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DECISÃO DA COMISSÃO
de 14 de Julho de 1986
relativa a um processo nos termos do artigo 85º do Tratado CEE (IV/30.320 - Fibras Ópticas)
(Apenas fazem fé os textos em língua inglesa e alemã)
(86/405/CEE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,
Tendo em conta o Regulamento nº 17 do Conselho de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e Portugal e, nomeadamente, os seus artigos 4º, 6º e 8º,
Tendo em conta os pedidos de certificado negativo e as notificações, feitas pela Corning Glass Works de Nova Iorque e algumas sociedades suas filiais (a seguir denominadas « Corning » por um lado, e várias sociedades europeias, por outro, de acordos de joint venture e acordos de licença de patentes conexos relacionados sobretudo com a fabricação e venda de fibras e cabos ópticos,
Tendo em conta o resumo das notificações e pedidos publicado (2) nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17,
Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,
Considerando o seguinte:
I
OS FACTOS
A. O processo
(1) Os acordos relativos ao Reino Unido, de 1981, enumerados no Anexo I, foram notificados à Comissão em 17 de Março de 1981. Os acordos alemães de 1973 e 1978 enumerados no mesmo anexo e os acordos relativos a uma joint venture em França foram notificados à Comissão em 24 de Junho de 1983. As partes requerem um certificado negativo nos termos do artigo 2º do Regulamento nº 17 ou, não sendo possível, a isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 85º
(2) Em 6 de Julho de 1983, a Comissão iniciou o processo ao abrigo do nº 1 do artigo 3º do Regulamento nº 17 com o objectivo de verificar a eventual existência de uma infracção ao disposto no nº 1 do artigo 85º A Comissão comunicou as suas observações a todos os interessados, considerando, em especial, que a participação da Corning em três joint ventures com a mesma actividade comercial e situadas em três Estados-membros era tal que podia ter levado a uma repartição do mercado entre as três joint ventures através de uma coordenação aprofundada em matéria de produção, vendas e decisões sobre preços e pela troca de informações significativas sobre a concorrência. A Comissão também contestou certas disposições específicas constantes dos acordos notificados.
(3) As objecções da Comissão foram feitas com base nos fortes poderes de controlo da Corning sobre cada joint venture através dos seus direitos de voto nas reuniões dos sócios e da sua representação nos Conselhos de administração das joint ventures. A posição da Comissão baseou-se também nas condições específicas do mercado de fibras em que a Corning tem uma posição bastante forte, os sócios da Corning são grandes fabricantes de cabos e fornecedores de Correios nacionais e empresas ou autoridades de telecomunicação (CTT) nos seus países respectivos e no facto de só existir um número limitado de fontes de abastecimento de ópticas no mercado comum e no mundo.
(4) Em Dezembro de 1983, realizou-se uma audiência em que todos os interessados apresentaram à Comissão as suas observações. Na sequência dessa audiência, as partes propuseram alterações aos primeiros acordos. As alterações implicaram mudanças importantes quer em relação à estrutura das joint ventures quer em relação aos direitos e obrigações das partes. A presente decisão refere-se aos acordos na sua versão alterada.
B. As empresas em causa
Corning Glass Works
(5) A Corning Glass Works é uma sociedade americana registada em Nova Iorque, com muitas filiais na CEE e no resto do mundo. O grupo Corning tem interesses no desenvolvimento, fabrico e venda de diversos produtos, principalmente produtos em vidro e cerâmica. Em 1984, o volume de vendas consolidado do grupo Corning atingiu 1 732 700 000 de dólares americanos.
(6) Em 1970, a Corning fez uma descoberta importante ao desenvolver fibras ópticas que podiam ser utilizadas na comunicação. Aplicam-se principalmente no campo das telecomunicações onde podem substituir a maior parte dos fios de cobre ou dos cabos coaxiais. As suas vantagens relativamente aos condutores tradicionais consistem sobretudo num maior volume de transmissões, menos repetidores para ampliar sinais a grandes distâncias e imunidade às interferências electromagnéticas.
(7) Desde 1970, a Corning tomou medidas para proteger a sua tecnologia utilizada na produção de fibras ópticas através do registo de patentes nos principais países do mundo, em especial nos Estados Unidos, Canadá, Japão e na CEE. Na CEE a Corning registou patentes em todos os Estados-membros, excepto na Irlanda, Luxemburgo, Grécia e Portugal. A Corning registou tanto patentes de produtos como de processamento das fibras ópticas. Esteve e ainda está envolvida em várias acções por infracção de patentes, em especial nos Estados Unidos e Canadá.
(8) Em 1973 e 1974, a Corning concluiu acordos de desenvolvimento conjunto com a BICC Plc e a Plessey Plc no Reino Unido, Compagnie Générale d'électricité (CGE) em França e a Industria Pirrelli SpA na Itália. Ao mesmo tempo, a Corning constituiu, na República Federal da Alemanha, uma joint venture a 50/50 com a Siemens AG, denominada « Siecor Gmbh ». A Corning e a Siemens concluíram também um Acordo de Cooperação Técnica equivalente aos acordos de desenvolvimento conjunto da Corning nos outros três países.
(9) Os acordos de desenvolvimento conjunto facultaram aos sócios europeus o desenvolvimento da tecnologia dos cabos necessária às fibras de cabos ópticos enquanto a própria Corning continuava o desenvolvimento das fibras ópticas. A Corning deu aos seus sócios uma opção para obterem, a qualquer altura durante a vigência dos acordos, uma licença exclusiva (1) para o fabrico e venda de fibras ópticas, sob as suas respectivas patentes, no Reino Unido, França e Itália. Em 1980 a CEE e a Pirelli exerceram as suas opções e adquiriram uma licença exclusiva tal como previsto no início. A BICC e a Siemens, contudo, preferiram concluir um Acordo de joint venture a adquirir uma licença exclusiva. Os acordos de desenvolvimento conjunto expiraram todos com o exercício das opções de licença ou a criação das joint ventures.
