da Maersk Sealand até 2007. Por conseguinte, no quadro 3 deve ser excluída tanto da quota de mercado da ECT como das actividades totais. A capacidade da ECT ([...]* TEU) que não constitui capacidade cativa foi acrescentada às capacidades da ECT.
(73) Em 2000, a capacidade do North Sea Terminal em Bremerhaven (cerca de [1200000-1600000]* TEU), propriedade conjunta da Maersk (50 %) e da Eurogate (50 %), foi proporcionalmente repartida pelos parceiros na empresa comum em função da repartição de actividades em 1999.
(74) No que se refere às actividades do North Sea Terminal em 1999 ([mais de 1000000]* TEU), [menos de 90 %]* decorriam de volumes da Maersk Sealand e o remanescente, [...]*, de volumes de terceiros. Pode inferir-se do que precede que [um pouco menos de metade das actividades]* representavam produção cativa da Maersk que não deve ser incluída no mercado. O remanescente [...]* refere-se a produção relativa a terceiros (para a Maersk e Eurogate) que deve ser incluída no mercado.
(75) Assim sendo, [menos de metade]* da capacidade do North Sea Terminal foi excluída do quadro 3. O [remanescente foi]* incluído na capacidade global ([mais de 2300000]* TEU) de Bremerhaven.
(76) As partes alegaram que, no presente caso, a produção e capacidade cativas devem ser incluídas no mercado visto que: a) representam concorrência indirecta através dos seus efeitos de referência a nível da determinação dos preços; e b) representam concorrência potencial.
(77) Relativamente à alínea a), a Comissão considera pouco provável que os preços fixados para a produção cativa (vendas internas) possam constituir uma referência, dado que, muito provavelmente, não são transparentes e que a fixação de preços internos não se rege pelos mesmos princípios que o mercado; por outras palavras, em geral os preços de venda interna são mais baixos(70). Decorre do que precede que, mesmo que se encontrassem em condições de obter informações sobre os preços internos, o que é improvável, os concorrentes não poderiam facilmente determinar os preços de mercado que o produtor cativo teria de cobrar. No que se refere aos terminais com produção cativa, os alegados efeitos de referência dos preços seriam extremamente limitados, em especial no atinente a produtores cativos, que não têm capacidade de resposta para satisfazer necessidades de terceiros.
(78) No que se refere à alínea b), a Comissão entende que, no caso do North Sea Terminal, é muito pouco provável que se venha a assistir a uma conversão da produção cativa em produção de terceiros em resposta a um aumento de preços nos terminais controlados pela Hutchison/ECT. Bremerhaven é um dos mais importantes portos principais da Maersk Sealand. A deslocação de volumes da Maersk Sealand daquele porto para outro(s) - admitindo que tal é exequível - no intuito de libertar capacidades adicionais no North Sea Terminal em benefício de terceiros acarretaria inconvenientes consideráveis para a Maersk e custos adicionais para as suas actividades de companhia marítima regular. Muito provavelmente, estes inconvenientes e custos seriam superiores às eventuais vantagens que a Maersk retiraria das receitas obtidas no âmbito da prestação de serviços a terceiros. Além disso, nada permite pensar que a capacidade do North Sea Terminal poderia ser aumentada a curto prazo no intuito de responder a um aumento da procura de terceiros.
(79) O terminal da Maersk Delta está, evidentemente, impedido de prestar serviços a terceiros durante o período em análise (até 2005, inclusive)(71), pelo que a questão da concorrência potencial nem sequer se coloca. Ademais, a ECT detém o controlo conjunto do terminal através da sua representação no Conselho de Administração e dos seus direitos de veto. É, por conseguinte, evidente, na opinião da Comissão, que o terminal da Maersk Delta não pode ser considerado, em qualquer circunstância, concorrente da ECT, mesmo que a sua produção fosse considerada não cativa. O terminal Euromax, a que as partes aludem, não estará operacional antes de 2004 e, seja como for, a ECT detém também o controlo conjunto do mesmo; por conseguinte, não poderá ser considerado concorrente (potencial) da ECT.
(80) As partes notificantes interpretaram observações de terceiros como reforçando a sua asserção de que as capacidades e produção de todas as companhias de navegação que detêm deviam ser incluídas no mercado. A este respeito, deve ser estabelecida uma distinção entre as instalações destinadas a uma companhia de navegação específica, mas propriedade de um operador de terminal, que também as explora, e instalações destinadas a uma companhia de navegação específica que, no todo ou em parte, são propriedade de uma companhia de navegação. No primeiro caso, não existe qualquer integração vertical (produção cativa); no segundo existe. Em geral, as partes confundem estes dois tipos de instalações, referindo-se a ambas através da expressão "instalações especialmente destinadas a uma empresa". Naturalmente, a primeira categoria deve ser incluída no mercado (produção para o mercado) e a segunda não (produção interna).
(81) As partes argumentaram que, em alternativa, todas as capacidades de terminais propriedade conjunta de companhias de navegação devem ser excluídas do mercado. Assim sendo, o quadro 4 não inclui as capacidades referentes ao terminal Maersk Delta ([menos de 1000000]* TEU) nem [menos de 90 %]* (actividades da companhia de navegação Maersk Sealand) das capacidades do North Sea Terminal:
QUADRO 4
POSIÇÃO NUMA TABELA
(82) Como se pode inferir do quadro 4, a exclusão do mercado (portos de Roterdão e Bremerhaven) da capacidade de terminais nos quais a Maersk detém uma participação ou está presente não tem efeitos significativos sobre a quota de capacidade da entidade resultante da concentração (aumento [inferior a 1 %]*).
