DECISÃO DA COMISSÃO
de 16 de Setembro de 1998
relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE
(IV/35.134 - Acordo de Conferência Transatlântica)
(notificada com o número C(1998) 2617)
(Apenas fazem fé os textos nas línguas alemã, dinamarquesa, inglesa e sueca)
(Texto relevante para efeitos do EEE)
(1999/243/CE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,
Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,
Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 3.o e 15.o,
Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável(2), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 11.o e 22.o,
Tendo em conta o Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, e, nomeadamente, os seus artigos 11.o e 19.o,
Tendo em conta a decisão da Comissão de 24 de Maio de 1996, no sentido de dar início a um processo relativamente a este caso,
Após ter dado às empresas interessadas a oportunidade de darem a conhecer os seus pontos de vista relativamente às acusações da Comissão e de apresentarem quaisquer outras observações em conformidade com o artigo 19.o do Regulamento n.o 17, com o artigo 26.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 e com o artigo 23.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, em articulação com os Regulamentos (CEE) n.o 99/63(4), (CEE) n.o 1630/69(5) e (CEE) n.o 4260/88(6) da Comissão,
Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes, do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes e do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes no domínio dos transportes marítimos,
Considerando o seguinte:
OS FACTOS
I. O PEDIDO
(1) Em 5 de Julho de 1994, as partes a seguir referidas, seguidamente designadas partes no TACA (relativamente às quais são fornecidos dados adicionais no anexo I) apresentaram à Comissão, nos termos do n.o 1 do artigo 12.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, um pedido de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE relativamente ao Acordo de Conferência Transatlântica (TACA).
A.P. Møller-Maersk Line (Maersk)
Atlantic Container Line AB (ACL)
Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd)
Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd)
P& O Containers Limited (P& O)
Sea-Land Service, Inc (Sea-Land)
Mediterranean Shipping Co. (MSC)
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (OOCL)
Polish Ocean Lines (POL)
DSR/Senator Lines (DSR/Senator)
Cho Yang Shipping Co., Ltd (Cho Yang)
Neptune Orient Lines Ltd (NOL)
Nippon Yusen Kaisha (NYK)
Transportación Marítima Mexicana SA de CV (TMM)
Tecomar SA de CV (Tecomar).
(2) A Tecomar é uma filial da TMM desde Janeiro de 1994. Em 1997, a Nedlloyd Lijnen BV e a P& O Containers Limited fundiram-se, tendo formado a P& ONedlloyd. Também em 1997, a Hapag Lloyd AG transferiu as suas actividades de transportes marítimos em contentores para a Hapag Lloyd Container Linie GmbH e a Hanjin Shipping Co., Ltd (seguidamente designada "Hanjin") adquiriu o controlo da DSR/Senator.
(3) Nos termos do n.o 8 do artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 4260/88, as partes no TACA foram informadas e convidadas a manifestar a sua opinião relativamente ao facto de a Comissão tencionar também examinar o pedido de isenção individual apresentado ao abrigo do Regulamento n.o 17 e do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 devido ao facto de algumas das actividades notificadas não serem abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.
(4) O TACA veio substituir o Acordo Transatlântico (TAA), um acordo originalmente notificado à Comissão em 28 de Agosto de 1992. A Comissão adoptou a Decisão 94/980/CE(7) em 19 de Outubro de 1994 que proibiu o TAA ("decisão TAA"). A decisão TAA proibiu as partes às quais se destinava de se dedicarem, inter alia, a actividades de fixação de preços que tenham um objectivo ou efeito igual ou semelhante aos contidos no TAA.
(5) As partes que constituíam anteriormente o TAA fazem todas parte do TACA. A Hanjin passou a fazer parte do TAA em 26 de Agosto de 1994 e do TACA em 31 de Agosto de 1994. A Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (seguidamente designada "Hyundai") passou a fazer parte do TACA em 31 de Agosto de 1995.
(6) Em 15 de Dezembro de 1994, o director-geral adjunto da Direcção-Geral de Concorrência da Comissão escreveu às partes no TACA informando-as da avaliação preliminar segundo a qual determinadas disposições contidas no TACA não pareciam preencher as condições previstas no n.o 3 do artigo 85.o, e convidando as partes a apresentarem o seu ponto de vista relativamente à avaliação preliminar.
(7) Em 21 de Junho de 1995 e 1 de Março de 1996, a Comissão enviou uma comunicação de acusações e uma segunda comunicação de acusações destinadas às partes no TACA (com excepção da Hyundai, dado que não fazia parte do TACA aquando da adopção da primeira comunicação) declarando que a Comissão tencionava adoptar uma decisão que retirava a imunidade relativamente à imposição de coimas resultante da notificação do TACA em relação ao acordo entre as partes no TACA de fixarem preços para os serviços de transportes terrestres prestados no território da Comunidade. Em 26 de Novembro de 1996 foi adoptada uma decisão para retirar tal imunidade(8).
(8) Em 24 de Maio de 1996, a Comissão adoptou uma comunicação de acusações(9) destinada às partes no TACA em que declarava, nomeadamente, que considerava que o TACA era abrangido pela proibição prevista do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado e que continha uma série de elementos que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado. A comunicação de acusações afirmava que a Comissão tencionava adoptar uma decisão em que considerava que as partes no TACA estavam a violar o disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado e em que exigia às mesmas que pusessem fim a tais práticas não abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o A comunicação de acusações declarava igualmente que a Comissão considerava que as partes no TACA tinham abusado da sua posição dominante em violação do artigo 86.o do Tratado.
(9) A Comissão aprovou uma comunicação de acusações suplementar em 11 de Abril de 1997 em que afirmava que, não obstante a notificação do sistema Hub and Spoke do TACA (ver considerando 47), a Commissão se mantinha na disposição de adoptar uma decisão em que considerava que as partes no TACA estavam a violar o disposto no n.o 1 do artigo 85.o e lhes exigia que pusessem fim às práticas consideradas na comunicação de acusações de 24 de Maio de 1996 como não abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o, incluindo a prática das partes no TACA de fixarem preços para os serviços do transporte terrestre prestados na Comunidade nos casos em que estes não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do sistema Hub and Spoke do TACA.
(10) As partes no TACA apresentaram as suas observações nas audições orais realizadas em 6 de Maio de 1996 e em 25 de Outubro de 1996. O anexo II contém uma síntese das principais fases processuais relativas ao TAA e ao TACA.
II. O ACORDO NOTIFICADO
(11) Na notificação do TACA à Comissão, as partes argumentaram tratar-se de uma conferência marítima abrangida pelo âmbito da isenção por categoria das conferências marítimas prevista no Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Como alternativa, as partes solicitaram uma isenção individual. Apesar de o TACA ter sido notificado à Comissão em 5 de Julho de 1994, só entrou em vigor em 24 de Outubro de 1994, data a partir da qual a legislação dos Estados Unidos da América o permitia.
(12) Duas semanas antes da notificação do TACA, Lord Sterling of Plaistow (na qualidade de presidente do TACA) escreveu ao Comissário Van Miert, responsável pelas questões da concorrência, nos seguintes termos:
"Parece-me que as alterações que propomos são de tal forma substanciais que o seu resultado é um novo acordo e não um acordo alterado.
Assim sendo, penso que a atitude mais clara que podemos tomar é notificar a Comissão de que as companhias marítimas vão abandonar o TAA e notificar formalmente o novo acordo."
(Carta datada de 21 de Junho de 1994).
(13) O TACA prevê que os seus membros acordem entre si as tarifas, encargos e outras condições de transporte aplicáveis no âmbito da sua tabela de preços comum, incluindo as tarifas de porto a porto, as tarifas directas da parte terrestre do transporte e as tarifas multimodais. A tabela comum contém uma matriz de preços para o transporte de carga entre pontos definidos: são definidas vinte e seis categorias de carga, sendo especificada uma tarifa para cada categoria. A tabela é publicada pelo TACA podendo ser consultada por todos os carregadores.
(14) O âmbito de aplicação do TACA é constituído pelas rotas marítimas no sentido oeste-leste e leste-oeste entre, por um lado, portos da Europa situados em latitudes que vão de Baiona (França) até ao Cabo Norte (Noruega) (à excepção dos portos não bálticos da Rússia, dos portos mediterrânicos e dos portos de Espanha e de Portugal), e pontos da Europa (fora de Espanha e de Portugal), através dos portos europeus acima referidos e, por outro lado, portos nos 48 Estados contíguos dos Estados Unidos da América e no distrito de Columbia e pontos nos Estados Unidos da América, através desses portos ("o tráfego").
(15) Para além do aumento do número de membros de onze para dezassete companhias marítimas (que foi reduzido para dezasseis com a fusão da P& O e da Nedlloyd), citam-se as seguintes diferenças mais significativas entre o TAA e o TACA:
a) As partes no TACA eliminaram as disposições complexas relativamente à não utilização de parte das suas capacidades marítimas (Programa de gestão de capacidade);
b) As partes no TACA abandonaram formalmente as diferentes categorias de membros e a estrutura tarifária dupla que eram características do TAA;
c) As partes no TACA abandonaram as suas disposições minuciosas relativamente à troca entre si de células em navios e de equipamento;
d) As partes no TACA modificaram as suas regras relativamente a actuações independentes(10);
e) As partes no TACA alteraram as suas regras relativamente aos contratos de serviço por forma a permitir uma actuação unilateral(11) em contratos de serviço TACA e contratos de serviço individuais;
f) As partes no TACA concordaram entre si em deixar de ser membros dos Acordos Gulfway e Eurocorde(12).
(16) O TACA contém disposições relativamente à fixação de preços para serviços de transporte terrestre fornecidos no território da Comunidade que são idênticas às contidas no TAA.
A. Versão do TACA de Julho de 1994
(17) A versão do TACA de Julho de 1994 continha as seguintes disposições principais:
a) Acordo relativamente a tarifas, encargos e outras condições de transporte a aplicar no âmbito da sua tabela comum, incluindo as tarifas de porto a porto, as tarifas aplicáveis aos segmentos terrestres dos serviços de transporte e as tarifas multimodais;
b) O direito de as partes poderem não respeitar todas as tarifas de porto a porto e as tarifas dos segmentos terrestres mediante uma actuação independente(13) e após um período de pré-aviso escrito de cinco dias úteis. Uma actuação independente relativamente a outras tarifas da tabela e outros encargos necessitava de um pré-aviso escrito de dez dias úteis;
c) Acordo relativamente às tarifas dos contratos de serviço, tarifas de contrato de fidelidade e tarifas e encargos para serviços de transporte terrestre e outros serviços relacionados com o transporte marítimo de carga no tráfego. Incluem-se aqui encargos de manuseamento no terminal, encargos de ajustamento cambial e dos preços de combustível, encargos com entrega/utilização de equipamento, bem como outros encargos relativos à utilização de contentores em terra, como é o caso dos encargos de imobilização e estacionamento;
d) Acordo relativamente às tarifas e outras condições dos contratos de serviço (incluindo encargos relativos a serviços prestados para além dos serviços de transporte marítimo) entre carregadores e uma ou mais partes no TACA de acordo com o seguinte mecanismo:
i) as partes no TACA podiam, por acordo de, pelo menos, a maioria menos duas das partes com direito a voto no âmbito do acordo, celebrar contratos de serviço com qualquer carregador que aceitasse um compromisso de carga mínima de 100 TEU ou receitas líquidas de 100000 dólares dos Estados Unidos (a seguir designados "USD") de frete marítimo porto/porto,
ii) se uma parte no TACA não desejasse participar num determinado contrato de serviço, poderia "actuar unilateralmente"(14) relativamente a um mínimo de 100 TEU, para além do mínimo acordado no âmbito desse contrato de serviço, desde que essa actuação unilateral fosse por uma duração idêntica à do contrato de serviço, e
- no caso de o volume mínimo acordado no âmbito do contrato de serviço não ser superior a 1000 TEU, a actuação unilateral diria respeito a um máximo de 100 TEU, ou
- no caso de o volume mínimo ser superior a 1000 TEU, a actuação unilateral diria respeito a um máximo de 10 % desse mínimo, sujeito a um máximo de 200 TEU;
e) Acordo relativamente aos preços das tarifas intermodais do contrato de serviço e à actuação independente ou actuação unilateral em relação a essas tarifas;
f) Restrição de todos os contratos de serviço (com excepção de determinadas cargas sazonais ou não transportáveis em contentores) a um período máximo de um ano civil [alínea a) do n.o 2 do artigo 14.o]. Nenhuma das partes no TACA podia participar, individualmente ou com qualquer outra parte no TACA, em mais do que um contrato de serviço de cada vez com um determinado carregador relativamente a carga a ser transportada no tráfego [alínea d) do n.o 2 do artigo 14.o];
g) Proibição da inclusão nos contratos de serviço de uma cláusula que preveja uma redução na tarifa a pagar no âmbito desse contrato por referência a condições acordadas com outros carregadores ao abrigo de outras disposições [alínea b) do n.o 2 do artigo 14.o]. Essas disposições são designadas cláusulas condicionais ("contingency clauses") pelo TACA e são discutidas nos considerandos 489 e 490;
h) Regulação da capacidade disponível para transporte de carga tanto nos sectores oeste/leste como leste/oeste do tráfego de acordo com os seguintes princípios:
i) as partes no TACA procederiam a uma análise contínua das condições de oferta e de procura no tráfego e consultariam os serviços da Comissão e os utilizadores do transporte para o efeito,
ii) a capacidade agregada a disponibilizar seria de 125 % da procura prevista para a carga transportada entre os portos e os pontos do tráfego, sujeita a um ajustamento trimestral. Dessa capacidade agregada, 85 % seriam afectados entre as partes no TACA, ficando os restantes 15 % por afectar. A capacidade dos navios das partes no TACA que excedesse 125 % da procura prevista não poderia ser oferecida no mercado.
(18) Considera-se que o TACA tem uma duração indeterminada (artigo 9.o). As partes poderão retirar-se sem qualquer penalização desde que dêem um pré-aviso por escrito com 90 dias de antecedência (n.o 3 do artigo 7.o).
(19) A notificação fazia referência a outras vinte e cinco disposições do acordo que, segundo a opinião das partes, poderiam ter afectado a sua liberdade comercial no sentido de tomarem decisões independentes de carácter comercial. Incluíam disposições relativas a:
a) Acordos relativos a montantes, níveis ou comissões de corretagem e à remuneração de transitários, incluindo as condições de pagamento de tais montantes e a designação de pessoas elegíveis para desempenhar a função de corretores [3.o travessão da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o];
b) Preços mínimos e máximos a pagar aos transportadores por via férrea, aérea, rodoviária ou navegável no segmento terrestre europeu dos serviços de transporte directo [6.o travessão da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o]; e
c) Possibilidade de se reunirem entre si e com outras pessoas para negociar e celebrar outros acordos, incluindo acordos de intercâmbio de informações (alínea f) do n.o 1 do artigo 5.o).
(20) A versão do TACA de Julho de 1994 continha igualmente disposições pormenorizadas relativamente ao fretamento de espaço/células e troca de material, apesar de as partes não terem incluído estas disposições na sua lista de disposições do acordo que, segundo elas, poderiam afectar a sua liberdade comercial no sentido de tomarem decisões independentes de carácter comercial. Estas disposições permitiam às partes informar as outras partes acerca de qualquer necessidade ou disponibilidade de capacidade livre nos navios para efeitos de fretamento. As partes no TACA estavam também autorizadas a fretar a outras partes no TACA espaços ou células em navios que asseguram serviços regulares, bem como em navios de abastecimento ou navios de ligação utilizados para transportar carga abrangida pelo âmbito do TACA (anexo B, secção 3).
(21) O artigo 10.o do TACA prevê a criação de uma "autoridade de controlo" ("enforcement authority") em que as partes concordam em criar e financiar uma entidade independente para controlar os deveres e obrigações das partes no âmbito do acordo. A função e a jurisdição da autoridade de controlo são definidas no anexo C do TACA ("regras relativas ao auto-controlo"). De acordo com estas regras, a autoridade de controlo poderá, por sua iniciativa ou na sequência de uma queixa que lhe tenha sido apresentada, investigar qualquer alegada violação das condições estabelecidas no acordo.
(22) A autoridade de controlo tem "acesso ilimitado [...] a todos os documentos que possam estar relacionados com as actividades de um transportador no tráfego" e está autorizada a inspeccionar registos e bens, a interrogar e a registar depoimentos de pessoas. A autoridade de controlo também tem autoridade para aplicar coimas entre 100000 e 150000 USD por qualquer violação do acordo e, em especial, das várias disposições relativas à fixação de preços. Além disso, qualquer recusa em permitir acesso da parte objecto de investigação implicará o pagamento de coimas obrigatórias de 75000 USD pelo primeiro incidente, 150000 USD pelo segundo e 250000 USD por cada incidente subsequente durante um período de dois anos. A reincidência relativamente a qualquer violação está sujeita a coimas máximas no valor de 300000 USD no período de um ano. Todas as quantias cobradas são distribuídas às outras partes.
(23) Na notificação de 5 de Julho de 1994, as partes no TACA também se comprometeram a tomar as seguintes medidas relativamente à Comissão, as quais entrariam em vigor se a Comissão concedesse ao TACA uma isenção individual ou declarasse que o TACA estava abrangido pelo âmbito da isenção por categoria para conferências marítimas:
a) As partes no TACA apresentariam à Comissão um relatório intercalar relativamente à capacidade real e à procura prevista a fim de racionalizarem esses serviços da forma mais eficiente possível;
b) As partes no TACA consultariam os serviços da Comissão e os utilizadores dos transportes com o intuito de avaliarem as necessidades dos utilizadores dos transportes e, nomeadamente, para preverem a procura no futuro;
c) As partes no TACA deveriam notificar os seus planos de actividade e quaisquer modificações das tarifas com uma antecedência de três meses (incluindo o mês em curso) relativamente à sua entrada em vigor;
d) As partes no TACA analisariam, a pedido, as modificações de tarifas que causassem uma desvantagem competitiva substancial aos carregadores individuais e, no caso de tal análise não ter resultados satisfatórios, a questão seria colocada à apreciação de um painel constituído por representantes do TACA e dos carregadores que recomendariam então uma solução;
e) As partes no TACA que fizessem também parte do acordo de discussão Eurocorde e/ou Acordo Gulfway retirar-se-iam desses acordos;
f) As partes no TACA não trocariam informações comerciais confidenciais com outros transportadores que operassem nas rotas Europa/Canadá e as rotas Europa/Canadian Gateway/EUA excepto para efeitos de racionalização dos seus serviços;
g) As partes no TACA forneceriam relatórios trimestrais à Comissão acerca do funcionamento do acordo.
h) As partes no TACA informariam a Comissão acerca de quaisquer contactos entre o acordo e outros transportadores relativamente à fixação de preços ou à regulação de capacidade.
B. Versão do TACA de Outubro de 1994
(24) Em 17 de Outubro de 1994, as partes no TACA notificaram à Comissão as seguintes alterações nele introduzidas.
(25) Foram eliminadas as disposições pormenorizadas relativamente à não utilização de capacidades. Não obstante a eliminação das disposições pormenorizadas relativas ao programa de regulação da capacidade, o TACA continua a estabelecer que as partes poderão cooperar com o objectivo de regular a capacidade de carga oferecida por cada uma delas (n.o 3 do artigo 5.o). A notificação não dá qualquer explicação acerca da forma como as partes no TACA tencionam proceder.
(26) Foi eliminado o sexto travessão da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o que continha disposições relativamente a acordos conjuntos com transportadores ferroviários, aéreos, terrestres ou por via navegável para o segmento interior na Europa dos serviços multimodais de transporte e aos preços mínimos/máximos a pagar a tais transportadores relativamente a esses serviços de transporte.
(27) Foi suprimida a alínea f) do n.o 1 do artigo 5.o relativa às actividades com outras pessoas, incluindo a troca de informações relevantes, estatísticas e outros dados relativos a acordos interconferência e convénios de trabalho exclusivos, preferenciais ou cooperativos com operadores de terminais marítimos ou transportadores comuns que explorem, ou não, navios.
(28) O período de pré-aviso para o início da actuação independente relativamente às tarifas de porto a porto e aos segmentos terrestres [alínea a) do n.o 1 do artigo 13.o] foi reduzido de cinco para três dias úteis.
(29) Foi reduzido o volume mínimo constante do compromisso dos contratos de serviço [referido na alínea b) do n.o 2 do artigo 14.o]. Foi introduzida uma nova disposição no sentido de que qualquer actuação unilateral deverá ser acordada com o carregador e apresentada ao Secretariado do TACA para registo (junto da Comissão Marítima Federal - FMC) o mais tardar quinze dias após o registo do contrato original e deverá ter a mesma data de validade que o contrato original.
(30) A fórmula que permite às partes no TACA celebrar contratos de serviço (maioria menos dois) foi substituída pela aprovação por cinco das partes no acordo [alínea b) do n.o 3 do artigo 14.o]. As disposições relativas à negociação de contratos de serviço são descritas no considerando 132.
C. Versão do TACA de Fevereiro de 1995
(31) Em 3 de Fevereiro de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que tinham conluído um acordo condicional de regularização com a FMC. Em troca do acordo por parte da FMC em pôr fim a uma série de investigações a alegadas violações da lei dos transportes marítimos dos EUA de 1984 pelas partes no TACA, estas abandonariam o seu plano de actividades para 1995, voltariam às tarifas vigentes em 1994 e introduziriam uma série de alterações ao acordo TACA. As principais disposições do acordo de regularização proposto foram as seguintes:
a) Cessação de vários outros acordos entre empresas de transportes marítimos relacionados com o tráfego (incluindo Eurocorde e Gulfway);
b) Uma série de alterações técnicas às disposições do TACA relativamente a actuação independente através das quais foram impostos os seguintes requisitos:
i) que o Secretariado publicaria imediatamente comunicações de intenção de iniciar uma actuação independente,
ii) que as partes no TACA deveriam ter o direito, mas não a obrigação, de discutir previamente com outras partes a actuação independente,
iii) que cada companhia marítima deveria adoptar a sua própria política relativamente a quem, dentro da organização, tem direito a autorizar uma actuação independente;
c) Foram adoptadas disposições relativas ao fretamento de espaços fora do âmbito do TACA (que não disposições ad hoc(15); foram suprimidas as disposições(16) relativas a tranportadores de ligação;
d) Promoção de uma maior participação por parte dos transportadores nas negociações dos contratos de serviço (tendo sido mantidas as disposições de aprovação vigentes e dada ao Secretariado do TACA a possibilidade de participar nas negociações dos contratos de serviço com os carregadores): eliminação de determinadas práticas discriminatórias contra os NVOCC;
e) Alterações às práticas de uma série de partes no TACA relativamente aos encargos de acesso aos agrupamentos de contentores baseados em território dos EUA;
f) O regresso dos preços de 1995 para os valores de 1994 (com um custo estimado de 60-70 milhões USD para as companhias marítimas TACA).
(32) Em 9 de Março de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que a FMC tinha imposto uma condição adicional às partes no TACA. Esta condição exigia delas a alteração do TACA de forma a permitir que as diversas partes celebrassem contratos de serviço em 1996 sem terem recebido a aprovação das outras partes no TACA, desde que tais contratos estivessem em conformidade com as disposições do n.o 2 do artigo 14.o do TACA.
D. Versão do TACA de Outubro de 1995
(33) Em Outubro de 1995, as partes no TACA deram conhecimento à Comissão de uma série de alterações relativamente a "disposições terrestres relativas às operações de transporte combinadas importação/exportação" no quadro de sistemas de transporte terrestre pelo transportador e pelo carregador que tinham entrado em vigor em 20 de Julho de 1995. Estas alterações reflectem as recomendações feitas pelo Comité Intermodal Intra-Indústria (IMC) relativamente às medidas a tomar para eliminar "quaisquer regras e regulamentos discriminatórios nas conferências tarifárias em matéria de transportes terrestres"(17). O IMC tinha sido criado pelo sector dos transportes marítimos para assegurar uma reacção coordenada do sector à aplicação por parte da Comissão das regras de concorrência da Comunidade à fixação de preços terrestres.
(34) De acordo com as partes no TACA
"considera-se que os efeitos das alterações são os seguintes:
1. Desde que uma parte assuma a responsabilidade global por todo o movimento de importação/exportação, os carregadores que na prática utilizam os segmentos de importação e exportação poderão ser diferentes.
2. Agora que o movimento da importação pode começar e o movimento da exportação pode terminar em portos diferentes e que o local em terra de descarga do movimento de importação e de recarga do movimento de exportação poderão ser diferentes, aumentará o número de carregadores que considerarão que uma operação combinada de importação/exportação pode ser utilizada para satisfazer as suas necessidades de transporte.
3. As operações combinadas importação/exportação eliminam a necessidade de pegar num contentor vazio num porto e devolvê-lo ao mesmo porto. Desta forma reduzem tanto os movimentos de contentores vazios como os custos dos carregadores para tais operações combinadas."
(18)
E. A versão do TACA de Novembro de 1995
(35) Em 24 de Novembro de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que tinham sido introduzidas alterações às alíneas a) e f) do n.o 2 do artigo 14.o do TACA relativamente aos contratos de serviço. Estas alterações aumentaram a duração máxima do contrato de serviço TACA de um para dois anos(19) e permitiram que os níveis do factor de correcção monetária (FCM) ficassem sujeitos a limites na sua variação durante a vigência dos contratos de serviços.
(36) Em 29 de Novembro de 1995, as partes no TACA notificaram à Comissão a conclusão de um "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" (seguidamente designado "EIEIA").
(37) O objectivo do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" é, supostamente, melhorar a eficiência relativamente ao posicionamento em terra dos contentores vazios em território europeu através do fomento de intercâmbio de contentores vazios entre os requerentes. O convénio prevê um sistema informatizado de comunicação que permite aos transportadores TACA introduzirem informações sobre os seus excedentes e défices em matéria de contentores em vários locais na Europa, de forma a que outros transportadores TACA possam facilmente ter acesso à informação para determinarem se poderão utilizar os contentores a fim de satisfazer a procura específica de um cliente nesse local ou num local próximo.
(38) Por exemplo, o Convénio permite que um transportador TACA que necessite de um contentor vazio num determinado porto ou num ponto do interior se certifique através da informação do sistema de comunicação se algum outro transportador TACA dispõe, ou espera vir a dispor, de equipamento vazio disponível naquele local ou próximo dele. De igual modo, o Convénio permitiria a um transportador com um stock excedentário, real ou previsto, de contentores, num determinado local, contactar um transportador que tivesse participado uma falta para ver se o seu equipamento poderia ser fornecido para utilização por esse transportador.
(39) Este sistema entrou em funcionamento em 1 de Agosto de 1995 com a primeira comunicação ao abrigo do convénio estabelecido entre os transportadores para a zona do Benelux, tendo a comunicação sido alargada a outros Estados-membros pertencentes ao âmbito geográfico do TACA em várias datas até 10 de Outubro de 1995(20). Os locais-chave são, sobretudo, portos e cidades (como Antuérpia ou Paris), considerando-se cada um destes locais como abrangendo a região circundante e, em alguns casos, regiões determinadas (Reno ou Ruhr). O convénio, tal como o TACA, tem uma vigência indeterminada, apesar de qualquer parte no TACA poder cessar a sua participação no convénio em qualquer momento.
(40) Cada requerente comunica:
a) O seu nome;
b) As semanas a que se refere a comunicação;
c) Qualquer excedente ou défice de cada tipo de equipamento, isto é, equipamento normalizado (contentores para mercadorias sólidas e contentores de grande volume) nos locais-chave; e
d) Dados relativos à pessoa, a nível desse transportador, que os transportadores interessados deverão contactar para chegarem a acordo numa base pontual para o intercâmbio de equipamento.
(41) As comunicações são feitas utilizando "símbolos" normalizados. Os desequilíbrios são indicados da seguinte forma i) um excedente significativo ["++"] (nos casos em que um transportador tem um número significativo de contentores excedentários); ii) um excedente menos significativo ["+"]; ou iii) uma falta ["-"]. As comunicações são feitas quinzenalmente e cada uma delas fornece um resumo das projecções relativas ao inventário de equipamento para a quinzena seguinte. As comunicações acerca das transacções que foram efectivamente feitas ao abrigo do convénio são apresentadas ao Secretariado TACA de quatro em quatro semanas.
(42) Os requerentes concordaram na utilização de documentação normalizada que pode ser utilizada pelas partes que fazem a troca sempre que não tiverem negociado ou não venham a negociar no futuro acordos bilaterais específicos de intercâmbio. Esta documentação normalizada é constituída pelas condições pró-forma de acordo de intercâmbio ("condições pró-forma") e pelo convénio de intercâmbio ("convénio simplificado"). O conjunto de condições normalizadas que constam das condições pró-forma diz respeito a aspectos como entrega e devolução dos contentores. O "convénio simplificado" deverá incorporar as condições pró-forma e acrescentar os pormenores específicos relativos ao intercâmbio em questão.
(43) Os requerentes concordaram na fixação de encargos indicativos diários para cada tipo de equipamento, mas é referido que são livres de negociar outros valores. Os encargos indicativos diários reflectem supostamente as tarifas de mercado típicas com base em intercâmbios ad hoc ou ocasionais.
(44) As partes no TACA declararam(21) que durante os primeiros sete meses de funcionamento do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" tinham sido trocados mais de 3600 contentores "o que levou a uma redução do número de movimentos de contentores em terra e a um aumento da eficiência". No entanto, esta informação foi especificada pela seguinte declaração feita pelas partes:
"Este valor representa o número total de intercâmbios de contentores nos quais [as partes no TACA] participaram. Para além da autoridade competente ao abrigo do EIEIA, algumas das entidades que responderam também fazem parte de outros acordos com autoridade semelhante"
(22).
(45) Assim, o número de 3600 intercâmbios de contentores não diz respeito a intercâmbios de contentores que foram feitos como resultado directo do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra". Esse valor diz respeito a todos os intercâmbios feitos entre o TACA, incluindo os resultantes de convénios bilaterais concluídos antes de o "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" ter entrado em vigor. Não foram dadas à Comissão quaisquer informações relativamente aos efeitos práticos do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra". Na audição realizada em 6 de Maio de 1996, os consultores das partes no TACA declararam que era impossível determinar quantos dos 3600 intercâmbios de contentores poderiam ser directamente atribuídos ao "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra"(23).
(46) Assim, relativamente ao "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra", as partes no TACA não deram qualquer informação relativamente ao número de intercâmbios de contentores vazios que resultaram do convénio. Não deram quaisquer informações relativamente a quais das partes no TACA participaram no intercâmbio de contentores. Não deram quaisquer informações relativamente às economias conseguidas nem sobre outros benefícios. Não deram quaisquer informações acerca da forma como tais benefícios terão sido transferidos para os carregadores. Conforme se verá adiante, as partes no TACA não apresentaram qualquer prova para apoiar a conclusão de que a fixação de preços para o transporte terrestre pode ser considerada indispensável para o funcionamento do "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra".
F. A versão do TACA de Janeiro de 1997
(47) Em 10 de Janeiro de 1997, as partes no TACA notificaram a aplicação, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1997, de um sistema "Hub and Spoke" de cooperação em terra para três locais experimentais, Francoforte/Mogúncia, Lião e Munique. Segundo a mesma notificação, as partes no TACA poderão alargar o sistema até um máximo de quinze locais "hub".
(48) As partes no TACA argumentaram que esta nova cooperação, para além das outras formas de cooperação já existentes entre elas, faz com que fiquem satisfeitas as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE para a concessão de isenção à fixação colectiva de preços para todas as suas actividades de transporte terrestre.
(49) De acordo com o sistema Hub and Spoke, o preço fixado pelas partes no TACA para o transporte terrestre entre um porto marítimo e um destino no interior é calculado com base em dois movimentos em terra:
a) Transporte entre o porto marítimo e o depósito central em terra (o "percurso principal"); e
b) Transporte entre o depósito central em terra e as instalações do carregador ("o percurso local").