(10) Entre 1975 e 1978, a Corning concluíu com os seus sócios europeus acordos de distribuição exclusiva (mas não exclusiva relativamente à própria Corning) para a venda das suas próprias fibras ópticas nos respectivos países. No Reino Unido e República Federal da Alemanha, a Corning concedeu estes direitos de distribuição exclusiva às suas joint ventures com a BICC (2), e Siemens.
(11) Em 1981, a Corning formou uma joint venture a 50/50 com a BICC no Reino Unido sob a forma de uma sociedade de responsabilidade ilimitada chamada « Optical Fibres » (OF), e uma joint venture a 40/60 com a Compagnie Financière pour les Fibres Optiques (COFO) em França, chamada « Fibres Optiques Industries » (FOI).
(12) O objectivo principal das joint ventures francesa e britânica é o fabrico e venda de fibras ópticas. A joint venture alemã também inclui o fabrico e a venda de cabos ópticos. Contudo, na realidade a joint venture alemã dedica-se ao fabrico e à venda de fibras ópticas deixando o fabrico e a venda de cabos ópticos à Siemens. Este desenvolvimento foi confirmado pela criação, em 1985, de uma nova sociedade comum chamada « Siegor, Gesellschaft fuer Lichtwellenleiter mbh e Co. KG » que apenas fabrica fibras ópticas.
(13) Em 1984, a Corning concedeu uma licença não-exclusiva à NV Philips' Gloeilampenfabriken nos Países Baixos e na Bélgica. Em 1986, foi tornado público que a Corning planeava criar uma filial em Espanha, na qual a Compañia Telefónica Nacional de España teria uma participação minoritária, para a produção e venda de fibras ópticas.
(14) Nos Estados Unidos, a Corning tem presentemente fábricas de produção de fibras ópticas com uma capacidade de 1 700 000 km por ano. É a maior capacidade do mundo.
(15) A Corning realizou também um acordo de licenças cruzadas a nível mundial com a AT&T, mas relativo apenas a patentes abrangendo invenções anteriores a 1980. A Corning também concedeu licenças à ITT, Valtec, Spectran e Northern Telecom.
(16) No Japão, a Corning concedeu, em 1977, uma licença à Furukawa Electric Co. com o direito de sublicenciar à Sumitomo e à Fujikura.
BICC Plc
(17) A BICC plc é uma grande produtora de cabos no Reino Unido e uma importante fornecedora da British Telecom. Em 1984, o volume de vendas consolidado do grupo atingiu 2 089 milhões de libras. A BICC tem uma fábrica que produz cabos ópticos para telecomunicações em Blackley, perto de Manchester.
(18) A BICC não desenvolveu uma tecnologia semelhante à da Corning e não lhe faz concorrência no mercado de fibras ópticas.
(19) A joint venture do Reino Unido construiu uma fábrica de produção de fibras ópticas com uma capacidade de 250 000 km por ano.
COFO
(20) A joint venture francesa, FOI sofreu uma operação de reestruturação e os acordos que alteram os primeiros concluídos ainda não foram apresentados à Comissão. Com base nas garantias dadas pelas partes, a Comissão supõe que novos acordos, semelhantes aos relacionados com as joint ventures do Reino Unido e da Alemanha, serão concluídos e notificados. Se, e quando, isto for feito, a Comissão considerará a possibilidade de conceder uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 8º, semelhante à aqui concedida.
Siemens AG
(21) A Siemens AG é uma grande produtora de cabos na República Federal da Alemanha e a fornecedora mais importante da Deutsche Bundespost. Em 1983/1984 o volume de vendas consolidado do grupo Siemens atingiu 48 124 milhões de marcos. A própria Siemens fabrica e vende cabos ópticos.
(22) A Siemens não desenvolveu tencologia semelhante à da Corning e não lhe faz concorrência no mercado de fibras ópticas.
(23) A joint venture alemã está a construir uma fábrica para a produção de fibras ópticas que terá uma capacidade de 80 000 km por ano.
C. Produto
(24) As fibras ópticas são um substituto para as transmissões de micro-ondas e via satélite e para os condutores tradicionais coaxiais e de cobre, no campo das comunicações; aplicam-se principalmente em comunicações telefónicas. Outra aplicação importante das fibras ópticas é na televisão por cabo e outras transmissões de banda larga. A tecnologia das fibras ópticas está em rápida evolução e é provável que o uso de fibras ópticas aumente bastante com a descida dos preços e o aumento do volume de comunicações. A maior parte dos Estados-membros já instalou alguns sistemas de comunicação óptica e/ou tenciona instalá-los.
D. O mercado
(25) Do Anexo II da presente decisão consta um quadro com os produtores de fibras ópticas a nível mundial e uma estimativa das suas capacidades actuais. O quadro indica também se o produtor tem uma licença da Corning. Contudo, é de notar que a produção das fábricas de fibras ópticas pode ser aumentada rapidamente e assim as capacidades mencionadas no quadro depressa se podem tornar desactualizadas. (26) Os principais mercados de fibras ópticas são os da América do Norte, Japão e CEE. Na medida em que as patentes da Corning não sejam violadas, os produtores dos Estados-Unidos, do Canadá e do Japão podem vender no mercado da CEE. As fibras ópticas podem ser transportadas facilmente.
(27) Existem neste momento nove produtores nos Estados Unidos e Canadá, dos quais três produzem fibras ópticas sem licença da Corning. A Corning e a AT&T possuem, de longe, a maior capacidade de produção, aproximadamente 1 700 000 km por ano e 1 000 000 km por ano respectivamente, o que representa cerca de 80 % do total das capacidades de produção dos Estados Unidos e do Canadá.
(28) No Japão existem seis produtores, dos quais três produzem fibras ópticas sem uma licença da Corning. A Sumitomo (com sublicença da Furukawa) tem a maior capacidade do Japão com 240 000 km planeados para 1986. A Furukawa (com licença da Corning) é o segundo mais importante produtor com uma capacidade prevista de 120 000 km para 1986.