Conclusão
(83) Pode concluir-se da análise desenvolvida supra relativamente à actual estrutura do mercado que a concentração conduzirá à criação de uma posição dominante no mercado relevante. Para chegar a esta conclusão, foi conferida especial importância aos seguintes factores:
a) A actualmente elevada quota de mercado combinada da Hutchison e da ECT no mercado relevante, conjugada com uma quota de mercado relativamente baixa do mais próximo concorrente;
b) O facto de a elevada quota de mercado combinada da Hutchison/ECT ter permanecido estável ao longo do tempo;
c) A concentração do tráfego de transbordo em apenas cinco portos no norte da Europa, dois dos quais controlados pelas partes;
d) A elevada quota a nível de portos de escala das principais companhias de serviços regulares de transportes marítimos nas rotas norte da Europa - Extremo-Oriente e transatlânticas.
2. Desenvolvimentos futuros
Capacidade
(84) As partes argumentaram que a quota da Hutchison/ECT a nível da capacidade nos portos destinados a navios de longo curso do norte da Europa diminuirá drasticamente até 2005 em consequência de diversos factores.
(85) Destes, o primeiro foi referido supra (ver considerando 69): o terminal Maersk Delta ocupará gradualmente terrenos e infra-estruturas actualmente utilizadas pela ECT ou destinadas a esta empresa. As possibilidades de expansão física das capacidades da ECT dentro dos actuais limites do porto de Roterdão serão, por conseguinte, limitadas. O terminal destinar-se-á exclusivamente à Maersk Sealand até ao início de 2007.
(86) Ademais, a ECT e a P& O Nedlloyd assinaram uma carta de intenções relativamente à criação da Euromax, uma empresa comum a 50/50 que visa o estabelecimento de um terminal em Roterdão. Contrariamente ao terminal Maersk Delta, o terminal da Euromax ficará instalado em terra "virgem", representando, portanto, um aumento de capacidade(72). O terminal visa principalmente servir a P& O Nedlloyd e seus parceiros, mas prestará também serviços a terceiros sempre que tiver capacidades disponíveis. O terminal deverá entrar em funcionamento em 2004, sendo os volumes da P& O Nedlloyd gradualmente transferidos de outros terminais.
(87) O terminal Maersk Delta representa, para a ECT, a prestação de serviços a terceiros e, para a Maersk, produção cativa. Uma cláusula de não concorrência impede-a de concorrer com a ECT. Qualquer decisão de desvio da política de preços acordada em comum relativamente à prestação de serviços de estiva a navios da Maersk Sealand exige a aprovação de ambas as partes na empresa comum. Decorre que as capacidades existentes e novas capacidades nesse terminal devem ser distribuídas de forma a reflectir tal situação. O mesmo se verifica relativamente ao terminal Euromax. No atinente a este último, a situação complica-se pelo facto de, em princípio, se encontrar aberto a terceiros. Contudo, tendo presente que esse terminal entrará em funcionamento em 2004 e necessitará de um período transitório durante o qual a transferência de volumes da P& O Nedlloyd será prioritária, a Comissão considera improvável que a movimentação de volumes de terceiros pela Euromax atinja níveis significativos antes do final de 2005(73). Além disso, mesmo que a Euromax viesse a movimentar um número significativo de volumes de terceiros no período em análise, este terminal - no qual a ECT deteria o controlo conjunto - nunca poderia ser considerado concorrente da Hutchison/ECT.
(88) O segundo factor que, no entender das partes (ver pontos 80 e seguintes da declaração da defesa), poderá ter um impacto na quota a nível da capacidade da Hutchison/ECT até 2005, consiste nos aumentos de capacidade que estão a ser planeados, tanto no que se refere aos actuais terminais de navios de longo curso, como a novas instalações. A OSC calcula que estes desenvolvimentos conduzam a um aumento das capacidades globais dos terminais de navios de longo curso no norte da Europa, que passarão de 32,25 milhões TEU em 2000 para 46,75 milhões TEU em 2005. Prevê-se que a quota da Hutchison/ECT dessa capacidade (2005) atinja [mais de 20 %]* ou [mais de 10]*, milhões TEU. Estas estimativas excluem da quota das partes não só as capacidades relacionadas com a Maersk Delta, mas também com a Euromax.
(89) O quadro 5 apresenta as estimativas relativas à capacidade e respectivas quotas em 2005, com base nos dados da OSC, actualizados por informações obtidas directamente junto das partes notificantes e de terceiros. Na segunda coluna, a produção cativa dos terminais Maersk Delta, Euromax, North Sea e MSC (Antuérpia) foi excluída do mercado:
QUADRO 5
POSIÇÃO NUMA TABELA
(90) O quadro 5 sugere que a quota da Hutchison/ECT a nível da capacidade global poderá vir a diminuir do seu actual nível de [superior a 30 %]* para [inferior a 30 %]* em 2005. Deve notar-se que este valor está provavelmente significativamente subestimado, visto que tanto Southampton (P& O Ports) como Aarhus (Maersk Ports) contam provavelmente com um nível significativo de actividades cativas(74). A exclusão destas actividades cativas do mercado traduzir-se-ia por um aumento da quota da Hutchison/ECT a nível da capacidade.
(91) É também oportuno referir que se afigura que esta projecção parte do princípio de que os níveis de produtividade dos terminais ECT não aumentarão significativamente durante o período de referência. Tendo em conta os níveis de produtividade já atingidos noutros terminais da Hutchison(75), este pressuposto fica por provar. A quota das partes a nível da capacidade deve, além disso, ser confrontada com a dos seus mais próximos concorrentes: em 2000, a quota de capacidade do mais próximo concorrente ascendia a [10-15 %]*, calculando-se que, em 2005, [se manterá dentro destes valores]*(76).