(50) Para 1997, as tarifas relativas aos percursos principais ao abrigo da tabela "Hub and Spoke" (designadas "tarifas básicas de depósito central") foram alegadamente fixadas pelas partes no TACA pelo custo médio, ou por um valor aproximado para as partes no TACA de fornecimento do serviço terrestre. As tarifas básicas de depósito central são constituídas por quatro elementos:
a) Custo médio do transporte com carga num sentido suportado pelas partes no TACA
Este custo reflecte alegadamente as tarifas devidas pelas partes no TACA ao operador nacional terrestre relevante. Por exemplo, nos casos em que o percurso principal entre um porto alemão de Munique é servido por via férrea, a tabela aplicável reflectirá a tarifa média pela qual o transporte é adquirido pelas partes no TACA ao operador terrestre relevante, neste caso, a Transfracht; de igual modo, as tarifas devidas entre Le Havre e o depósito central de Lion reflectirão as tarifas pagas pelas partes no TACA ao operador nacional francês de carga ferroviária, CNC.
Pretende-se que a introdução de tarifas num só sentido irá reduzir significativamente os montantes devidos pelos carregadores e pelos transitários relativamente ao reposicionamento de contentores vazios. (De acordo com a tabela existente, a tarifa terrestre é uma tarifa de ida e volta calculada com base em 100 % do custo de transporte de um contentor cheio desde o porto marítimo ao ponto de destino e 85 % desse valor relativamente ao custo de reposicionamento do contentor vazio no porto);
b) Manuseamento em terra
Contém supostamente os seguintes elementos de custo:
- entrega e recepção do contentor no terminal,
- inspecção e relatório sobre o estado do material,
- carregamento do contentor a partir de ou para um atrelado/batelão/vagão,
- deslocação do contentor de/para uma pilha de contentores, e
- armazenagem de contentores vazios/carregados,
c) Posicionamento em vazio/factor de desequilíbrio
Representa supostamente o custo médio para as partes no TACA da colocação de contentores vazios em depósitos centrais para resolver problemas de desequilíbio de carga;
d) Administração
Trata-se de uma taxa fixa que cobre formalidades administrativas como o preenchimento de qualquer documentação necessária para a alfândega.
(51) De acordo com o sistema Hub and Spoke, o percurso principal do movimento de um contentor tem que ser feito por via férrea ou por via navegável interna. A tarifa básica de depósito central é fixada num valor único aplicável a todos os transportadores independentamente da morada do terminal designado e da escolha por parte do transportador individual de operar nesse percurso por via férrea ou por batelão.
(52) No caso de um carregador ou de um transitário optar por utilizar carrier haulage para o percurso local, a tabela prevê uma tarifa via férrea/estrada ou batelão/estrada que é uma combinação da tarifa básica de depósito central e da tarifa da tabela para o transporte terrestre por estrada entre o depósito central e as instalações do carregador. No entanto, um carregador poderá utilizar carrier haulage para o percurso principal, mas mudar para merchant haulage para o percurso local. Nesses casos, esse carregador ficará autorizado a ter acesso ao entreposto terrestre mediante pagamento da tarifa básica de depósito central e de um encargo de manuseamento. O carregador não terá que pagar qualquer encargo adicional para a mudança para merchant haulage para o percurso local, desde que o contentor seja recolhido e devolvido ao mesmo local de depósito central. Um carregador que importe mercadorias dos EUA poderá recolher um contentor carregado no depósito central e, subsequentemente, deixar o contentor vazio, e um carregador que exporte mercadorias poderá levantar um contentor vazio no depósito central e deixar a caixa carregada.
(53) Apesar de a notificação argumentar que as tabelas básicas de depósito central foram fixadas pelas partes no TACA "pelo custo médio ou por um valor aproximado do custo médio para as partes no TACA da prestação do serviço terrestre"(24), informações subsequentes fornecidas pelas partes no TACA revelaram que as tarifas para o percurso principal não se basearam nos custos médios de todas as partes no TACA, mas nos custos de apenas sete delas. Além disso, torna-se claro a partir dessas informações que foi considerado um valor nominal para os custos administrativos e não uma estimativa dos verdadeiros custos administrativos. Enquanto as tarifas relativas a Francoforte e Munique parecem estar próximas das médidas das sete companhias marítimas, de acordo com a informação fornecida pelas partes no TACA, pareceria que as tarifas básicas de depósito central para o depósito central de Lião via portos do Benelux são até 86 % mais elevadas do que os custos médios das sete companhias marítimas sobre as quais teriam supostamente sido calculadas as tarifas de depósito central.
Quadro 1
Comparação das tarifas do depósito central de Lião com os custos médios
POSIÇÃO NUMA TABELA
(54) No seu pedido de isenção individual relativamente ao sistema Hub and Spoke, as partes no TACA alegaram que os convénios notificados à Comissão contribuem para melhorar os serviços de transporte e preenchem assim um dos critérios necessários à concessão de uma isenção individual relativamente aos convénios notificados. Declararam que "no quadro do sistema Hub and Spoke, o percurso principal da deslocação de um contentor será feito quer por via férrea quer por via navegável interna." Assim, a utilização do sistema Hub and Spoke do TACA "contribuiria para uma redução do transporte por estrada", reduzindo assim o congestionamento e dando origem a vantagens em termos ambientais.
(55) Em 17 de Fevereiro de 1997, a Comissão enviou às partes no TACA um pedido de informação nos termos do artigo 16.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68, solicitando a confirmação de que os depósitos centrais de Munique e Lião poderiam ser servidos por transporte de contentores em batelão. As partes no TACA responderam em 10 de Março de 1997 à Comissão, tendo confirmado que ambos os depósitos centrais poderiam ser servidos por transporte em batelão - "As partes no TACA confirmam que, tanto o depósito central de Munique como o de Lião podem ser servidos quer por via férrea quer por batelão."
(56) Além disso, as partes no TACA afirmaram que "o sistema Hub and Spoke se aplica efectivamente ao transporte de contentores em batelão para e a partir dos depósitos centrais de Munique e Lião. As tarifas básicas de depósito central estabelecidas para os depósitos centrais de Munique e Lião no anexo 5 à notificação de 10 de Janeiro são igualmente aplicáveis ao transporte em batelão".
(57) Em 12 de Março de 1997, a Comissão enviou às partes no TACA um pedido adicional de informação (apresentado igualmente nos termos do artigo 16.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 solicitando dados adicionais sobre o transporte em batelão Munique/Lião. Em resposta, as partes no TACA escreveram em 26 de Março de 1997 à Comissão informando que não existe qualquer serviço de batelão a funcionar entre os portos do Norte da Europa e os depósitos centrais de Lião ou de Munique.
(58) Numa carta à Comissão de 14 de Abril de 1997, as partes no TACA declararam que, salvo acordo expresso em contrário, quando as partes no TACA estabelecerem um local de depósito central será aplicável um único conjunto de tarifas para e a partir do local do depósito central e essas tarifas serão igualmente aplicáveis ao transporte por via férrea e por batelão e, de forma geral, não especificarão a modalidade concreta a utilizar. Assim, o facto de as tarifas se aplicarem igualmente ao transporte por via férrea e por batelão não significa necessariamente que ambos os modos de transporte sejam relevantes em termos geográficos para o depósito central específico. As partes no TACA também explicaram que algumas secções das vias navegáveis internas que ligam os depósitos centrais de Munique e Lião aos portos do Norte da Europa não são navegáveis por batelão para contentores.
(59) Por último, as tarifas estabelecidas para o percurso principal entre os portos no Benelux e o depósito central Francoforte/Mogúncia aplicam-se apenas ao transporte em batelão.
III. O MERCADO RELEVANTE
(60) No seu pedido à Comissão, os membros do TACA referiram que deparam com concorrência externa resultante de:
a) Outros operadores de serviços regulares por contentores nas rotas directas;
b) Operadores de serviços regulares por contentores em rotas alternativas;
c) Outros operadores de serviços regulares;
d) Operadores fora de serviços regulares;
e) Operadores de transportes aéreos.
(61) No processo C-333/94P Tetra Pak/Comissão, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 14 de Novembro de 1996(25), declarou que a estabilidade da procura de um determinado produto constitui a base adequada para a definição de um mercado relevante e que o facto de os diferentes produtos serem, num grau marginal, intersubstituíveis, não impede que se conclua que estes produtos pertencem a mercados de produtos distintos.
A. O mercado do produto relevante - transporte marítimo
(62) A Comissão considera que o transporte aéreo constitui um mercado distinto do transporte marítimo regular por contentor pelo facto de, nomeadamente, ainda não ter sido demonstrado que uma proporção substancial das mercadorias transportadas por contentor poderia facilmente ser transferida para o transporte aéreo(26). No Atlântico Norte, o transporte aéreo de carga chega a ser vinte vezes mais caro do que o transporte marítimo e chega a ser nove vezes mais rápido. Estes números não incluem os atrasos adicionais e custos consequentes do congestionamento portuário especialmente quando se trata de descarregar navios de maior porte, o que pode traduzir-se em mais oito dias à partida e à chegada(27).
(63) Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA deixaram de defender a sua pretensão de que os serviços de transporte aéreo são substituíveis por serviços de transporte marítimo.
(64) A Comissão também é de opinião que, para a grande maioria das categorias de mercadorias e de utilizadores de transporte marítimo regular por contentor, as outras formas de transporte marítimo, incluindo o transporte regular convencional ("break-bulk"), não constituem uma alternativa razoável aos serviços de transporte por contentor nas rotas abrangidas pelo mercado geográfico relevante neste caso, e que estes serviços constituem um ou mais mercados por si próprios.
(65) É óbvio que muitos produtos a granel podem ser transportados em contentores e que, antes do aparecimento dos contentores, todas as mercadorias eram transportadas a granel de uma forma ou de outra. No presente caso, para determinar as condições da concorrência no mercado relevante, há que considerar o efeito da substituibilidade do transporte por contentor pelo transporte a granel: a substituição do granel por contentor é irrelevante.
(66) Praticamente toda a carga pode ser colocada em contentores e, com o tempo, é provável que o grau de contentorização na maioria dos mercados marítimos que envolvam Estados-membros seja muito elevado. Nos mercados que atingiram a maturidade, como é o caso dos mercados do Norte da Europa/EUA ou Norte da Europa/Extremo Oriente, o processo de mudança para a contentorização está mais ou menos concluído e são poucas, ou nenhumas, as cargas que ainda não sendo transportadas por contentor, o poderiam ser.
(67) Além disso, a partir do momento em que um tipo de carga passa a ser regularmente contentorizado, é pouco provável que alguma vez volte a ser transportado como carga não contentorizada. As razões são que os carregadores se habituam a fazer transportes em quantidades inferiores, mas mais frequentes e habituam-se ao facto de, depois de a carga ter sido carregada num contentor, se tornar mais fácil continuar o transporte a partir do porto de entrega até ao último destinatário utilizando transporte multimodal.
(68) Assim, à medida que aumenta o grau de contentorização, os carregadores de cargas não contentorizadas passam a utilizar os serviços de contentores, mas a partir do momento em que os carregadores se habituam a fazer transportes em contentores, não voltam a fazer transportes que não sejam em contentores. São vulgares tais exemplos de substituibilidade num só sentido.
(69) O relatório Drewry(28) faz uma estimativa prudente segundo a qual a parte de carga em contentores do comércio mundial de carga aumentou de 20,7 % em 1980 para 35,1 % em 1990 e para 41,6 % em 1994. O relatório Drewry prevê que até ao ano 2000 esta percentagem aumente para 53,8 %. A transformação do transporte a granel para transporte em contentores reflecte não só uma mundança na natureza das mercadorias transportadas (essencialmente de matérias-primas para produtos manufacturados), mas também das características inerentes ao transporte marítimo em contentores.
(70) Estas características incluem: cargas mais pequenas, mas mais frequentes, como sucede normalmente com o transporte em contentores, o que conduz a custos de inventário reduzidos. É menos provável que as mercadorias transportadas em contentores sofram estragos ou roubos. As mercadorias em contentores são mais fáceis de integrar no transporte multimodal. Por estes motivos, a partir do momento em que um produto tenha passado do transporte a granel para o transporte por contentor, possivelmente em função de cada rota, as diferenças na natureza do serviço prestado significam que, uma vez passado esse período de transformação, é muito pouco provável que o carregador volte ao transporte a granel(29).
(71) Neste contexto, não é importante que certos produtos viajem ainda das duas formas: a questão essencial na determinação da substituibilidade do lado da procura é saber se a escolha da modalidade é feita com base nas características dessa modalidade. Assim, o facto de alguns produtos siderúrgicos poderem ser transportados a granel e outros em contentores não significa que as duas modalidades sejam substituíveis, dado que não é considerada a diversidade da natureza (e do valor) dos produtos siderúrgicos nem as necessidades dos clientes no que diz respeito à entrega. O mesmo se aplica a outros produtos relativamente aos quais as partes no TACA alegam existir substituibilidade entre granel e contentores.
(72) O único exemplo específico dado pelas partes no TACA ([segredos profissionais]) é interessante, conforme discutido adiante nos considerandos 210 a 275, dado que demonstra a capacidade das partes no TACA para procederem a discriminação em termos de preços para atraírem produtos marginais e afastá-los dos transportadores a granel sem afectar as tarifas de fretamento em geral. Não há qualquer prova de que os transportadores a granel consigam proceder a discriminação entre clientes.
(73) No que diz respeito aos serviços de transporte frigorífico, as partes no TACA alegam que os contentores frigoríficos são substituíveis por transporte frigorífico a granel. Mesmo que assim seja(30), pelas razões acima referidas isto não significa que o transporte frigorífico a granel seja substituível pelo transporte em contentores frigoríficos. Para além das vantagens oferecidas pelos serviços de transporte marítimo em contentor, como a possibilidade de transporte de volumes mais pequenos e a rapidez de transferência para outras modalidades de transporte, a variedade de produtos que podem ser transportados em contentores frigoríficos é maior do que a dos que podem viajar como carga frigorífica a granel. Tais produtos incluem peles e curtumes, produtos farmacêuticos, artigos de electrónica e, dada a estabilidade das temperaturas e a capacidade de controlar o amadurecimento, frutas delicadas.
(74) Nesta base, embora seja possível que, em circunstâncias excepcionais, se possa verificar alguma substituição entre transporte regular convencional e transporte em contentores, ainda não foi demonstrado se existe alguma substituição permanente de contentor para granel relativamente à grande maioria dos casos.
(75) Do lado da oferta, as partes no TACA alegaram que os transportadores convencionais e os transportes a granel poderiam rapidamente converter os seus navios de forma a entrarem no mercado relevante devendo, por esse motivo, ser considerados como concorrentes potenciais. Além disso, argumentaram que existe um número significativo de operadores de transporte marítimo regular de grande dimensão que tencionam entrar nas rotas transatlânticas. Estas questões de concorrência potencial (e as provas que as partes no TACA apresentaram em defesa do seu caso - o relatório Dynamar) são apreciadas adiante nos considerandos 278 a 282.
B. O mercado geográfico relevante - transporte marítimo
(76) De igual modo, enquanto os portos do Norte da Europa são, para alguns carregadores, substituíveis por alguns portos no Mediterrâneo, são muito poucos, ou nenhuns, os carregadores que consideram que os portos do Mediterrâneo são substituíveis por portos do Norte da Europa.
(77) Em primeiro lugar, não obstante a argumentação das partes no TACA segundo a qual todos os portos do Mediterrâneo são substituíveis por portos na Europa do Norte abrangidos pelo âmbito do TACA, não existe qualquer possibilidade realista nem foram apresentadas provas de que os portos no Mediterrâneo a leste da latitude 20° ou a sul da longitude 36° (que inclui partes ou a totalidade da Grécia, Turquia, Líbano, Israel, Chipre, Egipto, Líbia, Tunísia, Argélia e Marrocos) possam, com a possível excepção de Algeciras em Espanha, ser utilizados por carregadores do Norte da Europa em substituição dos portos do Norte da Europa (ou vice-versa).
(78) Em segundo lugar, provas sobre a substituição de portos em França, Espanha, Itália e Croácia não levam a concluir que os portos desses países sejam substituíveis em grau suficiente, ou em algum grau, para que se possa concluir que fazem parte do mesmo mercado que os portos no Norte da Europa. As partes no TACA forneceram as seguintes provas de substituição por parte dos carregadores dos portos do Mediterrâneo por portos do Norte da Europa:"[segredos profissionais] desviou uma parte significativa do seu volume para portos do Mediterrâneo em 1994/1995. Apesar de as companhias marítimas TACA continuarem a transportar algum do volume total do carregador, a [segredos profissionais] continua a expedir aproximadamente [segredos profissionais] TEU por ano através do Mediterrâneo"."[segredos profissionais] também movimenta uma carga estimada em [segredos profissionais] TEU através dos portos do Mediterrâneo, tanto com transportadores da SEAC como com companhias marítimas independentes. Alguma dessa carga era anteriormente transportada através do Norte da Europa. Ao que se sabe, a carga com origem nas instalações da [segredos profisionais] no [segredos profissionais] continua a ser movimentada através de portos do Norte da Europa e do Mediterrâneo"."[segredos profissionais] mudou cerca de [segredos profissionais] TEU de carga dos serviços TACA para serviços no Mediterrâneo operados pela Evergreen".
(79) Com base nestas provas (a alegada substituibilidade de cerca de 8000 a 10000 TEU), as partes no TACA consideram que cerca de 48000 TEU deveriam ser incluídas no mercado global em que o TACA opera. De acordo com as partes no TACA, o efeito de tal medida seria um aumento de 2 % do mercado total. Uma vez que não incluem na quota de mercado do TACA a carga transportada por partes no TACA em rotas não abrangidas pelo âmbito geográfico do TACA, isso reduziria em cerca de 1 % a quota das partes no TACA no mercado relevante.
(80) A Comissão não considera que as provas apresentadas pelas partes no TACA se sobreponham às provas em como os portos no Mediterrâneo não são substituíveis por portos no Norte da Europa. Em primeiro lugar, a inadequação dos portos mediterrânicos para as cargas para a América do Norte é demonstrada pelo facto de as partes no TACA, que também fazem parte do VSA, procederem a dois ou três transportes ferroviários semanais de ida e volta entre Milão e Roterdão: as partes no TACA não apresentaram qualquer prova de que algum carregador tenha enviado quantidades substanciais de carga do Norte da Europa para os portos mediterrânicos tendo como destino final a América do Norte.
(81) Em segundo lugar, não há provas de que as cargas específicas em questão pudessem ter sido transportadas através de portos no Norte da Europa. Em terceiro lugar, dos três exemplos apresentados pelas partes no TACA, poderia verificar-se que em dois dos três casos, os carregamentos em causa foram feitos utilizando o transporte mediterrânico de uma das partes no TACA.
(82) Neste contexto, cabe referir que os portos do Mediterrâneo não parecem ser substituíveis por portos do Norte da Europa mesmo para transportes Europa/Extremo Oriente, onde as vantagens geográficas dos portos mediterrânicos são significativamente maiores do que para os transportes transatlânticos. Assim, o relatório Drewry considera:
"Ao virarem no Mediterrâneo, os navios da Europa/Extremo Oriente poderiam poupar pelo menos duas semanas no seu tempo médio de viagem de nove semanas (um aumento de 22 % na produtividade do navio). Mas isto parece improvável num futuro próximo, dadas as limitações a nível de infra-estruturas dos portos meridionais e do sistema ferroviário europeu."
(31)
(83) Por último, o efeito da concorrência marginal por parte de outros meios de transporte em relação a determinadas categorias de produtos pode ser limitado. Esta situação surge uma vez que as empresas de transportes marítimos regulares conseguem identificar os carregadores de tais tipos de mercadorias e, devido à estrutura de preço diferenciada neste tipo de transportes marítimos, oferecem preços inferiores a esses carregadores sem afectarem os preços em geral (ver considerandos 203 a 213).
C. Conclusões relativamente ao mercado relevante do transporte marítimo
(84) Pelas razões atrás enunciadas, a Comissão considera que o mercado dos serviços de transporte marítimo ao qual o TACA diz respeito é o dos transportes marítimos regulares por contentor entre o Norte da Europa e os Estados Unidos, utilizando as rotas marítimas entre portos no Norte da Europa e portos nos Estados Unidos e no Canadá(32).
D. Quotas do mercado relevante do transporte marítimo
(85) Os valores fornecidos pelas partes no TACA relativamente às suas quotas de mercado são indicados nos quadros 2 e 3. Estes valores incluem no mercado de produtos algumas mercadorias a granel e fraccionadas que passam através do Canadian Gateway e englobam no mercado geográfico a Islândia e Porto Rico, nenhum dos quais é abrangido pelo âmbito do TACA: a consequência deste facto é que os números a seguir referidos subestimam a quota de mercado do TACA, ainda que de uma forma não significativa. O efeito da concorrência potencial é apreciado adiante nos considerandos 276 a 306.
Quadro 2
Quotas de mercado para carga em contentor 1994-1996
(Norte da Europa/EUA, incluindo via Canadian Gateway)
POSIÇÃO NUMA TABELA
(86) Estes valores podem ser divididos em quatro segmentos distintos consoante a costa na qual está localizado o porto norte-americano de entrada: trata-se dos portos das costas leste, do Golfo do México e Oeste dos EUA e os portos da costa leste do Canadá para as mercadorias enviadas para o "mid-west" dos EUA (Canadian Gateway).
Quadro 3
Quota de mercado por segmento 1994-1996
POSIÇÃO NUMA TABELA
(87) A importância relativa de cada um destes segmentos pode ser observada no gráfico seguinte.
Gráfico
PIC FILE= "L_1999095PT.001801.EPS
(88) É possível retirar as seguintes conclusões a partir dos quadros 2 e 3 e do gráfico. Em cada um dos três anos de 1994, 1995 e 1996, as partes no TACA tiveram quotas de mercado de cerca de 60 %. Em cada um desses anos, tiveram também quotas de mercado superiores a 55 % em cada um dos segmentos de mercado para o comércio directo entre o Norte da Europa e os EUA. Em cada um desses anos tiveram cerca de 70 % do segmento Norte da Europa/Costa Leste dos EUA, o segmento de mercado que é mais de quatro vezes superior ao segundo maior segmento.
(89) Segundo o relatório Drewry(33), a procura de serviços de transporte marítimo entre portos do Norte da Europa e portos nos EUA, Canadá e México aumentou mais de sete por cento entre 1993 e 1994 e em cerca de seis por cento entre 1994 e 1995. Em 1 de Outubro de 1997, no Journal of Commerce afirmou-se que "o comércio estava a aumentar entre 6 % e 9 % por ano".
(90) Em 13 de Outubro de 1997, as partes no TACA publicaram o seu plano de actividades para 1998: o plano incluía uma previsão de crescimento em 1998 de "aproximadamente 8 %-9 % no sentido leste-oeste e 3 %-4 % no sentido oeste-leste". O plano acrescentava: "O crescimento do mercado em 1997 absorveu a capacidade introduzida por novos operadores na rota, tanto em termos de serviços directos com os Estados Unidos como transfronteiriços via Canadá. O crescimento continuado em 1998 traduzir-se-á assim num crescimento real para os transportadores TACA".
E. O mercado relevante da componente de transporte terrestre
(91) Os serviços de transporte terrestre que interessam para a presente decisão são os serviços de transporte terrestre afectuados no território da Comunidade, que os carregadores adquirem juntamente com outros serviços como parte da operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentor entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América. Estes serviços não fazem parte do mercado dos serviços de transporte marítimo acima descrito, constituindo um mercado distinto.
(92) Estes serviços de transporte terrestre poderão ser prestados numa de duas formas: merchant haulage ou carrier haulage. Quando prestados em regime de carrier haulage, são fornecidos por uma das empresas de transportes marítimos regulares presentes no mercado para os serviços de transporte marítimo acima descritos. Em 1995, as partes no TACA forneceram serviços de carrier haulage no território da Comunidade em relação a cerca de 48 % da carga que transportaram entre o Norte da Europa e os Estados Unidos.
IV. CONFERÊNCIAS MARÍTIMAS
(93) Em termos gerais, as conferências marítimas são associações de armadores servidas por um secretariado. Os armadores agem em conjunto para definirem tarifas de fretamento comuns e uniformes e para definirem uma política comum em matéria de descontos ou deduções que podem ser oferecidos a determinados carregadores. Consoante a rota, poderão partilhar a carga entre si de diversas formas, coordenar datas de transporte, conjugar receitas e decidir medidas para combater a concorrência de concorrentes que não pertençam à conferência e tratam igualmente dos pedidos de admissão de novos membros(34).
(94) Contrariamente ao que sucede com os consórcios de transportes marítimos, as conferências não dão lugar à exploração conjunta de um serviço de transportes marítimos. Os assuntos operacionais, com exclusão da programação de horários, não são abrangidos pelo âmbito da actividade da conferência. Não é invulgar encontrar um ou mais consórcios a operar no âmbito de uma conferência marítima.
(95) Os secretariados das conferências organizam as reuniões dos membros da conferência e fazem um acompanhamento das condições em que se realizam as transacções. Esta última actividade é desenvolvida através da compilação de estatísticas sobre volumes e preços das transacções que são fornecidos ao secretariado pelos membros da conferência. No caso do TACA, o respectivo secretariado tem desempenhado um papel particularmente activo ao envolver-se directamente, inter alia, nas negociações dos contratos de serviço e na fiscalização do cumprimento pelas partes no TACA das respectivas regras.
V. TABELA TACA
(96) Como sucede com muitas tabelas de conferências, a tabela TACA está dividida em cinco partes, apresentando tarifas separadas para cada um dos seguintes serviços:
a) Transporte no segmento terrestre até ao porto;
b) Manuseamento da carga no porto (transferência do meio de transporte terrestre para o navio);
c) Transporte marítimo (transporte marítimo entre dois portos);
d) Manuseamento da carga no porto de destino (transferência do navio para o meio de transporte terrestre);
e) Transporte terrestre desde o porto de destino até ao local de destino final.
(97) O primeiro e o quinto destes serviços são facturados ao carregador em divisa local. O segundo, terceiro e quarto serviços são facturados em dólares americanos.
(98) Também é indicada uma tarifa para taxas com serviços de contentor, taxas de envio e de desalfandegamento (Reino Unido/Irlanda) taxas com serviço CFS/carga geral fraccionada, taxas de movimentação em terminal, taxas com carga CFS/cais, taxas de consolidação/desconsolidação, entrega/descarga opcional, taxas adicionais, reencaminhamento de carga, taxas administrativas, transporte rodoviário portuário ("cotton in containers"), taxas em avanço, taxas de cobrança, conjunto de isolamento temporário, taxas de remoção, forro ou reservatório flexível, taxas de remoção, taxas de sobreestadia, taxas de stop off, carga consolidada, taxas de levantamento de carga, carga consolidada, taxas de estacionamento e movimentação de carga.
(99) A tabela TACA tem como base a tabela TAA que foi introduzida em 1993. A tabela TAA veio substituir as tabelas anteriormente utilizadas pelas conferências nas rotas Norte da Europa/EUA. A tabela leste/oeste que foi substituída pela tabela TAA foi descrita pelo secretariado da TAA da seguinte forma: "publicada em seis volumes, com cerca de 2500 páginas, abrange aproximadamente 10000 posições tarifárias, tem vinte cinco centímetros de espessura e pesa mais de 12 quilogramas"(35). De acordo com as partes no TACA, a actual tabela TACA corresponde a muitos milhares de páginas: por consequência, quando a Comissão solicitou uma cópia, as partes no TACA preferiram fornecê-la em versão electrónica.
VI. FORNECIMENTO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE TERRESTRE PELAS PARTES NO TACA
(100) O alargamento das actividades das empresas de transportes marítimos ao transporte terrestre foi discutido nos pontos 12 a 29 da Decisão 94/985/CE da Comissão (IV/33.218 - Far Eastern Freight Conference - Decisão FEFC)(36). Esses comentários aplicam-se igualmente às partes no TACA e, com efeito, dez em cada quinze das partes no TACA são igualmente membros da FEFC.
(101) Assim, para além da fixação colectiva de preços e condições de carrier haulage, não são organizadas quaisquer actividades de transporte terrestre, directa ou indirectamente, por intermédio do TACA. As companhias marítimas que fazem parte do TACA negoceiam individualmente as condições em que contratam transporte terrestre. Até à data, apenas algumas das companhias marítimas que faziam parte do TACA investiram e são proprietárias de infra-estruturas de transporte terrestre próprias (como entrepostos) ou equipamento (como tractores), sendo de referir os entrepostos da P& O no Reino Unido e as várias empresas de transporte rodoviário pertencentes aos transportadores (por exemplo, Nedlloyd, Maersk).
(102) Conforme acima referido, as partes no TACA criaram e solicitaram isenção para dois convénios que distinguem a sua situação da que é descrita na decisão FEFC: o Covénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra e o sistema hub & spoke.
VII. CONTRATOS DE SERVIÇO
A. Diferença entre tabelas e contratos
(103) A característica essencial dos acordos de conferência é que os membros da conferência concordam em operar segundo tarifas uniformes. Estas tarifas constituem a tabela de conferência que é publicada e acessível a todos os carregadores. A tabela de conferência define uma série de tarifas diferentes: tarifas normais, tarifas segundo tempo/volume, tarifas de contrato de fidelidade. Os membros das conferências por vezes também oferecem descontos secretos relativamente à tabela da conferência para ganharem quota de mercado à custa de outros membros da conferência.
(104) De acordo com a legislação dos EUA, o direito dos membros de uma conferência a que foi concedida uma isenção para realizar uma actuação independente é obrigatório no que diz respeito às tarifas da tabela: isto significa que qualquer membro de uma conferência tem o direito de não aplicar a tabela da conferência relativamente a uma categoria de mercadorias específicas, desde que os outros membros da conferência sejam notificados.
(105) As disposições tarifárias incluem o transporte de carga, não só às tarifas normais, mas também contratos de fidelidade e contratos relativos a tempo/volume, de acordo com os quais as mercadorias também serão transportadas às tarifas da tabela mas por valores inferiores aos das tarifas normais. De acordo com as disposições tarifárias, há algumas condições do contrato que são determinadas pela tabela.
(106) Os transportadores que operam de acordo com disposições tarifárias deverão apresentar-se ao público como transportadores comuns. De forma resumida, um transportador comum, é um transportador que desenvolve a sua actividade entre locais fixos, que não faz qualquer distinção entre quem procura os seus serviços e que aceita uma obrigação de transportar quaisquer mercadorias que lhe sejam apresentadas, desde que sejam adequadas e haja espaço disponível. São poucas as empresas de transportes marítimos que têm a obrigação legal de funcionar como transportadores comuns mas, apesar de tudo, espera-se que todas actuem dessa forma(37). A legislação dos Estados Unidos exige que os membros de uma conferência marítima funcionem como transportadores comuns para poderem beneficiar de imunidade anti-trust ao abrigo dessa legislação.
(107) Há uma grande diferença entre as disposições tarifárias e as disposições contratuais. As disposições contratuais não dependem das condições estabelecidas na tabela e as partes são livres de negociar as condições que considerarem adequadas.
(108) A principal diferença está em que, no caso das disposições tarifárias, o preço não é um preço negociado individualmente, mas que está definido na tabela. No caso do transporte por contrato (por exemplo, um contrato de serviço), o preço não consta da tabela. As partes no TACA confirmaram esta distinção numa carta à Comissão de 10 de Agosto de 1995 na qual se afirmava que as partes no TACA "utilizam o termo 'tabela' para se referirem ao documento em que são publicadas as tarifas da conferência".
B. Contratos de serviço ao abrigo da legislação dos Estados Unidos
(109) A lei dos transportes marítimos dos EUA de 1984 autorizou especificamente pela primeira vez uma forma de transporte por contrato para transportadores comuns para utilização nas rotas dos EUA: os contratos de serviço. Apesar de a sua utilização não ser desconhecida nas rotas dos EUA antes de 1984, o seu desenvolvimento tinha sido impedido por incertezas de natureza jurídica relativamente à possibilidade de conterem discriminações ilícitas segundo a legislação dos EUA.
(110) O n.o 21 da secção 3 da lei dos transportes marítimos dos EUA de 1984 define "contrato de serviço" como"[...] um contrato entre um carregador e um transportador marítimo comum ou conferência marítima do abrigo do qual o carregador se compromete a fornecer uma determinada quantidade mínima de carga ao longo de um determinado período de tempo e o transportador comum ou conferência marítima se compromete a aplicar uma determinada tarifa ou tabela bem como um nível de serviço definido - como, por exemplo, espaço garantido, tempo em trânsito, rotação de portos, ou características de serviço semelhantes; [...]".