(29) Na CEE, existem neste momento catorze produtores, incluindo fábricas em construção. No Reino Unido existem quatro produtores: Optical Fibres, STC, General Electric Company Plc (CEG) e Pirelli General, Plc das quais só a Optical Fibres tem uma licença da Corning; em França existem dois produtores a funcionar com licença da Corning: a FOI e a CLTO. Na República Federal da Alemanha existem cinco sociedades a produzir ou que tencionam produzir: a Siecor, Wacker, AEG, SEL (ITT) e PKI) (Philips) das quais a Siecor e a SEL têm licenças da Corning. Em Itália existe um produtor, Fibre Ottiche Sud (FOS - 50 % é propriedade da Pirelli), um nos Países Baixos, - a Philips - e um na Dinamarca, a NKT. A FOS e a Philips fabricam fibras ópticas com licença da Corning. A NKT não tem licença da Corning.
(30) As joint ventures da Corning na CEE têm uma capacidade de produção associada de 385 000 km por ano, o que representa cerca de 48 % do total da capacidade de produção da CEE.
(31) Existem outros produtores de fibras ópticas na Suécia, Suíça, Austrália, Brasil e Coreia (ver Anexo II).
(32) No mercado descrito acima, a Corning tem uma posição especial, uma vez que detém na maior parte dos países do mundo um certo número de patentes fundamentais para o fabrico de fibras ópticas. Contudo, o âmbito de patente da Corning varia de país para país e existem vários produtores de fibras ópticas que funcionam sem uma licença da Corning. É, em especial, o caso da Sumitomo, que produz fibras ópticas no Japaão e nos Estados Unidos, é sócia em joint ventures na Austrália e na Coreia e concedeu licenças à Pirelli General no Reino Unido e à Wacker-Chemitronic GmbH na República Federal da Alemanha. A Corning iniciou uma acção por infracção de patente contra a Sumitomo nos Estados Unidos que ainda está pendente. A Corning não iniciou qualquer litígio do género na CEE.
(33) As fibras ópticas são geralmente vendidas a produtores de cabos que as inserem nestes e os fornecem assim aos utilizadores de cabos ópticos. Os associados da Corning nas joint ventures na CEE são grandes produtores de cabos com uma enorme procura de fibras ópticas. Serão os principais compradores dessas fibras ópticas produzidas pelas suas joint ventures.
(34) Os principais utilizadores de cabos ópticos são os CTT. Os sócios das joint ventures Corning são fornecedores tradicionais dos CTT nos seus respectivos países. A cooperação da Corning com importantes produtores de cabos era essencial para a sua penetração no mercado da CEE, já que ela era nova no mercado das telecomunicações e viu-se confrontada com fortes políticas de compra local por parte da maioria dos CTT europeus.
(35) O preço das fibras ópticas é formado pela interacção de três forças: os fornecedores de fibras ópticas, os fabricantes de cabos e os utilizadores finais. O preço das fibras ópticas também é determinado pelo preço dos condutores tradicionais com que estão em concorrência. A extensão do uso das fibras ópticas depende principalmente da sua eficácia em relação aos custos comparativamente aos cabos tradicionais.
(36) O preço da fibra de condutor único baixou consideravelmente desde a sua introdução em Janeiro de 1983. Com o desenvolvimento da tecnologia e o aumento da produção é provável que esta tendência para a descida dos preços continue. Verifica-se também uma grande pressão sobre os níveis dos preços de fibras ótpicas como resultado do sistema de concurso aplicado pelos CTT. Este sistema de oferta dá origem a uma grande concorrência entre os fabricantes de cabos ópticos que por seu turno pressionam os preços das fibras ópticas. Estes correspondem em geral a mais de metade do preço do cabo. E. Os acordos e alterações notificados
(37) i) No Reino Unido, havia inicialmente três acordos de constituição de sociedade que criava a joint venture « Optical Fibres », um acordo de know-how e de licença de patente em benefício da joint venture e um acordo de distribuição que nomeava a joint venture única distribuidora dos produtos da Corning no Reino Unido e Irlanda.
ii) O acordo de constituição de sociedade, na sua redacção alterada, contém, em especial, as seguintes disposições:
- o objecto da joint venture é a produção e venda de fibras ópticas,
- a administração (« the board ») é composta por cinco membros dos quais três são nomeados pela BICC e dois pela Corning,
- o director principal da sociedade é designado pela BICC, após consulta da Corning, e nomeado pela administração. A Corning nomeia o director técnico e um director financeiro será nomeado, se e quando tal se justificar, pela administração,
- todos os outros directores responsáveis pela produção, vendas, comercialização ou investigação são designados pela BICC após consulta aprofundada com a Corning,
- requerem voto por unanimidade as seguintes decisões da administração:
a) Alterações substanciais no âmbito de actividade da joint venture;
b) Transacções entre um dos sócios (ou as suas filiais) e a joint venture que não nas mesmas condições aplicadas a terceiros independentes;
c) Mudança de auditores nas joint ventures;
d) Decisão de pôr termo ou dissolver a joint venture;
e) colocação em reserva ou obtenção de fundos excepto se um dos sócios concordar em garantir tais fundos sem recorrer ao outro sócio.
iii) O acordo de know-how e de licença de patente, na sua redacção alterada, contém, em especial, as seguintes disposições:
- a Corning concede à joint venture uma licença não-exclusiva ao abrigo das suas patentes para o fabrico e venda de fibras ópticas no Reino Unido,
- a Corning e a BICC prescindem de quaisquer direitos de patente que impeçam a exportação de fibras ópticas para o Reino Unido por parte da Corning ou de qualquer joint venture em que ela participe, num Estado-membro da CEE, na base de reciprocidade de tratamento,
- a Corning, a BICC e a sua sociedade joint venture podem prosseguir uma política de venda activa de fibras ópticas em todos os Estados-membros da CEE, excepto quanto aos territórios em que a Corning tenha um licenciado exclusivo com direito de efectuar só vendas passivas no Reino Unido; neste caso a joint venture terá apenas o direito de efectuar vendas passivas nesses territórios.
iv) Foi posto termo ao acordo de distribuição que nomeou a joint venture único distribuidor das fibras ópticas da Corning no Reino Unido e Irlanda.