(92) Ademais, a capacidade por si só pouco revela quanto à quota do mercado de transbordo (ver considerando 63) e não se pode presumir que capacidades adicionais atrairão actividades a um nível proporcional. O exemplo de Zeebrugge indica que mesmo um porto com vantagens competitivas consideráveis, como baixos custos de movimentação, boa profundidade marítima e boa localização relativamente às rotas marítimas pode sentir dificuldades em atrair volumes quando confrontado com portos importantes de reputação consagrada(77). A maior parte das novas instalações devem ainda atravessar um período de arranque, o qual pode durar vários anos(78).
(93) O quadro 6 apresenta a situação em 2005 se, como alegam as partes, fossem excluídas do mercado todas as capacidades de terminais detidos conjuntamente por companhias de navegação:
QUADRO 6
POSIÇÃO NUMA TABELA
(94) Este exercício conduz a um aumento insignificante da quota das partes a nível da capacidade [de menos de 1 %]*.
(95) As partes alegavam que novos desenvolvimentos, como os verificados em Flushing (Vlissingen)(79), poderão suscitar uma acesa concorrência de preços às instalações já existentes, visto as novas instalações terem um incentivo para fixar preços com custos marginais, no intuito de conquistar rapidamente o número de volumes necessário para atingir o ponto de equilíbrio (ver inter alia pontos 84 e 95 da declaração de defesa). Todavia, uma estratégia de preços inferiores aos custos totais médios não é indefinidamente sustentável. Além disso, uma tal estratégia suscitará uma resposta equivalente da parte dos operadores já estabelecidos no mercado. De um modo geral, estes encontram-se em melhor posição do que os novos operadores para suportar uma guerra de preços prolongada, visto terem já beneficiado de um longo período que lhes permitiu amortizar o investimento e reembolsar os empréstimos. No caso concreto da Hutchison/ECT, deve também notar-se que a entidade resultante da concentração conta com o apoio do grupo Hutchison Whampoa, sólido em termos financeiros.
Transferência de tráfego
(96) Nos pontos 112 e seguintes da declaração de defesa, as partes alegam que a MSC transferirá de Felixstowe todo o seu actual tráfego de transbordo (cerca de [...]* TEU). A MSC não confirmou esta afirmação e declarou ter desviado de Felixstowe [cerca de um quinto]* TEU, mas mantido globalmente cerca de [quatro quintos]* TEU(80) neste porto.
O impacte de navios de grandes dimensões
(97) Os maiores navios porta-contentores entregues em 1988 tinham uma capacidade de 4340 TEU. Em 1999, o maior navio entregue tinha uma capacidade estimada de 7500 TEU(81). A OSC calcula que os navios tipicamente utilizados nas rotas do Extremo Oriente terão, em 2005, uma capacidade entre 5500 e 6500 TEU e que os de maiores dimensões atingirão 8500 TEU(82). O navio típico da rota transatlântica poderá transportar, em 2005, 4000 TEU, e os de maiores dimensões 4800 TEU.
(98) As entregas planeadas para Abril-Dezembro de 2001 incluem três porta-contentores da classe 4000-4999 TEU, 24 da classe 5000-5999, 19 da classe 6000-6999, um da classe 7000-7999 e um da classe 9000-10000 TEU(83). Em Janeiro de 2001, a Maersk Sealand recebeu o vigésimo primeiro de uma série de 25 porta-contentores de 6600 TEU/104000 DWT e a P& O Nedlloyd o primeiro de quatro de 6788 TEU(84). A Hapag-Lloyd aguarda quatro navios de 7200 TEU encomendados(85). Em Junho de 2000, os porta-contentores com mais de 6000 TEU representam cerca de 27,5 % de todas as capacidades celulares existentes e encomendadas.
(99) Os navios da última geração, já com reputação sólida, de porta-contentores de grandes dimensões (6400-7500 TEU) têm um comprimento total que oscila entre 300 e 320 metros, boca de 42,8 metros e calado entre 14,2 e 14,5 metros(86). A próxima geração, que deverá entrar em funcionamento entre 2003 e 2008, deverá ter capacidade de 8000-8500 TEU, comprimento total entre 330 e 340 metros, boca de 46-47 metros e calado de 14,5 metros. É conveniente referir que se calcula que a última geração de navios da Maersk Sealand, embora oficialmente considerados de 6600 TEU, têm aparentemente uma capacidade real de cerca de 8000 TEU(87).
(100) Estudos efectuados(88) e observações de terceiros indicam que o aparecimento de porta-contentores de grandes dimensões terá um impacte significativo na estrutura das escalas de navios porta-contentores de longo curso nos portos do norte da Europa, visto conduzir a uma maior concentração das escalas(89) e ao aumento concomitante das operações de transbordo e de transferência(90). Para serem competitivos, os principais centros de transbordo devem assegurar:
- serviços de terminal de contentores eficientes,
- acesso directo às rotas de longo curso(91),
- profundidade do posto de atracação de pelo menos 15 metros e profundidade dos canais de acesso de cerca de 16 metros com um período de acesso determinado pelas marés aceitável,
- boas ligações ao interior (incluindo serviços intermodais).
(101) No atinente ao critério da eficiência, os resultados do estudo da OSC sobre o nível de produtividade nos portos do norte da Europa em 1999 constam no quadro 7:
QUADRO 7
POSIÇÃO NUMA TABELA
(102) O quadro 7 mostra que, em 1999, Felixstowe e a ECT (Delta) se situaram na primeira linha dos terminais com maior produtividade da Europa e que existe uma distância considerável entre a produtividade dos principais terminais (Felixstowe, ECT Delta e Antuérpia-Hessenatie) e a das empresas situadas nos segundo e terceiro níveis.