(111) Os contratos de serviço foram introduzidos na sequência da proibição de "acordos de fidelidade" colectivos pela lei dos transportes marítimos dos EUA(38). À data da adopção da lei de 1984, as tabelas de cerca de trinta e três conferências que serviam as rotas dos EUA continham tarifas relativas a contratos de fidelidade. Os acordos de fidelidade de conferência ou colectivos foram considerados demasiado anticoncorrenciais pelos EUA, dado que podiam discriminar os pequenos carregadores. Também foi considerado que os contratos de serviço beneficiariam os interesses do comércio de exportação dos EUA a longo prazo e constituiriam um dos dois contrapesos (sendo o outro a actuação independente) para garantir que a imunidade anti-trust das conferências não iria conduzir a uma redução excessiva na concorrência a nível dos preços entre empresas de transportes marítimos.
(112) Segundo a legislação dos EUA, poderão ser celebrados contratos de serviço entre carregadores, quer com transportadores individuais quer com conferências. Deverão ser registados junto da FMC numa base de confidencialidade. Deverá ser igualmente registada uma declaração sucinta das condições essenciais(39) dos contratos de serviço, que é publicada pela FMC, devendo essas condições ser acessíveis a "todos os carregadores em situação semelhante".
C. Acordos de fidelidade
(113) O transporte de carga ao abrigo do sistema de tabelas não impede a celebração de um contrato adicional entre o carregador e o armador relativamente a acordos de fidelidade. Um acordo desse tipo tem, pelas razões acima enunciadas, uma natureza totalmente diferente de uma relação meramente contratual como é o caso de um contrato de serviço. A definição de contrato de serviço utilizada pela lei dos transportes marítimos dos EUA (ver considerando 110) não abrange os contratos relativos a uma percentagem ou parte da carga de um carregador.
(114) Contrariamente ao que sucede relativamente aos contratos de serviço, os acordos de fidelidade são referidos especificamente no Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e o n.o 2 do artigo 5.o desse regulamento associa à isenção por categoria uma série de obrigações promenorizadas relativamente aos acordos de fidelidade. O décimo considerando do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 estabelece o seguinte:"[...] que convém igualmente admitir convénios de fidelidade apenas segundo modalidades que não restrinjam unilateralmente a liberdade dos utilizadores e, portanto, a concorrência no sector dos transportes, sem prejuízo do direito de a conferência sancionar os que infrinjam a obrigação de fidelidade que é a contrapartida de estornos, fretes reduzidos ou comissões concedidos pela conferência".
(115) As disposições do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 relativamente aos acordos de fidelidade deverão ser consideradas à luz do código da CNUCED(40). O Regulamento (CEE) n.o 954/79 do Conselho(41) permitia, mas não obrigava, os Estados-membros a ratificarem o código, que eventualmente entrou em vigor em 6 de Outubro de 1983, mas que nunca foi ratificado pelos Estados Unidos. O código CNUCED, nomeadamente o seu 3.o capítulo "Relações com carregadores" reconhece claramente que a única forma de contrato entre os carregadores e as conferências, é a do acordo de fidelidade, que é referido especificamente no artigo 7.o do código.
(116) Existem três tipos de acordos de fidelidade: o sistema de reembolso diferido, o sistema de contrato de fidelidade e o contrato de tarifa dupla.
(117) Ao abrigo do sistema de reembolso diferido, a um carregador que utilizar exclusivamente os navios das companhias marítimas membros da conferência para o transporte de cargas entre os portos abrangidos pela conferência é inicialmente cobrada a tarifa de frete total, mas o carregador fica com direito a receber um reembolso diferido correspondente a uma determinada percentagem do total de pagamentos de frete que tiver feito. O reembolso é calculado sobre um período designado "período de transporte", normalmente três a seis meses, mas é pago após um período "período de diferimento" de igual duração após o período de transporte, na condição de o carregador ter recorrido exclusivamente às companhias marítimas da conferência tanto durante o período de transporte como durante o período de diferimento. A compensação pela fidelidade no passado fica assim condicionada à fidelidade continuada no futuro. O reembolso não é um direito legal do carregador, dado que o seu pagamento não está abrangido por qualquer contrato.
(118) Segundo o sistema de contrato de fidelidade, os transportadores oferecem um desconto imediato aos carregadores que assinarem um contrato em que se comprometem a recorrer exclusivamente aos transportadores da conferência. Um exemplo é o Contrato de Carga Geral da Far Eastern Freight Conference (FEFC): em troca de um desconto de 9,5 % nas tarifas da tabela da conferência, os carregadores que assinarem o contrato de carga geral comprometem-se a "recorrer exclusivamente aos transportadores [da conferência]", de forma a "garantir que todos os contratos de transporte de carga da conferência [...] sejam celebrados com um ou mais dos transportadores da [conferência]" e "evitar participar directa ou indirectamente em quaisquer acordos relativos ao transporte de carga da conferência por qualquer navio que não seja explorado por um dos transportadores [da conferência]". Por carga da conferência entende-se a carga abrangida pelo âmbito geográfico da conferência e exclui um número reduzido de mercadorias que são normalmente transportadas a granel.
(119) A terceira forma de acordo de fidelidade é o contrato de tarifa dupla. De acordo com este contrato, é cobrada a tarifa completa da tabela da conferência aos carregadores que não assinarem um contrato de clientela exclusiva com as companhias marítimas da conferência e uma tarifa mais reduzida aos carregadores que assinarem um contrato desse tipo.
D. Tarifas tempo/volume
(120) As tarifas tempo/volume fazem parte da tabela da conferência: são inferiores às tarifas da tabela normal consoante o volume de carga oferecido ao longo de um período de tempo específico. Assim, são indicadas tarifas distintas para volumes diferentes de uma determinada mercadoria contratada para transporte(42). As tarifas tempo/volume não contêm qualquer elemento de serviço adicional. As tarifas de tempo/volume, como as tarifas de fidelidade são, com efeito, descontos sobre as tarifas de base e são criadas para proteger a quota global de mercado da conferência vinculando os carregadores aos transportadores das conferências.
(121) Segundo a legislação dos EUA, a possibilidade de uma actuação independente é obrigatória nas tarifas tempo/volume, dado serem tarifas de tabela: isto significa que qualquer membro de uma conferência tem o direito de não aplicar a tabela da conferência em relação a uma determinada categoria de mercadorias, desde que os outros membros da conferência sejam informados do facto.
E. Os contratos de serviço na prática
(122) Nas rotas transatlânticas, cerca de 50 %-60 % da carga é provavelmente transportada ao abrigo de contratos de serviço(43), apesar de a maioria da carga consolidada(44) ser transportada ao abrigo de tarifas tempo/volume de conferência (que fazem parte da tabela da conferência). A proporção elevada de contratos de serviço nas rotas transatlânticas deve-se à proibição dos contratos de fidelidade nos Estados Unidos, uma proibição que não existe noutros sistemas de concorrência.
(123) Nas rotas transpacíficas leste - oeste dos Estados Unidos em direcção ao Extremo Oriente, havia, até há pouco tempo, muito poucos contratos de serviço devido à oposição das conferências à sua celebração e, nos casos em que existiam, diziam respeito a quantidades muito grandes(45). Na direcção oposta, parecem existir centenas de contratos de serviço. Nas rotas Norte da Europa/Extremo Oriente, onde os acordos de fidelidade não são proibidos, não existem contratos de serviço como os que se encontram nas rotas dos EUA. Os acordos são estabelecidos quer com a FEFC com base num acordo de fidelidade, quer individualmente, com base num desconto de volume, e são negociados sem a participação do Secretariado da FEFC. É possível negociar as tarifas "tudo incluído" (isto é, preços que incluem sobretarifas) nestas rotas.
(124) Conforme se pode determinar a partir do número de registos efectuados junto da FMC, a popularidade dos contratos de serviços cresceu enormemente após a sua introdução em 1984, tendo atingido o seu auge em Janeiro de 1986. Os carregadores celebravam contratos de serviço para obterem um preço inferior ao das tarifas da tabela normal. Os transportadores ofereciam-nas porque eram a melhor opção a seguir aos contratos de fidelidade que eram proibidos, sendo o seu principal atractivo a possibilidade de vincular carregadores a um transportador ou conferência específicos, apesar de também ajudarem as empresas de transportes marítimos a fazer o seu planeamento.
(125) Até 1986, muitos dos contratos de serviços exigiam aos transportadores que fornecessem poucos ou nenhuns serviços extra e eram apenas utilizados para obter uma tarifa inferior à da tabela normal da conferência, sendo os descontos ad hoc da tabela da conferência proibidos pela lei dos transportes marítimos dos EUA. Consta que alguns dos contratos de serviços chegavam a abranger apenas três TEU e alguns diziam respeito a períodos de apenas sete dias.
(126) Para contrabalançar o seu impacto negativo nas receitas, as conferências que servem as rotas transpacíficas começaram a proibir os contratos de serviços individuais mais ou menos a partir do início de 1986(46). Além disso, dado que a actuação independente em relação a contratos de serviços não é obrigatória ao abrigo da legislação dos EUA, estas conferências também começaram a proibir uma actuação independente em contratos de serviços conjuntos. As conferências transatlânticas nunca tinham autorizado abertamente contratos de serviços individuais antes da sua introdução pelas partes no TACA em 1996.
F. Contratos de serviços TACA
(127) A Comissão examinou cerca de 350 contratos de serviços conjuntos TACA relativos a 1995. Quase nenhum destes contratos contém condições negociadas individualmente relativamente a um serviço. Limitam-se a definir uma tarifa inferior à tabela normal, consoante o volume. As partes no TACA contestaram a conclusão da Comissão na comunicação de acusações segundo a qual muito poucos dos contratos de serviços de 1995 contêm serviços negociados individualmente, alegando que noventa e oito contratos de serviços de 1995 continham um ou mais dos quarenta e oito tipos de serviços adicionais.
(128) Na opinião da Comissão, apenas dezasseis das quarenta e oito cláusulas diferentes identificadas pelas partes no TACA poderiam ser classificadas como relacionadas com os serviços e não com os preços. Destas dezasseis cláusulas, doze aparecem apenas uma única vez em cada contrato e dizem respeito no total apenas a sete carregadores: quatro apareceram somente no contrato [segredos profissionais], duas no contrato [segredos profissionais] e duas no contrato da [segredos profissionais]. (a [segredos profissionais] tinham uma única cláusula desse tipo cada). Dos outros quatro tipos de cláusulas, duas dizem respeito a merchant haulage, uma a pagamento "contra entrega" e uma a armazenamento "em trânsito".
(129) O direito obrigatório de actuação independente relativamente a tarifas tempo/volume de acordo com a legislação dos EUA (com o objectivo de constituir uma medida pró-concorrencial) explica possivelmente qual a razão por que as empresas de transportes marítimos que operam nas rotas transatlânticas preferiram oferecer contratos de serviços em vez de tarifas tempo/volume(47). A atitude das partes no TACA relativamente à actuação independente torna-se evidente num documento do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 onde é descrita como "instrumento de último recurso".
(130) No seu relatório de 1989 relativo à lei dos transportes marítimos dos EUA, a Comissão Marítima Federal comentou:"A Lei de 1984 autoriza expressamente tarifas tempo/volume, definindo-as como tarifas que '[...] poderão variar consoante o volume de carga oferecido ao longo de um período de tempo específico'[...] No entanto, com a aprovação de disposições de contrato de serviço e o consequente alargamento da utilização dos contratos de serviço, são poucos os transportadores ou conferências que utilizaram as disposições de tarifas tempo/volume."
(131) A ausência de actuação independente nos contratos de serviços e as regras do TACA relativamente às condições dos contratos de serviços, incluindo as regras que obrigam à comunicação às outras partes no TACA, significam que há menos concorrência de preços entre as partes no TACA do que a que haveria se as companhias marítimas oferecessem verdadeiras tarifas tempo/volume em vez de tarifas tempo/volume disfarçadas de contratos de serviços.
(132) Até à introdução dos contratos de serviços individuais, todos os contratos entre um carregador e as partes no TACA eram negociados pelo Secretariado TACA em nome dos membros do TACA. Os contratos de serviços negociados pelo Secretariado TACA são seguidamente submetidos a um procedimento de votação do TACA. Uma parte no TACA que não deseje participar nesse contrato de serviço poderá levar a cabo uma "actuação unilateral" relativamente a esse contrato de serviço. O âmbito da "actuação unilateral" está limitado de várias formas importantes que irão possivelmente exercer a função de desincentivo à "actuação unilateral".
(133) Em primeiro lugar, há que acordar com o carregador a actuação unilateral e apresentar a mesma ao secretariado TACA para registo (junto da Comissão Marítima Federal) o mais tardar até quinze dias após o registo do contrato de serviço original. Esta "oportunidade" foi concebida para limitar de forma significativa a possibilidade de os carregadores negociarem com companhias marítimas que não desejem participar em contratos de serviços TACA. Significa ainda que os carregadores não conseguirão beneficiar das mudanças nas condições de mercado.
(134) A segunda limitação importante ao âmbito da "actuação unilateral" relativamente a contratos de serviços é que a mesma só pode dizer respeito a carga para além do mínimo acordado para ser transportado ao abrigo do contrato de serviço. Além disso, a parte no TACA que empreender uma "actuação unilateral" não será então autorizada a participar no contrato de serviço.
(135) As consequências do acima exposto são duplas. Os carregadores procurarão normalmente um contrato de serviço relativamente ao maior volume que considerem provável vir a necessitar, dado que tal lhes permite um maior desconto da tarifa de tabela(48). Uma vez que a "actuação unilateral" só pode dizer respeito a volumes acima da quantidade mínima negociada, um carregador sabe que se negociar uma quantidade mínima reduzida obterá um desconto menor na tarifa de tabela, mas não haverá a certeza de conseguir uma tarifa inferior para o resto das suas necessidades de transporte através da "actuação unilateral". Assim, é pouco provável que os carregadores considerem a "actuação unilateral" suficientemente vantajosa para que tenha qualquer efeito significativo no aumento da concorrência entre as partes no TACA.
(136) A segunda consequência desta limitação é que torna a "actuação multilateral" pouco aliciante para os transportadores, dado que estes não poderiam transportar qualquer parte da quantidade mínima negociada e seriam obrigados a transportar mercadorias somente à tarifa acordada ao abrigo da "actuação unilateral". Além disso, a "actuação unilateral" deverá vigorar enquanto durar o contrato de serviço. Assim, a "actuação unilateral" é um sistema pouco flexível no que diz respeito aos transportadores, sendo pouco provável que estimule a concorrência num grau significativo entre as partes no TACA.
(137) A terceira limitação importante é que as quantidades cujo transporte é autorizado ao abrigo da "actuação unilateral" são demasiado pequenas para a tornar útil de um modo geral. A quantidade a ser transportada ao abrigo do contrato de serviço terá de ser inferior às necessidades gerais, devendo as restantes necessidades de transporte de um carregador ser repartidas por uma série de outros transportadores. Esta limitação poderá ser ampliada devido ao facto de as partes no TACA estarem possivelmente em condições de prever as necessidades anuais totais de cada carregador em resultado de relações comerciais no passado.
(138) A quarta limitação importante resulta do facto de a "actuação unilateral" ocorrer no contexto do contrato de serviço TACA, não podendo assim ultrapassar o período desse contrato de serviço.
(139) Em 17 de Novembro de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão que até 10 de Novembro de 1995 "não se tinha verificado qualquer actuação unilateral relativamente aos contratos de serviço TACA em 1995"(49).
(140) Importa igualmente referir que, ao abrigo do TAA, as partes que não eram membros do Comité de Contratos(50) tinham liberdade para celebrarem contratos de serviços individuais a tarifas negociadas directamente entre um carregador e a companhia marítima. Ao abrigo do TACA, conforme notificado em Julho de 1994, esta possibilidade foi retirada e todas as partes no TACA ficaram obrigadas às restrições nele contidas relativamente aos contratos de serviço.
(141) Conforme indicado no considerando 32, em 9 de Março de 1995 as partes no TACA informaram a Comissão de que o tinham alterado de forma a permitir que as partes no TACA pudessem celebrar contratos de serviço para 1996, sem terem recebido a aprovação de pelo menos cinco outras partes no TACA, desde que esses contratos respeitassem as disposições previstas no n.o 2 do artigo 14.o do TACA.
(142) Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA afirmaram que até 28 de Agosto de 1996, tinham sido celebrados cerca de sessenta contratos de serviço individuais com partes no TACA. Tais contratos não foram submetidos à votação das partes no TACA apesar de as suas condições terem sido comunicadas às outras partes.
(143) Estes sessenta contratos representaram cerca de 3,2 % da carga transportada pelas partes no TACA, nas rotas directas EUA/Norte da Europa nos dois primeiros trimestres de 1996. Cerca de 75 % da carga transportada ao abrigo desses contratos foi transportada por seis transportadores(51), todos eles tradicionalmente não-membros da conferência e nenhum deles membro do Comité de Contratos do TAA.
(144) Isto significa que os antigos membros do Comité de Contratos do TAA transportaram entre si menos de 1 % (0,8 %) do total da carga transportada pelo TACA nas rotas directas ao abrigo de contratos de serviço individuais, um valor a comparar com os 59,4 % da carga transportada ao abrigo dos contratos de serviço TACA.
(145) Os representantes dos carregadores argumentaram que, antes da existência do TAA e do TACA, os contratos de serviço transatlânticos eram negociados individualmente e incluíam uma grande variedade de diferentes serviços. Eram seguidamente apresentados ao secretariado da conferência para informação/aprovação e registo junto da FMC. Não havia qualquer contacto directo entre o secretariado e o carregador.
(146) Desde que o TAA e o TACA entraram em funcionamento, a possibilidade de negociar contratos de serviço que incluam diferentes serviços aparentemente desapareceu. A função do secretariado TAA/TACA foi alargada de forma muito significativa e, de acordo com os carregadores, constitui o principal obstáculo aos contratos negociados individualmente. Foi dito à Comissão que representantes das vendas das companhias marítimas argumentam que, nos termos do TAA/TACA, só estão autorizados a oferecer um contrato de serviço normal, isto é, um contrato relacionado com o volume sem serviços adicionais.
(147) Apesar de as conferências transatlânticas nunca terem autorizado abertamente contratos de serviço individuais, os representantes dos carregadores disseram à Comissão que, antes do TAA, havia contratos de serviço individuais que não tinham sido registados, assim como contratos de serviço da conferência, cujas condições não tinham sido registadas na totalidade. As regras TAA/TACA relativamente a contratos de serviço puseram aparentemente fim à utilização de tais condições. Eis alguns exemplos das condições não registadas:
a) Reembolsos em numerário para contas distintas;
b) Classificação da carga numa categoria de tarifa mais reduzida;
c) Ausência de facturação relativamente a serviços como transporte terrestre;
d) Ausência de encargos relativamente a equipamento especial;
e) Tarifas inferiores na mesma companhia marítima numa rota diferente;
f) Não aplicação de cláusulas de indemnizações fixas por cumprimento incompleto de um contrato de serviços.
(148) Num documento do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, afirma-se que "tarifas intermodais fixas" e "tarifas incluindo CSC, THC, CAF, etc." constituem "princípios fundamentais do TAA/TACA". Este facto é confirmado pela constatação de que os contratos de serviço com o NEUSARA e o USANERA (predecessor do TAA/TACA) podiam ser negociados numa base de tudo incluído(52).
(149) Para além de impor regras para a negociação de contratos de serviço, o TACA impôs uma série de "linhas de orientação" obrigatórias (n.o 2 do artigo 14.o) relativamente ao conteúdo dos contratos de serviço e às circunstâncias em que podem ser celebrados. As restrições relativas ao conteúdo dos contratos de serviço incluem restrições quanto à duração, proibição de cláusulas condicionais e contratos múltiplos, obrigações relativamente à não-confidencialidade e acordo relativamente ao nível de indemnização fixa por incumprimento do contrato.
(150) Verifica-se, através de uma análise dos contratos de serviços de 1995 do TACA, que foi concluído um grande número de contratos de serviço com transportadores comuns que não exploram navios (NVOCC) apenas com as partes no TACA(53), que anteriormente eram membros não estruturados do TAA (nota de pé-de-página 84)(54). Estas companhias marítimas eram as antigas companhias marítimas independentes, não pertencentes a conferências que operam no tráfego transtlântico.
(151) As partes no TACA explicaram que os antigos membros estruturados não fazem propositadamente concorrência aos antigos membros não estruturados em relação a esta carga(55). Esta situação deverá ser analisada à luz do facto de que, de acordo com os "contratos entre carregadores e conferências marítimas" o estudo realizado para a Direcção-Geral dos Transportes da Comissão pela Brinkman-ship Ltd em Fevereiro de 1996, "no Atlântico Norte, cerca de 23 % de toda a carga está supostamente reservada por NVOCC".
(152) Por último, torna-se igualmente evidente a partir de uma análise dos contratos de serviço do TACA de 1995 que um número significativo (aproximadamente um terço) contém uma estrutura de tarifa dupla mediante a qual os membros anteriormente "não estruturados" do TAA cobram tarifas inferiores no âmbito do mesmo contrato de serviço que os membros anteriormente "estruturados" do TAA. A redução varia entre 50 USD e 100 USD por FEU, apesar de, pelo menos num caso, chegar a atingir os 150 USD. Estas estruturas de tarifa dupla também podem encontrar-se nos contratos de serviço do TACA de 1996 e 1997.
(153) As partes no TACA explicaram as estruturas de preços dos contratos de serviços de tarifa dupla da seguinte forma:
"À luz da decisão da Comissão relativa ao TAA, foram feitas ofertas de contratos de serviço TACA para 1995 a potenciais carregadores a tarifas uniformes, isto é, tarifas que são aplicáveis de forma igual a todas as companhias marítimas participantes. Isto significa que as partes no TACA, agindo de acordo com consultoria jurídica, concordaram que, para estarem em conformidade com a decisão do TAA relativamente a este ponto, as ofertas de contratos de serviços não deveriam incluir ou reflectir uma estrutura de tarifa dupla, isto é, uma gama de tarifas pré-determinada. Assim, nas ofertas de contratos de serviços, tal como na tabela, é aplicável uma tarifa para uma determinada mercadoria ou categoria de mercadoria a todas as partes no TACA (participantes), em consonância com o facto de o TACA incluir apenas uma única categoria de membros.
Na negociação que se seguiu de uma série de ofertas de contratos de serviço, o carregador potencial solicitou tarifas inferiores relativamente a determinadas companhias marítimas participantes, dada a percepção que o carregador tinha relativamente aos diferentes níveis de serviço oferecidos. Cada um desses pedidos foi apreciado pelas companhias marítimas caso a caso. As condições finais negociadas com cada carregador foram então submetidas aos procedimentos de votação de contratos de serviço da conferência"
(56).
(154) Não foram apresentadas quaisquer provas para apoiar a afirmação segundo a qual, em cada caso, a iniciativa de um contrato de serviço de tarifa dupla provinha do carregador que era parte no contrato. De qualquer forma, torna-se claro que a estrutura de tarifa dupla foi acordada pelos membros do TACA actuando em conjunto. O pedido de isenção de 5 de Julho de 1994 descreve o mecanismo do acordo relativamente a tarifas de contratos de serviço no ponto 4.2.2. No entanto, nem neste ponto nem em qualquer outro ponto da notificação é feita qualquer menção ao facto de as partes no TACA terem considerado que o seu acordo lhes permitia concluir contratos de serviço com uma estrutura de tarifa dupla. O facto, que é altamente significativo, só veio à luz depois de a Comissão ter solicitado formalmente cópias dos contratos de serviços TACA.
(155) Conforme referido no considerando 296, o efeito da reserva dos contratos de serviço NVOCC aos antigos membros não estruturados do TAA e a inclusão sistemática de preços de tarifa dupla nos contratos de serviço em benefício dos antigos membros não estruturados do TAA deverá conduzir a um alargamento do número dos associados do TACA a um número muito maior de empresas de transportes marítimos do que normalmente aconteceria.
VIII. INTERMEDIÁRIOS QUE NÃO EXPLORAM NAVIOS
(156) Os carregadores adquirem serviços de transporte marítimo de uma das seguintes três formas. Primeiro, poderão abordar directamente os transportadores. Segundo, poderão utilizar os serviços de um transportador comum que não explore navios. Em terceiro lugar, poderão utilizar os serviços de um transitário. As partes no TACA consideram que "o fornecimento de serviços de transporte multimodal pelas partes no TACA é substituível pelo fornecimento desses serviços por intermediários que não exploram navios, designadamente transitários e transportadores comuns que não exploram navios"(57).
(157) Trata-se de um novo argumento, que não se reflecte no pedido de isenção em que as partes no TACA definiram o mercado relevante da seguinte forma:
"Os requerentes enfrentam concorrência no transporte de carga contentorizável entre a Europa e os EUA, tanto no sentido (sectores) leste-oeste como no sentido oeste-leste proveniente de: a) outros operadores de serviços de transporte marítimo contentorizado nas rotas directas; b) operadores de serviços de transporte marítimo em contentores em rotas alternativas; c) outros operadores de serviços de transporte marítimo; d) operadores que não exploram transportes marítimos regulares; e) operadores de transportes aéreos; e f) novos operadores potenciais e operadores cruzados nas rotas transatlânticas."
(58).
A. Operadores que não exploram navios
(158) Há que distinguir entre dois tipos de operadores que não exploram navios (NVO) nas rotas transatlânticas do Norte. O primeiro tipo de NVO é o tipo que, apesar de não explorar navios na rota em questão (adquirindo aquilo de que necessita a operadores propriamente ditos, normalmente a longo prazo), opera navios noutras rotas. Este tipo inclui partes no TACA como a Hanjin e a Hyundai. O preço ao qual estes NVO adquirem serviços de transporte marítimo às partes no TACA que operam navios no Atlântico Norte não é fixado pelas partes no TACA actuando colectivamente, mas é fixado numa base bilateral. O nível desses preços é considerado pelas partes no TACA como um segredo comercial e é confidencial para as partes do acordo bilateral.
(159) O segundo tipo de NVO no tráfego do transatlântico Norte é o tipo que não explora navios em nenhum local. Exemplos deste tipo de NVO incluem o Kuhne & Nagel Group, Danzas, Schenker International e Panalpina Welttransport. Para além da função de transitários das mercadorias, estes NVO também prestam outros serviços de transitário como elaboração de documentação, desalfandegamento e armazenagem. Esses NVO obtêm os seus serviços de transporte marítimo junto das partes no TACA da mesma forma que outros carregadores, quer a tarifas de tabela ou (mais habitualmente) com base num contrato de serviço TACA.
(160) Obviamente, nem um nem outro destes tipos de NVO fazem concorrência ao transportador propriamente dito em termos de qualidade do serviço de transporte marítimo prestado. Relativamente à concorrência de preços, o primeiro tipo de NVO (isto é, o que explora navios noutras rotas) pode fazer concorrência no preço excepto na medida em que tiver voluntariamente restringido essa liberdade ao tornar-se parte num acordo como o TACA e ao concordar em não fazer concorrência em matéria de preços.
(161) O segundo tipo de NVO (isto é, o que não explora navios em absoluto) não faz qualquer concorrência às partes no TACA em matéria de preços. Apesar de um NVO desse tipo poder dispor de algum poder de pressão e conseguir assim obter preços de contrato de serviço inferiores (mas não tarifas de tabela mais reduzidas) aos dos outros carregadores, esses preços são fixados pelas partes no TACA.
B. Transitários
(162) A actividade dos transitários consiste na obtenção de transporte para as mercadorias de outras pessoas. Normalmente, funcionam relativamente às empresas de transportes marítimos de uma das seguintes maneiras. Em primeiro lugar, poderão funcionar eles próprios como carregadores que assumem um compromisso perante os expedidores ou os destinatários das mercadorias no sentido de garantir a entrega das mercadorias no destino acordado. As mercadorias em questão poderão corresponder a cargas inferiores à carga de um contentor (LCL) ou a cargas de muitos contentores: em qualquer dos casos, o transitário é quem trata com a companhia marítima na qualidade de comitente e não como agente. Nesses casos, a compensação do transitário traduz-se pela margem obtida entre o que paga ao transportador para transportar o contentor e o preço que obtém do expedidor ou do destinatário (juntamente com o pagamento de quaisquer outros serviços que tenha prestado). Os transitários que funcionam desta forma poderão mesmo considerar-se como transportadores comuns que não exploram navios (NVOOC) e publicar uma tabela.
(163) Em alternativa, o transitário poderá funcionar como agente de um carregador. Neste caso, a sua tarefa principal será a de obter transporte junto de um transportador para as mercadorias e negociar as condições com base nas quais o transporte é efectuado. Poderá também realizar outros serviços como preparação da documentação e desalfandegamento. Um aspecto muito importante a referir é o facto de, ao actuar nesta capacidade, o transitário actuar como agente do carregador e não como comitente. Os transitários que funcionam como intermediários na obtenção dos serviços de transporte marítimo para os carregadores junto das companhias marítimas recebem habitualmente uma comissão de cerca de 2,5-5 % do custo desses serviços (excluindo encargos adicionais) de uma companhia marítima para além do pagamento dos carregadores, seus clientes.
(164) Nos termos do considerando 3 da alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o do TACA, as partes no TACA decidem em comum os montantes, níveis ou comissões de corretagem e remuneração do transitário, incluindo as condições para o pagamento de tais montantes e a designação de pessoas elegíveis para funcionar como corretores. As partes no TACA argumentaram que a prática dos membros da conferência de fixarem os níveis da comissão paga aos transitários ao agirem na qualidade de agentes dos carregadores remonta a longa data e que em certas áreas da Comunidade a prática data do início deste século. As partes no TACA declararam que não é habitual os transportadores marítimos que servem as rotas de exportação do Reino Unido e da Irlanda pagarem qualquer comissão ou compensação aos transitários que forneçam serviços no Reino Unido e na Irlanda(59).
C. Argumentos apresentados à Comissão pelos NVO
(165) Os transitários, através da sua associação comercial paneuropeia CLECAT, afirmaram ser clientes das partes no TACA para serviços de transporte marítimo e que não são seus concorrentes. Esta afirmação é confirmada pelas partes no TACA na sua descrição(60) dos NVO como sendo "grandes compradores, poderosos e bem informados, de capacidade de transporte marítimo."
(166) Independentemente dos argumentos apresentados à Comissão pela CLECAT, um associação comercial chamada FreightForward Europe (FFE) também apresentou argumentos à Comissão. Os membros da FFE são os nove maiores transitários europeus, sendo todos membros do CLECAT.
(167) Em 10 de Julho de 1996, a FFE enviou uma carta à Comissão expondo a posição dos seus membros relativamente ao Acordo de Conferência Tansatlântica, afirmando que eram favoráveis aos acordos de conferência entre companhias marítimas e apoiando os argumentos do TACA relativamente à fixação de preços no segmento terrestre. As partes no TACA apoiaram-se nesta carta na resposta à comunicação de acusações(61) enviada à Comissão em 6 de Setembro de 1996 e incluíram-na como anexo a essa resposta.
(168) Em 1 de Agosto de 1996, as partes no TACA introduziram "um plano temporário de incentivo para transportadores comuns que não exploram navios na rota sentido leste-oeste do Norte da Europa para os EUA". De acordo com o plano, o TACA reduziu as suas tarifas NVO em 75 USD por TEU e em 125 USD por FEU.
(169) Em 9 de Outubro de 1996, em resposta a um pedido formal de informações, o TACA forneceu dados relativos aos contactos e reuniões com a FFE, incluindo o que se segue.
(170) Em 12 de Outubro de 1995, o secretariado TACA escreveu às partes no TACA relativamente a uma reunião realizada entre o TACA e os membros da FFE em 8 de Outubro de 1995 nos seguintes termos: "A FFE saudou particularmente o facto de serem considerados clientes na sua relação comercial com o TACA". Esta relação reflecte-se também numa carta de 9 de Outubro de 1995 que foi enviada por Charles F McCann, Presidente da Cho Yang (America) Inc. aos transitários que participaram na reunião de 6 de Outubro de 1995, em que é dito que "a política institucional [da Cho Yang] está centrada na parceria vital que tem convosco e com outros transitários/agrupadores[...] Trabalharemos de forma diligente para proteger os vossos interesses, pois são também os interesses da Cho Yang."