(38) i) Na República Federal da Alemanha, havia inicialmente três acordos: um acordo de joint venture criando a joint venture « Siecor GmbH », um acordo de licença pelo qual a Corning e a Siemens concederam uma licença à joint venture ao abrigo das suas respectivas patentes e um acordo de distribuição e representação de vendas que nomeava a joint venture único distribuidor dos produtos da Corning na República Federal da Alemanha.
ii) O acordo de joint venture, na sua redacção alterada, contém, em especial, as seguintes disposições:
- o objecto da joint venture é o desenvolvimento, produção e venda de fibras ópticas e cabos ópticos,
- a joint venture vende, ela própria, fibras ópticas, mas vende cabos ópticos através da organização de vendas da Siemens. A Siemens, porém, pode comprar fibras ópticas a outros fornecedores no mercado,
- a joint venture é representada por um comité de sócios (Gesellschaftsdelegation) e um director (Geschaeftsfuehrer).
Nas reuniões de sócios, a Siemens tem três votos e a Corning um; as deliberações são tomadas por maioria simples, excepto quanto aos assuntos referidos no nº 37 (ii) de (a) a (d), que exigem maioria de quatro quintos. Os directores são designados pela Siemens e nomeados pelo comité de sócios; o presidente, vice-presidente e todos os membros do comité de sócios são nomeados pela Siemens.
iii) O acordo de licença, na sua redacção alterada, contém, em especial, as seguintes disposições:
- a Corning e a Siemens concedem à joint venture uma licença não-exclusiva ao abrigo das suas respectivas patentes alemãs e austríacas para o fabrico e venda de fibras ópticas e cabos ópticos,
- a Corning e a joint venture podem prosseguir uma política de venda activa de fibras ópticas em todos os Estados-membros da CEE, excepto quanto aos territórios em que a Corning tenha um licenciado exclusivo com direito de efectuar só vendas passivas na República Federal da Alemanha; neste caso, terão apenas o direito de efectuar vendas passivas nesses territórios,
- a Corning, a Siemens e a joint venture comprometem-se a não usar os seus direitos derivados de patentes para impedir importações na Alemanha de fibras ópticas fabricadas pela Corning ou por uma das suas joint ventures na CEE, na base da reciprocidade de tratamento.
iv) Foi posto termo ao acordo de distribuição e representação de vendas que nomeou a joint venture único distribuidor de fibras ópticas e cabos ópticos da Corning na República Federal da Alemanha.
(39) Tanto o acordo do Reino Unido como o da Alemanha, nas suas redacções alteradas, contêm as seguintes disposições:
- os acordos estipulam expressamente que cada joint venture venderá as suas fibras ópticas a todos os utilizadores, em termos não-discriminatórios, e tratará os terceiros da mesma forma que as « sociedades-mãe »,
- os associados da Corning são expressamente autorizados a adquirirem as fibras ópticas de que necessitem a fornecedores independentes,
- cada um dos sócios é autorizado a requerer a expansão da capacidade de produção da joint venture. O acordo alemão prevê que, em semelhante caso, o sócio que requerer a expansão suportará o custo do investimento adicional e comprará a produção adicional. O acordo alemão prevê que uma fórmula adequada será acordada entre os sócios, permitindo um investimento que não prejudique efectivamente o outro sócio,
- nenhuma joint venture tem uma licença de venda exclusiva,
- os acordos de licença declaram expressamente que a Corning, os seus associados, e cada uma das joint ventures, têm o direito de prosseguir uma política activa de fibras ópticas nos territórios de todos os Estados-membros, excepto nos países em que a Corning nomeie ou tenha nomeado um licenciado exclusivo a que só sejam permitidas vendas passivas nos territórios das joint ventures,
- os associados da Corning e as joint ventures têm a opção de ficar com uma licença não-exclusiva ao abrigo das patentes da Corning, no termo quer dos acordos de joint venture, quer dos acordos de licença,
- as sociedades-mãe de cada joint venture e a própria joint venture comprometem-se a não transmitir às outras joint ventures ou às suas sociedades-mãe informações relativas a preços, custos, vendas, produção, planos de comercialização ou qualquer outra informação de teor concorrencial relativa a outras fibras ópticas ou cabos ópticos.
A duração das joint ventures está limitada a quinze anos a contar da data de notificação dos acordos modificados; podem ser renovados com o acordo da Comissão.
(40) Além disso, há que notar o seguinte:
i) No Reino Unido, o sócio da BICC é agora a Corning Ltd, uma filial que pertence inteiramente à Corning Glass Works;
ii) A renúncia mútua aos direitos de patente para impedir importações não se aplica a quaisquer direitos que a BICC possa deter em processo de fabrico que venha eventualmente a inventar e usado pela Optical Fibres para fabricar produtos distintos dos fabricados sob patente da Corning;
iii) Os direitos de fabrico concedidos às joint ventures ao abrigo das licenças da Corning não são exclusivos;
iv) As joint ventures não são obrigadas a conceder à Corning licenças exclusivas quanto a melhoramentos que introduzam na tecnologia objecto de licença, embora licenças não-exclusivas sejam concedidas na base de reciprocidade. F. Observações de terceiros interessados
(41) Na sequência da publicação de uma Comunicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias nos termos do nº 3 do artigo 19º do Regulamento nº 17, a Comissão recebeu observações por escrito da General Electric Company Plc (GEC), uma empresa britânica activa no mercado em questão. Estas observações levantaram várias questões face aos artigos 85º e 86º e obrigaram a Comissão a diferir a sua decisão que, de qualquer modo, deveria ser devidamente ponderada e conter salvaguardas eficazes. A GEC contestava, em especial, a natureza exclusiva das licenças de fabrico para as joint ventures. Este ponto foi já tratado e as licenças de fabrico concedidas às joint ventures com patentes da Corning não são ou já não são exclusivas.