(103) No seu relatório "Trinity III Extension Development" (p. 20), a OSC observa que a HIT, outro terminal controlado pela Hutchison, é o líder mundial em termos de produtividade. Ainda neste relatório (p. 21), a OSC considera que Felixstowe e Thamesport virão muito provavelmente a aumentar a produtividade actual para 1400 TEU/metro num futuro não muito longínquo. As projecções de referência da OSC para 2005(92) apontam para 950 TEU/metro no que se refere aos terminais do norte do continente e 1150 TEU/metro aos do Reino Unido. Este valor é apenas marginalmente superior ao registado em Felixstowe e na ECT Delta em 1999, o que permite concluir que os terminais da Hutchison/ECT deverão provavelmente manter a liderança em termos de produtividade relativamente à maior parte dos restantes terminais do norte da Europa no futuro próximo. As parte contrapuseram (declaração de defesa, ponto 192) que não devem ser penalizadas pelo facto de serem mais eficientes do que os outros operadores. Ora, a Comissão não defende tal hipótese: o Comissão pretende efectuar uma apreciação objectiva da evolução real das quotas de mercado (análise prospectiva da estrutura do mercado) - o facto de as estimativas relativas às actividades futuras poderem ser subestimadas por não se dar uma margem suficiente aos ganhos de eficiência é obviamente relevante para a apreciação.
(104) Em 1999, cinco portos do norte da Europa, a saber, Roterdão, Hamburgo, Felixstowe, Antuérpia e Bremerhaven - representaram 91 % de todas as actividades de transbordo de volumes no norte da Europa. Destes, dois - Hamburgo e Antuérpia - são portos fluviais. Relativamente à situação competitiva destes portos, a OSC observou:
"Para o sector portuário, é principalmente importante o calado do navio e a profundidade dos canais de acesso e postos de atracação. A partir do início dos anos 90, os principais portos fluviais, como Antuérpia e Hamburgo, responderam a esta evolução aumentando a profundidade dos canais de acesso. Foi assim dada uma solução temporária a esta evolução. Todavia, a actual margem de manobra para melhorar ainda mais a situação é reduzida - a não ser a custos elevadíssimos e proibitivos - e os resultados práticos de tal abordagem consistiram em aumentar as restrições a nível do período de acesso determinado pelas marés nos principais terminais de contentores. Sempre que estas considerações se encontram associadas a outras desvantagens a nível do acesso a estes portos - principalmente o factor tempo na navegação fluvial - as dificuldades são ainda maiores. A Maersk avança estes factores como principal motivo para abandonar Hamburgo em favor de terminais costeiros de águas profundas em Bremerhaven e tem-se verificado uma evolução semelhante a esta em todo o mundo"
(93).
(105) O porto de Antuérpia confirma que está "preparado" para dragar os canais de acesso até uma profundidade de 13 metros. Esta operação poderá prosseguir com base em "informações adicionais do sector". Não foi fixado qualquer calendário para o início das operações de dragagem.
(106) As partes alegaram que, na prática, as penalizações associadas ao factor tempo e as restrições a nível do calado existentes em Antuérpia não dissuadiram, na prática, os navios de maiores dimensões de atracar neste porto e citam, a título de exemplo, a escala do navio Knud Maersk [da classe K, 6000 TEU(94)], da Maersk Sealand, neste porto (ver ponto 90 da declaração de defesa). A este respeito, é suficiente observar que a Maersk optou por não fazer escala em Antuérpia com os seus navios de maiores dimensões (navios da classe S, de mais de 6600 TEU - consta que têm uma capacidade real de 8000 TEU). Uma comparação entre a composição dos serviços da Maersk na rota norte da Europa - Ásia com escala em Roterdão(95) (AE1) e em Antuérpia (AE2) é esclarecedora. O serviço via Roterdão utiliza dois navios da classe S e três da classe K, enquanto o serviço AE2 utiliza dois navios da classe K e nenhum navio da classe S.
(107) No atinente a Hamburgo, este porto tem, tradicionalmente, uma elevada quota de mercado no que se refere a operações de transbordo - não obstante as penalizações associadas ao factor tempo e as restrições a nível do calado aquando do trânsito no Elba - dada a sua proximidade dos mercados escandinavos/bálticos. A criação de novas capacidades de água profunda em Bremerhaven está a prejudicar a quota de mercado de Hamburgo. A decisão da Maersk de instalar um dos seus centros principais europeus (a empresa comum North Sea Terminal) em Bremerhaven em detrimento de Hamburgo é elucidativa a este respeito.
(108) O quadro do anexo I mostra o nível de acessibilidade aos principais portos de águas profundas do norte da Europa, assumindo que os programas de dragagem são implementados. O quadro indica que, para navios com 14 metros de calado (navios com cerca de 6000 TEU de capacidade), só Bremerhaven (após dragagem), ECT Delta e Le Havre oferecem acesso sem quaisquer restrições. Não obstante ter profundidade suficiente, Le Havre peca por um baixo nível de produtividade e por uma fiabilidade reduzida.
(109) Este quadro mostra ainda que Felixstowe é um dos poucos portos que oferecem acesso num período aceitável devido às condições de maré.
(110) Se o calado do navio aumentar para 15 metros (a maior parte dos navios com mais de 6000 TEU tem um calado de 14,5 metros), só ECT Delta e Le Havre oferecem acesso sem quaisquer restrições, encontrando-se Felixstowe na categoria dos portos que oferecem um acesso superior a 50 %.