(171) Em 21 de Junho de 1996, a P& O fez circular um memorando interno relativo a uma reunião que teve lugar entre o TACA e os membros da FFE em 20 de Junho de 1996:
"A FFE irá contribuir para a causa da 'estabilização'. Não pretende que sejam os transportadores a subsidiar o transporte terrestre a partir da receita do transporte marítimo. A FFE actuará, mas incumbirá ao TACA fornecer-lhe os meios para o efeito. Assim, ficou acordado que J. Pheasant [consultor europeu especial para as partes no TACA] dará apoio à criação de um 'documento de trabalho' devidamente fundamentado e refira a necessidade de carregadores de menor dimensão para poder haver estabilidade com a FFE."
(172) Em 1 de Julho de 1996, a FFE escreveu a John Pheasant: "Caro John, relativamente à nossa reunião de 3 de Julho às 8 horas da manhã nos vossos escritórios, junto envio em anexo uma proposta que constituirá a base da nossa discussão. Melhores cumprimentos, Kurt Vanderberghe", anexando uma minuta da carta que acabaria por ser enviada à Comissão em 10 de Julho de 1996. Uma leitura da versão final da carta da FFE enviada à Comissão e da minuta enviada ao Sr. Pheasant revela diferenças substanciais. Como seria de esperar, essas diferenças dizem respeito à introdução de uma série de argumentos-chave apresentados pelas partes no TACA, nenhum dos quais é aceite pela Comissão."as conferências não são incompatíveis com tarifas de frete mais reduzidas","apesar de no tráfego transatlântico ter havido sempre conferências, as tarifas têm vindo a descer com o tempo","as conferências não impedem a inovação ou o investimento no desenvolvimento de novos serviços","se os contratos de serviços não fossem transparentes, os carregadores de grande dimensão conseguiriam enormes benefícios à custa dos carregadores de pequena dimensão","é importante que as conferências determinem tarifas comuns para os contratos de serviços","se houvesse livre concorrência nas tarifas directas ou nas tarifas terrestres, as companhias marítimas poderiam subvencionar as suas tarifas terrestres reduzindo as tarifas marítimas para níveis ruinosos".
(173) Em Outubro de 1996, como resultado do desacordo entre os seus membros relativamente a este apoio às partes no TACA, a FFE escreveu à Comissão para retirar a carta.
IX. CONCORRÊNCIA ENTRE AS PARTES NO TACA
(174) O primeiro ponto relativamente à concorrência interna no TACA diz respeito à legislação dos EUA. De acordo com a lei dos transportes marítimos de 1984 dos EUA, as conferências isentas da legislação anti-trust dos EUA são obrigadas a registar as suas tabelas junto da Comissão Marítima Federal e deverão respeitar as tarifas registadas.
(175) Os transportadores não são autorizados a conceder qualquer desconto especial ou a dispensar um carregador de qualquer encargo, qualquer que seja a razão, independentemente do carácter comercialmente oportuno ou da necessidade aparente verificada em qualquer caso individual(62). Uma das consequências (e, inclusivamente, o objectivo) da obrigação de cumprimento das tabelas registadas é o facto de os membros de uma conferência a que tenha sido concedida uma isenção ao abrigo da legislação dos EUA não poderem discriminar a favor dos grandes carregadores. Assim, a diferença em termos de poder de compra entre grandes e pequenos carregadores fica substancialmente reduzida.
(176) Cada violação desta exigência poderá ser sancionada através de coimas que poderão atingir os 25000 USD. Assim, a fiscalização contra a fraude de uma parte substancial das actividades do TACA é feita por uma autoridade reguladora dos EUA. As actividades de fiscalização da Comissão Marítima Federal são levadas a cabo pelo seu gabinete de fiscalização que emprega sete advogados e oito investigadores para realizar esta tarefa.
(177) O cumprimento das regras do TACA também é assegurado pelas inúmeras disposições de fiscalização descritas nos considerandos 21 e 22. A fiscalização tem assumido a forma de pagamento de garantias substanciais, coimas pela ultrapassagem de quotas e nomeação de uma entidade independente para funcionar como "autoridade de fiscalização" que dispõe de "acesso totalmente livre[...] a todos os documentos que possam estar relacionados com as actividades de um transportador na rota."
(178) A entidade independente nomeada para o efeito chama-se "The Adherence Group bv". As tarefas atribuídas a esta entidade incluem a tarefa de explicar as regras complexas do TACA às partes no TACA. Um exemplo é a carta do "The Adherence Group bv" à empresa Hanjin de 28 de Abril de 1995 em que se afirma que "não existe qualquer possibilidade [ao abrigo das regras TACA)] de aplicar uma tarifa de C.S. [contrato de serviço] em conjunto com uma tabela terrestre-AI [actuação independente]".
(179) As partes no TACA também adoptaram medidas destinadas a apresentar as partes no TACA como uma entidade única unida e, dessa forma, diminuir a pressão no sentido da redução de preços por parte dos clientes. Relativamente a este aspecto, tem sido particularmente importante o papel desempenhado pelo secretariado TACA e a publicação de planos de actividade anuais (ver anexo III). O secretariado TACA tem funções administrativas e financeiras alargadas. Dispõe de autoridade para funcionar como agente das partes no TACA celebrando contratos de transporte em seu nome. Tem direito a assistir a negociações de contratos de serviço entre carregadores e partes individuais do TACA.
(180) O espírito de cooperação existente no TACA é evidenciado numa carta da POL à Hanjin de 28 de Dezembro de 1995 relativamente a contratos de serviço com NVOCC, na qual se afirma que:"[...] todas as questões NVOCC são extremamente delicadas e sensíveis. Este aspecto só pode ser devidamente gerido havendo uma plena harmonia no TACA, colectivamente, sem qualquer individualismo, dado que qualquer independência poderá destruir totalmente esta parte do mercado, que foi gradualmente construída com todo o cuidado pelo grupo ao longo dos anos. [...] Assim, solicitamos à vossa empresa que resolva este problema com a POL no sentido de evitar concorrência mútua no seio do TACA [...]" (sublinhado nosso).
A. Outras disposições de carácter restritivo que afectam o tráfego transatlântico
(181) Para além do TACA, é necessário considerar outras pressões para além das do TACA e que serão susceptíveis de reduzir a pressão da concorrência.
(182) Há um número significativo de partes no TACA que não exploram os seus próprios navios nas rotas Norte da Europa/EUA: P& O, Nedlloyd, OOCL, NYK, NOL, POL, Hanjin, Hyundai. Estas companhias marítimas utilizam consequentemente espaço em navios explorados por outras partes no TACA. Além disso, mesmo as partes no TACA que exploram navios nas rotas do Norte da Europa/EUA também utilizam espaço nos navios de outras partes no TACA. Nenhuma das partes no TACA utiliza espaço em navios explorados por companhias marítimas que não façam parte do TACA.
(183) Foi solicitado às partes no TACA que fornecessem à Comissão pormenores relativamente a todos os outros acordos, quer vigentes quer projectados, relativamente ao tráfego transatlântico e que envolvam as partes no TACA, quer sejam ou não no âmbito (de qualquer forma) do TACA. Em resposta, as partes no TACA forneceram à Comissão as informações que se reproduzem no anexo IV. Ao fornecerem estas informações, as partes no TACA excluíram quaisquer pormenores relativamente a acordos envolvendo partes no TACA que não fossem abrangidos pelo âmbito geográfico do TACA(63).
(184) Os acordos parecem ser exclusivamente acordos de fretamento de espaço e de organização de viagens. Nos termos destes acordos, as partes no TACA estabelecem convénios de cooperação para a partilha de espaço nos navios de cada um.
(185) A partir das informações contidas no anexo IV, as empresas marítimas que operam no tráfego transatlântico concentraram-se em três agrupamentos, a saber:
a) P& O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, OOCL ("VSA e acordos conexos");
b) ACL, Hapag-Lloyd, MSC, TMM, Tecomar, Hyundai, NYK, NOL, POL ("acordos ACL/Hapag Lloyd e outros");
c) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin ("acordo Hanjin/Tricon").
(186) O primeiro aspecto destes acordos que é relevante é que não dizem respeito ao TACA enquanto tal, mas a agrupamentos individuais de companhias marítimas agindo independentemente do TACA e do seu secretariado. O segundo aspecto é que o primeiro e terceiro agrupamentos operam numa base muito mais integrada do que o segundo.
(187) O VSA é um consórcio de empresas de transportes marítimos criado e estabelecido em Março de 1988 pela Sea-Land, P& O e Nedlloyd que opera nas rotas Norte da Europa/EUA e Mediterrâneo/EUA. As partes no VSA operam em conjunto nove navios, todos eles pertencentes à e com tripulação da Sea-Land. As partes no VSA fazem colectivamente parte de outros acordos com a OOCL e com a Maersk. Nos termos destes acordos, o OOCL obtém em cada direcção espaço correspondente a 1 450 TEU por semana das partes no VSA e a 400 TEU por semana da Maersk. As partes no VSA e na Maersk oferecem-se mutuamente espaço correspondente a 180 TEU por semana(64). Para efeitos do VSA, a Sea-Land fez investimentos consideráveis na aquisição de navios e a P& O e a Nedlloyd contribuíram para o financiamento desses investimentos. Além disso, a P& O, a Nedlloyd e a OOCL concordaram em retirar os seus actuais navios e em utilizar os navios da Sea-Land.
(188) Nos termos dos acordos ACL/Hapag Lloyd e outros, cinco serviços de transportes marítimos (A-Service, PAX Service, GUMEX Service, North Atlantic Service e South Atlantic Service) são actualmente oferecidos entre o Norte da Europa e os EUA. Um desses serviços é prestado pela ACL, dois pela MSC, um pela Hapag Lloyd, NOL e NYK e um pela Hapag Lloyd e pela TMM/TECOMAR. O quadro 4 apresenta dados relativamente aos tipos de serviços prestados por diferentes companhais marítimas e as companhias marítimas que fretam espaço nesses serviços.
Quadro 4
Acordos sobre partilha de navios e de fretamento de espaços
ACL, Hapag Lloyd, TMM/Tecomar, MSC, NOL, NYK, Hyundai, POL
POSIÇÃO NUMA TABELA
(189) Nos termos do Acordo Tricon, a DSR/Senator e a Cho Yang fornecem em conjunto serviços de transportes marítimos internacionais em três rotas a partir de e para a Comunidade, designadamente:
a) Rota Norte da Europa/EUA ("tráfego do Altântico Norte");
b) Rota Norte da Europa/Extremo Oriente; e
c) Rota Ásia/Mediterrâneo/América (tráfego "AMA").
(190) O serviço Norte da Europa/EUA/Extremo Oriente opera à volta do Mundo com uma frota de navios que operam no sentido oeste/leste e uma outra leste/oeste. Actualmente, a DSR/Senator e a Cho Yang operam onze navios no sentido oeste/leste e onze navios no sentido leste/oeste no seu serviço à volta do Mundo e um total de treze navios no seu serviço AMA. A DSR/Senator e a Cho Yang cooperam com a Hanjin no Atlântico Norte desde 1 de Janeiro de 1995, nos termos do Acordo Hanjin/Tricon. Através desse acordo, a Hanjin freta espaço no serviço Atlântico Norte da Tricon. Em 25 de Fevereiro de 1997, a Hanjin adquiriu uma participação maioritária no capital da DSR/Senator.
(191) Para além dos acordos acima descritos nas rotas Norte da Europa/EUA, algumas das partes no TACA fazem também parte de acordos nas rotas Norte da Europa/Canadá e nas rotas Mediterrâneo/EUA. Em particular, tanto o OOCL como a DSR/Senator fazem parte de acordos com a Canada Maritime (relativamente à qual ver considerandos 265 a 273) no que se refere aos serviços operados entre portos na Europa e portos no Canadá. A Hapag Lloyd freta espaço no serviço Canada Maritime/OOCL que opera entre Montreal e o Norte da Europa.
(192) Os acordos assinados entre estes agrupamentos não contêm disposições vinculativas em matéria de definição de tarifas, contribuindo no entanto para a coordenação e disciplina entre as suas partes. Por exemplo, em 1995, as partes no VSA e acordos conexos levaram a cabo apenas noventa e duas actuações independentes entre si nas rotas Norte da Europa/EUA. Em 1995, nas rotas transpacíficas, onde o VSA não vigora, as partes no VSA (para além da P& O que então não operava serviços transpacíficos) levaram a cabo 4880 actuações independentes entre si no mesmo ano. A Comissão Marítima Federal dos EUA declarou publicamente que não foi realizada qualquer actuação independente relativamente a tarifas nas rotas Norte da Europa/EUA em 1994.
(193) Assim, o efeito destes acordos foi restringirem a concorrência dentro do TACA, reduzindo designadamente o número de actuações independentes. Além disso, no presente caso, a combinação dos dois tipos de acordos restritivos (conferências e consórcios) entre as partes (incluindo o acordo VSA para manter condições comuns essenciais) é susceptível de restringir a concorrência sem ser a nível dos preços entre as partes no TACA.
(194) Esta situação resulta do elevado grau de utilização de espaço em navios de outras partes no TACA, o que significa que cada parte no TACA tem um incentivo e uma capacidade fortemente reduzidos para concorrerem em termos de velocidade de travessia e segurança da carga. Com efeito, o "produto" oferecido por cada transportador torna-se impossível de distinguir dos outros. Este efeito é reforçado pelo facto de sete das partes no TACA não explorarem os seus próprios navios nas rotas Norte da Europa/EUA. A identidade do proprietário do navio no qual viajam as suas mercadorias é evidente para um carregador, dado que o nome(65) do navio aparece não só no calendário de transporte de cada transportador mas também no conhecimento marítimo.
(195) Há duas conclusões a tirar desta análise. A primeira é a de que os benefícios ou o que é conseguido através dos acordos de partilha de navios ou de troca de espaço não depende do TACA, mas de acordos entre companhias marítimas individuais. Quaisquer benefícios que daí resultem não podem ser atribuídos ao TACA. No entanto, mesmo que lhe pudessem ser atribuídos, as restrições de concorrência que o TACA implica não são indispensáveis para a realização dos objectivos pretendidos com os acordos de partilha de navio e de troca de espaço.
(196) Segundo, quer cada conjunto de acordos possa ou não beneficiar de isenção, o seu impacto global nas restrições da concorrência que resultam do TACA propriamente dito deverá ser tomado em consideração ao apreciar se o próprio TACA poderá beneficiar de isenção individual. Em particular, é importante o impacto na concorrência entre as partes no TACA.
(197) Foi manifestada preocupação relativamente ao efeito deste tipo de acordos (frequentemente conhecidos como "VSA" ou "acordos de partilha de navios" pelas autoridades reguladoras que não a Comissão. Em especial, Karen Gregory, economista do sector junto da Comissão Marítima Federal dos EUA declarou sob juramento:
"Apesar de os VSA poderem ser uma forma de gerir capacidades, calendário e frequência dos serviços, também afectam a concorrência entre os transportadores. A coordenação dos serviços e dos investimentos exige um determinado grau de cooperação. A coordenação inerente aos VSA promove a solidariedade entre transportadores o que, por sua vez, diminui a concorrência intraconferência em matéria de preços[...] Num artigo em que se aborda um VSA recém-constituído no tráfego transpacífico, um funcionário da Mitsui OSK Lines comentou que: 'Há ainda um grande número de AI [actuações independentes], mas esperamos que este tipo de acordo seja útil'."
(66).
(198) A Comissão compreende que o comentário do representante da Mitsui OSK Line se destinava a sugerir que alguns consórcios, como os acordos de partilha de navios, têm por efeito reduzir o número de actuações independentes dos seus membros.
B. Provas de concorrência interna
a) Provas em matérias de preços
(199) As partes no TACA argumentam que as restrições ao nível da concorrência interna foram significativamente reduzidas em comparação com o TAA. As partes no TACA alegam que a actuação independente, os contratos de serviços, a actuação unilateral no âmbito de contratos de serviço, as tarifas tempo/volume e a actuação independente no âmbito de tarifas tempo/volume são tudo prova de concorrência interna ou externa. Alegam também que fazem concorrência noutros aspectos, particularmente em relação a serviços.
(200) As partes no TACA alegam que o facto de algumas mercadorias serem transportadas a preços de contrato de serviço e outras serem transportadas com descontos das tarifas de tabela são prova de "que existe uma concorrência interna signficativa a nível dos preços entre as partes no TACA"(67). As partes no TACA alegam que "a ausência de pressões de concorrência no seio da conferência significaria que as partes no TACA não teriam qualquer incentivo para transportarem carga a preços que não fossem as tarifas de tabela por categorias do TACA"(68).
(201) Não se sabe ao certo qual o argumento económico que as partes no TACA pretendem defender com isto. Seja como for, a Comissão não aceita que o facto de serem cobrados preços diferentes a carregadores diferentes constitua prova de concorrência. O simples facto de existirem tarifas diferentes das estabelecidas na tabela não constitui prova da existência de concorrência, tal como da inexistência de concorrência.
(202) Em segundo lugar, o facto de alguns clientes não estarem dispostos a, ou serem incapazes de pagar o preço pedido por um cartel não constitui prova de concorrência interna, mas poderá ser prova de que o preço pretendido é colocado a um nível demasiadamente elevado para maximizar os lucros. Nestas circunstâncias, um cartel, sendo incapaz de discriminar entre clientes, baixaria o preço de cartel para um nível ao qual os lucros seriam maximizados. No entanto, como se verá na discussão que se segue, as partes no TACA conseguem discriminar entre clientes.
Discriminação a nível dos preços
(203) O primeiro aspecto a considerar é que o objectivo da estratégia de preços do TACA é assegurar a maximização dos lucros: este é o objectivo básico de todas as estratégias de preços e é alcançado através da captação dos excedentes dos consumidores e da conversão destes excedentes em lucros adicionais para a empresa. A definição da tabela constitui um meio para atingir este fim e não um fim em si mesmo.
(204) Para compreender melhor este aspecto, é necessário perceber que a tabela constitui a concretização de uma política de preços fundamentada na discriminação entre clientes. Isto significa que diferentes carregadores pagam preços diferentes e que essas diferenças nem sempre reflectem diferenças de custos. Outros mecanismos de preços, como descontos nas tarifas de tabela e preços de contratos de serviço, não são mais do que uma sofisticação de um sistema de definição de preços já de si sofisticado.
(205) O requisito subjacente fundamental ao sistema de fixação de preços discriminatórios do TACA é que carregadores diferentes dispõem de elasticidades de preços de procura diferentes - as partes no TACA têm como objectivo cobrar o que cada carregador diferente está em condições de suportar. Cada preço é estabelecido de forma a que o seu desvio percentual em relação ao custo marginal seja proporcionalmente inverso à elasticidade do preço da procura do produto.
(206) A discriminação a nível dos preços é lucrativa porque permite a uma empresa aumentar as suas receitas sem aumentar os custos. Há três categorias principais de discriminação de preços: primeiro, segundo e terceiro grau. De acordo com a discriminação a nível de preços de primeiro grau, um cliente paga um preço específico por uma unidade ou serviço específico, e um preço diferente por unidades ou serviços subsequentes.
(207) A discriminação a nível de preços de segundo grau envolve a fixação de preços com base na quantidade adquirida. Esta forma de discriminação é praticada pelas partes no TACA sob a forma de tarifas tempo/volume e contratos de serviço.
(208) A terceira forma de discriminação a nível de preços, a discriminação a nível de preços de terceiro grau, é diferente dos dois primeiros tipos em termos qualitativos. Surge como resultado da divisão por parte de uma empresa dos seus clientes em diversas categorias e estabelece um preço diferente para cada categoria de cliente. A tabela marítima do TACA estabelece duas mil e oitenta categorias de clientes diferentes. Estas categorias são divididas segundo a base descrita nos parágrafos seguintes.
(209) A cada produto transportado pelo TACA é atribuído um código. Assim, por exemplo, os lacticínios constam do índice de produtos sob a rubrica 0400. De igual modo, aos tecidos foi atribuído o código 6000 e às armas de fogo o código 9300. O mecanismo básico de definição de preço do TACA consiste na colocação de cada um destes produtos numa das vinte e seis categorias relativamente às quais é estabelecido um preço básico pelas partes no TACA.
(210) Esta terceira forma de discriminação a nível de preços também permite às partes no TACA discriminar entre carregadores através da adaptação do código atribuído às mercadorias de um determinado carregador. Por exemplo, o código normal para papel bíblia é 4803: a categoria da tabela para o transporte de tais mercadorias do Golfo do México para o continente é 14. De igual modo, o código normal para cartão Kraft é 4808 e a categoria para a mesma rota também é 14. No entanto, no contrato de serviço 96-EC3 ([segredos profissionais]), é atribuído o mesmo código 4804 ao papel bíblia e ao cartão Kraft, ao qual corresponde a categoria 8 para o transporte entre o Golfo do México e o continente. Em termos de tarifas da tabela de 1998, a diferença de preço resultante deste ajustamento do código resulta num preço de 1535 USD por FEU em vez de 1985 USD, uma diferença de quase vinte e nove por cento.
(211) As provas relativamente ao motivo pelo qual esses ajustamentos são feitos constam de um memorando enviado pelo secretariado do TACA às partes no TACA com data de 12 de Outubro de 1995 - "Foi igualmente referido que tinham sido utilizados ajustamentos de categoria TLI [Tariff Line Item] selectivamente em anos anteriores para manter uma conjuntura comercial equilibrada" (sublinhado nosso).
(212) A terceira forma de discriminação de preços também pode ser rapidamente reconhecida nas actuações independentes tomadas por vezes por partes no TACA que são limitadas no tempo (digamos, trinta dias), volume e cobertura portuária. Com efeito, são estratégias de preços isoladas destinadas a captar conjuntos específicos de mercadoria de um carregador determinado e representam o equivalente a uma compra a pronto no mercado. O objectivo de tal discriminação poderá ser evitar que as mercadorias sejam transportadas por um transportador que não pertença à conferência ou, em determinadas rotas, como carga não contentorizada.
(213) No entanto, a categoria atribuída ao produto (e, consequentemente, o preço básico a pagar) não é sempre a mesma. Primeiro, um produto pode ser colocado em categorias diferentes consoante for transportado no sentido oeste/leste ou leste/oeste. Em segundo lugar, a categoria atribuída ao produto varia conforme a sua origem e o seu destino. Os produtos expedidos da Europa dividem-se em cinco categorias: continente, Reino Unido, Dinamarca, Suécia/Noruega/Finlândia e Polónia. As mercadorias expedidas dos EUA são divididas em dezasseis categorias: Norte EUA para o continente, Sul EUA para o continente, Golfo do México para o continente, Pacífico EUA para o continente, etc.
Actuação independente
(214) Quanto ao facto de uma actuação independente poder ser considerada como prova de concorrência, são vários os comentários suscitados.
(215) Em primeiro lugar, a actuação independente pode ser exercida por períodos muito curtos. Nesses casos, a actuação independente assemelha-se a um preço de mercado a pronto em que o cliente não pode ter a certeza de ter capacidade disponível para transportar as suas mercadorias, sendo-lhe portanto oferecido um preço mais baixo. Trata-se de uma outra forma de discriminação de preço e pode ser comparada aos preços stand-by oferecidos pela maioria das companhias de aviação.
(216) Em segundo lugar, há provas de que as actuações independentes de curta duração podem ser utilizadas como uma actuação provisória para impedir um vazio enquanto estiverem em curso as negociações do contrato de serviço(69).
(217) Em terceiro lugar, está bem claro que muitas das actuações independentes levadas a cabo pelas partes no TACA não surgiram como resposta à concorrência interna, mas antes como resposta legítima à concorrência externa. Por exemplo, cinco companhias marítimas realizaram uma actuação independente em 1996 em relação ao transporte do amendoim no sentido leste/oeste. O amendoim é tipicamente o género de produto que, devido às toxinas mortais produzidas em determinadas circunstâncias, precisa de ser transportado a granel ou em contentores ventilados ou que disponham de controlo de humidade. Dado que esse tipo de contentores só recentemente surgiu no mercado, o amendoim parece ser um dos tipos de produto acima descritos (ver considerando 66 e segs.) que está em vias de se tornar um produto transportado em contentores, mas relativamente ao qual ainda existe alguma concorrência residual por parte dos transportadores a granel.
(218) Um produto semelhante ao amendoim em termos de necessidade de ventilação e da transformação do transporte a granel para transporte em contentores é o café. Em 1996, catorze partes no TACA exerceram uma actuação independente conjunta relativamente ao transporte no sentido leste/oeste de café verde descafeínado, a partir da Europa Continental.
(219) Existem também outros produtos relativamente aos quais o exercício generalizado de uma actuação independente pelas partes no TACA sugere que tais actuações teriam como intenção fazer face à concorrência externa e não interna. Por exemplo, em 1996 oito partes no TACA exerceram uma actuação independente relativamente a papel transportado no sentido leste/oeste a partir do Reino Unido e nove relativamente a pão torrado (crispread) transportado no sentido leste/oeste do continente e da Suécia.
(220) Por último, para dar uma perspectiva da medida em que é exercida uma actuação independente pelas partes no TACA, o quadro 5, apresenta valores comparativos relativamente a actuações independentes levadas a cabo pelas partes no TACA que são também membros do Asia North America Eastbound Rate Agreement e do Transpacific Westbound Rate Agreement.
Quadro 5
Comparação de actuações independentes entre os tráfegos transatlântico e transpacífico
POSIÇÃO NUMA TABELA
(221) Conforme indicam os números acima apresentados e mesmo tomando em conta o facto de o tráfego transpacífico ser maior do que o transatlântico, o número de actuações independentes exercidas na rota do Norte da Europa pelas partes no TACA que também são membros de conferências transpacíficas é comparativamente pouco signficativo.
(222) Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA argumentaram que, "de qualquer forma, uma análise da importância das actuações independentes em relação a tarifas numa conferência deverá tomar em consideração não apenas o número de actuações individuais a nível das tarifas, mas também o volume total da carga transportada a essas tarifas [...]" Esta afirmação contradiz claramente as opiniões manifestadas pelo secretariado TACA num documento de 15 de Fevereiro de 1996, segundo o qual "o problema não é tanto o número de AI/ISC e a cobertura em termos de TEU, mas mais a cobertura em termos de produtos, estrutura e segmentos de mercado visados". As partes no TACA não apresentaram quaisquer argumentos com base na cobertura em termos de produto, estrutura ou segmento de mercado visado.
b) Outras provas de concorrência interna
Preponderância dos contratos de serviço
(223) As partes no TACA alegaram que o facto de muitos dos seus clientes terem celebrado contratos de serviço constitui prova da existência de concorrência interna, dado que estes contratos prevêem um preço inferior ao da tarifa da tabela normal para as mesmas mercadorias (apesar de não poder ser muito diferente da tarifa de tempo/volume da tabela para essas mercadorias).
(224) Em comparação com as possibilidades existentes relativamente à actuação independente e aos contratos de serviço individuais, é evidente que não existe concorrência interna quanto aos preços entre as partes no TACA que celebraram um contrato de serviço conjunto. Além disso, do ponto de vista do transportador, existem benefícios consideráveis na celebração de contratos de serviço com carregadores que servem para contrabalançar o facto de o preço do contrato de serviço ser inferior ao da tarifa da tabela. Em primeiro lugar, os contratos de serviço são normalmente por um ou dois anos. Dada a preponderância dos contratos de serviço no tráfego transtlântico (cerca de 60 % de todos os transportes do TACA são feitos ao abrigo de contratos de serviço), este acordo a prazo relativamente longo ajuda as companhias marítimas a planearem os seus requisitos em matéria de capacidade e garante-lhes um fluxo de receitas estável.
(225) O segundo benefício principal dos contratos de serviço, do ponto de vista do transportador é que, apesar de não constituírem uma barreira tão eficaz à entrada como um acordo de fidelidade (ou exclusivo), funcionam como um dispositivo altamente eficaz para dissuadir a entrada(70).
(226) As condições para este efeito são facilmente satisfeitas no caso dos contratos de serviço. Em primeiro lugar, existe uma assimetria de capacidade entre quem já está a funcionar e os novos candidatos potenciais juntamente com uma escala de produção mínima. Em segundo lugar, os contratos de serviço TACA contêm cláusulas de indemnização fixa para o caso de cumprimento incompleto do contrato por parte do carregador. O nível da indemnização fixa foi estabelecido pelas partes no TACA em 250 USD por TEU, o que é um montante superior ao valor que o carregador poderia esperar ganhar se rescindisse o contrato e mudasse para o novo operador.
(227) Assim, as cláusulas de indemnização fixa por cumprimento incompleto são equivalentes aos custos para o cliente da mudança, cujo efeito é universalmente reconhecido como uma barreira à entrada. Para os carregadores que adquiram serviços de acordo com a tabela, não existem custos de mudança equivalentes, apesar de poder haver alguns custos de estudo do mercado.
(228) Neste sentido, torna-se claro que, longe de constituir prova de uma concorrência interna efectiva, a existência dos contratos de serviço enquadra-se perfeitamente no comportamento de maximização dos lucros de uma empresa com poder de mercado.
(229) Eis a prova do valor que representa para um novo operador o facto de ser parte em contratos de serviço numa carta da Hanjin à TACA escrita em 19 de Agosto de 1994 na expectativa de entrar no tráfego transatlântico: "Encontrando-nos em fase de preparação para a nossa actividade comercial, gostaríamos de solicitar acesso a toda a documentação e estatísticas relevantes do TACA (incluindo a tabela, contratos de serviço, escalas, carregamentos e resultados)[...]".
(230) A acta de uma reunião dos dirigentes do TACA (Reunião do PSWC do TACA n.o 95/8) relata que o director executivo informou que "A Hyundai tinha procurado ser incluída nos contratos de serviço de 1995, em que três ou mais membros participam actualmente no sentido oeste/leste, três ou mais membros participam actualmente no sentido leste/oeste, e três ou mais membros participam actualmente em contratos de serviço conjuntos no sentido oeste/leste e leste/oeste, aos níveis de tarifas aplicáveis à maioria dos membros em tais contratos. Relativamente a este aspecto, confirmou que estavam a ser dados passos para notificar nesse sentido os carregadores que eram parte nos contratos de serviço acerca de tal inclusão, que vigoraria de forma a coincidir com as primeiras viagens transatlânticas da Hyundai."
Mudança de transportadores
(231) O quadro 26 da resposta à comunicação de acusações é descrito como sendo uma "comparação da parte de carga de cada carregador individualmente transportada pelo principal transportador do TACA em 1994 e no primeiro trimestre de 1996". Pretende servir como prova da concorrência entre as partes no TACA em relação à carga a ser transportada ao abrigo de um contrato de serviço TACA. Em especial, pretende demonstrar que, mesmo nos casos em que um carregador individual disponha de um contrato de serviço TACA, não utiliza o mesmo ou mesmos transportadores todos os anos mas "distribui as suas cargas entre os transportadores participantes segundo uma lógica comercial com base numa avaliação das ofertas da concorrência dos vários transportadores(71)."
(232) Nos termos de um contrato de serviço TACA, não há hipótese de concorrência de preço, uma vez celebrado o contrato: o preço já terá sido acordado. O que resta é a possibilidade de concorrência na qualidade do serviço, cujos elementos principais são, para uma operação de transportes marítimos, a fiabilidade do serviço e a conveniência do horário. Quando o transportador faz parte dum acordo como o VSA, esse tipo de concorrência fica excluído, porque as partes num tal acordo partilham navios e operam um horário conjunto.
(233) Assim, para demonstrar a existência de concorrência interna, seria necessário mostrar que os carregados, individualmente, transferiram as suas cargas entre diferentes agrupamentos de transportadores e não apenas dentro de agrupamentos. O anexo V mostra que mesmo com base nos carregadores seleccionados pelas partes no TACA, as quotas detidas pelos agrupamentos de transportadores têm-se mantido em larga medida estáveis e que, com excepção de poucos casos, a mudança que foi operada não se verificou entre agrupamentos.
Flutuações nas quotas de mercado
(234) Na resposta à comunicação de acusações das partes no TACA argumenta-se no considerando 222 o seguinte: "Torna-se claro, através do quadro 37, que houve movimentações significativas nas quotas de mercado respectivas das partes no TACA. Estes movimentos indicam de forma inequívoca a existência de concorrência entre as partes no TACA.".