(42) A GEC tembém apresentou protestos à Comissão relativamente à criação e actividades da joint venture do Reino Unido, alegando infracção aos artigos 85º e 86º, apelando a que a Comissão realizasse novas diligências. A GEC alega que a Corning e a BICC eram pelo menos concorrentes potenciais quando estabeleceram a sua joint venture e solicitou à Comissão que investigasse o comportamento da joint venture em matéria de preços.
(43) A criação da joint venture do Reino Unido é examinada no nº 46. As actividades da joint venture do Reino Unido estão a ser examinadas com base nos protestos da GEC especialmente relacionados com práticas em matéria de preços. No entanto, trata-se, na medida em que a presente decisão o não aborde, de um assunto independente que não é objecto do processo neste caso.
(44) A Comissão espera que os destinatários desta decisão se sujeitem aos acordos alterados e com as condições desta decisão. O nº 3 do artigo 8º do Regulamento nº 17 dá à Comissão o poder necessário para revogar ou alterar esta decisão em determinadas circunstâancias e a Comissão não deixará de vigiar o desenvolvimento do mercado de fibras ópticas.
II
APRECIAÇÃO JURÍDICA
A. Nº 1 do artigo 85º
(45) As restrições e distorções da concorrência resultantes dos acordos têm origem na existência paralela de joint ventures funcionalmente semelhantes em que a Corning participa activamente. Embora a joint venture francesa não seja objecto desta decisão de isenção (ver nº 20), forma uma parte essencial do cenário legal e económico para a análise das joint ventures do Reino Unido e da Alemanha.
(46) Os acordos singulares de joint venture não restringem, enquanto tais, a concorrência entre a Corning e os seus associados. Quando os acordos foram concluídos as partes não eram na realidade concorrentes reais ou potenciais no mercado de fibras ópticas ou cabos ópticos. A produção de fibras ópticas e a produção de cabos ópticos são actividades diferentes. A Corning não tinha qualquer experiência no fabrico de cabos, enquanto que os seus associados não tinham experiência no fabrico de vidro, o que poderia ter dado origem a uma invenção que pudesse competir com a da Corning. Apesar dos grandes recursos financeiros das partes, a entrada da Corning no mercado dos cabos ópticos ou dos associados da Corning no mercado de fibras ópticas não foi uma extensão natural e razoavelmente previsível das respectivas actividades comerciais. A cooperação entre a Corning e os seus associados é sobretudo de natureza complementar, não originando restrições ou distorções de concorrência a nível das partes cooperantes. Além disso, os acordos não impedem o acesso de terceiros ao mercado e não têm qualquer outro impacto previsível anti-concorrencial nas suas actividades. As várias alterações feitas nos acordos originais asseguram que a concorrência seja mantida e que terceiros não sofram de discriminações ou de repartição do mercado. Além disso, devido às condições e obrigações incluídas nesta decisão, a concorrência está salvaguardada e a Comissão encontra-se em posição de vigiar desenvolvimentos futuros.
(47) Não há restrição nem distorção da concorrência entre as sociedades-mãe e as joint ventures. Os acordos prevêem a possibilidade de as sociedades-mãe desenvolverem a sua própria investigação e desenvolvimento de fibras ópticas. Além disso, os acordos individuais de joint venture não contêm obrigações que vão para além do que seria admitido em acordos de licença simples entre não-concorrentes. Assim, as partes são livres de se dedicarem à investigação e desenvolvimento independente de fibras ópticas, embora, na prática, dependam de uma transferência contínua de tecnologia por parte da Corning. Além disso, as joint ventures não são obrigadas a conceder licenças exclusivas à Corning no que respeita a melhoramentos ou inovações.
(48) As principais restrições e distorções da concorrência encontram-se antes, neste caso, na relação entre as joint ventures. Estas dedicam-se em larga medida à mesma actividade, ou seja, a produção e comercialização de fibras ópticas. Estas joint ventures são, portanto, sociedades directamente concorrentes. Os acordos, globalmente considerados, originam a criação de uma rede de joint ventures inter-relacionadas com um fornecedor de tecnologia comum, num mercado oligopólico. A Corning é um dos maiores produtores e distribuidores de fibras ópticas do mundo. Os seus associados são produtores de cabos com largas quotas de mercado nos seus respectivos países. Por conseguinte, as joint ventures juntam sociedades com fortes posições nos mercados de fibras ópticas e de cabos. Embora as joint ventures tenham liberdade de fazerem vendas activas e passivas nos territórios umas das outras, nos territórios em que a Corning tem um licenciado exclusivo só são permitidas vendas passivas. A Corning tem interesses, através quer de joint ventures, de filiais ou licenciados, em vários Estados-membros. A sua participação financeira nas joint ventures, e a sua representação através de pessoal em postos-chave técnicos e financeiros, dependendo o sucesso das joint-ventures do rápido acesso à tecnologia da Corning, asseguram que a Corning fique em posição de influenciar e coordenar a actuação das joint ventures.
(49) Nenhuma das joint ventures desenvolveu a sua própria tecnologia ou utiliza uma fonte de tecnologia independente. Por isso, as joint ventures dependem completamente da tecnologia da Corning para a produção das suas fibras ópticas. As joint ventures dependem também da vontade da Corning de lhes fornecer a sua tecnologia mais actualizada. A capacidade das joint ventures produzirem quantidades suficientes de fibras ópticas de grande qualidade e preços competitivos está dependente do seu acesso contínuo e rápido à tecnologia mais avançada da Corning. Dado que, no campo das fibras ópticas a tecnologia evolui rapidamente e é a chave para a redução dos custos da produção e para o aumento da competitividade, o momento e a rapidez com que a Corning transmite a sua tecnologia a cada joint venture é um elemento crucial para o seu funcionamento e sucesso. Devido a esta dependência relativamente à tecnologia da Corning, esta detém, apesar da redução dos direitos de voto e poderes de gestão, uma posição influente em cada joint venture, que pode utilizar para coordenar a relação de concorrência entre elas.