(111) No que se refere às ligações com o interior, a OSC nota que: "...o número de ligações ferroviárias intermodais a partir de Roterdão aumentou exponencialmente..." e que "[a] situação de Roterdão em termos de sistema de vias navegáveis interiores é ideal"(96). Não foi por acaso que tanto a Maersk como a P& O Nedlloyd escolheram Roterdão com um dos seus portos principais na Europa e, neste contexto, investiram substancialmente em serviços intermodais(97).
(112) As partes argumentaram(98) que a força relativa de um operador portuário em termos de tráfego interior não influencia a escolha do porto de transbordo pelo transportador. Este argumento afigura-se incoerente com a posição das próprias partes segundo a qual o tráfego interior e de transbordo estão intrinsecamente ligados e que a escolha de fazer ou não escala num certo porto se pauta em primeira análise por considerações relacionadas com o tráfego interior. Com o aumento da dimensão dos navios, os aspectos relacionados com o tráfego interior adquirirão maior relevância(99). Por conseguinte, obviamente, um operador que goze de uma vantagem competitiva a nível do tráfego interior (boas ligações rodoviárias e ferroviárias, boa situação geográfica) disporá também de uma vantagem competitiva a nível do tráfego de transbordo. Esta conclusão é partilhada por observadores independentes(100) e confirmada por estatísticas portuárias, que revelam que o tráfego de transbordo está fortemente concentrado em apenas cinco portos de águas profundas importantes no norte da Europa - que, constata-se, têm também uma elevada quota do tráfego interior do norte da Europa (ver considerando 53, incluindo nota de pé-de-página).
Conclusão
(113) Da análise dos desenvolvimentos e tendências expostos supra pode concluir-se que a concentração conduzirá à criação de uma posição dominante das partes no mercado relevante, mesmo à luz da evolução futura até 2005, inclusive.
3. Pressão do poder de compra
(114) As partes defendem que as companhias de navegação têm um poder de compra que lhes permite exercer pressão sobre os operadores de terminal do norte da Europa (ver secção V.1 da declaração de defesa).
(115) As partes alegam que os recentes processos de consolidação de companhias de navegação e a estrutura das alianças resultaram num elevado nível de concentração do lado da procura. No entender das partes, a rota norte da Europa-Ásia, onde cinco grupos de transportadores representam 82 % da capacidade total (ver ponto 148 da declaração de defesa), é um bom exemplo desta situação. A concentração dos clientes da Hutchison em Felixstowe e dos da ECT é ainda mais elevada do que a média do mercado, com quatro grupos de transportadores representando [60-70 %]* das actividades totais da ECT e quatro grupos de transportadores representando quase [70-80 %]* das actividades em Felixstowe. Em razão da maior frota e capacidade dos clientes, assim como da possibilidade de que dispõem de transferir grandes volumes para portos alternativos, os operadores de terminal estão confrontados com um elevado nível de poder de aquisição e de negociação. As partes adiantam ainda que, à luz das significativas consequências económicas da perda de clientes importantes, a mera ameaça de transferência de parte dos volumes é suficiente para restringir o comportamento dos operadores de portos em matéria de preços.
(116) Quanto ao nível de concentração no mercado, as partes apoiam-se em anteriores decisões em que a Comissão considerou que um determinado grau de concentração da procura era indicativo da existência de poder dos compradores. Concretamente, citam uma secção da decisão proferida no caso BP Amoco/Castrol(101) (ver ponto 144 da declaração de defesa), onde a Comissão, ao apreciar a criação de um eventual oligopólio, entendeu que as companhias de navegação tinham poder de compra considerável face aos fornecedores de lubrificantes navais.
(117) A este respeito, a estrutura do mercado, assim como o produto relevante e as condições de compra apreciadas nas decisões indicadas pelas partes, em especial no caso BP Amoco/Castrol, em pouco se assemelham à situação em presença. No caso BP Amoco/Castrol, cinco importantes fornecedores de lubrificantes navais concorriam intensamente no âmbito de um processo de concurso e confrontavam-se com mudanças de clientes importantes, num mercado sem quaisquer limites de capacidade e no qual a presença física do fornecedor não era essencial. Trata-se de uma situação fundamentalmente distinta da que nos ocupa: os serviços de estiva não são um produto isolado que pode ser adquirido num mercado geograficamente limitado, onde a mudança de fornecedor tem poucas consequências adicionais para as operações do comprador. Muito pelo contrário, a mudança de porto depende de vários factores e pressupõe alterações substanciais dos serviços propostos pelas companhias de navegação(102). A posição destas últimas face aos operadores de porto é pois completamente diferente da sua posição face a fornecedores de produtos necessários ao funcionamento dos navios, como lubrificantes navais.
(118) De qualquer modo, não se pode aceitar que a procura registe uma tão elevada concentração(103). Embora os membros de alianças de companhias de navegação possam, em muitos casos, negociar colectivamente com um determinado operador de terminal, nem sempre assim é(104) - optar por uma ou outra solução cabe, em última análise, a cada membro da aliança. Deve salientar-se que os membros das alianças concorrem entre si a nível dos preços e dos serviços e que os seus interesses nem sempre são coincidentes. Isto verifica-se em todos os domínios, nomeadamente na escolha do operador de terminal(105).
(119) O grau de concentração existente do lado dos clientes, qualquer que seja, deve de qualquer modo ser comparado com o grau de concentração existente a nível da oferta. Esta comparação assume especial pertinência no que se refere à rota norte da Europa-Ásia, na qual se baseiam as estimativas das partes relativas ao grau de concentração. Como constatado supra (ver considerandos 104 e seguintes), actualmente só um número de reduzido de operadores de terminal pode receber os navios de maiores dimensões utilizados nesta rota. Do lado da oferta, o grau de concentração deverá provavelmente aumentar ainda mais em resposta às tendências do mercado identificadas supra.