(235) No entanto, os números fornecidos pelas partes no TACA no quadro 37 ("% aumento/redução: do máximo ao mínimo durante o período") não apresentam uma imagem fiel da flutuação das quotas de frete entre as partes no TACA.
(236) Por exemplo, as partes no TACA alegam que a quota da NOL variou em 33,3 % durante o período de referência. Para pôr este número no seu contexto, refira-se que a NOL transportou 935 contentores em 1994, 1169 em 1995 e 217 no primeiro trimestre de 1996. Dado que os transportes combinados das partes no TACA nas rotas directas ultrapassaram 1,3 milhões em 1994 e em 1995, não tem qualquer significado o facto de a NOL ter transportado em 1995 mais 234 contentores do que em 1994. Não constitui certamente prova inequívoca de concorrência entre as partes no TACA.
(237) Além disso, as provas relativas aos movimentos por trimestre não tomam em consideração o facto de, sendo os transportes marítimos um sector de serviços orientado pela procura, cada companhia marítima será susceptível de flutuações na procura por parte da sua base de clientela individual resultantes de variações sazonais e outras variações na procura dos produtos desse carregador. Assim, um carregador específico que tenha uma preferência por determinado transportador poderá ter uma procura muito maior de serviços de transporte marítimo em determinados períodos. São exemplos de tais variações na procura os refrigerantes no Verão e os produtos de grande consumo no período que antecede o Natal.
(238) As flutuações anuais gerais nas quotas de mercado respectivas das partes no TACA dão uma imagem exacta da situação. Essa informação é apresentada seguidamente:
Quadro 6
Quotas individuais dos carregamentos TACA nas rotas directas 1994-1996
POSIÇÃO NUMA TABELA
(239) A atitude relativamente às flutuações nas quotas de mercado consta de um documento de 15 de Fevereiro de 1996 no qual o secretariado do TACA recomenda ao seu presidente que deverá "encorajar e convencer todos os transportadores a encontrarem em conjunto uma forma de permitir à Hanjin a criação de uma quota de mercado que esteja em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego, que não provoque uma reacção em cadeia negativa." De qualquer forma, é possível observar a partir do quadro 6 que as quotas relativas das partes no TACA se têm mantido bastante estáveis.
Concorrência em matéria de qualidade
(240) Na resposta do TAA de 17 de Março de 1994 às questões relativas ao artigo 85.o da comunicação de acusações de 10 de Dezembro de 1993, as partes no TAA afirmaram que:
"3.10 Cada parte no TAA opera como entidade comercial distinta, com uma organização de marketing separada e com reputação distinta no mercado.
3.11 Do anexo 6 constam exemplos obtidos na imprensa do sector dos transportes marítimos de anúncios de cada uma das partes no TAA. Estes anúncios demonstram que cada parte no TAA se apresenta no mercado como uma organização de marketing separada e que as partes no TAA fazem concorrência entre si e com outras empresas também em matéria de qualidade, designadamente no que diz respeito à natureza e âmbito dos serviços oferecidos aos carregadores, incluindo a frequência e fiabilidade do serviço, portos servidos, tempos em trânsito, transporte intermodal, equipamento especializado, manutenção e estado dos contentores, documentação, apoio ao cliente, etc."
(241) Estes argumentos desapareceram da resposta à comunicação de acusações do TACA (ver capítulo 6 - "Concorrência não relacionada com o nível dos preços". Em vez disso, as partes no TACA procuram confundir duas questões diferentes. A primeira é se as partes no TACA fazem concorrência entre si em matéria de qualidade dos serviços que fornecem às tarifas da tabela. A segunda é se os contratos de serviço do TACA contêm alguns elementos de serviço negociados individualmente.
(242) Conforme discutido no considerando 127, são poucos os contratos de serviço TACA que contêm disposições individualmente ajustadas relativamente ao tipo de serviço oferecido. No âmbito da tabela não existem disposições individualmente ajustadas relativamente a tipo de serviço oferecido. Isto não significa que as partes no TACA não tentem diferenciar os seus produtos através da utilização de publicidade em jornais ou do fornecimento de informação electrónica sobre horários na Internet.
X. CONCORRÊNCIA EXTERNA
(243) As partes no TACA consideram que sofrem concorrência externa efectiva de outros operadores de serviços de transportes marítimos em contentores nas rotas directas e de operadores de serviços de transportes marítimos em contentores em rotas alternativas. As questões relativas à concorrência dos transportes marítimos a granel e frigorífico e dos transportes aéreos foram referidas nos considerandos 66 a 75.
A. Outros operadores de serviços de transportes marítimós por contentores nas rotas directas
(244) As partes no TACA alegam que têm cinco concorrentes principais no tráfego transatlântico directo: Evergreen (10,2 %), Lykes (5,7 %), Atlantic Cargo Service (3,2 %), Independent Container Line (2,7 %) e Carol Line (1,0 %) (quotas de mercado relativas a 1995 entre parênteses). A Comissão descreve a seguir a posição concorrencial de cada um destes transportadores. Para além destas fontes de concorrência, em 1998 houve alguns novos operadores que entraram no tráfego transatlântico (Mitsui OSK e APL), embora sem introduzirem novas capacidades. No entanto, em termos gerais, há que examinar primeiro se cada um destes transportadores dispõe de capacidade suficiente para ganhar quota de mercado significativa às partes no TACA.
(245) Assim, o quadro 7 estabelece uma comparação das capacidades nas rotas directas Norte da Europa/EUA em meados do Verão de 1995 (72).
Quadro 7
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(246) A importância dos condicionalismos em matéria de capacidade nos concorrentes directos do TACA reside no facto de, para retirar volumes significativos às partes no TACA, ser necessário introduzir novas capacidades. Nos considerandos 288 a 299 são discutidos os custos da introdução de novas capacidades.
Evergreen
(247) O quadro 8 apresenta a quota da Evergreen nas rotas directas Norte da Europa/EUA relativamente a 1993, 1994, 1995 e primeiro trimestre de 1996. Estes valores representam uma percentagem global da rota directa em 1995 de 11 % no sentido oeste/leste e de 14 % no sentido leste/oeste.
Quadro 8
Evergreen: percentagem da rota directa 1993-1996
POSIÇÃO NUMA TABELA
(248) Durante os três anos de 1993-1995, as partes no TACA tiveram mais de 70 % da capacidade disponível nas rotas directas Norte da Europa/EUA (76 %, 74 %, 75 %)(73). Durante o mesmo período, a Evergreen teve uma quota de capacidade de 8 % no sentido oeste/leste e 12 % no sentido leste/oeste, devendo-se a diferença ao facto de a Evergreen operar um serviço à volta do mundo utilizando navios de diferentes dimensões consoante a direcção em que navegam.
(249) De qualquer forma, a incapacidade para armazenar capacidade e o tempo necessário para introduzir novas capacidades no mercado significam que, na ausência de sobrecapacidade significativa, as companhias marítimas independentes como a Evergreen irão com maior grau de probabilidade seguir os aumentos de preços do líder do mercado em vez de lhe tentarem ganhar quota de mercado. No caso da Evergreen, isto é demonstrado pelo facto de esta empresa ter anunciado aumentos de preços idênticos ao TACA para 1996(74).
(250) O facto de a Evergreen, a maior das empresas marítimas independentes, ter feito parte do Acordo de Discussão Eurocorde (EDA) e ser membro da Southern Europe America Conference (SEAC) sugere que os interesses mútuos resultantes destas redes limitam a verdadeira extensão desta concorrência. A Evergreen faz actualmente parte do Transpacific Stabilisation Agreement e fez parte do Europe Asia Trades Agreement até à sua dissolução em Setembro de 1997. Tanto o Transpacific Stabilisation Agreement como o Europe Asia Trades Agreement eram acordos de não utilização de capacidade.
(251) Além disso, a pressão competitiva da Evergreen é limitada pelo facto de, dados os actuais níveis elevados de utilização de capacidade no tráfego transatlântico, a Evergreen só poder concorrer para ganhar quota de mercado introduzindo novos navios.
Lykes
(252) O segundo grande operador que não faz parte do TACA é a Lykes. A Lykes solicitou o benefício de administração judicial ao abrigo da legislação dos EUA em 11 de Outubro de 1995. Esta situação teve supostamente origem numa combinação de má gestão e no facto de as suas receitas serem em dólares e os empréstimos contraídos em ienes. Esta última situação parece ter-ser revelado prejudicial dadas as mudanças profundas verificadas a nível dos valores relativos entre as duas divisas. Estas circunstâncias irão muito provavelmente impedir a liberdade comercial da Lykes no mercado relevante. A Lykes foi recentemente adquirida pela Canada Maritime.
Atlantic Cargo Service
(253) A Atlantic Cargo Service (Atlanticargo) opera um serviço semanal entre o Norte da Europa e o Golfo do México. Contrariamente a outros concorrentes directos das partes no TACA, a Atlanticargo opera navios que transportam sobretudo produtos a granel, mas que também transportam um número limitado de contentores. A capacidade dos operadores de tais navios para fazerem concorrência aos navios totalmente contentorizados é analisada nos considerandos 300 a 306.
Independent Container Line
(254) A Independent Container Line (ICL) opera actulamente quatro navios, funcionando todos eles num serviço semanal com dia fixo entre Antuérpia e os portos de Chester e Richmond nos EUA. Este serviço foi melhorado em Abril de 1995 em relação ao serviço que anteriormente operava de nove em nove dias utilizando três navios, aumentando assim a capacidade total anual da ICL de cerca de 80000 TEU para cerca de 110000 TEU.
(255) A quota de mercado da ICL era de 2,5 % em 1994 e de 2,7 % em 1995. De acordo com o relatório Drewry, tinha 2,6 % de capacidade disponível em 1994 e 3,1 % em 1995. Com base na capacidade disponível, a sua potencial quota de mercado em 1995 teria sido de 4,3 % no máximo, mesmo partindo do princípio que a sua capacidade inutilizável foi nula devido ao transporte de contentores vazios.
(256) Para aumentar a quota de mercado para além deste nível relativamente baixo, a ICL precisaria de introduzir capacidades novas. Dada a necessidade de oferecer aos carregadores um serviço semanal em dias fixos, isto exigiria a introdução de quatro navios de dimensão semelhante. Uma vez que a ICL não dispõe de quaisquer outros navios para além dos que actualmente operam no serviço de Antuérpia para Chester e Richmond, haveria que comprar ou fretar esses navios. Durante o primeiro ano, os custos fixos correspondentes à criação de um novo serviço desse tipo seriam da ordem dos vinte a trinta milhões de USD.
(257) Além disso, há razões para crer que o tráfego entre Antuérpia e os portos de Chester e Richmond não seria suficiente para manter uma frota de navios suplementar. Ambos esses portos americanos são considerados como portos "nicho" e a ICL representa actualmente uma proporção elevada do seu movimento em transporte de contentores.
(258) Assim, parece razoável esperar que, dada a sua actual falta de capacidade disponível e a dificuldade em aumentar gradualmente essa capacidade, juntamente com a necessidade de operar em novos portos, seja pouco provável que a ICL adopte uma estratégia de preços agressiva relativamente às partes no TACA.
Carol Line
(259) As partes no TACA argumentam(75) que a Carol Line é um dos principais operadores não TACA nas rotas transatlânticas directas. De acordo com a Piers, em 1995 a Carol Line transportou 2,8 % da carga em contentores do Norte da Europa para a costa leste dos EUA e não operava em qualquer outra nota do Norte da Europa/EUA (incluindo a rota costa leste dos EUA para o Norte da Europa).
(260) As partes no TACA não mencionam que a Carol Line é, de facto, um consórcio designado "New Caribbean Service" desde 1993 e que opera entre portos do Norte da Europa e as Caraíbas, e portos na Costa Leste da América Central e do Sul. Um dos seus portos de escala é Ponce, em Porto Rico: Porto Rico é uma comunidade autónoma associada aos Estados Unidos, sendo o seu chefe de Estado o Presidente dos EUA(76).
(261) As partes no TACA também não referiram que duas das partes no TACA, a Hapag Lloyd e a P& ONedlloyd, têm uma quota de 43 % nas actividades do "New Caribbean Service". Os membros do "New Caribbean Service" também são membros dos dois acordos de fixação de preços que operam nas áreas geográficas abrangidas pelo "New Caribbean Service". Trata-se da Association of West Indies Trans-Atlantic Steam Ship Lines (WITASS) e o New Carribean Service Rate Agreement (NCSRA). O objectivo do NCSRA é cumprir o requisito da lei dos transportes marítimos dos EUA segundo o qual, para poderem habilitar-se a uma isenção anti-trust, os acordos de fixação de preços no sector dos transportes marítimos deverão restringir-se a mercadorias que entrem ou saiam dos EUA através de portos dos EUA.
(262) Assim, e na medida em que Porto Rico pode ser considerado como fazendo parte do mercado relevante(77), a Comissão não pensa que a Carol Line (ou, mais precisamente, o "New Caribbean Service") possa ser considerada como estando a exercer qualquer pressão competitiva significativa sobre as partes no TACA. Isto resulta do facto de dois dos seus principais membros serem membros do TACA e do facto de o próprio "New Caribbean Service" estar sujeito a dois acordos de fixação de preços.
Cosco/K Line/Yangming
(263) A Cosco entrou na rota EUA/Norte da Europa em 16 de Fevereiro de 1997 ao abrigo de disposições de consórcio com a K Line e a Yangming, sendo ambas novas operadoras na rota. De acordo com as disposições, a Cosco fornece dois navios e as outras duas fornecem um navio cada uma que operam semanalmente em dias fixos. No âmbito destas disposições, a Cosco controla 900 TEU por semana em cada sentido, e as outras 450 TEU cada uma(78).
(264) Com base na capacidade existente na rota em meados de 1995, esta nova capacidade teria dado à Cosco uma quota de 2,8 % de capacidade no sentido oeste/leste e 2,7 % de capacidade no sentido leste/oeste nas rotas directas, e 2,3 % e 2,2 %, respectivamente, nas rotas incluindo o tráfego canadiano. As outras companhias marítimas teriam cada uma exactamente metade desta capacidade.
B. Operadores de serviços de transportes marítimos por contentor em rotas alternativas
Canadá
(265) A carga com origem em ou destinada ao Mid-West dos Estados Unidos pode ser transportada para e a partir do Norte da Europa quer através de portos dos EUA quer através de portos do Canadá (principalmente Montreal e Halifax), sendo os últimos conhecidos como Canadian Gateway. A carga processada através do Canadian Gateway não é abrangida nem pelo âmbito das isenções anti-trust dos EUA nem pelas isenções anti-trust do Canadá (apesar de, nos termos da legislação comunitária, receber tratamento idêntico ao da carga directa). Assim, os transportadores não estão legalmente autorizados a fixar preços para transportes marítimos ou terrestres para o transporte dessa carga que, assim, não fica abrangida pelo âmbito de aplicação das conferências canadianas.
(266) Para determinados carregadores, o Canadian Gateway pode ser substituível por portos da costa Leste dos EUA. No entanto, o efeito da concorrência potencial através do Canadian Gateway é limitado pelo facto de a OOCL, Hapag Lloyd, ACL e POL (todas partes no TACA) serem membros de conferências canadianas. As únicas que não são membros do TACA são a CAST e a CanMar (que fazem parte do mesmo grupo de empresas), tendo a CanMar uma empresa comum com a OOCL nessa rota(79). A Hapag Lloyd freta espaço à OOCL e à CanMar no seu SLCS.
(267) A Maersk, outra parte no TACA, opera também através do Canadian Gateway, mas não faz parte das conferências canadianas. Em Setembro de 1997, a Maersk e a Sea-Land deram início a um serviço específico Norte da Europa/Canadá utilizando três navios fretados de dimensão relativamente pequena.
(268) As condições de concorrência nas rotas Norte da Europa/Canadá têm suscitado preocupações às autoridades da concorrência do Canadá. Segue-se um extracto do pedido com data de 19 de Dezembro de 1996 ao Tribunal de Concorrência do Canadá relativamente à aquisição da CAST pela Canadian Pacific.
"Conclusão
129. O director [de Investigações do Serviço de Concorrência do Canadá] considera que a fusão [entre a CP e a Cast] irá impedir ou diminuir, ou será susceptível de impedir ou diminuir a concorrência de forma substancial no mercado constituído pelos serviços de transporte não refrigerado por contentor entre Ontário e Quebec e entre o Norte da Europa Continental e o Reino Unido. Devido às características reduzidas do serviço e custos de conversão, os serviços a granel e fraccionados não constituem substitutos aceitáveis para os serviços de transporte por contentor.
130. O director é de opinão que a fusão confere poder de mercado à Canada Maritime ao proporcionar-lhe uma quota de mercado de aproximadamente 63 % num mercado onde já existia uma forte concentração e relativamente ao qual existem barreiras significativas à entrada. A quota de mercado da SLCS aumentará para cerca de 85 % como resultado da fusão. A existência do SLCS aumenta a capacidade da Canada Maritime para exercer poder de mercado que lhe é conferido como resultado da fusão."
(269) Os serviços da Hapag Lloyd, ACL e da POL não são serviços distintos, dado que fazem escala em Halifax como primeiro ou último porto de escala quando servem os portos da costa Leste dos EUA. Assim, são utilizados o mesmo espaço tanto para os transportes directos como para os transportes através do Gateway. A Comissão considera que não é realista acreditar que uma companhia marítima faça concorrência a si própria para vender o mesmo espaço de acordo com o percurso terrestre da carga. Apesar de poder haver alguma concorrência, é provável que essa concorrência diminua devido ao facto de algumas das partes no TACA também terem influência significativa nas condições de concorrência nas rotas entre o Norte da Europa e o Canadá.
(270) Mesmo que os serviços fossem distintos, tal não seria prova de que esses serviços fazem concorrência entre si em condições de mercado normais. O facto de uma companhia marítima individual poder cobrar um preço diferente por uma carga que parta de, digamos, Birmingham para Chicago consoante a carga passe ou não através do Canadian Gateway não é prova da existência de concorrência entre os dois serviços, dado que o transportador poderá ter outras razões para ter níveis de preços diferentes. Trata-se de uma questão de elasticidade de preços cruzados entre os dois serviços e não do nível de preço. As partes no TACA não apresentaram quaisquer provas do grau de elasticidade de preços cruzados entre as duas rotas.
(271) As provas relativas à influência do TACA nas actividades das conferências do Canadá podem ser verificadas nos extractos de correspondência (destaque nosso) do Secretariado da Conferência do Canadá aos Membros do Comité Conjunto de Transportes Terrestres das Conferências do Canadá. Esta correspondência também demonstra que os membros das conferências canadianas têm conhecimentos aprofundados das práticas das partes no TACA em matéria de preços. As referências a "um tráfego adjacente" são, sem dúvida, referências ao TACA.
POSIÇÃO NUMA TABELA
(272) Por último, refira-se que em Outubro de 1995, a Continental Canadian Westbound Freight Conference e a Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference(80) anunciaram aumentos de preços para 1996 idênticos aos que foram anunciados pelas partes no TACA (ver anexo III).
(273) Por todas as razões acima descritas, a Comissão considera que a quota de mercado das partes no TACA para serviços fornecidos através do Canadian Gateway deverá ser combinada com a quota de mercado das partes no TACA relativamente a serviços directos e não tratada como concorrência distinta.
Mediterrâneo
(274) Pelas razões expostas nos considerandos 76 a 83, a Comissão não considera que os serviços no Mediterrâneo façam parte do mercado relevante.
XI. CONCLUSÕES RELATIVAMENTE À SITUAÇÃO DA CONCORRÊNCIA EFECTIVA NO TRÁFEGO TRANSATLÂNTICO
(275) As provas de que a quota de mercado das partes no TACA se manteve estável em 1994, 1995 e 1996, apesar de aumentos regulares, embora modestos, dos preços sugerem que a concorrência externa efectiva é limitada. Este facto não pode ser explicado argumentando que as tarifas continuam a ser baixas, dado que novos operadores entraram no tráfego transatlântico, em particular na qualidade de membros do TAA/TACA. Além disso, a estabilidade relativa da quota de mercado combinada das partes no TACA, apesar do aumento no número de partes no TACA, é explicada pelo facto de, com excepção da TMM e da Tecomar, as novas partes no TACA serem operadores novos na rota e, portanto, não terem ainda uma certa clientela. Também se explica pelo facto de esses operadores novos terem entrado no mercado sem introduzirem realmente qualquer capacidade.
XII. CONCORRÊNCIA POTENCIAL: OUTROS OPERADORES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO
(276) As partes no TACA argumentaram que a concorrência potencial constitui um factor importante no tráfego transatlântico. Diz-se que a origem dessa concorrência são transportadores que já operam no tráfego transatlântico, capazes de aumentar o número de contentores que transportam sem despesas ou dificuldades técnicas significativas, e a entrada cruzada de novos operadores de contentores que não estão presentes no tráfego transatlântico.
(277) Antes de discutir cada um destes aspectos, há que apreciar como questão preliminar o relatório dos peritos apresentado como prova pelas partes no TACA.
A. Relatório Dynamar
(278) Dado que as partes no TACA se apoiaram num relatório anexo à resposta à comunicação de acusações, em 18 de Setembro de 1997 a Comissão enviou um pedido formal de informações nos seguintes termos:
"Um relatório elaborado pela Dynamar de 30 de Agosto de 1996 consta como anexo 10 da resposta. Agradecemos que nos indiquem de forma extensiva todos os pormenores relativos às instruções dadas à Dynamar por ou em nome das partes no TACA relativamente à elaboração deste relatório. Na medida em que tais instruções constem de correspondência ou de quaisquer outros documentos relativos à elaboração de anteriores relatórios da Dynamar, agradecemos que também nos forneçam cópias desses mesmos documentos."
(279) Como resposta, as partes no TACA alegaram sigilo profissional relativamente às instruções dadas a uma testemunha especializada por ou em nome de uma parte em processos administrativos ou judiciais. Este argumento foi repetido na audiência oral realizada em 6 de Maio de 1996.
(280) Segundo a Comissão, não está estabelecido que, nos termos da legislação comunitária, o segredo profissional se aplique a relatórios elaborados ao abrigo de uma relação que não a de cliente/advogado. Mesmo que tais relatórios estivessem protegidos pela doutrina do segredo profissional, a Comissão não aceitaria que instruções dadas à testemunha especializada fossem consideradas cobertas pelo segredo profissional no caso de um relatório elaborado por esse perito ser utilizado pela defessa.
(281) Neste contexto, a Comissão nota que a sua própria prática relativamente a esta questão foi recentemente clarificada:
"Nota especial relativa aos estudos
Há que sublinhar que os estudos encomendados relativamente a actuações em curso ou para um processo específico, quer utilizados directa ou indirectamente nas actuações, deverão ser disponibilizados, independentemente do seu valor intrínseco. Deverá ser facultado o acesso não só aos resultados de um estudo (relatórios, estatísticas, etc.) mas também à correspondência da Comissão com o contratante, o caderno de encargos e metodologia do estudo. No entanto, a correspondência relativa aos aspectos financeiros de um estudo e relacionadas com as referências do contratante permanecerão confidenciais no interesse deste"
(81).
(282) Segundo a Comissão, o objectivo de disponibilizar esta informação adicional é permitir a todas as partes avaliar a fiabilidade das conclusões elaboradas por um perito e, na ausência de tal informação adicional, é difícil apreciar o valor probatório de qualquer relatório. No caso presente, as partes no TACA não procuraram explicar a sua recusa em fornecer a informação solicitada e, nessas circunstâncias, seria razoável deduzir que as conclusões do relatório foram orientadas pelas instruções dadas ao perito.
B. Mobilidade das frotas
(283) O Regulamento (CEE) n.o 4056/86 dá uma importância especial à concorrência potencial como forma de controlar o poder de mercado das conferências marítimas:"Considerando que a mobilidade das frotas, que caracteriza a estrutura da oferta no sector dos serviços de transportes marítimos, exerce uma pressão concorrencial permanente sobre as conferências, que normalmente não têm possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos serviços de transporte marítimo em causa;"
(284) É geralmente aceite (ver considerando 365) que numa rota importante como o Atlântico Norte, para um transportador, o facto de não poder oferecer um serviço semanal, de preferência com dia fixo, constitui uma desvantagem enorme em termos de concorrência.
(285) Os serviços semanais passaram a constituir uma parte essencial da cadeia de fornecimento desde o fabricante ao consumidor final. Intervalos maiores entre os serviços podem conduzir ao aumento dos custos para os carregadores, especialmente devido à necessidade de manutenção de maiores existências em ambas as extremidades da cadeia de fornecimento. Isto pode ainda tornar-se mais dispendioso no caso de bens perecíveis. Assim, não só a cadeia de fornecimento sofre um abrandamento que provoca atrasos no pagamento das mercadorias fabricadas, como há também custos de armazenamento e o facto de as mercadorias poderem perder valor em virtude da sua entrega atrasada.
(286) A razão pela qual um dia de semana fixo é preferível a um serviço de dez em dez, doze em doze ou até quatro em quatro dias, é que tal permite aos carregadores planearem mais facilmente, com antecedência, sem necessidade de verificarem se vai estar disponível um navio quando for necessário. Este fenómeno é bem conhecido dos fornecedores e consumidores de serviços de transportes regulares. Assim, os passageiros e, em especial, os passageiros em negócios, esperam que as companhias de aviação forneçam um serviço diário ou, até, de hora a hora: os passageiros dos comboios e dos ferries esperam ter serviços que sejam não só regulares, como previsíveis, com um horário relativamente simples de compreender e lembrar.
C. Custo do aumento de capacidade
(287) De modo geral, as características especiais do tráfego transatlântico reduzem substancialmente a probabilidade de concorrência potencial. O tráfego transatlântico é um tráfego de alto volume e necessita de serviços regulares e de capacidade elevada. As companhias marítimas precisam de navios grandes e modernos, em número suficiente, e têm de operar um serviço semanal, escalando um número suficiente de portos. Calcula-se que a economia de custos por slot seja de 30 % a 40 % para um navio de 4000 TEU em comparação com um navio de 2500 TEU.
(288) Para operar um serviço semanal em dias fixos, escalando três ou quatro portos no Norte da Europa e o mesmo nos Estados Unidos é necessária uma frota de cinco navios de velocidade e capacidade idênticas, em conjunto com um stock de contentores com três vezes a capacidade da frota. O custo da introdução de um tal serviço seria da ordem dos 500 milhões de USD, aos quais acresceriam os correspondentes custos de gestão e administração em terra.
D. Entrada cruzada de porta-contentores
(289) As observações gerais da Comissão relativamente à mobilidade das frotas e à contestabilidade dos mercados de transportes marítimos constam dos considerandos 350 e 357. Apesar de tudo, é possível demonstrar que, no caso do TACA, é pouco provável que a concorrência potencial sob a forma de mobilidade das frotas seja eficaz.
(290) Esta situação resulta de dois factos: em primeiro lugar, quase todas as principais companhias de transportes marítimos estão já presentes no tráfego transatlântico (as que não estão são analisadas a seguir no documento) e, em segundo lugar, é pouco provável a entrada de pequenos armadores.
"Há muito que acabaram os tempos em que empresários ambiciosos e oportunistas estabeleciam regularmente pequenas operações transatlânticas, geralmente com tonelagem fretada inferior a 1000 TEU - tendo tais empreendimentos sido desde há muito eliminados pela economia de mercado, cruel e impiedosa."
(82).
(291) Além disso, uma cronologia das partes associadas do TACA demonstra que, até à introdução do serviço Cosco/KLine/Yangming em 1997 (ver considerando 263), todos os concorrentes potenciais de importância que têm entrado no tráfego transatlântico desde o início do TAA têm-no feito através da adesão ao TAA/TACA(83).Versão I (28/8/92) - 11 companhias de navegação
ACL
Hapag Lloyd
P& O
Nedlloyd
Sea-Land
Maersk
MSC
OOCL
POL
DSR/Senator
Cho Yang
Versão II (13/3/93) - 12 companhias de navegação
NYK
Versão III (31/3/93) - 13 companhias de navegação
NOL
Versão IV (7/4/93) - 15 companhias de navegação
TMM
Tecomar
Versão V (26/8/94) - 16 companhias de navegação
Hanjin
Versão VI (31/8/95) - 17 companhias de navegação
Hyundai
(292) Em 30 de Janeiro de 1996, Olav Rakkenes, presidente do TACA (que também é presidente da ACL) dirigiu-se à Hanjin nos seguintes termos:
"Tal como tenho dito a todas as companhias marítimas que tentam entrar no mercado, venham falar comigo e faremos tudo o que pudermos para ajudá-los a alcançar esse objectivo.".
(293) É especialmente significativo que nenhum dos quatro transportadores asiáticos que entraram no tráfego entre 1992 e 1996 (NYK, NOL, Hanjin e Hyundai) o tenha feito como transportador independente a operar em concorrência com as partes no TACA. Além disso, vários acordos com partes no TACA permitiram que cada um destes transportadores entrasse e obtivesse uma posição no mercado sem enfrentar a concorrência que seria normalmente de esperar em tais circunstâncias. Isto demonstra que a entrada nos tráfegos transatlânticos pode ser relativamente fácil quando feita com o acordo das partes no TACA.
(294) Em particular, a Hanjin e a Hyundai conseguiram entrar no mercado numa base de fretamento de espaços sem terem tido de realizar qualquer investimento em navios para o tráfego. O TAA/TACA tinha argumentado que estes transportadores eram concorrentes potenciais significativos do TAA/TACA: com efeito, o TAA conseguiu assegurar que não entrassem no tráfego transatlântico como companhias marítimas independentes mas como partes no TACA.
(295) Com isto não se pretende sugerir que a entrada num determinado tráfego com base em acordos de fretamento de espaços sem disponibilizar tonelagem concreta seja necessariamente anticoncorrencial. A questão que se levanta aqui é a de saber se quaisquer benefícios de tal cooperação são acompanhados de mudanças na estrutura concorrencial do mercado, como a eliminação de concorrência potencial.
(296) Esta capacidade de absorção de concorrentes potenciais resultou, em parte, da prática do TACA de oferecer aos carregadores contratos de serviço que contêm uma estrutura de preços de tarifa dupla e do facto de a maioria das partes no TACA não fazerem concorrência para participarem em contratos de serviço com NVOCC (ver considerandos 150 e 151). As tabelas de tarifa dupla e a eliminação da concorrência têm, essencialmente, os mesmos efeitos que os que constam da decisão TAA nos considerandos 341, 342 e 343(84).
(297) Há duas companhias importantes de transportes marítimos que entraram recentemente no tráfego transatlântico, mas que não aderiram ao TACA: a American President Lines Ltd (APL) e a Mitsui OSK Lines Ltd (Mitsui). Ambas estão, no entanto, ligadas a transportadores do TACA noutras rotas.
(298) A APL e a Mitsui já têm uma parceria relativamente aos tráfegos transpacíficos com a OOCL(85) A APL é membro do TransPacific Westbound Rate Agreement, da Trans-Pacific Conference of Japan, do Asia North America Eastbound Rate Agreement e do TransPacific Stabilization Agreement. Tanto a APL como a Mitsui OSK são membros da Far Eastern Freight Conference, uma conferência que opera nas rotas do Norte da Europa/Extremo Oriente da qual fazem igualmente parte os seguintes membros do TACA: DSR, Hapag Lloyd, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P& ONedlloyd, Sea-Land.
(299) Por último, conforme referido nos considerandos 355 e 356, o custo do abandono do tráfego transatlântico - com o prejuízo daí resultante para a reputação e posições concorrenciais noutras rotas e redução das perspectivas de regresso ao tráfego - reduz o incentivo à entrada.
E. Concorrência de navios não específicos para contentores
(300) As partes no TACA argumentaram que enfrentam uma concorrência potencial dos operadores de navios não específicos para contentores dado que os mesmos poderiam adaptar esses navios de forma a transportarem contentores ou aumentar os números de contentores transportados. A sua conclusão é a de que os operadores de navios não específicos para contentores no mercado relevante têm capacidade para aumentarem de repente a sua carga em cerca de 200000 TEU, o que corresponde a cerca de quinze por cento da capacidade das partes no TACA. Para apoiar a esta argumentação, as partes no TACA fundamentam-se apenas no relatório Dynamar, cujo valor probatório se descreveu supra nos considerandos 278 a 282.