(50) A posição da Corning é ainda reforçada pela sua participação activa na aplicação da sua tecnologia através de um representante chamado Director Técnico, que pode nomear em cada joint venture. Embora o Director Técnico seja uma pessoa diferente para cada joint venture esta representação permite à Corning coordenar a aplicação da sua tecnologia nas joint ventures de modo a que nenhuma delas possa estar em vantagem, a nível tecnológico, relativamente às outras.
A obrigação que cada joint venture tem de conceder à Corning, numa base de não exclusividade, qualquer melhoramento, desenvolvimento, invento, mudança ou inovação relacionados com a tecnologia da licença, permite também à Corning assegurar um desenvolvimento tecnológico uniforme nas joint ventures. Ao contrário do que acontece com titulares independentes de licenças que frequentemente desenvolvem tecnologias sob licença em vários campos, as joint ventures, neste caso, seguirão o mesmo desenvolvimento tecnológico. Este desenvolvimento tecnológico uniforme reduz substancialmente a concorrência entre as joint ventures, pois a tecnologia é um elemento chave na concorrência entre produtores de fibras ópticas.
(51) Além disso, a Corning continua a ter três representantes na administração da joint venture do Reino Unido e um director financeiro na joint venture da Alemanha. Embora estes representantes não tenham poder de decisão, participam no funcionamento do dia-a-dia da joint venture permitindo assim à Corning influenciar regularmente a produção e a política de comercialização destas joint ventures.
(52) A participação activa da Corning nas joint ventures não pode ser comparada com um investimento financeiro directo em/ou a concessão de licenças a vários terceiros independentes. Primeiro, as joint ventures dependem completamente da tecnologia da Corning e da sua aplicação através de um director técnico nomeado pela Corning. Segundo, o facto de a Corning ser sócia de cada joint venture cria uma rede de sociedades estreitamente interligadas que de outro modo seriam concorrentes. Devido a esta rede de joint ventures interligadas e à dependência tecnológia das joint ventures relativamente a um sócio comum, não é de esperar que haja concorrência entre elas na mesma medida em que haveria se fossem concorrentes independentes com sócios e tecnologias diferentes.
(53) O facto de os sócios terem acordado não comunicar informações de concorrência entre joint ventures não altera materialmente a apreciação anterior. A distorção da concorrência resulta da existência da rede de joint ventures interrelacionadas e em concorrência, em que um sócio pode influenciar o comportamento da joint venture no mercado. (54) As joint ventures só podem fazer vendas passivas nos Estados-membros, com excepção da República Federal da Alemanha e Reino Unido, em que a Corning nomeie ou tenha nomeado um titular exclusivo de uma licença que por sua vez só tem direito de vendas passivas nos territórios das joint ventures. Esta limitação do direito de venda às vendas passivas restringe a livre concorrência entre as joint ventures e outros titulares de licenças da Corning no mercado comum. Devido às práticas de intervenção da maior parte dos CTT, esta proibição quanto às vendas activas restringe a concorrência entre as joint ventures e outros titulares de licenças da Corning.
(55) As supracitadas restrições e distorções de concorrência têm um efeito notável sobre a concorrência no mercado comum e sobre as trocas comerciais entre Estados-membros, dado que se espera que o comércio de fibras ópticas aumente rapidamente no período abrangido pelos acordos, e a distorção de concorrência ocorre num mercado que já é altamente oligopólico. Ao juntarmos as joint ventures numa rede com um parceiro comum que detém importante tecnologia de base no campo das fibras ópticas, o oligopólio torna-se ainda mais estreito. Neste oligopólio, o comércio entre Estados-membros está condenado a evoluir segundo linhas diferentes daquelas que, de outra forma, seguiria, e, logo, a ser significativamente afectado, quando joint ventures inter-relacionadas, licenciados e filiais estão sujeitas à influência e coordenação de um parceiro comum.
(56) Em conclusão, os acordos notificados têm por efeito previsível restrições e distorções da concorrência no mercado comum e são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros. A menos que sejam isentos nos termos do nº 3 do artigo 85º, são proibidos pelo nº 1 do artigo 85º
B. Nº 3 do artigo 85º
(57) Antes das alterações aos acordos, a participação da Corning no funcionamento das joint ventures era tal que ela podia de facto controlar a sua produção e políticas de comercialização. Por isso, esta rede de joint ventures distorceu gravemente a concorrência entre as joint ventures e era susceptível de originar uma repartição do mercado entre elas. Existia também um risco considerável de colisão entre as joint ventures, sem que fosse necessário concluir acordos específicos para este fim.
(58) As alterações reduziram a influência da Corning sobre as políticas comerciais das joint ventures. Contudo, a Corning, mantém uma posição influente relativamente às políticas de produção das joint ventures devido ao seu papel predominante no fornecimento e aplicação da tecnologia necessária para a produção de fibras ópticas. Contudo, a distorção da concorrência é ultrapassada pelos benefícios resultantes destas joint ventures. Deste modo, o nº 1 do artigo 85º pode ser declarado inaplicável nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE.
a) Melhoramento da produção e promoção do progresso técnico
(59) Os acordos possibilitam a várias sociedades europeias produzirem na Comunidade um produto de alta tecnologia com vantagens significativas sobre os cabos tradicionais e promoverem o progresso técnico relativamente às fibras e aos cabos ópticos. Além disso, as joint ventures facilitam uma transferência da tecnologia da Corning mais regular e mais rápida do que de outro modo seria possível. Esta introdução concorrente no mercado comum da tecnologia mais actualizada da Corning é essencial para possibilitar às sociedades europeias fazer face à concorrência dos produtores não comunitários, especialmente dos E.U.A. e do Japão, numa área em que a tecnologia se desenvolve rapidamente.