(120) A hipótese de as companhias de navegação transferirem (no todo ou em parte) as suas actividades para portos alternativos depende de vários factores, como a disponibilidade de capacidade, os serviços e circuitos estabelecidos, tráfego interior adequado e estruturas dos tráfegos de transferência e de ligação.
(121) De momento, poucos portos principais têm capacidade suficiente para receber um número ilimitado de novos volumes; todavia, futuramente, esta situação pode alterar-se, mas é sintomático da situação actual que as próprias partes tenham declarado em observações que apresentaram à Comissão que as capacidades libertadas na sequência da transferência do tráfego da P& O Nedlloyd/Grand Alliance para o novo terminal Euromax serão utilizadas praticamente na sua totalidade para dar resposta ao aumento do mercado.
(122) Ademais, a investigação revelou que as taxas de movimentação de cargas em terminal (THC) mais não são do que um, e não o mais importante, dos factores que determinam a escolha de um determinado porto de escala pelas companhias de navegação. Esta escolha é ditada, essencialmente, pelas ligações ao interior, pela disponibilidade de serviços de transferência e de ligação, pelo acesso directo à costa e pelo calado dos canais de acesso e postos de atracação, assim como pelo horário e calendário dos serviços relevantes. O nível dos serviços é igualmente importante. Uma companhia de navegação, quando lança, com êxito, um serviço com escala num determinado porto, terá todo o interesse em continuar a fazer escala nesse porto(106). Em função da importância da reestruturação operacional necessária num determinado caso para uma mudança de porto, os operadores de terminal disporão frequentemente de uma grande margem de manobra para aumentarem as taxa de movimentação de carga no porto, sem que este aumento constitua incentivo suficiente para as companhias de navegação mudarem de porto. Esta possibilidade, por conseguinte, só seria comercialmente defensável se a mudança não causasse inconvenientes ou rupturas a nível das actividades das companhias de navegação.
(123) As partes argumentaram que não existem impedimentos reais à mudança de porto, referindo que os custos em causa não são substanciais e que esta mudança não acarreta atrasos de funcionamento. Todavia, a Comissão recebeu informações de companhias de navegação no sentido de uma mudança de porto exigir a reestruturação dos circuitos e que alterações das interfaces dos terminais causaria dificuldades aos clientes. Além disso, os circuitos são frequentemente acordados entre os membros dos consórcios. Para não reduzir as eficiências obtidas pelos acordos no âmbito dos consórcios, as companhias de navegação deveriam, por conseguinte, tomar em consideração os interesses dos seus parceiros no consórcio ao estudar a hipótese de se transferirem para outro porto.
(124) Neste contexto, as partes alegam que a transferência do tráfego de transbordo pode ser efectuada com facilidade, sem perturbar as operações das companhias de navegação. O transbordo, contrariamente ao tráfego interior, é flexível, no sentido de poder ser carregado e descarregado em qualquer porto em que a companhia de navegação faça escala tendo em vista o tráfego interior (ver pontos 116 e 117 da declaração de defesa).
(125) Para além da eventual necessidade de coordenar as operações de transbordo entre membros de um consórcio, a escolha do porto de transbordo parece ser essencialmente ditada pelo nível dos serviços, pela disponibilidade de conexões para os tráfegos de transferência e de ligação e pela localização geográfica. O preço não é um aspecto preponderante (ver considerando 122). Além disso, o risco de perder alguns volumes para transbordo não é provavelmente suficiente para restringir o comportamento dos operadores dos portos. As próprias partes declararam que o tráfego de transbordo é, na perspectiva dos operadores de terminal, menos importante, em razão das margens e dos volumes objecto de transbordo serem reduzidos.
(126) As partes apresentaram elementos empíricos de prova de mudanças (parciais e totais) de portos entre 1996 e 2000 em apoio da sua posição segundo a qual as companhias de navegação podem exercer, e exercem efectivamente, o seu poder no mercado, transferindo a procura (ver ponto 154 da declaração de defesa). Com a excepção da transferência por parte da Maersk Sealand de parte do seu tráfego de transbordo de Roterdão para Bremerhaven, as partes não apresentaram pormenores relativamente a estas transferências. Em especial, os elementos avançados não demonstram que a mudança de porto teria sido ditada por considerações de preço. Pelo contrário, os dados disponíveis sugerem que foram essencialmente ditadas por considerações operacionais (por exemplo, a transferência parcial de navios de grandes dimensões de Antuérpia para Le Havre) ou por reestruturações na sequência de novos acordos de consórcio. No caso da transferência dos volumes de transbordo da Maersk Sealand (tráfego de ligação para a Noruega e Báltico) de Roterdão para Bremerhaven em 2000, os aspectos determinantes foram a melhoria dos serviços de ligação e a perda de capacidade no antigo terminal Delta Sea-Land. O relativamente exíguo número de transferências e as quotas de mercado relativamente estáveis dos principais portos entre 1997 e 1999 tendem a demonstrar que as companhias de navegação não se decidem por estas transferências de ânimo leve(107).