(301) Em princípio, qualquer navio pode transportar contentores, e os números referentes à quota de mercado para as partes no TACA referidos nos considerandos 85 e 86 incluem contentores transportados em navios não totalmente destinados ao transporte de contentores. O efeito da concorrência potencial de operadores de navios não totalmente destinados ao transporte de contentores só poderia ser substancial se ambas as condições a seguir descritas fossem preenchidas. Em primeiro lugar, teria que ser demonstrado que os fornecedores desses serviços podiam concorrer em termos económicos com as partes no TACA em termos de igualdade e, em segundo lugar, que os clientes considerassem o transporte num navio não totalmente contentorizado como sendo intersubstituível em termos funcionais com o transporte num navio totalmente contentorizado.
(302) Ao considerar se o primeiro destes critérios cumulativos está preenchido, é essencial notar que as características e desempenho dos navios não totalmente contentorizados são significativamente diferentes das dos navios totalmente contentorizados:
"Está perfeitamente claro, e quase que implícito na terminologia, que a capacidade celular de um navio de contentores é mais eficiente e mais produtiva do que o espaco não celular quando se trata de transportar carga unitarizada (isto é, em contentores) e, consequentemente, de maior importância no que diz respeito ao equilíbrio oferta/procura. Cada 'slot' num navio celular proporcionará mais capacidade de transporte de contentores em qualquer ano de que um 'slot' num navio não celular, dado que o navio celular:
- passa menos tempo no porto,
- atinge normalmente uma velocidade muito maior na viagem,
- opera de acordo com horários de transportes marítimos regulares."
(86).
"Enquanto os ro-ro podem conseguir uma produtividade de 80 % ou mais da de um navio celular, um navio semicontentorizado ou um navio de transporte de mercadorias a granel será consideravelmente menos eficiente devido à velocidade e ao tempo de manuseamento da carga no porto. Pode-se estimar com um grau de razoabilidade que os ratios de produtividade relativa para a capacidade celular e não-celular é de 2 para 1."(87).
(303) Para além das características de desempenho, existe uma série de características técnicas, que influencia negativamente a conversão do lado da oferta, a primeira das quais são os custos adicionais necessários para transportar contentores em navios que não foram especificamente construídos como porta-contentores. Esses custos são custos não recorrentes, dado que há que comprar correntes e peças (segundo a Dynamar, com um custo de 150 ecus por slot), e são variáveis dado que o custo da mão-de-obra para o acondicionamento de contentores em navios que não são contentores é superior ao custo do seu acondicionamento em porta-contentores. Também há que considerar os custos portuários adicionais envolvidos no transporte de contentores em tais navios devido à maior duração de carregamento e, consequentemente, estadias mais prolongadas no porto.
(304) A segunda razão pela qual a capacidade potencial dos navios não totalmente contentorizados é inferior à alegada pelas partes no TACA reside no facto de os operadores desses navios não possuírem frotas de contentores idênticas às dos operadores de navios totalmente contentorizados. Tipicamente, cada parte no TACA dispõe de três contentores para cada slot de navio que opera. Muitos dos operadores de serviços de carga fraccionada não têm sequer contentores. Este aspecto é especialmente importante dado que "o número total de contentores raramente (e seguramente não nos últimos dez anos ou mais) foi suficiente para permitir a plena utilização de toda a capacidade nominal de contentores da frota não celular"(88). Esta situação é agravada pelo facto de os operadores dos navios não contentorizados não disporem normalmente dos mesmos meios em terra que os operadores de navios totalmente contentorizados.
(305) No que diz respeito aos clientes, a Comissão não aceita que a grande maioria dos clientes das partes no TACA considere o transporte num navio a granel ou num navio polivalente ("neo-bulk") como sendo substituível pelo transporte num navio totalmente contentorizado. Este facto é demonstrado no seguinte extracto de um anúncio da ACL de Janeiro de 1997:
"Se o seu transportador actual lhe disser que a sua carga ficará instalada em segurança no convés, não acredite. A carga pode sofrer rudes golpes na sua travessia do Atlântico Norte[...] A carga em contentores da ACL também é colocada com toda a segurança em células, de concepção única, contrariamente ao que sucede com os transportadores cujos contentores são apenas presos por correntes.".
(306) Outras diferenças no que diz respeito aos clientes são a ausência de partidas semanais regulares e o facto de, em muitos casos, os navios não totalmente contentorizados utilizarem terminais portuários ou locais de acostagem diferentes dos utilizados pelos navios totalmente contentorizados, com as ineficiências daí resultantes para as operações de transporte multimodal.
XIII. VARIAÇÕES DE PREÇOS
A. Receitas e preços médios
(307) Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA argumentaram contrariando as provas apresentadas pelas associações europeias de carregadores e referidas na comunicação de acusações "que, para muitos carregadores, as tarifas dos contratos de serviços para 1996 são inferiores às de 1994". As partes no TACA também alegaram na resposta à comunicação de acusações "que as tarifas da tabela por categoria do TACA foram reduzidas em Agosto de 1996".
(308) Para avaliar estes argumentos e pô-los em perspectiva, a Comissão examinou tanto as receitas médias por TEU auferidas pelas partes no TACA (no conjunto e individualmente) como os movimentos de preços contidos numa série de contratos de serviço. Todos os valores a seguir indicados são valores reais que não foram ajustados em função da inflação.
(309) Antes de apreciar as provas, há que tecer uma série de considerações gerais no que diz respeito às variações de preços para serviços de transportes marítimos fornecidos pelas partes no TACA. A primeira consideração é a de que, devido em grande parte às complexidades da estrutura discriminatória de preços do TACA, é muito difícil apurar preços para cada mercadoria individualmente. Isto significa que, ao olhar-se para as receitas médias, não se toma em consideração o facto de a diversidade da carga ser de importância fundamental para o resultado final.
(310) Em segundo lugar, as receitas médias não tomam em consideração o facto de as partes no TACA terem graus significativamente diferentes de utilização de capacidade. Isto significa que as receitas médias a um determinado nível podem ser altamente rentáveis para uma companhia marítima mas não para outra.
(311) Em terceiro lugar, importa ter em conta que as condições em que se realizam as transacções nas três principais rotas mundiais têm sido marcadamente diferentes nos últimos anos. Tanto as rotas do transpacífico como do Norte da Europa/Extremo Oriente têm sofrido uma pressão substancial a nível das tarifas. O Journal of Commerce afirmava em 18 de Outubro de 1996 que
"O Atlântico é a única rota principal onde não houve uma guerra de preços intensa este ano. Enquanto os preços nos rotas do Pacífico e da Europa - Ásia sofreram quebras significativas no último ano, as tarifas de frete no Atlântico têm-se mantido relativamente estáveis.".
(312) Segundo o relatório Drewry(89):
"O tráfego transatlântico foi o parente pobre das grandes rotas no início da década de 90, vendo-se privado de uma taxa de crescimento elevada devido ao seu grau de maturidade mais elevado e à sua incapacidade em aceder ao mágico 'factor-x asiático'. Em 1992, os prejuízos conjuntos dos transportadores que foram divulgados relativamente a essas rotas ascenderam a 400 milhões USD (um rendimento das vendas calculado em - 22 %), mas, desde então, os esforços concertados dos transportadores no TAA/TACA resultaram numa melhoria radical, prevendo-se que o tráfego gere em 1996 um excedente combinado de 350 milhões USD correspondentes a uma margem muito saudável de 10,1 % (+ 9,1 % em 1995), o que o tornará o tráfego mais lucrativo dos mercados leste-oeste. O TAA e o TACA poderão ter provocado uma muito má publicidade para os transportadores, já para não falar de custos legais consideráveis, mas dado o nível de recuperação do mercado, poderão sem dúvida ser considerados como um preço que valeu a pena pagar. As perspectivas em termos de rendibilidade para os anos finais desta década parecem eminentemente satisfatórias para os transportadores (excluindo as incertezas a nível da regulamentação), havendo poucos indÕcios de qualquer instabilidade eventual a nível das tarifas ou volumes.".
(313) Em quarto lugar, é importante referir que, entre Março de 1993 e Agosto de 1995, quatro das mais poderosas empresas de transportes marítimos do Mundo (NYK, NOL, Hanjin e Hyundai) entraram nas rotas Norte da Europa/EUA sem que tal tenha aparentemente tido qualquer impacto negativo nos preços.
(314) Por último, antes de considerar os aumentos efectivos dos preços, há que recordar que em 9 de Março de 1995, as partes no TACA concordaram com a Comissão Federal Marítima dos Estados Unidos em reduzir para o restante do ano de 1995 as tarifas da tabela e dos contratos de serviço para os níveis que vigoravam em 31 de Dezembro de 1994. Este retrocesso ao nível das tarifas significa que o aumento de preço global pelos serviços fornecidos pelas partes no TACA no contexto do TAA e do TACA é inferior ao que teria sido se as autoridades dos EUA não tivessem intervindo a nível da regulamentação.
(315) O custo que o retrocesso nas tarifas representou para as companhias marítimas do TACA foi calculado pela FMC como sendo da ordem dos 60-70 milhões USD. No que diz respeito aos carregadores individualmente, as partes no TACA afirmaram na resposta à comunicação de acusações que o retrocesso se traduziu no cancelamento de aumentos da seguinte grandeza a partir da data do acordo (e, consequentemente, não em vigor durante as dez semanas de 1995):
POSIÇÃO NUMA TABELA
(316) As partes no TACA recusaram-se a fornecer à Comissão os preços porto-porto argumentando que tal era difícil. Assim, o quadro 9 indica os valores referentes às receitas médias por TEU para as partes no TACA em geral, relativamente ao período 1992 a 1996.
Quadro 9
PIC FILE= "L_1999095PT.005501.EPS
(317) A partir do quadro 9 pode verificar-se que as receitas médias por TEU no sentido oeste/leste aumentaram aproximadamente 7 % em 1994 relativamente à média das receitas em 1993. Em 1995, a média das receitas por TEU no sentido leste/oeste aumentou aproximadamente 11 % relativamente às receitas de 1994 e teria aumentado ainda mais se as partes no TACA não tivessem sido forçadas pela FMC a retroceder nos valores das suas tarifas de 1995 para os níveis de 1994. Não obstante estes aumentos de preços, em 1995 as partes no TACA aumentaram o volume total da carga transportada no mercado relevante em 5,4 % relativamente a 1994.
(318) Em termos de média, as partes no TACA aumentaram as suas receitas por TEU (isto é, o preço médio pago pelos carregadores pelo transporte marítimo de 1 TEU) entre 1992 e 1996 em 8 % no sentido oeste/leste e 18 % no sentido leste/oeste. Este valor médido, no entanto, esconde o facto de que, durante este período, conforme pode ser verificado no quadro 10, muitas das partes no TACA terem conseguido resultados substancialmente superiores à média.
Quadro 10
PIC FILE= "L_1999095PT.005601.EPS
(319) O quadro 10 deverá ser visto em conjunto com o quadro 6 (Flutuações nas quotas de mercado), dado que demonstra que um determinado número de partes no TACA conseguiram aumentar de forma substancial as receitas médias por TEU sem qualquer perda em termos de quota de mercado. De igual modo, algumas das partes no TACA sofreram quebras nas receitas médias por TEU sem aparentemente terem beneficiado em termos de aumento da quota de mercado.
B. Análise estatística dos movimentos dos preços dos contratos de serviços TAA/TACA, 1992-1997 no segmento marítimo e no segmento terrestre da CE
Métodos
(320) Foi elaborada uma lista dos contratos de serviços de 1996 com preços para os troços terrestres na Comunidade. Com base nesta lista, foi feito um estudo dos contratos dos outros anos para seleccionar um grupo de contratos nos quais se poderia basear a análise. Para se escolher um conjunto de contratos entre determinado carregador e as conferências marítimas, tinha que haver pelo menos um contrato de 1992 e um contrato de 1996 que preenchessem os critérios necessários, ou, como segunda escolha, um contrato de 1993 e um contrato de 1996. Foram analisados todos os contratos de 1992 disponíveis com um contrato adequado relativo a 1996; foram analisados aproximadamente 40 % dos contratos de 1993 disponíveis com um contrato adequado relativo a 1996. No estudo dos contratos de 1993, o limite foi determinado pela ordem cronológica pela qual apareceram em relação à lista dos contratos de 1996; isto significa que o estudo terminou num ponto correspondente a 40 % do fim da lista dos contratos analisados.
(321) Os critérios que os contratos tinham de preencher para serem analisados eram os seguintes: era necessário oferecer tarifas separadas não da tabela para transportes marítimos no sentido leste/oeste e para transportes terrestres na Comunidade, pelo menos para uma mercadoria ou grupo de mercadorias idênticas relativamente a, pelo menos, um percurso idêntico no contrato de cada ano. As tarifas no sentido leste/oeste só foram analisadas para concentrar o estudo no efeito das actividades das partes no TACA nos exportadores europeus. Nos casos em que havia mais do que dois percursos terrestres na Comunidade, em todos os contratos entre o carregador relevante e a conferência, eram seleccionados dois percursos ao acaso, e as divisas em que as tarifas eram oferecidas eram mantidas inalteradas, desde que fosse utilizada a mesma divisa cada ano, para cada percurso. As divisas não foram convertidas para evitar os efeitos de distorção das flutuações cambiais. Todos os produtos e percursos por via marítima que apareceram, tanto em 1992-1993 como em 1996 foram analisados relativamente aos tipos/dimensões de contentores relevantes, o que significava que nos contratos de grande envergadura (por exemplo, [segredos profissionais]) poderia haver 144 registos de preços diferentes por ano, e um total que podia atingir os 576 preços registados globalmente relativamente ao contrato para a totalidade do período em análise.
(322) Todos os encargos adicionais foram excluídos dos preços, salvo indicação em contrário, incluindo despesas arbitrárias, factores de correcção cambial, participação provisória no combustível, taxas com serviços de contentores, taxas de movimentação de carga no terminal, etc.
(323) Numa fase mais adiantada do estudo, foram apresentados à Comissão os contratos de serviço relativos a 1997. Todos os preços adequados que satisfazem os critérios acima referidos foram acrescentados aos valores para os contratos finais utilizados.
Análise
(324) A conclusão mais óbvia a tirar do estudo é a de que os aumentos de preços de 1993-1996 nos segmentos marítimos são 10,4 pontos percentuais superiores aos aumentos verificados para os segmentos terrestres na CE. Conforme indicado no quadro 10, houve um aumento geral de 15,5 % entre 1993 e 1996 nos segmentos marítimos, em comparação com um aumento de 5,1 % nos segmentos terrestres na CE. Se não fosse o forte aumento nas tarifas terrestres pagas pela [segredos profissionais] (24,3 %), estes aumentos seriam ainda mais reduzidos (2,1 %). O período de 1993-1996 é o que dispõe do maior número de contratos, mercadorias e percursos para análise, pelo que estas estatísticas poderão ser consideradas como as mais representativas resultantes do estudo. Apesar de ter havido alguma redução no nível das tarifas no segmento terrestre para este período, só houve aumentos de tarifas no segmento marítimo, o menor dos quais foi de cerca de 7 %. O quadro 11 baseia-se nas informações constantes do anexo VI.
Quadro 11
Variações de preços nos contratos de serviço 1992-1997
POSIÇÃO NUMA TABELA
(325) Esta conclusão corrobora a opinião da Comissão segundo a qual o serviço de transporte marítimo oferecido pelas partes no TACA é o domínio da sua actividade no qual exercem um maior domínio do mercado, e em que estão menos sujeitas à pressão da concorrência. Pelo contrário, os transportes terrestres são um mercado onde as partes no TACA estão sujeitas a maior pressão por parte da concorrência.
(326) O período de contrato 1992-1996 analisado continha uma gama de contratos muito mais restrita para análise, havendo apenas três disponíveis. Desses três, dois eram contratos anteriores ao TAA, isto é, contratos da conferência NEUSARA, e os aumentos verificados, tanto nos segmentos marítimos como nos segmentos terrestres, entre estes contratos de 1992 e os contratos do período TAA/TACA, reflectem grandes aumentos de tarifas que as partes no TAA/TACA conseguiram pôr em prática. Os contratos com a [segredos profissionais] revelam um aumento de 133,6 % nas tarifas para segmentos terrestres entre 1992-1996, com um aumento de 36 % para o mesmo período para o contrato com [segredos profissionais]. O contrato com [segredos profissionais] também apresenta um aumento de 64,2 % na tarifa marítima para o mesmo período. O outro contrato relativo a 1992, que foi assinado após a criação do TAA, apresenta aumentos de tarifas bastante mais modestos entre 1992-1996, apesar de, neste caso, as tarifas terrestres terem aumentado mais do que as tarifas marítimas (2 % para os transportes marítimos, 5 % para os transportes terrestres).
(327) Quando se considera a gama reduzida de valores acresentados ao quadro pelos contratos de 1997, a situação muda de certa forma. No que diz respeito aos segmentos terrestres, ou há decréscimos nas tarifas globais de 1993-1997 ou não há quaisquer alterações. A excepção é o contrato da [segredos profissionais], em que se verifica um modesto aumento de 4 % entre 1996-1997, o que faz com que o aumento das tarifas de 1992-1997 relativamente a este contrato se cifre nos 40 %. No entanto, de modo geral, as tarifas referentes aos transportes terrestres entre 1993-1997 apresentaram um decréscimo de 4 %. Por outro lado, se o período seleccionado for 1992-1997, verificam-se então aumentos significativos a nível global, devido à passagem do período pré-TAA para o período pós TAA. Os segmentos marítimos apresentam um aumento global de 8 % de 1993-1997, apesar de, em quatro contratos, se terem verificado decréscimos nas tarifas globais relativas a 1993-1997 quando foram incluídos os precos relativos a 1997.
(328) É possível tirar as seguintes conclusões: verificaram-se aumentos substanciais de preços entre 1993-1996 nas tarifas marítimas no sentido leste-oeste. Os aumentos nas tarifas referentes aos segmentos terrestres na CE para o mesmo período e percursos foram 10 pontos percentuais inferiores, sugerindo menor poder de mercado nas rotas terrestres. Nos casos em que estão incluídos os preços de 1992 referentes a contratos pré-TAA, os aumentos, quer para os percursos por via marítima quer por via terrestre, são muito mais elevados, sugerindo que a criação do TAA/TACA permitiu às partes impor aumentos de tarifas substanciais, tanto nas rotas marítimas como terrestres. Nos casos em que são incluídos preços de 1997, os aumentos gerais das tarifas marítimas são inferiores aos do período relativo a 1993-1996, e as tarifas dos segmentos terrestres sofrem inclusivamente um decréscimo global. De igual modo, os aumentos relativos a 1992-1997 são inferiores aos aumentos entre 1992-1996. Este facto sugere uma abordagem mais cuidadosa relativamente aos aumentos das tarifas adoptados pelas partes no TACA no período de contrato 1997.
XIV. NOÇÃO DE ESTABILIDADE
(329) Uma conferência marítima traz estabilidade às rotas que afecta ao fixar uma tabela uniforme que serve de ponto de referência para o mercado. Os preços estabelecidos desta forma irão provavelmente permanecer inalterados por um período de tempo mais alargado do que se fossem estabelecidos por cada companhia marítima individualmente. Esta redução nas flutuações de preços que seria de esperar num mercado normalmente competitivo poderá beneficiar os carregadores ao reduzir a incerteza relativamente à futura conjuntura comercial(90).
(330) A estabilidade ao nível das tarifas prevista pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86, tem como consequência o efeito de garantir serviços fiáveis aos carregadores. Os serviços de transportes marítimos são, devido à sua natureza, regulares no sentido de um horário com uma distribuição regular. Serviços fiáveis são os que têm uma qualidade razoável, de tal forma que as mercadorias dos carregadores não sofram danos, e prestados pelo mesmo preço, independentemente do dia e da companhia marítima que é escolhida para transportar a carga. Fiabilidade no fornecimento de serviços de transporte é a manutenção ao longo do tempo de um serviço regular, que forneça aos carregadores a garantia de um serviço adequado às suas necessidades.
(331) Por estas razões, considera-se que os clientes dos membros das conferências marítimas obtêm uma quota justa dos benefícios resultantes das restrições à concorrência criados pelas conferências marítimas. Assim, desde que continuem sujeitos a uma concorrência efectiva, o acordo entre os membros de uma conferência marítima relativamente às tarifas que cobram beneficia de isenção por categoria.
(332) No entanto, uma tese apresentada frequentemente pelas empresas de transportes marítimos que operam nas principais rotas mundiais (incluindo as partes no TACA no seu pedido de isenção e noutros locais) é a de que o mercado dos transportes marítimos é tão diferente de todos os outros mercados de bens e serviços que deverá ser-lhe concedida isenção das regras de concorrência normais aplicáveis aos outros mercados. As partes no TACA gostariam que a noção de estabilidade fosse sinónimo da garantia de que qualquer companhia marítima em qualquer rota específica deveria ter a garantia de um retorno suficiente do seu capital, de modo a que os seus proprietários não se vissem tentados a investir o capital noutra actividade.
(333) O seu argumento principal é o de que, dado que o sector dos transportes marítimos tem custos fixos consideráveis mas evitáveis, a existência de uma capacidade de reserva dá origem a uma concorrência de preços a curto prazo a níveis próximos dos custos marginais, o que dá origem à eliminação de capacidade à medida que os operadores mudam os seus navios para rotas mais lucrativas ou entram em falência. Em teoria(91), isto poderá conduzir a uma falta de capacidade que poderá provocar um forte aumento dos preços, o que atrairá novas capacidades e operadores para o mercado. A capacidade aumentaria assim até ser atingido um nível adequado de capacidade de reserva (um nível necessário para a prestação de serviços fiáveis) e o ciclo recomeçaria.
(334) Estas flutuações potencialmente significativas no preço e capacidade disponível constituem uma forma de disfuncionamento do mercado: o mercado é intrinsecamente instável. Para sair desse ciclo, é necessária uma disciplina de preços rigorosa, que impeça as companhias marítimas de oferecerem serviços a níveis que os defensores da presente tese consideram demasiado baixos (isto é "concorrência destrutiva de preços"). Em sua opinião, tal é reconhecido no Regulamento (CEE) n.o 4056/86, que confere isenção a determinadas actividades de fixação de preços das conferências marítimas.
(335) Além disso, não basta uma simples fixação de preços; há que tomar outras medidas, como acordos de não utilização de capacidade para limitar o volume de mercadorias que cada companhia marítima é autorizada a transportar, de forma a eliminar a tentação de as companhias marítimas transportarem mercadorias adicionais a um preço próximo do custo marginal. Tais medidas, segundo alegam, não permitem às conferências aumentarem os preços tanto quanto desejariam dado que preços supracompetitivos atraiviam para o mercado concorrentes que, até então, apenas eram candidatos potenciais.
(336) Os que argumentam que existe uma falta de equilíbrio que conduz a um mercado intrinsecamente instável, vão ainda mais longe. Argumentam que a fixação conjunta de preços deverá ser alargada ao sector terrestre onde as companhias marítimas oferecem serviços de transportes multimodais, dado que, de outra forma, as companhias marítimas, ao cobrarem menos do que o custo por elas suportado relativamente ao transporte terrestre, podem, com efeito, cobrar tarifas inferiores às da tabela da conferência marítima. Por arrastamento, as medidas para restringir a concorrência têm de ser alargadas a qualquer serviço prestado, nem que seja por um só membro da conferência, para que os membros da conferência não sejam tentados a enfraquecerem o seu acordo de fixação de preços de transportes marítimos fazendo concorrência de outras formas.
(337) Esta análise corresponde aos argumentos apresentados em muitos casos de concorrência por membros de cartéis que procuram estabelecer uma distinção entre "concorrência leal" e "concorrência destrutiva"(92). Com efeito, a maioria dos factores utilizados em defesa da tese de que não há qualquer equilíbrio no mercado de transportes marítimos não são específicos aos transportes marítimos. A existência de capacidade de reserva é comum na maioria das indústrias de capital intensivo, onde há enormes custos irrecuperáveis mas em que os custos marginais variáveis da produção são reduzidos. Em determinadas circunstâncias, há um incentivo para reduzir os preços de forma a aumentar o volume de negócios, através de um aumento do volume.
(338) Os argumentos de quem apresenta a tese da instabilidade intrínseca baseiam-se em duas teorias muito controversas que Pirrong(93). Sjostrom e Davies(94), em particular, procuraram aplicar aos transportes marítimos: a teoria do núcleo e a teoria dos mercados contestáveis. As hipóteses necessárias à aplicação destes modelos teóricos (a existência de custos fixos, mas evitáveis, a impossibilidade de ajustar a capacidade à procura e a conduta suicida dos armadores na fixação dos seus próprios preços) parecem irrealistas para a maioria dos comentadores. Assim, não admira que o trabalho dos economistas que aplicam estes modelos teóricos heterodoxos não tenha sido aceite pela maioria dos analistas de transportes marítimos(95).
A. A teoria do núcleo e a teoria dos mercados contestáveis
(339) Segundo a teoria do núcleo, a manutenção de uma capacidade de reserva adequada para assegurar o fornecimento de um serviço regular e fiável apesar das flutuações da procura pode fazer com que os armadores se esqueçam da "raison d'être" desta capacidade de reserva (que deverá continuar a não ser utilizada salvo se houver um aumento excepcional na procura a preços constantes, por exemplo, procura sazonal), de forma que decidem baixar os preços para preencher a sua capacidade de reserva atraindo clientes adicionais. Uma estratégia comercial desse tipo tem por objectivo maximizar a utilização dos navios.
(340) A decisão de reduzir as tarifas faz com que outros armadores entrem numa guerra de preços que conduz a níveis de preços muito reduzidos, próximos do custo variável marginal, dado que os armadores não são capazes de adaptar rapidamente a capacidade à procura. É assim que começa a espiral de flutuações excessivas de preços e da qualidade do serviço acima descrito, e é isto que constitui a instabilidade intrínseca do sector.
(341) Sem entrar na discussão de saber se a teoria do núcleo será mais do que uma teoria sem aplicação, é óbvio, de qualquer forma, que as hipóteses que estão subjacentes à teoria do núcleo não são aplicáveis ao sector dos transportes marítimos.
(342) Em primeiro lugar, o conceito de capacidade de reserva corresponde ao problema da indivisibilidade dos factores de produção em serviços de transportes regulares(96). Assim, do ponto de vista de cada companhia marítima, os custos de capacidade dos navios constituem custos comuns a toda a carga transportada e não podem ser afectados a envios individuais. Assim, não são incluídos no cálculo daquilo que deverá constituir uma determinada tarifa de frete, passando os custos directos de movimentação da carga a ser a base da cobrança. A opinião segundo a qual não é possível imputar custos de capacidade é dificultada adicionalmente pela discriminação de preços entre mercadorias, o que tem como resultado que uma mercadoria poderá pagar cinco vezes mais do que outra pelo mesmo serviço.
(343) No entanto, conforme referido por Jansson e Schneerson, há um problema generalizado que afecta os mercados de transportes de partilha de carga, tanto para passageiros como frete em que, se a partilha de carga for relativamente pequena (por exemplo, um só contentor num navio de carga), poderá surgir um problema de indivisibilidade, o que leva a concluir que o custo da capacidade não deve ser incluído no custo marginal. Na medida em que tal situação tenha alguma vez constituído um problema, torna-se claro que existem agora meios para minimizar o seu efeito negativo na rendibilidade, e que esses meios são bem conhecidos do sector dos transportes marítimos. A definição de preços marginais razoáveis é geralmente conseguida através da utilização de princípios de "optimização do rendimento global" (yield management) que são bem conhecidos na fixação de tarifas aéreas. Hoje em dia, as principais companhias marítimas utilizam estes princípios de fixação de preços marginais para evitar qualquer contaminação das suas tarifas normais por vendas marginais(97).
(344) O relatório Drewry de 1991(98) referiu que os preços ao nível do custo variável marginal seriam da ordem dos 20 a 400 USD por contentor de 40 pés (consoante o equipamento fosse do próprio ou alugado), o que é consideravelmente inferior a qualquer tarifa registada naquela época. A análise do relatório Drewry mostra o absurdo da ideia apresentada pelos proponentes da teoria da concorrência destrutiva, segundo a qual determinadas tarifas ocasionais em transportes marginais (a um nível próximo do custo variável marginal) irão contaminar todas as tarifas. As companhias marítimas, tal como outras empresas, constatam a impossibilidade de conseguirem lucros nas suas operações se oferecerem tarifas que, em média, sejam inferiores ao custo médio total.
(345) Em segundo lugar, a hipótese de flutuação de capacidade é essencial para a aplicação da teoria do núcleo. No entanto, não é coerente com a existência de grandes investimentos a fundo perdido por parte das companhias marítimas. Não é possível fazer investimentos, por exemplo, em navios de contentores para cada serviço, portos e instalações e terminais, e nas estruturas de vendas e administrativas necessárias à criação de uma base de clientela satisfatória, sem gerar prejuízos se uma companhia marítima decidir de repente retirar-se de uma rota. Dado que a retirada de uma rota normalmente se verifica num momento de dificuldade, a companhia marítima deverá esperar vender os seus activos a preços de segunda mão muito reduzidos.
(346) O colapso da US Line em 1986 é um bom exemplo de custos irrecuperáveis em navios. Calcula-se que, neste caso, cerca de 40 % a 50 % do valor residual dos investimentos não tenha sido recuperado(99). Os investimentos são de tal maneira avultados que as companhias marítimas não têm qualquer interesse em retirar-se de um mercado logo que os preços começam a deslizar. Como consequência, os concorrentes potenciais deverão esperar igualmente uma reacção vigorosa das companhias marítimas já presentes no mercado no caso de uma mudança na estrutura competitiva da rota. Assim, a existência de custos irrecuperáveis significativos limita o risco de entradas repentinas previstas pela teoria do núcleo.
(347) Em terceiro lugar, a teoria do núcleo sugere que a eliminação de capacidade resulta numa diminuição da qualidade do serviço (frequência e capacidade) e, seguidamente, num aumento de preços que atrai novos concorrentes para o mercado. Esta hipótese reflete a opinião segundo a qual os serviços e capacidades operados por companhias marítimas no mercado têm uma definição rígida, sem qualquer flexibilidade para adaptação à procura. Esta hipótese corresponde a uma visão incorrecta da estabilidade dos serviços, segundo a qual a estabilidade dos transportes significa protecção de todos os serviços existentes e exige uma protecção contra toda a concorrência, o que é considerado destrutivo. Uma tal hipótese não corresponde às circunstâncias das principais rotas de transportes marítimos.
(348) Pelas razões acioma expostas, a Comissão não aceita que a teoria do núcleo seja aplicável ao estudo sobre o sector dos transportes marítimos. Além disso, para além do facto de a teoria do núcleo não proporcionar um enquadramento satisfatório em termos teóricos, há que observar que os especialistas dessa teoria não são capazes de propor soluções específicas. O Dr. Pirrong(100) afirma: "Outros tipos de instituições poderão também rectificar problemas de núcleo vazio, nos quais se incluem monopólios, contratos a longo prazo e integração vertical". Conforme anteriormente referido no considerando 122, cerca de 60 % da actividade do TACA é desenvolvida ao abrigo de contratos de serviço fixados por períodos que podem chegar aos dois anos.
(349) Consequentemente, uma estratégia comercial fundamentada numa diferenciação da qualidade do serviço consonante o cliente e a celebração de contratos de serviço individuais faz com que seja possível resolver qualquer problema de "instabilidade intrínseca" no sector. Dado que estas estratégias comerciais são bem conhecidas dos armadores, há que concluir que a teoria do núcleo, mesmo que fosse aplicável, não serve de justificação para os cartéis.
(350) Os armadores também se baseiam na teoria dos mercados contestáveis para argumentarem que a existência de concorrência potencial garante serviço eficientes a preços competitivos, A ameaça de uma entrada repentina de concorrentes sujeita as companhias marítimas presentes no mercado a certos condicionalismos em matéria de eficiência. A aplicabilidade desta toeria aos transportes marítimos é, no entanto, contestada por muitos economistas(101).