b) A parte dos consumidores nos benefícios resultantes dos acordos
(60) Os consumidores beneficiam da disponibilidade de um novo produto com vantagens óbvias sobre os cabos tradicionais. Em especial, os fabricantes de cabos e CTT europeus têm à sua disposição um maior número de fontes de abastecimento dentro do mercado comum do que teriam tido sem as joint ventures. Devido à transferência regular e rápida de tecnologia para as joint ventures, os custos de produção das fibras ópticas e dos cabos ópticos são susceptíveis de baixar constantemente. Esta redução dos custos deveria implicar preços mais baixos para os consumidores.
c) Indispensabilidade dos acordos para a consecução destas vantagens
(61) As vantagens resultantes quer da cooperação regular entre um importante produtor de fibras ópticas e fabricantes europeus de cabos quer da transferência rápida de uma tecnologia que se desenvolve só podem ser conseguidas permitindo à Corning parti cipar nas joint ventures. Um afastamento total ou parcial iria destruir tais vantagens para as empresas europeias, que correriam então o risco de deixarem de ser competitivas nos mercados da CEE e mundiais. As joint ventures dão origem a vantagens importantes para a indústria europeia que só podem manter-se com a participação constante da Corning.
(62) Outras opções da Corning seriam a comercialização na Europa de fibras ópticas importadas dos E.U.A., o estabelecimento pela Corning, na CEE, de fábricas de que fosse única proprietária ou a concessão de licenças simples. Nenhuma destas opções teria trazido as mesmas vantagens que as joint ventures. Com as duas primeiras opções, não haveria qualquer transferência de tecnologia para as sociedades europeias e, por isso, não haveria difusão da tecnologia da Corning. A concessão de licenças simples, embora fizesse aumentar a concorrência e encorajasse outros desenvolvimentos por parte dos titulares das licenças, não facilitaria a transmissão eficiente de uma tecnologia que se desenvolve rapidamente com a amplitude que é possível no tipo de relação de uma joint venture.
(63) Os direitos e obrigações das partes nas joint ventures foram alterados a pedido da Comissão, de modo a asseguar que a distorção da concorrência resultante dos acordos de joint ventures e dos acordos com eles relacionados fosse reduzida ao mínimo indispensável para o funcionamento eficaz das joint ventures:
(64) i) Redução dos direitos de voto da Corning:
A redução dos direitos de voto da Corning, nas assembleias gerais da joint venture alemã (1), abaixo do nível necessário para vetar uma alteração do estatuto tira à Corning a possibilidade de vetar decisões adoptadas nessas reuniões.
(65) ii) Redução dos direitos de gestão da Corning:
A Corning retirou todos os seus representantes da administração da joint venture alemã e reduziu o número dos seus representantes na administração da sociedade do Reino Unido. Não possui quaisquer outros lugares de gestão nas joint ventures, excepto o direito de nelas nomear um Director Técnico e o direito de nomear um Director Financeiro na joint venture alemã.
(66) iii) Direitos de veto:
O número limitado de assuntos em que é necessária uma decisão unânime é indispensável para o funcionamento contínuo das joint ventures porque não se pode esperar que as partes cooperem sem tais direitos de veto.
(67) iv) Direito de vendas activas entre as joint ventures:
Deixaram de existir licenças de vendas exclusivas e cada joint venture tem o direito de fazer vendas activas nos território da outra. O direito de vendas passivas por si só não teria sido suficiente, neste caso, devido às circunstâncias específicas que se seguem:
a) Visto que o mercado de fibras ópticas é consideravelmente oligopolístico, é essencial que cada joint venture seja capaz de promover e distribuir activamente os seus produtos nos territórios da outra joint venture, de modo a manter uma concorrência suficiente no mercado de fibras ópticas;
b) Os maiores compradores de fibras e cabos ópticos, os CTT, favorecem frequentemente fornecedores locais quanto a componentes de produção ou produtos acabados; o direito de realizar apenas vendas passivas poderia pôr as joint ventures de fora em desvantagem concorrencial;
c) Não há qualquer comércio intermédio de fibras ou cabos ópticos que pudesse criar concorrência de preços através de importações paralelas.
(68) Direito de vendas passivas em territórios de outros titulares de licenças da Corning:
Onde a Corning tem titulares de licenças exclusivas só com o direito de vendas passivas nos territórios das joint ventures é indispensável que o direito de venda das joint ventures nos territórios desses titulares de licenças seja igualmente limitado ao direito de venda passiva de modo a manter uma relação de concorrência entre os titulares de licenças e as joint ventures. Contudo, esta situação não prejudica a possível aplicação do artigo 9º do Regulamento (CEE) nº 2349/84 (1) da Comissão.
(69) Cláusulas de salvaguarda:
O direito que cada sociedade-mãe tem de pretender unilateralmente a expansão da capacidade de produção da joint venture, o direito dos associados da Corning de comprarem fibras ópticas a fornecedores independentes e a obrigação das joint ventures de venderem os seus produtos a todos os utilizadores em termos não discriminatórios, são salvaguardas que reduzem o risco de um comportamento anti-concorrencial por parte das três joint ventures.
(70) O direito de pretender uniteralmente a expansão da capacidade de produção impede uma limitação da produção da joint venture se uma das sociedades-mãe desejar expandir a produção para vendas a terceiros ou para preencher as suas próprias necessidades quanto à produção de cabos ópticos. O direito de comprar fibras ópticas a fornecedores independentes impede a joint venture de restringir o fornecimento por terceiros aos fabricantes de cabos ópticos que participam nas joint ventures. A obrigação de as joint ventures fornecerem todos os utilizadores em termos não-discriminatórios assegura que os concorrentes das sociedades-mãe possam obter fibras ópticas das joint ventures, de modo a concorrerem em igualdade de circunstâncias.
(71) Duração das joint ventures:
A vida das joint ventures é limitada a um prazo de 15 anos com a possibilidade de renovação. Esta limitação em termos de tempo cria a perspectiva de uma possível concorrência futura entre as partes, que é susceptível de influenciar a sua atitude durante a vida da joint venture, por exemplo, ao encorajar uma investigação e desenvolvimento independentes no campo das fibras ópticas.