(127) As partes alegam que vários desenvolvimentos no mercado, como o alegado declínio do nível das taxas de movimentação de carga e a criação pelas companhias de navegação de instalações próprias indicam que estas já exerceram com êxito através do seu poder de compra pressão sobre os operadores portuários (ver secção V.1.5 da declaração de defesa). Sustentam, ainda, que o aumento das taxas de frete pelas companhias de navegação nos últimos anos não foi acompanhado por aumentos das taxas de movimentação de carga e que, aliás, estas chegaram mesmo a diminuir em termos reais. Segundo as partes, as companhias de navegação estão, na realidade, a impedir os operadores de terminais de facturarem directamente aos carregadores os serviços de movimentação de contentores. Para as partes, tal permite aos operadores de terminal atrair novo tráfego, oferecendo tarifas interessantes. Em vez disso, as companhias de navegação introduziram taxas de movimentação de carga em terminal (Terminal Handling Charges, THC), pelas quais cobram aos carregadores os serviços de estiva prestados pelos operadores de terminais. Segundo as partes, as THC são fixadas a um nível mais alto do que as taxas de movimentação de carga em vigor, o que sugere que as companhias de navegação dispõem de margens a nível dos encargos portuários.
(128) No que se refere às taxas de movimentação de carga, não é claro, nos argumentos das partes, que uma redução da taxa média de movimentação de carga por operação tenha resultado da capacidade das companhias de navegação de influenciarem ou ditarem os preços do mercado. É também plausível que esta situação resulte do aumento do número de volumes e dos descontos e reduções concedidos em função do volume. As partes apresentaram um mapa(108) que mostra a evolução das receitas por cliente seleccionado no porto de Felixstowe entre 1992 e 2000. As partes consideram que este quadro confirma a sua teoria de que as taxas de movimentação diminuíram nesse período em resultado do maior poder das companhias de navegação. A Comissão não partilha este ponto de vista. O quadro mostra, nomeadamente, que [A]* pagou menos 21 % por contentor em 2000 do que em 1992. Todavia, no mesmo período, as actividades de [A]* em Felixstowe aumentaram cerca de 800 %. Neste contexto, a diminuição do preço é bastante inferior ao que seria de esperar atendendo aos descontos em função dos volumes e aos mais baixos custos unitários(109). Outra companhia, [B]*, aumentou as suas actividades em Felixstowe em 344 % nesse período, sem beneficiar de qualquer redução do preço por contentor. É verdade que companhias como [C]* e [D]* pagaram em 2000 um preço inferior ao que pagavam em 1992, sem qualquer aumento proporcional das actividades. Todavia, deve salientar-se que estas duas companhias têm vindo a atravessar dificuldades financeiras sérias, sendo, por conseguinte, muito provável que a diminuição das taxas cobradas a estas empresas reflicta mais a sua incapacidade de honrar os seus pagamentos do que o seu poder enquanto compradores. A este respeito, a Comissão lembra que as actividades portuárias da Hutchison Whampoa geraram uma margem de lucro de exploração de 39,7 % e permitiram distribuir aos accionistas lucros da ordem dos 24,6 % do volume de negócios de 1999. No mesmo ano, as receitas decorrentes das operações portuárias da Hutchison no Reino Unido, antes do pagamento de juros e de impostos, aumentaram 11 % em relação a 1998 (fonte: relatório anual da Hutchison Whampoa, 1999, p. 4 e 18). No ano seguinte (2000), a divisão dos portos indicou um aumento de 11 % daquelas receitas relativamente ao ano anterior. O relatório de 2000 refere também que, com as suas receitas, a ECT contribuiu positivamente para o grupo desde a aquisição, por este último, da ECT, em Novembro de 1999 (página 20 do relatório anual). A Comissão considera que estas declarações e dados são pouco compatíveis com o retrato apresentado pelas partes, segundo o qual os operadores de terminal estão sujeitos a uma intensa pressão a nível dos preços por parte dos clientes.
(129) No que se refere às THC, os elementos de prova disponíveis não permitem determinar com exactidão se os operadores de terminal tiveram anteriormente oportunidade de facturar directamente cada carregador ou se tal sistema seria realista. Todavia, se as companhias de navegação repercutem efectivamente as taxas de movimentação nos seus clientes através das THC (acrescidas de uma margem), tal facto indicia que as companhias de navegação teriam pouco interesse real em transferir as suas actividades para outro porto exclusivamente no intuito de reduzir as taxas de movimentação de carga no porto. Nos pontos 167-168 da declaração de defesa, as partes alegam, de forma simultânea e contraditoriamente, que a) as THC não variam de porto para porto(110) (portanto, as companhias de navegação não podem repercutir nos clientes as vantagens decorrentes de qualquer diferença de taxas de movimentação registada entre dois portos ou terminais); e b) na realidade, variam(111).
(130) As partes defendem que o aparecimento de terminais de transportadores propriedade de uma única empresa ou em regime de propriedade comum, mesmo em portos que anteriormente recusaram a criação deste tipo de instalações, reflecte a pressão que as companhias de navegação podem exercer através do seu poder de compra. Todavia, em primeiro lugar, actualmente só está em funcionamento no norte da Europa um pequeno número destes terminais(112) e, além disso, todos eles contam com uma forte participação dos operadores de terminal já estabelecidos. Em segundo lugar, a criação de instalações em regime de propriedade comum, estruturadas de forma a optimizar os serviços prestados pela companhia de navegação, reduz consideravelmente o incentivo para as companhias de navegação transferirem as suas actividades para outro porto. Por conseguinte, estas são em grande medida obrigadas a utilizar o terminal em regime de propriedade comum, o que equivale praticamente a denegar um eventual poder de negociação que a companhia de navegação podia vir a exercer, ameaçando transferir as suas actividades para outro terminal. Isto é especialmente verdade no caso de instalações em regime de propriedade comum em que a ECT detém, ou virá a deter, participações: Maersk Delta e Euromax. Estes terminais serão, respectivamente, portos principais da Maersk Sealand e da P& O Nedlloyd no norte da Europa e representam investimentos e compromissos consideráveis para estas duas empresas(113).