(351) Para além da existência de custos irrecuperáveis significativos que limitam uma entrada rentável no mercado, há que observar que uma condição da aplicabilidade da teoria do mercado contestável é a de que não deverá haver qualquer entrada ou retirada, sendo suficiente a ameaça de concorrência potencial. De acordo com a teoria da contestabilidade, só no caso de a concorrência potencial não exercer qualquer pressão concorrencial efectiva é que poderão surgir preços elevados ou ineficiências do lado da oferta e atrair novos operadores que esperem tirar partido dessas ineficiências.
(352) Jankowski referiu que um número elevado de casos de entrada e saída do mercado, a maioira das quais não lucrativos e que causam falência, sugerem uma falta de contestabilidade do mercado. No seu estudo de 1986, o Dr. Davies argumentou que a actividade de transportes marítimos entre a Europa e o Canadá era um mercado contestável precisamente devido ao número de entradas verificadas; no entanto, não investigou a rendibilidade desses movimentos. As conclusões do Dr. Davies relativamente à contestabilidade do mercado são, consequentemente, questionáveis.
(353) Há que acrescentar que a maioria, para não dizer todos os casos de entrada e retirada observados pelo Dr. Davies, disseram respeito à reafectação de navios pelas companhias marítimas presentes em rotas vizinhas. Não foi feita qualquer análise destas reafectações para determinar se, de facto, se tratava de entradas repentinas.
(354) O conceito de mobilidade e flexibilidade no posicionamento de navios é aceite pela maioria dos especialistas e pelos próprios armadores(102). As observações do Dr. Davies relativamente à entrada e saída da rota Europa-Canadá também apoiam mais a ideia de flexibilidade na reafectação de navios do que a de uma verdadeira contestabilidade do mercado.
"Todas as análises acima referidas relativamente a entradas e saídas foram feitas com base na criação ou extinção de serviços, e não de empresas. A mudança de navios de uma rota para outra por parte de uma empresa deverá originar a saída e entrada de um serviço - algo que em si mesmo influencie o ambiente da concorrência em cada rota - mas poderá não alterar o número de empresas envolvidas na conjuntura de mercado mais alargada. O [quadro 4] mostra a rotação de empresas que prestam serviços de transportes marítimos em rotas canadianas, mas novamente surgem os mesmos problemas: uma empresa que seja nova no Canadá poderá não ser nova no resto do mundo, e uma saída do Canadá poderá significar não o seu desaparecimento mas uma mudança para uma rota não canadiana. Com efeito, das 49 saídas referidas na lista do quadro 4, apenas 6 ficaram a dever-se à falência total da empresa em causa: as restantes foram causadas por uma mudança de serviço ou, no caso das outras 6, por uma aquisição ou fusão (Abbott et al, 1984). De igual modo, quase todas as 60 empresas que desenvolviam a sua actividade nas rotas do Canadá pela primeira vez naquele período, não tinham acabado de se estabelecer, mas eram com efeito empresas estrangeiras que estavam a reafectar a sua tonelagem, presumivelmente em resposta a oportunidades de lucro que tinham verificado."
(103).
(355) O professor Gilman também criticou a ideia da contestabilidade e da instabilidade intrínseca nas principais rotas mundiais nos seguintes termos (Tarporley, Fevereiro de 1994):
"No entanto, não são realmente necessárias provas empíricas relativamente aos prejuízos ocorridos em casos individuais para criticar a ideia de custos irrecuperáveis reduzidos. O argumento de base resume-se à questão da estrutura do sector, dado que a mesma controla as relações entre mercados. As rotas tradicionais são constituídas por três grandes mercados, a rota do Atlântico, do Pacífico, e a rota da Europa/Extremo Oriente. A disponibilidade de capacidade para entrada, e o nível de custos irrecuperáveis relacionados com a saída de qualquer uma destas, dependerão claramente das condições nas outras duas. Se as três rotas estivessem, de alguma forma, em situação de equilíbrio, não haveria simplesmente capacidade para uma substituição instantânea e total dos operadores já em actividade em qualquer dos mercados. À medida que os navios começassem a sair das outras duas, as tarifas subiriam, - dependendo a extensão da subida das elasticidades da procura - e o processo rapidamente chegaria ao fim. Por isso, mesmo na ausência total de barreiras à entrada e à saída, o mercado não poderia ser contestado a ponto de uma substituição total.
A entrada em muito grande escala através da construção de novos navios seria também praticamente impossível. A substituição de todos os navios da rota Europa/Extremo Oriente, por exemplo, custaria mais de 10 mil milhões de USD. E o tempo decorrido entre a decisão de construir até à disponibilização da plena capacidade poderia demorar até cinco anos, na melhor das hipóteses. Os preços dos navios também aumentariam (o que significaria que os novos operadores potenciais não pooderiam adquirir os seus navios ao preço pago pelos operadores já em actividade) e a tentativa de construir a esta escala iria dar origem a um forte desequilíbrio do sector marítimo a nível mundial.
A concentração da propriedade global de grandes navios de contentores também afecta a possibilidade de entrada. A frota mundial está dominada por cerca de 20 transportadores de grande dimensão, muitos dos quais operam em duas, ou mesmo em todas as três rotas principais, pelo que, basicamente, podem ser considerados como operadores já em actividade. Nas últimas duas décadas, a tendência tem sido de concentração e muitos esperam que continue assim durante os próximos 10 anos. É provável que novas entradas nesta 'primeira divisão' sejam bastante limitadas, e o leque de novos operadores potenciais é, realmente, muito reduzido.
No que se refere à saída, as oportunidades para uma reafectação, ainda que limitada, dos navios, dependeria das condições de mercado no sector de destino. Se uma das três rotas principais tivesse uma tonelagem excessiva e as outras duas fossem fortes, haveria oportunidades para a reafectação de alguns navios. No entanto, se todas as rotas estivessem a sofrer os efeitos de uma recessão mundial, então as oportunidades seriam bastante limitadas. O que se pretende dizer com isto é que, na medida em que os mercados são afectados por um conjunto comum de influências, haverá uma saída relativamente fácil (para um número reduzido de navios) quando as condições do mercado estiverem fortes, e uma saída muito mais difícil quando os mercados estiverem fracos. Assim, as condições para uma saída relativamente fácil estarão, mais provavelmente, disponíveis num momento em que serão menores as probabilidades de tal saída ter algum valor. Seria impossível uma reafectação a uma escala muito grande, e a capacidade excedentária envolvida teria de ser colocada em reserva.
Da análise que acaba de ser feita torna-se claro que existe um número de pressupostos implícitos acerca da estrutura e desempenho de um conjunto de mercados conexos por atrás da ideia de um mercado único no seu conjunto no qual os custos fixos não são irrecuperáveis. O primeiro é que esse mercado único seja pequeno relativamente à dimensão do sector no seu conjunto, o segundo é que exista um conjunto global de mercados a operar com lucro, e o terceiro é que a estrutura de propriedade seja suficientemente diversa para proporcionar um conjunto de novos operadores potenciais. Só nestas circunstâncias é que seria possível encontrar rápida e facilmente uma capacidade suficiente de substituição dos operadores em actividade, e a mesma poderia igualmente ser reabsorvida caso os operadores em actividade retaliassem. No que se refere aos mercados de transportes marítimos individuais, como os sectores tradicionais, que são grandes relativamente à dimensão global do sector, não é muito fácil antever um nível reduzido de custos irrecuperáveis excepto no caso de incursões modestas. Voltando à realidade actual, as incursões em escala moderada num mercado onde não há qualquer facilidade de saída, podem resultar numa concorrência feroz, especialmente devido ao facto de a capacidade de transporte ser um bem perecível.
A mobilidade física dos bens está, em alguns casos, directamente relacionada com a mobilidade económica, incluindo a das indústrias dos transportes. Mas a mesma não garante um nível reduzido de custos irrecuperáveis. Noutros casos, a produção é transportável, e os bens podem ficar num local sem problemas. Uma empresa fabril num só local, mas com uma estratégia diversificada que lhe permita abranger uma gama de mercados mundiais, poderá muito bem ser capaz de mudar a sua produção (e, consequentemente, a afectação de grande parte do seu capital fixo) entre mercados, com facilidade, sem se deslocar um centímetro que seja".
(356) Mesmo esta análise da contestabilidade não põe devidamente em evidência a distinção entre a mobilidade dos navios e a contestabilidade dos mercados. Isto deve-se ao facto de as companhias marítimas que oferecem serviços de transportes multimodais precisarem de realizar investimentos em terra em domínios como a gestão e o marketing. Esses activos são consideravelmente menos móveis do que os navios, ou mesmo imóveis. De qualquer forma, os custos irrecuperáveis da transferência ou cessação destas funções de gestão e de marketing podem ser consideráveis.
(357) A análise económica do transporte marítimo é, consequentemente, uma área de estudo complexa. A presente discussão conduz à conclusão de que os acordos entre companhias marítimas relativamente a tarifas (conferências) ou capacidade (consórcios), ou no âmbito de cartéis que restringem ainda mais a concorrência, designadamente os que combinam a fixação de tarifas com a gestão de capacidade, não podem ser analisados exclusivamente com base na teoria do núcleo ou na teoria do mercado contestável.
B. A questão da concorrência destrutiva
(358) Os elementos de apreciação de carácter económico apresentados pelas antigas partes no TAA no pedido de anulação da decisão relativa ao TAA incluem um anexo no qual o professor Yarrow resume os diferentes conceitos de "concorrência destrutiva" referidos nas teorias da instabilidade (anexo 16 da resposta). O professor Yarrow distingue entre dois tipos de concorrência destrutiva: tipo A, que pode existir em sectores com determinadas características, incluindo custos marginais bastante inferiores aos custos médios, excesso de capacidade ou capacidade não utilizada, e a presença de custos irrecuperáveis; e tipo B, que pode existir numa situação em que não haja equilíbrio concorrencial, conforme descrito nas teorias do núcleo ou do mercado contestável.
(359) A discussão acima referida demonstrou que não estão preenchidas as condições necessárias para uma concorrência destrutiva do tipo B, nomeadamente devido à presença de custos irrecuperáveis e à ausência de entradas repentinas lucrativas. Relativamente à concorrência destrutiva do tipo A, o professor Yarrow aceita que a mesma não exige medidas especiais no que diz respeito à aplicação das regras da concorrência, em parte porque:"A maioria dos economistas especializados em política de concorrência, incluindo eu próprio, não considerariam no entanto um tal resultado como constituindo, por si só, um argumento suficiente para a isenção dos acordos de preços das disposições gerais do direito da concorrência. Uma das razões principais para tal é a de que enquanto as empresas podem sofrer prejuízos contabilísticos prolongados, os clientes beneficiam de preços reduzidos. Além disso, dado que os custos fixos são irrecuperáveis, os consumidores beneficiam mais do que as empresas sofrem: é economicamente rentável que os preços sejam inferiores aos custos médios em circunstâncias de excesso de capacidade.".
(360) Consequentemente, é impossível distinguir essa situação de "concorrência destrutiva" da concorrência normal. Além disso, as teorias de instabilidade intrínseca não tomam em conta certas características que as desmentem. Por exemplo, a possibilidade de reafectar navios nas rotas mundiais principais conforme descrito pelo professor Gilman neste documento permite a adaptação da oferta a flutuações consideráveis na procura para evitar uma sobrecapacidade prolongada e encontrar um equilíbrio entre a oferta e a procura. O Dr. Reitzes resumiu a situação no relatório de 1989 da Comissão Federal do Comércio da seguinte forma:"Os mercados dos transportes marítimos não conseguem demonstrar os elevados custos irrecuperáveis que são específicos ao mercado [por oposição aos investimentos irrecuperáveis específicos às empresas] que constituem uma condição essencial para a concorrência destrutiva (também são escassas as provas em defesa da afirmação de que os mercados de transportes marítimos são monopólios naturais que são vulneráveis a entradas ineficientes em pequena escala). Nenhum dos estudos empíricos realizados sobre este sector foi elaborado com sofisticação suficiente para permitir conclusões úteis relativamente a esta questão. Para ter uma ideia de uma eventual forma de abordar esta questão, ver Evans and Heckman (1984). Os navios são bens móveis que, em algumas circunstâncias, podem ser transferidos de mercados geográficos menos lucrativos para outros mais lucrativos em resposta às flutuações da procura. O relatório da FMC refere que, em determinados mercados regionais, os transportadores podem facilmente alterar os seus padrões de escala em resposta às variações nas condições de mercado (Relatório FMC, p. 165). Além disso, os transportadores e carregadores podem negociar contratos a longo prazo para minimizarem os riscos associados a condições de procura e oferta incertas (apesar de a teoria do núcleo realçar os 'custos evitáveis' em vez dos custos irrecuperáveis, a diferença não parece importante neste caso). Uma vez que os navios são bens móveis, e dada a possibilidade da sua contratação a longo prazo, os transportadores marítimos dispõem de margem de manobra para decidirem onde e quando hão-de operar os seus navios. Essa margem de manobra sugere que os transportadores irão operar os seus navios nas rotas que estiverem menos sobrecarregadas pelo excesso de capacidade, tornando improvável a concorrência destrutiva.".
(361) A obtenção de um equilíbrio entre oferta e procura através do funcionamento do mercado faz com que sejam tomados em consideração os interesses dos utilizadores de transportes aquando da determinação dos níveis de serviço e da manutenção da estabilidade das tarifas. No entanto, se os acordos de cartel tornarem mais rígido o fornecimento de serviços de transporte, os interesses dos utilizadores, a eficiência dos serviços e a estabilidade das tarifas ficarão em perigo. E. Benathan e A. Walters apresentaram a seguinte conclusão no seu primeiro estudo sobre cooperação no sector dos transportes marítimos:"A utilização comum dos recursos, conforme praticada, por exemplo, no sector dos transportes marítimos é, no entanto, geralmente considerada como a forma mais anticoncorrencial de organização de cartel. As nossas conclusões estão em consonância com esta opinião no que diz respeito a preços concorrenciais. Dado que é mais flexível do que os regimes de quotas, o agrupamento de receitas deveria proporcionar uma maior estabilidade aos cartéis. Permite igualmente uma exploração mais completa e contínua das oportunidades de lucro por parte do cartel em conjunto. Daí que consiga evitar as crises perturbadoras do sistema mais rígido das quotas. Se, por outro lado, for permitido um cartel (como no caso dos cartéis de transportes marítimos na maioria dos países marítimos) então a utilização comum permite uma melhor afectação do tráfego no cartel. Permite a expansão de empresas eficientes de baixos custos no cartel em detrimento das ineficientes. Assim, deverá ser menos desfavorável ao progresso técnico no sector dos transportes marítimos do que os simples sistemas de quotas."(104).
(362) Consequentemente, nos casos em que a adaptação da oferta de serviços e das tarifas à procura é impedida através de acordos de cartel, ficam ameaçados em especial os acordos de estabilização envolvendo um congelamento da utilização de capacidade e a imposição de uma disciplina de tarifas artificiais, a estabilidade e eficiência de serviços e, consequentemente, os interesses dos utilizadores. Em tais circunstâncias, a oferta de capacidade ao mercado poderá ser reduzida artificialmente através de um congelamento parcial da utilização de capacidade que poderá conduzir a grandes aumentos nas tarifas ou, pelo menos, à manutenção de um nível de tarifas artificial que não fomenta a eliminação de serviços menos eficientes e quaisquer capacidades excedentárias (isto é, capacidade para além de uma reserva razoável necessária para fornecer um serviço que corresponda às necessidades dos utilizadores).
(363) Relativamente aos "acordos de estabilização" incluindo o congelamento da utilização de parte da capacidade, o relatório Drewry de 1991 fez os seguintes comentários (p. 69):
"A utilização inferior a um nível optimizado não precisa de ser, por si, sinónimo de rendibilidade reduzida, desde que as tarifas sejam mantidas a níveis reduzidos e os custos forem contidos. Com efeito, a inevitabilidade estrutural da tonelagem excessiva numa rota aberta e concorrencial, irá quase certamente produzir uma insuficiência da procura entre 15 % e 35 %. Obviamente, é mais provável um nível aceitável de rendibilidade se essa insuficiência estiver mais próxima dos 15 % do que dos 35 % mas, se o tráfego estiver de alguma forma organizado (quer seja através de uma conferência quer de um acordo de estabilização) para regular a capacidade e/ou as tarifas, o mercado pode ser manipulado a qualquer nível razoável da insuficiência de procura.".
(364) O principal risco dos acordos restritivos de cartel reside no facto de a concorrência entre os transportadores ser limitada à concorrência na qualidade do serviço. As companhias marítimas presentes na rota encetarão uma concorrência que as obrigará a operarem cada vez mais navios de capacidade cada vez maior (efeito Averch-Johnson). O problema do desperdício resultante dos monopólios é referido por Scherer and Ross(105):
"Os acordos de fixação de preços, a colusão oligopolista tácita e preços em regime de monopólio também podem estimular uma acumulação inútil de capacidade excessiva. Existem quatro mecanismos principais.
Primeiro, a oferta de uma ampla capacidade de reserva proporciona uma outra espécie de vantagem concorrencial não relacionada com o nível dos preços, por exemplo, quando os passageiros dão preferência às companhias de aviação que têm mais voos e lugares disponíveis à última hora, ou quando compradores industriais favorecem fornecedores capazes de satisfazer as suas exigências em mercados cinzentos invulgarmente limitados. Segundo, quando as quotas das vendas de cartel são atribuídas em proporção à capacidade, como sucedia ao abrigo do sistema de racionamento proporcional do petróleo bruto dos EUA até ao início da década de 70, é encorajado o investimento na capacidade excessiva para se conseguir uma quota mais elevada. Terceiro, podem ser mantidas capacidades excedentárias para reforçar a credibilidade do efeito de dissuasão à entrada de um grupo monopolista. E quatro, os preços de monopólio facilitam a sobrevivência da capacidade em sectores tradicionalmente em declínio.
Há razões para crer que a relação entre poder monopolista e algumas destas tendências não é linear. Assim, os cartéis de transportes marítimos que aperfeiçoaram o seu monopólio através de controlos às entradas, investimentos e horários tinham menos tendência para capacidades excedentárias dispendiosas ou 'sobretonelagem' do que os cartéis 'abertos', menos estruturados, que servem as rotas dos EUA.".
(365) Para ilustrar este fenómeno, o relatório Drewry de 1991 descreveu da seguinte forma a história do tráfego transatlântico na década de 80 (p. 120):
"Todas as companhias marítimas da conferência operam um horário de sete dias em todos os seus diferentes serviços, sendo esta frequência correspondida por todos os principais independentes, deixando apenas alguns dos operadores de menor dimensão com horários de qualidade inferior. Em 1987, exactamente metade dos 46 serviços separados funcionavam com intervalos de sete dias, pelo que houve um avanço importante na qualidade do serviço prestado de modo geral, o que sugere que está a tornar-se cada vez mais difícil aos serviços menos frequentes garantirem a sua aceitação no mercado.".
(366) Um tal aumento de capacidade, que logicamente é acompanhado por uma redução das tarifas, só pode continuar se houver um aumento das tarifas para compensar o aumento dos custos de produção. A oferta afasta-se cada vez mais do ponto de equilíbrio e os utilizadores pagam esta concorrência a nível da qualidade do serviço através de tarifas mais elevadas do que desejariam. O ciclo prossegue até ao ponto em que deixa de ser possível resistir às forças do mercado. Um regresso à realidade comercial no tráfego causa então um ajustamento brutal nas tarifas que poderá fazer com que os transportadores abandonem o mercado e afectar a oferta de capacidade. Esse ciclo constitui claramente uma fonte de instabilidade para o mercado. No entanto, não é um problema de instabilidade intrínseca ou de núcleo vazio, mas simplesmente a consequência da perturbação das condições normais de mercado como restulado da má utilização do poder de mercado detido pelo cartel das companhias marítimas(106).
(367) Além disso, as soluções apresentadas no Regulamento (CEE) n.o 4056/86 para a criação da estabilidade reconhecida por esse regulamento, isto é, a estabilidade das tarifas, não se destinam, nem nunca se destinaram a tratar de quaisquer problemas criados por operadores de transportes marítimos como resultado de decisões de investimento não económicas.
C. Fixação das tarifas terrestres na Europa
(368) As partes no TACA argumentaram no seu pedido de isenção que "A capacidade das companhias marítimas para chegarem a acordo através de tarifas intermodais contribui para o efeito estabilizador do acordo, dado que os segmentos marítimo e terrestre são serviços complementares, e o acordo só em relação ao segmento marítimo não consegue ter um efeito estabilizador suficiente".
(369) Na ausência de instabilidade e de qualquer ameaça de concorrência destrutiva, não há obviamente qualquer necessidade de alargar as práticas de fixação de preços. Em particular, não há nenhuma teoria económica que justifique o alargamento da fixação de preços de transportes marítimos à fixação de preços do transporte terrestre.
(370) A discussão acima exposta relativamente à não aplicação das teorias do núcleo e de contestabilidade aos transportes marítimos tende a mostrar a improbabilidade de qualquer desestabilização das tarifas marítimas através da concorrência nas tarifas multimodais globais. O risco de desestabilização das tarifas marítimas para os transportes marítimos como resultado da concorrência normal relativamente ao transporte terrestre está descrito em pormenor nos considerandos 131 a 137 da decisão da Comissão relativa à FEFC.
(371) Além disso, esta desestabilização teórica através da fixação de preços baixos para o transporte terrestre é pouco provável na Europa. Os que advogam esta tese muitas vezes utilizam como exemplo o declínio nas tarifas multimodais entre a Europa e os EUA em 1983. No entanto, um deslize nas tarifas porta-a-porta relativamente às tarifas das conferências marítimas exige um exame cuidadoso antes de poder ser retirada qualquer conclusão.
(372) Em primeiro lugar, uma simples comparação entre as tarifas cobradas por algumas companhias marítimas independentes e as tarifas fixadas por uma conferência não pode substituir uma análise adequada das condições do mercado nesse momento. Pode dizer-se que as tarifas da conferência poderão ter sido fixadas a níveis tão elevados que tiveram pouco efeito e nem sequer foram respeitadas pelos membros da conferência. O deslize no preço reflectiria então um retorno às condições normais do mercado e não uma instabilidade intrínseca.
(373) Além disso, poder-se-á argumentar que, neste período, houve a entrada de novos concorrentes que, ao baixarem as tarifas da conferência, estavam a criar quota para entrarem no mercado (a US Line entrou no mercado atlântico em 1982). Assim, há que considerar a duração e a extensão da redução de preços (e não a sua profundidade). Algumas flutuações cíclicas na procura, juntamente com a utilização de uma capacidade excedentária poderão também explicar um declínio acentuado, mas breve, nas tarifas independentes. Há uma série de eventuais condições de mercado normais e estratégias específicas de transportadores que podem explicar um declínio nas tarifas dos operadores independentes relativamente às tarifas da conferência sem que tal apoie a tese da instabilidade intrínseca.
(374) Em segundo lugar, 1978-1984 foi um período de alterações profundas para o sector dos transportes marítimos nos EUA, com a liberalização do sector ferroviário dos EUA a partir de finais da década de 70 até 1981, à qual se seguiu o desenvolvimento do transporte ferroviário de contentores. O relatório Drewry de 1991 resume esse desenvolvimento nos seguintes termos (p. 68):"O advento dos serviços em comboio porta-contentores de dois níveis na América do Norte em 1984 veio alterar radicalmente a importância da capacidade dos navios para a capacidade das carruagens relativamente a uma parte importante do tráfego mundial de contentores. Os conceitos de mini e micro-ponte já estavam solidamente implantados nos EUA antes da entrada da tecnologia de dois níveis, tendo a APL, por exemplo, abandonado o seu serviço 100 % por via marítima entre a Ásia e a Costa Leste dos EUA já em 1978, mas o grande salto em termos de eficiência e serviço com comboios de dois níveis introduzido no mercado dos contentores veio transformar totalmente a economia das alternativas inter-modais e 100 % marítimas. Nenhum outro desenvolvimento em terra nos últimos 10 anos veio alterar tão profundamente a relação entre oferta de espaços e volume de carga para uma grande parte do tráfego mundial de contentores, apesar de o número crescente de transbordos ter, por si, criado uma necessidade de espaço adicional em navios, para movimentar o mesmo volume de carga. Simultaneamente, no entanto, essas mudanças para serviços de transbordo resultam normalmente numa utilização mais intensiva de navios de alto mar, pelo que os dois factores podem ser considerados, com um grau de razoabilidade, como sendo auto-eliminatórios.".
(375) No entanto, a situação é muito diferente na Europa, devido a razões históricas, geográficas e institucionais. De acordo com o Relatório Drewry de 1991:"Na Europa, a prática habitual das conferências no domínio do tráfego intermodal é a de aplicação de tarifas por zona (a partir de uma tarifa fixa de transporte terrestre) ao frete porto-a-porto. Historicamente, essas tarifas têm sido estabelecidas a um valor imediatamente abaixo da recuperação do custo total, de forma a servir de incentivo aos clientes para optarem por transporte terrestre, minimizando ao mesmo tempo qualquer subsídio. Dado que as opções em termos de portos na Europa costumam ser muito menos dramáticas do que as possibilidades na Costa Leste/Costa Oeste da América do Norte, há menor amplitude para concorrência nas tarifas de transporte terrestre, e portanto, são menores as probabilidades de um transportador independente oferecer uma tarifa de transporte materialmente diferente. A manutenção dos adicionais relativos ao transporte terrestre separadamente do frete marítimo resulta numa transparência de tarifas muito maior do que a que existe nos EUA, em que as tarifas directas escondem os custos e portanto não oferecem a mesma protecção contra a erosão." (p. 95).
"Muito se tem especulado acerca das possibilidades de operações através de uma ponte terrestre europeia, particularmente a movimentação de volumes de carga do Norte da Europa através de portos 'gateway' no Mediterrâneo, mas existem barreiras institucionais e físicas consideráveis a quaisquer desenvolvimentos desse tipo, apesar da estratégia francesa de criação de uma rede ferroviária de alta velocidade poder facilitar esse processo. Os Alpes constituem um obstáculo nítido para as movimentações de volumes por via férrea do Norte para o Sul da Europa, enquanto a geografia da Europa e a sua demografia em geral impedem que a economia do sistema de dois níveis dos EUA tenha um papel importante. Os portos mediterrânicos - e mais especialmente os de Itália - também têm um passado pouco feliz e adquiriram uma reputação internacional pouco satisfatória. Mais grave ainda, no entanto, é o controlo fragmentado e nacionalista dos caminhos-de-ferro europeus que provoca dificuldades consideráveis à integração de sistemas díspares e individuais num todo coerente numa escala como a que seria necessária para que grandes volumes de contentores Europa-Extremo Oriente pudessem encontrar caminho por esta via." (p. 162)(107)
(376) As características diferentes do sector ferroviário e da geografia da Europa e dos EUA tornam pouco provável qualquer desenvolvimento do transporte terrestre de contentores na Europa comparável ao que existe nos EUA.
(377) Por todos estes motivos, a hipótese de uma repetição repentina de uma forte quebra nas tarifas multimodais relativamente às tarifas de conferências marítimas, semelhante à que ocorreu em 1983 (e no decurso da qual as tarifas se mantiveram bastante acima do nível dos custos variáveis marginais), não parece credível.
APRECIAÇÃO JURÍDICA
XV. APRECIAÇÃO PRELIMINAR NOS TERMOS DO N.o 1 DO ARTIGO 85.o
A. Restrição, impedimento ou distorção da concorrência
(378) As partes no TACA são companhias de transportes marítimos que são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE(108).
(379) O TACA contém os seguintes elementos que têm como objectivo ou efeito impedir, restringir ou distorcer a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE:
a) O acordo de preços entre as partes no TACA relativamente aos transportes marítimos;
b) O acordo de preços entre as partes no TACA relativamente aos serviços de transporte terrestre fornecidos no território da Comunidade a carregadores em combinação com outros serviços, como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores (serviços de carrier haulage) entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América;
c) O acordo entre as partes no TACA relativamente às condições das quais poderão celebrar contratos de serviço com carregadores; e
d) o acordo entre as partes no TACA relativamente à fixação de níveis máximos de remuneração dos transitários.
(380) Estes acordos têm como objectivo ou efeito a retrição da concorrência no mercado comum. Em especial, permitem aos membros do TACA restringir a concorrência entre si relativamente a tabelas, tarifas de frete e condições gerais de transporte. Esses acordos são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE em geral e, nomeadamente, pela alínea a) do n.o 1 do artigo 85.o e pela alínea a) do n.o 1 do artigo 53.o
(381) Não é necessário esperar para observar os efeitos concretos de um acordo desde que o mesmo pareça ter como objectivo impedir, restringir ou distorcer a concorrência(109). As partes no TACA não contestam que os quatro acordos acima identificados tenham por objectivo restringir a concorrência entre si no mercado comum.
(382) No presente caso, a restrição da concorrência entre as partes no TACA será provavelmente apreciável devido ao número muito elevado de contentores em questão e devido às grandes quotas de mercado detidas pelas partes no TACA (ver considerandos 85 e 86). O carácter sensível do efeito das restrições de concorrência pretendidas através do acordo de fixação de preços para os serviços de carrier haulage é demonstrada pelo facto de, em 1995, as partes no TACA terem também prestado serviços de carrier haulage no território da Comunidade relativamente a cerca de 48 % da carga que transportaram entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América.
(383) Para apreciar o carácter sensível do efeito na concorrência deverá ser igualmente tido em conta que as partes no TACA são, entre si, membros de cerca de outras 40 conferências marítimas que servem portos localizados na Comunidade, que também fixam preços para o transporte marítimo e serviços de carrier haulage, incluindo a Far Eastern Freight Conference, a Southern Europe America Conference(110), a Europe/Australia Conference, a Mediterranean-Canadian East Coast Conference e a Continental Canadian Westbound Freight Conference e a Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference.
(384) Não se sabe ao certo neste momento se, e em que medida, o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" afecta a concorrência num grau considerável. A aplicabilidade do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE ao "Convénio Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" não é portanto abrangida pela presente decisão.
(385) O Regulamento (CEE) n.o 4056/86 é o regulamento processual aplicável aos acordos abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o e relativos aos transportes marítimos. O Regulamento (CEE) n.o 1017/68 é o regulamento processual aplicável aos acordos abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o e relativos aos serviços de transporte terrestre. Nos casos em que um acordo disser respeito a transportes marítimos e terrestres, deverá ser tratado ao abrigo de ambos os regulamentos. O Regulamento n.o 17 é o regulamento processual aplicável aos acordos abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o e que não se referem aos serviços de transporte.
B. Efeito nas trocas comerciais entre Estados-membros - artigo 85.o
(386) O critério de efeito exercido nas trocas comerciais entre os Estados-membros é satisfeito sempre que for possível prever com um grau suficiente de probabilidade, com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo ou prática concertada em questão pode ter uma influência, directa ou indirecta, real ou potencial, no padrão de trocas de bens ou serviços entre os Estados-membros(111). Assim, basta demonstrar que a conduta em questão tem capacidade para produzir tal efeito. Dado que basta um efeito potencial, o futuro desenvolvimento das trocas comerciais poderá ser tomado em consideração na avaliação do efeito dos acordos restritivos sobre as trocas comerciais entre Estados-membros(112).
(387) Ao apreciar se as restrições de concorrência referidas no considerando 379 têm capacidade para afectar as trocas comerciais entre Estados-membros, há que sublinhar que os mercados relevantes directamente afectados dizem respeito ao fornecimento de serviços de transporte e serviços intermediários e não à exportação de mercadorias para países terceiros(113).
(388) A Comissão considera que os acordos entre as partes no TACA para fixarem preços para serviços de transportes marítimos e de carrier haulage, para imporem condições à liberdade das partes, para celebrarem contratos de serviços e para fixarem níveis máximos de remuneração dos transitários, são susceptíveis de afectar de forma apreciável, e terão provavelmente afectado de forma apreciável, as trocas comerciais entre Estados-membros das seguintes formas.
(389) O TACA envolve companhias marítimas que operam em vários Estados-membros e restringe a concorrência entre essas companhias marítimas em matéria do preço a que cada uma oferece serviços de transporte, dos quais alguns são realizados por via terrestre, alguns são efectuados ao abrigo de um contrato de serviço, e outros são prestados por intermédio de um transitário. A eliminação ou diminuição da concorrência a nível de preços relativamente aos serviços de transporte entre estas empresas reduzirá provavelmente de forma significativa as vantagens que poderiam resultar para os mais eficientes e mais competitivos.