(72) Opção de obter uma licença não-exclusiva no termo dos acordos
A opção dos sócios da Corning e das joint ventures de adquirirem uma licença não-exclusiva quanto às patentes da Corning no termo quer dos acordos de joint venture quer dos acordos de licença garante o acesso contínuo à tecnologia da Corning e aumenta a perspectiva de uma possível concorrência futura entre as partes.
d) Não existe possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão
(73) Embora a concorrência entre as joint ventures esteja distorcida, as partes não são capazes de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial do mercado de fibras ou cabos ópticos pelas seguintes razões:
(74) i) Existem vários produtores de fibras ópticas no mercado comum (ver pormenores no Anexo II).
(75) Se a Corning ou as suas joint ventures instaurassem com sucesso acções por infracção de patente na CEE e se se recusassem, sem terem boas razões para isso, a conceder licenças a terceiros, a Comissão necessitaria de considerar se não deveria revogar esta decisão de isenção nos termos do nº 3 do artigo 8º do Regulamento nº 17. A mesma reserva seria aplicável a qualquer alteração nos sócios participantes nas joint ventures abrangidas pela presente decisão.
(76) ii) O mercado de fibras ópticas na CEE não é imune às pressões de concorrência do mercado mundial. Estas pressões derivam principalmente da forte posição dos produtores dos E.U.A. e do Japão, em especial a AT & T e a Sumitomo. A AT & T tem uma licença a nível mundial quanto às patentes básicas da Corning. Poderia, em qualquer momento, exportar fibras ópticas para a CEE ou fabricar fibras ópticas na CEE.
(77) iii) Os cabos ópticos estão em concorrência com os cabos tradicionais e com técnicas de transmissão por micro-ondas e por satélite; a utilização de cabos tradicionais, em especial em redes telefónicas locais, continua predominante por causa das suas vantagens quanto aos custos.
(78) iv) Existe um certo número de produtores concorrentes importadores de cabos que podem obter fibras ópticas das joint ventures em termos não discriminatórios ou de outros fornecedores de fibras ópticas independentes, para produzirem cabos ópticos.
(79) v) Os principais utilizadores finais, os CTT, têm um grande poder de compra; podem insistir em fornecimentos quer de fibras quer de cabos ópticos a preços de concorrência a nível mundial e obter fornecimentos de produtores estrangeiros, incluindo de joint ventures que não estejam estabelecidas nos seus próprios territórios, se assim o desejarem. (80) Por todas estas razões a Corning e os seus associados não poderão eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial das fibras e dos cabos ópticos na CEE.
C. Regulamento nº 17
(81) Nos termos do nº 1 do artigo 8º do Regulamento nº 17, uma decisão de aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado é tomada para um período determinado podendo incluir condições e obrigações.
(82) No caso de joint ventures de produção que necessitem de investimentos substanciais a longo prazo e relativamente a um novo produto ainda não completamente estabelecido no mercado, um período de 15 anos parece indispensável para possibilitar às partes confiarem na executoriedade dos acordos e para obterem um dividendo satisfatório do seu capital.
(83) A fim de reduzir o risco de colusão entre as joint ventures, esta decisão de isenção será sujeita à condição de as sociedades-mãe de cada joint venture e a própria joint venture não transmitirem às outras joint ventures ou às suas sociedades-mãe informações relativas a preços, vendas, produção, planos de comercialização ou qualquer outra informação de concorrência relativa quer a fibras quer a cabos ópticos.
(84) Esta decisão de isenção também imporá às sociedades joint venture a obrigação de fornecerem à Comissão, anualmente, certos dados comerciais que possibilitem à Comissão certificar-se de que as condições do nº 3 do artigo 85º continuam a estar preenchidas.
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1º
1. O disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado CEE é declarado inaplicável, nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado, aos acordos de joint venture e respectivos acordos de licença na sua redacção alterada, identificados no Anexo I da presente decisão.
2. A declaração de inaplicabilidade do nº 1 produz efeitos de 5 de Novembro de 1985 a 4 de Novembro do ano 2 000 no que respeita aos acordos entre a Corning e a Siemens e de 8 de Janeiro de 1986 a 7 de Janeiro de ano 2 001 relativamente aos acordos entre a Corning e a BICC.
Artigo 2º
A presente decisão está sujeita à condição de as sociedades-mãe de cada joint venture e a própria joint venture não transmitirem às outras joint ventures ou às suas empresas-mãe informações relativas a preços, custos, vendas, produção, planos de comercialização ou qualquer outra informação relativa a fibras ou cabos ópticos.
Artigo 3º
Cada sociedade joint venture é obrigada a fornecer à Comissão, anualmente, o mais tardar até 30 de Junho a seguir ao final do ano civil anterior, as seguintes informações:
i) O valor anual da produção e das vendas;
ii) Cópias de todas as cotações na CEE que excedam 100 km de fibras ou cabos ópticos;
iii) Relativamente a encomendas que excedem 100 km de fibras ou cabos ópticos, os nomes dos clientes fornecidos na CEE, os preços cobrados e as quantidades fornecidas;
iv) Os preços e condições de entrega para vendas das joint ventures às suas empresas-mãe.
Artigo 4º
A presente decisão tem por destinatárias:
i) Corning Glass Works,
Corning,
NY 14831,
USA;
ii) BICC p.l.c.
21, Bloomsbury Street,
UK-London WCIB 3QN;
iii) Siemens AG,
Wittelsbacherplatz 2,
D-8000 Muenchen 2;
iv) Optical Fibres,
Second Avenue,
Deeside Industrial Park,
Deeside,
UK-Clwyd CH5 2NX;
v) SIECOR GmbH,
Kistlerhof 174a
D-8000 Muenchen 70.
Feito em Bruxelas, em 14 de Julho de 1986.