VII. CONCLUSÃO FINAL
(131) Pelas razões expostas supra, pode concluir-se que a concentração conduziria à criação de uma posição dominante no mercado da prestação de serviços de estiva no norte da Europa, no atinente ao tráfego de transbordo transportado por navios porta-contentores de longo curso, a qual impediria consideravelmente a existência de uma concorrência efectiva no mercado comum.
VIII. COMPROMISSOS APRESENTADOS PELAS PARTES
(132) No intuito de ultrapassar os problemas de concorrência identificados pela Comissão, as partes apresentaram, em 8 de Junho de 2001, os compromissos expostos no anexo II e que podem ser resumidos do seguinte modo:
A ECT alienará a sua participação minoritária na empresa comum Maersk Delta BV ("MDBV"), na qual detém o controlo conjunto, a um comprador independente aprovado pela Comissão.
As partes tomarão as medidas necessárias para permitir à MDBV prestar livremente serviços a terceiros, em concorrência com a ECT, a partir da data da decisão da Comissão no presente caso:
A MDBV será libertada de todas as obrigações contratuais que actualmente a impedem de prestar serviços a terceiros.
As partes tomarão as medidas necessárias para que a ECT renuncie ao exercício dos seus direitos de veto na MDBV.
A RMPM disponibilizará à MDBV capacidades que lhe permitam prestar serviços a terceiros, equivalentes a [uma determinada percentagem]* das capacidades totais estimadas da MDBV relativamente a cada ano entre 2001 e 2005.
A RMPM confirma que os terrenos e instalações necessários na área de Maasvlakte II planeada serão atribuídos através de um procedimento aberto, transparente e não discriminatório.
IX. APRECIAÇÃO DOS COMPROMISSOS PROPOSTOS
(133) A Comissão examinou os compromissos propostos e considera que asseguram a possibilidade de um nível de concorrência significativo num dos principais centros de transbordo do norte da Europa, sem suscitarem quaisquer novos problemas de concorrência. A alienação da participação e as medidas provisórias permitirão à MDBV prestar serviços a terceiros de forma independente no porto de Roterdão. Trata-se de um dos poucos centros principais de transbordo do norte da Europa - actualmente existem apenas cinco, sendo provável que este número venha no futuro a ser reduzido para apenas três. Roterdão, em razão das suas vantagens naturais, contar-se-á muito provavelmente entre estes. Neste contexto, a introdução da livre concorrência em Roterdão deverá condicionar substancialmente o exercício do poder de mercado que, noutras circunstâncias, a entidade resultante da concentração poderia exercer. Esta situação é especialmente verdadeira, tendo em conta o facto de os custos inerentes à transferência de actividades da ECT para a Maersk Delta(114) - não só no mesmo porto, mas também na mesma área de um porto - que uma companhia de navegação tem de suportar serem irrelevantes quando comparados com os custos de transferência de actividades do porto de Roterdão para outro porto. Além disso, o terminal Maersk Delta está já operacional e conta com o apoio de um sólido grupo de empresas (AP Møller). Uma vez executados os compromissos, estará, por conseguinte, em posição de concorrer efectivamente e de imediato com a ECT.
(134) A obrigação de disponibilizar capacidades é indispensável para assegurar que a MDBV dispõe dos meios necessários para se tornar um operador competitivo activo. Sem este compromisso concreto, limitações de capacidade poderiam vir a comprometer a concorrência por parte da MDBV.
(135) Os aspectos supramencionados dos compromissos a), b) e c) constituem condições, visto que só mediante a plena observância destes compromissos se poderá assegurar as pretendidas alterações estruturais deste mercado.
(136) Os restantes aspectos dos compromissos, à excepção de d), constituem obrigações visto dizerem respeito às medidas de execução necessárias para assegurar as mudanças estruturais pretendidas. Em especial:
a) As disposições relativas à possibilidade de a MDBV fixar livremente as tarifas, respectiva estrutura e preços, assim como a liberdade de concorrer com outras empresas prestadoras de serviços de estiva, como as descritas nos pontos 4 b) e c) do anexo II;
b) As disposições relativas ao administrador referidas nos pontos 7 a 12 do anexo II.
(137) Neste contexto, a Comissão regista a garantia dada pela RMPM de que os terrenos para o desenvolvimento do projecto de Maasvlakte II (cuja construção deverá ter início em 2007) serão atribuídos de uma forma equitativa, transparente e não discriminatória [compromisso d), considerando 132]. Por conseguinte, a MDBV terá a mesma oportunidade que outros operadores no terminal de Roterdão para expandir as suas capacidades após 2005(115).
(138) Globalmente, os compromissos oferecidos pelas partes impedirão a criação de uma posição dominante no mercado do norte da Europa da prestação de serviços de estiva a tráfego de transbordo transportado por navios porta-contentores de longo curso.
(139) Em conclusão, a Comissão considera que os compromissos propostos pelas partes são suficientes para afastar as preocupações de carácter concorrencial identificadas na presente concentração,
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.o
Sob reserva da plena observância das condições e obrigações estabelecidas no anexo II, a operação notificada, pela qual a Hutchison Ports Netherlands BV e a Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV adquirem o controlo conjunto da Europe Combined Terminals BV é declarada compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE.
Artigo 2.o
São destinatários da presente decisão:
Rotterdam Container Participatie Maatschappij BV Galvanistraat 15 PO Box 6622 3002 AP Rotterdam Nederland
Hutchison Ports Netherlands BV
Nolst Trenité
Plaza Weena 666 PO Box 190 3000 AD Rotterdam Nederland
Feito em Bruxelas, em 3 de Julho de 2001.