(390) A eliminação ou diminuição da concorrência a nível de preços entre as partes no TACA afecta o número de operações de transporte realizadas por cada companhia marítima que seria realizado se o acordo não existisse. Esta restrição da concorrência entre armadores que operam em vários Estados-membros influencia, consequentemente, e altera os fluxos de trocas nos serviços de transportes na CE (isto é, através das fronteiras internas da Comunidade), que seriam diferentes na ausência do acordo.
(391) Estas alterações no padrão normal de comportamento concorrencial através das quais as empresas mais eficientes disfrutam de aumentos na quota de mercado poderão também influenciar a concorrência entre portos em diferentes Estados-membros ao aumentarem ou diminuírem artificialmente o volume de carga que passa pelos mesmos(114) e as quotas de mercado das companhias marítimas que operam a partir desses portos.
(392) O efeito sobre a oferta de serviços de transporte marítimo e de carrier haulage descrito nos considerandos 386 a 391 terá provavalmente consequências na oferta de serviços relacionados com a oferta de serviços de transportes marítimos e de carrier haulage. Esses serviços incluem serviços portuários e de estiva. O efeito nestes serviços será provocado sobretudo pela alteração no fluxo de serviços de transporte entre Estados-membros.
(393) A Comissão considera, pois, que o acordo afecta as trocas comerciais entre Estados-membros relativamente à oferta de serviços de transporte e serviços conexos. É provável que este efeito seja apreciável, tendo em vista o número muito elevado de contentores em causa. O valor dos serviços em questão ascende a cerca de 2 mil milhões de ecus.
(394) Um acordo, como o acordo dos membros do TACA relativo aos preços dos transportes marítimos, ao transporte terrestre, às condições em que são oferecidos contratos de serviços ou às condições de remuneração dos transitários, que tenha um efeito no custo da exportação de mercadorias produzidas na Comunidade para outros países poderá afectar as trocas dessas mercadorias na Comunidade. Este efeito resulta do facto de os fabricantes procurarem mercados alternativos em direcção aos quais os custos de transporte das suas mercadorias sejam mais reduzidos. Esses mercados alternativos incluem tanto o mercado nacional do fabricante como outros países comunitários(115).
(395) O acordo relativo ao nível máximo de remuneração do transitário (juntamente com as outras restrições relativamente a intermediários) irá provavelmente afectar as trocas comerciais entre Estados-membros sobretudo de duas formas. Primeiro, ao afectar a concorrência entre as próprias partes no TACA, será susceptível de afectar o volume de mercadorias que cada parte no TACA transporta (ou cujo transporte organiza) através das fronteiras internas da Comunidade. Segundo, será susceptível de distorcer a posição concorrencial dos transitários localizados em diferentes Estados-membros e afectar o volume de serviços que fornecem. Isto, por sua vez, poderá causar desvios de trocas comerciais entre portos da Comunidade.
(396) A Comissão considera, pois, que os acordos das partes no TACA para fixarem preços para os serviços de transportes marítimos e serviços de carrier haulage, para imporem condições à liberdade das partes no TACA de celebrarem contratos de serviços e para fixarem níveis máximos de remuneração dos transitários, têm efeito sobre as trocas comerciais de mercadorias e serviços entre Estados-membros.
XVI. ARTIGO 3.o DO REGULAMENTO (CEE) N.o 4056/86: ÂMBITO DA ISENÇÃO POR CATEGORIA
(397) O artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 prevê uma isenção da proibição imposta pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado aos membros de uma conferência marítima relativamente à fixação de tarifas de frete uniformes ou comuns e a quaisquer outras condições acordadas em relação ao fornecimento de serviços regulares de transportes marítimos. Prevê ainda uma isenção de um número limitado de outras actividades caso uma ou mais dessas actividades sejam realizadas pelos membros de uma conferência marítima, para além da fixação de preços e de condições de transporte de serviços de transporte marítimo. Entre os fundamentos para a concessão da isenção incluem-se os benefícios obtidos pelos carregadores, que são descritos nos considerandos do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e, em especial, o papel estabilizador das conferências, que asseguram serviços fiáveis aos carregadores:
Considerando que é oportuno prever uma isenção por categoria em benefício das conferências marítimas; que essas conferências exercem um papel estabilizador capaz de garantir serviços fiáveis aos carregadores; que elas contribuem geralmente para assegurar uma oferta de serviços regulares de transporte marítimo suficientes e eficazes tendo em consideração os interesses dos utilizadores numa justa medida; que estes resultados não podem ser obtidos sem a cooperação exercida pelas companhias marítimas no seio das referidas conferências em matéria de tarifas e eventualmente de oferta de capacidade ou de repartição da tonelagem a transportar ou de receitas; que a maioria das vezes as conferências permanecem sujeitas a uma concorrência efectiva tanto por parte dos serviços regulares extraconferência como dos serviços não regulares e, em alguns casos, de outras formas de transporte; que a mobilidade das frotas, que caracteriza a estrutura da oferta no sector dos serviços de transportes marítimos, exerce uma pressão concorrencial permanente sobre as conferências, que normalmente não têm possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos serviços de transporte marítimo em causa.
(398) As actividades que não são expressamente referidas no artigo 3.o não são isentas ao abrigo da isenção por categoria contida no mesmo(116). Além disso, enquanto, geralmente, se considera que as conferências marítimas trazem consigo determinados benefícios e, dessa forma, justificam as isenções concedidas pelo regulamento, este facto não pode implicar que qualquer alteração da concorrência provocada pelas conferências marítimas não seja abrangida pela proibição de princípio prevista no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado(117).
(399) Sem prejuízo de uma análise sobre a hipótese de outros aspectos do TACA não serem abrangidos pelo âmbito da isenção por categoria, a Comissão considera que os seguintes elementos do TACA não são abrangidos pela isenção por categoria contida no artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86:
a) O acordo de preços entre as partes no TACA relativamente aos serviços de transporte terrestre fornecidos no território da Comunidade a carregadores em combinação com outros serviços como parte de uma operação de transportes multimodais para o transporte de carga em contentores ("serviços de carrier haulage") entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América;
b) O acordo entre as partes no TACA relativamente às condições em que podem celebrar contratos de serviços com carregadores;
c) O acordo entre as partes no TACA relativamente à fixação de níveis máximos de remuneração de transitários; e
d) O acordo entre as partes no TACA (na medida em que seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado), relativamente ao intercâmbio de equipamento.
XVII. FIXAÇÃO DAS TARIFAS TERRESTRE E INTERCÂMBIO DE EQUIPAMENTO
(400) Pelas razões a seguir enunciadas, a Comissão considera que o acordo de preços entre as partes no TACA relativamente ao fornecimento a carregadores de serviços de transporte terrestre efectuados no território da Comunidade em combinação com outros serviços, como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, não é abrangido pela isenção por categoria prevista no artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.
(401) A Comissão apreciou a questão dos acordos de fixação de preços relativamente ao fornecimento de serviços de carrier haulage em várias ocasiões. Apresentou um relatório ao Conselho relativamente à aplicação das regras comunitárias de concorrência aos transportes marítimos(118), que abordava sobretudo esta questão, e adoptou duas decisões em que foi discutida e proibida a fixação de preços para os serviços de carrier haulage: a decisão "TAA" e a decisão "FEFC".
(402) As razões pelas quais o acordo de fixação de tarifas do TAA para os serviços de carrier haulage não era abrangido pelo âmbito do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 foram apresentadas nos considerandos 371 a 378 da decisão "TAA". Essa fundamentação aplica-se mutatis mutandis ao acordo de fixação de tarifas do TACA relativamente aos serviços de carrier haulage, cujas condições são idênticas às do acordo de fixação de tarifas para os serviços de carrier haulage do TAA.
(403) Além disso, o Tribunal de Justiça apreciou o âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 4055/86 do Conselho(119), no processo Spediporto(120), tendo deliberado que:"[...] o Regulamento (CEE) n.o 4055/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, não se aplica ao transporte por via terrestre de mercadorias descarregadas do navio".
(404) A Comissão considera que o acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Spediporto confirma a opinião da Comissão, conforme anteriormente manifestada nas decisões "TAA" e "FEFC", segundo a qual o âmbito de aplicação da isenção por categoria não pode ser mais alargado do que o âmbito de aplicação do regulamento propriamente dito. Se o Regulamento (CEE) n.o 4056/86, tal como o Regulamento (CEE) n.o 4055/86, não se aplica ao transporte rodoviário das mercadorias descarregadas ou carregadas para navios, então o âmbito da isenção por categoria não pode abranger a fixação de preços relativamente a serviços de carrier haulage(121).
(405) Neste contexto importa referir o considerando 11 do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 e o facto de, à data das consultas que levaram à adopção do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, o Parlamento Europeu ter proposto a inclusão da seguinte expressão no artigo 3.o do projecto de regulamento apresentado pela Comissão:"a isenção acima referida aplicar-se-á também ao 'transporte intermodal' (isto é, transporte marítimo incluindo transporte para e a partir dos portos),"(122).
(406) Esta alteração proposta não foi adoptada pelo Conselho, o que indicou que a intenção do Conselho era de que os acordos de fixação de preços para os serviços de transpore terrestre não fossem abrangidos pela isenção por categoria prevista no artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho.
(407) Importa notar que o facto de a fixação de preços para serviços de carrier haulage ou para serviços multimodais não ser abrangido pelo âmbito do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 não impede, de forma alguma, as partes no TACA de oferecerem individualmente tarifas directas para serviços de transportes multimodais, dado que tal não implica qualquer restrição da concorrência.
(408) Nesse sentido, a Comissão considera que o acordo de preços entre as partes no TACA relativamente ao fornecimento a carregadores de serviços de transporte terrestre realizados no território da Comunidade em combinação com outros serviços como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América não é abrangido pela isenção por categoria das conferências marítimas prevista no artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.
XVIII. POSSIBILIDADE DE ISENÇÃO INDIVIDUAL
A. Fixação de tarifas terrestres
(409) Tanto na decisão "TAA" como na decisão "FEFC", a Comissão examinou a questão de saber se a fixação de preços relativamente ao segmento terrestre de uma operação de transporte multimodal preenchia as condições do n.o 3 do artigo 85.o (conforme estabelecido igualmente no artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68). Em ambos os casos, a Comissão concluiu que tais acordos não preenchiam as condições necessárias à concessão de isenção individual. As disposições previstas no TACA relativamente à fixação de preços de serviços de carrier haulage são idênticas às contidas no TAA e muito idênticas às praticadas pela FEFC.
(410) Não está demonstrado que a cobrança de um preço acordado colectivamente pelo fornecimento de serviços de carrier haulage contribua para melhorar a qualidade dos serviços de transporte terrestre. Além disso, apesar de o preço de carrier haulage ser estabelecido no âmbito do TACA, os membros negoceiam individualmente com os transportadores por via terrestre numa base individual. Não é através de actividades de fixação de preços, mas sim através de negociações entre carregadores individuais e companhias individuais que são conseguidas melhorias na qualidade do serviço para dar resposta à procura dos carregadores.
(411) Os membros do TACA nunca conseguiram demonstrar que o mercado em que os serviços de carrier haulage são prestados é um mercado onde a oferta e a procura estão sujeitas a uma flutuação temporal considerável. Mesmo que o mercado em questão pudesse ser caracterizado dessa forma, não foi demonstrado que uma fixação colectiva de tarifas para transporte terrestre pelos membros do TACA contribuiria para a continuidade e estabilidade nesse mercado.
(412) Os membros do TACA não conseguiram demonstrar que a fixação de preços para carrier haulage tenha provocado, ou seja susceptível de provocar aumentos de produtividade das empresas em questão, quer relativamente ao fornecimento de serviços de transporte terrestre quer ao fornecimento de serviços de transporte multimodal. Os membros do TACA também não demonstraram que a fixação de preços para carrier haulage contribua para fazer avançar o progresso técnico ou económico, quer no fornecimento de serviços de transporte terrestre quer no fornecimento de serviços de transporte multimodal.
(413) No que diz respeito aos fornecedores de serviços de transporte terrestre propriamente ditos, a fixação de preços por parte do TACA não tem qualquer influência directa no serviço que prestam ou na forma como são prestados, dado que vendem os seus serviços a membros do TACA às tarifas em vigor no mercado e não ao preço fixado pela conferência. Os membros do TACA não se dedicam, no seu conjunto, ao transporte terrestre, pelo que o acordo de fixação de preços relativamente a carrier haulage não afecta directamente qualquer serviço fornecido pelos mesmos. A fixação de preços para serviços de carrier haulage não contribui, por consequência, para aumentar a produtividade ou promover o progresso técnico ou económico relativamente a esses serviços.
(414) A Comissão é de opinião que o TACA não toma devidamente em conta os interesses dos utilizadores no que diz respeito à fixação de preços para transporte terrestre. O acordo por parte dos membros do TACA relativamente ao preço dos serviços de carrier haulage, sem mais, não toma devidamente em conta os interesses dos carregadores e de outros utilizadores de transportes. Serve simplesmente para assegurar a manutenção dos preços a níveis superiores aos que de outra forma teriam. Isto contraria directamente os interesses dos utilizadores.
(415) Na decisão relativa à FEFC, a Comissão declarou no considerando 141 que:"muito embora o desenvolvimento dos transportes multimodais possa constituir um meio para melhorar os serviços de transporte, o mesmo não se verifica com a fixação colectiva de preços dos serviços de 'carrier haulage'. Além disso, não é reservada aos utilizadores uma parte equitativa dos benefícios obtidos com a fixação de preços dos serviços de 'carrier haulage', e as restrições da concorrência não são indispensáveis. Por conseguinte, as condições previstas no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado e no artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 não estão preenchidas.".
(416) As razões pelas quais a Comissão considera que a fixação de tarifas terrestres não é indispensável para a preservação da estabilidade das tarifas marítimas provocada pelas conferências marítimas foram apresentadas nos considerandos 127 a 137 da decisão, "FEFC", cujo conteúdo é resumido a seguir.
a) Na opinião da Comissão, uma conferência traz estabilidade aos tráfegos que abrange através da fixação de uma tabela uniforme que serve de ponto de referência para o mercado. Os preços estabelecidos desta forma manter-se-ão provavelmente inalterados por um período de tempo mais alargado do que se fossem fixados pelas companhias marítimas individualmente. Esta redução nas flutuações de preço que seriam de esperar num mercado normalmente competitivo poderá beneficiar os carregadores ao reduzir a incerteza relativamente às condições futuras das transacções;
b) Não foi demonstrado que a fixação de preços para carrier haulage é indispensável para a preservação da "função estabilizadora" das conferências. Em particular, não foi demonstrado que a fixação de preços para carrier haulage é essencial para a manutenção da disciplina das tarifas no segmento marítimo, da qual resulta a estabilidade em questão e que não existe qualquer outra forma menos restritiva de o fazer;
c) Neste contexto, convém recordar que conferências como a FEFC não constituem excepção à regra geral de que todos os cartéis são susceptíveis de cometer fraudes ou descontos secretos em alturas em que os membros do cartel dispõem de capacidade disponível. Assim, não é necessário que haja uma disciplina absoluta para manter a estabilidade que resulta do sistema das conferências, isto é, serviços fiáveis a preços que não têm grandes flutuações a curto prazo. Em especial, a concessão de descontos competitivos não perturba a estabilidade prevista pelo Regulamento (CEE) n.o 4056/86, dado que não foi demonstrado que os mesmos conduzem à ausência de serviços fiáveis ou de preços estáveis ao longo de um período de tempo.
(417) As razões pelas quais a Comissão não aceita a definição da noção de estabilidade apresentada pelas partes no TACA são apresentadas nos considerandos 329 a 377. As razões apresentadas pela Comissão na decisão "FEFC" para rejeitar o argumento de que a fixação de preços relativamente aos serviços de carrier haulage é essencial à preservação da estabilidade conseguida através da fixação de preços pelas conferências para os serviços de transportes marítimos são igualmente aplicáveis ao TACA.
(418) Neste contexto, importa referir que "não existe qualquer acordo entre as companhias marítimas da Canadian Conference quando operam através do Canadian Gateway relativamente às tarifas de frete cobradas em relação às cargas intermodais dos EUA" dado que "qualquer acordo relativamente a tarifas de fretes para cargas intermodais nos EUA entre operadores do Canadian Gateway não[...] beneficiaria de imunidade anti-trust dos EUA"(123). Assim, é possível demonstrar que um acordo de fixação de preços de transportes terrestres não é indispensável para o fornecimento de serviços multimodais operando através do Canadian Gateway.
(419) Além disso, importa referir ainda o relatório da Comissão ao Conselho relativamente à aplicação das regras de concorrência aos transportes marítimos, no qual, embora reconhecendo o possível risco de a proibição da fixação de preços do segmento terrestre desestabilizar a parte marítima dos serviços prestados pelas conferências, se afirmava igualmente o seguinte:"O simples facto de os armadores estarem a oferecer serviços porta-a-porta, ou o facto de os armadores desejarem fixar preços para serviços porta-a-porta para impedir a redução de preços nos segmentos terrestres do trajecto, não são por si só suficientes para justificar a isenção [da fixação de preços multimodais]."
(420) Conforme referido no relatório, os membros das conferências marítimas subcontratam geralmente o segmento terrestre das operações de transporte multimodal a transportadores terrestres. As companhias marítimas individuais estabelecem acordos de transporte terrestre em nome dos carregadores sem intervenção das conferências, com excepção do preço que é baseado na tabela da conferência para os transportes terrestres.
(421) A função das conferências relativamente ao transporte terrestre é, consequentemente, diferente da sua função relativamente ao transporte marítimo. Enquanto as conferências desempenham realmente uma função na organização dos serviços de transportes marítimos fornecidos pelos seus membros, não desempenham qualquer função na organização dos serviços terrestres fornecidos pelos seus membros: limitam-se a definir preços para os transportes terrestres.
(422) O relatório da Comissão ao Conselho sublinhou que a fixação de preços multimodais não melhorava por si a qualidade dos serviços fornecidos, nem provocava qualquer redução dos custos. A isenção individual só poderá então ser justificada nos casos em que a cooperação entre companhias marítimas conduza a melhorias nos serviços e a reduções de custos. Além disso, a fixação de preços tem de ser indispensável para serem atingidos estes objectivos.
(423) A análise da Comissão acima referida relativa à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 aos acordos de preços para serviços de carrier haulage é igualmente aplicável à questão da aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
(424) Pelas razões acima enunciadas, a Comissão considera que o acordo de preços entre as partes no TACA relativamente aos serviços de transporte terrestre fornecidos no território da Comunidade a carregadores em combinação com outros serviços, como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, não conduz a uma melhoria na qualidade desses serviços de transporte, não permite aos carregadores uma parte equitativa dos benefícios resultantes e contém restrições à concorrência que não são indispensáveis. Assim, as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68, bem como do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, não parecem estar preenchidas.
B. Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra
(425) As partes no TACA argumentaram que o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" (descrito nos considerandos 36 a 46):"na medida em que não pode ser abrangido pela isenção por categoria, também pode ser objecto de isenção individual nos termos do n.o 3 do artigo 85.o e, além disso, justifica a concessão de isenção à autoridade intermodal europeia (isto é, fixação de preços para serviços de carrier haulage) nos termos do n.o 3 do artigo 85.".
(426) Conforme acima referido, não há a certeza nesta fase se, e em caso afirmativo, em que medida, o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" afecta a concorrência num grau apreciável. A aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE ao "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" não é portanto tratada na presente decisão.
(427) No entanto, a presente decisão aborda o segundo dos dois argumentos apresentados pelas partes no TACA relativamente ao "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra": a questão de saber se o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" justifica a concessão de uma isenção individual ao acordo concluído pelas partes no TACA para a fixação de preços relativamente a serviços de carrier haulage.
(428) As partes no TACA argumentaram que o acordo relativo às tarifas multimodais constitui parte integrante e necessária do "enquadramento" no qual se desenvolve a cooperação nos transportes terrestres entre todas as partes no TACA. A cooperação de todos os 17 membros do TACA para promoverem e facilitarem intercâmbios de contentores vazios permite a realização desses intercâmbios numa escala que anteriormente não era possível. Devido ao número de transportadores envolvidos, há uma maior possibilidade e incentivo para a realização de intercâmbios: há uma maior oportunidade numa amplitude geográfica maior e uma melhor probabilidade para uma adequação entre transportadores com défice e os que têm excedentes num determinado local.
(429) A Comissão não considera que a introdução de uma forma limitada de troca de informações sobre a localização de contentores vazios faça com que a sua análise relativamente à possibilidade de isenção de fixação de preços para os serviços de carrier haulage seja revista. O acordo prevê apenas a troca de informações acerca da posição de contentores vazios, e não implica qualquer obrigação por parte de uma empresa de disponibilizar um contentor vazio a uma outra empresa. Não contribui por si só directamente para poupar dinheiro ou reduzir o número de movimentos de contentores vazios, e as partes não demonstraram até que ponto irá facilitar as trocas bilaterais de contentores daí resultantes.
(430) Em especial, a Comissão não considera que a fixação de preços para os serviços de carrier haulage seja indispensável, ou inclusivamente contribua, para quaisquer benefícios decorrentes do "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra". Consequentemente, a Comissão não considera que estes acordos justifiquem a isenção de tal fixação de preços(124).
(431) Não há qualquer razão para crer que a fixação de tarifas terrestres esteja, de alguma forma, relacionada com o novo sistema de intercâmbio de contentores. Daí que a fixação de tarifas terrestres não seja indispensável para os acordos notificados, cujo objectivo é a troca de informações sobre a localização de contentores vazios. Em especial, a ausência de qualquer relação entre o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" e a fixação de tarifas terrestres é demonstrada pelo facto de as partes acordarem bilateralmente os encargos relativos ao intercâmbio de equipamento ou aplicarem as tarifas diárias acordadas pelo TACA (ver considerando 43). De qualquer forma, qualquer companhia marítima que pretenda reduzir custos e limitar os danos ambientais dispõe de incentivos suficientes para participar em tal acordo.
(432) Não se sabe ao certo se todas as partes no TACA participam realmente no novo sistema apesar de consistir apenas no intercâmbio de informações. Contrariamente ao que sucede com propostas concretas para instalações conjuntas, ninguém pode avaliar se o novo sistema irá ter algum impacto significativo. Não há nada que garanta que as companhias marítimas irão utilizar a informação, ou que se tentarem fazê-lo, a outra companhia marítima disponibilize o contentor vazio.
(433) O único argumento apresentado pelas partes em relação à indispensabilidade é que "O acordo sobre tarifas multimodais constitui uma parte integrante e necessária do 'enquadramento' em que é desenvolvida a cooperação por todos os requerentes". Trata-se de um argumento que carece de qualquer fundamentação. As partes não fizeram qualquer tentativa no sentido de demonstrarem que a fixação conjunta de preços é indispensável ao "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" ou a quaisquer benefícios que dele possam resultar.
(434) Estas opiniões relativamente à natureza do novo sistema são em larga medida confirmadas pelos comentários de Olav K Rakkenes, presidente do TACA e da Atlantic Container Line (ACL) publicados no American Shipper na sua edição de Outubro de 1995."Cabe a cada companhia marítima decidir individualmente"
(435) Cabe também referir os comentários de Günther Casjens, membro do conselho de administração da Hapag Lloyd (outra das partes no TACA), que foi citado no Journal of Commerce em 6 Dezembro de 1995 como tendo descrito o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" como"Um acordo com pouca importância, um passo ínfimo na direcção certa"
(436) Nesse sentido, a Comissão não considera que o "Acordo Europeu de Intercâmbio de Equipamento em Terra" justifica a concessão de isenção individual ao acordo das partes no TACA para fixarem preços para os serviços de carrier haulage.
C. Sistema Hub and Spoke
(437) Ao abrigo dos acordos no domínio dos transportes terrestres do TACA completados pelo sistema Hub and Spoke as partes no TACA continuarão a fixar preços para todos os serviços de transporte terrestre realizados nas condições de carrier haulage que incluem:
a) O movimento por via férrea ou batelão entre o porto e os três depósitos centrais;
b) O movimento rodoviário entre o depósito central e as instalações do carregador; e
c) Todas as operações de carrier haulage que não envolvam um transporte por via férrea ou batelão para ou a partir de um dos três depósitos centrais(125).
(438) Esta decisão não aborda o mérito do sistema Hub and Spoke em si (descrito nos considerandos 47 a 59), nem se a fixação de preço da tarifa básica do depósito central e para o movimento rodoviário entre o depósito central e as instalações do carregador é indispensável para a obtenção de quaisquer benefícios decorrentes da implementação deste sistema.
(439) Porém, as partes no TACA consideram que a introdução do sistema Hub and Spoke não só permite benefícios substanciais mas também que a fixação colectiva de preços para todas as suas actividades de transporte terrestre (como estabelecido na tabela de transportes terrestres do TACA) é indispensável para a concretização desses benefícios. Argumentam ainda que as reduções de preço efectuadas no âmbito do sistema Hub and Spoke são fundamentais para que esse sistema seja competitivo com o transporte rodoviário e que deverá ser efectuado em cooperação e de forma transparente quanto à fixação do preço dos transportes terrestres decorrente do acordo das partes no TACA para fixar esses preços para todos os serviços de carrier haulage prestados no âmbito do TACA.
(440) As partes no TACA prestaram informações pormenorizadas sobre como o sistema Hub and Spoke deverá, em princípio, ser expandido para abranger um número significativo de movimentos terrestres de contentores marítimos em França e na Alemanha. Porém, as partes no TACA não apresentaram qualquer prova da transferência de um número significativo de contentores do transporte rodoviário para o transporte resultante do sistema Hub and Spoke nem da existência de quaisquer planos concretos para alargar o seu âmbito. Não apresentaram provas para sustentar a sua queixa de que não participarão ou não poderão participar no sistema Hub and Spoke a menos que também estejam autorizados a fixar preços para as suas operações de transporte terrestre fora do âmbito do sistema Hub and Spoke. Por conseguinte, a Comissão considera que não existe qualquer razão que leve a concluir que a implementação do sistema Hub and Spoke justifica a concessão de isenção para a prática generalizada das partes no TACA de fixar preços para todas as suas actividades de transporte terrestre(126).
(441) Por último, apesar de ser verdade que a existência de determinadas regras TACA discriminatórias em relação ao merchant haulage (ver considerando 33) teriam um efeito grave na probabilidade de ser concedida uma isenção individual ao TACA, não se pode afirmar que a sua eliminação, no todo ou em parte, torna as outras restrições da concorrência identificadas na presente menos criticáveis.
XIX. CONTRATOS DE SERVIÇO - APLICAÇÃO DO N.o 1 DO ARTIGO 85.o
(442) Até 1996, as partes no TACA tinham um acordo segundo o qual não eram permitidos contratos de serviço individuais (contratos de serviços entre um carregador e um transportador individual). Alem disso, todos os contratos de serviço conjuntos (contratos de serviços entre um carregador e alguns ou todos os membros de uma conferência) estavam sujeitos a análise e aprovação pelas partes no TACA no seu conjunto (ver considerando 30). Não obstante as alterações introduzidas às regras do TACA, todos os contratos de serviço celebrados pelas partes no TACA (quer conjuntos quer individuais) continuam a estar sujeitos às regras acordadas pelas partes no TACA que regem as condições em que podem ser celebrados, incluindo o seu conteúdo [ver considerandos 17, alíneas f) e g), 29, 31, alínea d), 32 e 35].
(443) Os contratos de serviço individuais dos quais apenas faz parte um transportador e cujas condições as partes podem negociar livremente, não são, em princípio, abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o Os contratos de serviço conjuntos dos quais fazem parte dois ou mais transportadores poderão restringir a concorrência, nomeadamente, no caso de haver um acordo expresso ou implícito entre esses transportadores em não celebrarem a título individual um contrato de serviço com esse carregador. Pode estar implícito um acordo desse tipo quando um padrão de comportamento demonstrar que os transportadores em questão celebram sistemática ou repetidamente contratos de serviço juntamente com outros transportadores em circunstâncias nas quais seriam capazes de fornecer os serviços exigidos ao abrigo das condições do contrato de serviço numa base individual. Ao fazer esta avaliação, é importante tomar em consideração outras disposições de cooperação nos tráfegos relevantes, como disposições relativas a fretamento de espaços ou de partilha de navios, desde que tal possa ajudar a determinar se o transportador em questão era capaz de fornecer os serviços em causa a título individual. Será igualmente relevante se um transportador fizer parte de um contrato de serviço mas não transportar qualquer carga ao abrigo desse contrato.
(444) Como referido no considerando 142 e seguintes, em 1996 os antigos membros do Comité de Contratos do TAA transportaram entre si menos de 1 % (0,8 %) do total da carga transportada pelo TACA nas rotas directas ao abrigo de contratos de serviço individuais. De 46 contratos de serviço individuais celebrados no primeiro semestre de 1996, a Sea-Land celebrou num contrato de serviço individual, tal como a Maersk e a NYK, tendo a Nedlloyd celebrado dois contratos de serviço individual e a P& O cinco; 36 foram celebrados com os antigos não membros do Comité de Contratos. Além disso, como referido no considerando 181 e seguintes, as partes no TACA possuíam acordos extensivos de partilha e frete de navios nas rotas Norte da Europa/EUA estando, por conseguinte, em condições de prestar a título individual um leque extremamente vasto de serviços de exploração de navios.
(445) Os contratos de serviço do tipo celebrado pelas partes no TACA são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, dado que o seu objecto ou efeito é restringir a concorrência a nível dos preços e outras condições entre concorrentes que fornecem o mesmo serviço, em vez de oferecer um novo serviço aos carregadores. As partes no TACA não apresentaram quaisquer provas de que os contratos de serviço conjuntos resultam em benefícios adicionais para os carregadores em comparação com os serviços que poderiam ser oferecidos pelas companhias marítimas individuais.
(446) Nos casos em que o serviço a fornecer puder ser fornecido por uma companhia marítima individual, na ausência de um contrato de serviço conjunto os transportadores poderão oferecer esses serviços adicionais sob a forma de mais tempo gratuito, alargamento do crédito e documentação gratuita ou descontos nos serviços fornecidos noutros tráfegos(127). Assim, os contratos de serviço conjuntos poderão ajudar a eliminar qualquer concorrência não relacionada com os preços.
(447) O acordo entre as partes no TACA no sentido da imposição de restrições às condições em que podem ser celebrados contratos de serviço individuais também é abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, dado que o seu objecto ou efeito é restringir a concorrência a nível dos preços e outras condições.
(448) Para efeitos da presente análise, a Comissão não considera necessário distinguir entre orientações obrigatórias (isto é, aquelas que as partes concordam em respeitar) e orientações não obrigatórias. O simples facto de, em determinados casos, algumas das partes no TACA poderem não seguir as orientações não significa que as outras partes no TACA não sejam capazes de prever com um grau razoável de certeza a política que seria de forma geral aplicada(128). Além disso, a Comissão concorda com a análise feita pelo Departamento de Transportes dos EUA que considera que "é provável que tais orientações não seriam utilizadas para oferecer tarifas mais baixas ou outros benefícios aos carregadores mas que, em vez disso, seriam utilizadas como um meio de afectar de forma adversa uma actuação independente por parte dos membros da conferência"(129).
XX. CONTRATOS DE SERVIÇO CONJUNTOS - APLICAÇÃO DO N.o 3 DO ARTIGO 85.o
(449) A isenção por categoria para conferências marítimas prevista no Regulamento (CEE) n.o 4056/86 não autoriza:
a) Contratos de serviço conjuntos;
b) Proibição de contratos de serviço individuais ou restrições, quer obrigatórias quer não, relativamente ao conteúdo de tais contratos;
c) Proibição de actuação independente relativamente a contratos de serviços conjuntos.
(450) Ao abrigo da isenção por categoria, os membros de uma conferência à qual tenha sido concedida isenção poderão oferecer contratos de fidelidade ou tarifas tempo/volume (ou outras tarifas relacionadas com o volume) desde que facultados a todos os carregadores numa base uniforme(130). Tais tarifas podem ser normalmente encontradas nas tabelas de conferência. No caso de companhias marítimas individuais, membros de uma conferência com isenção por categoria, que oferecem serviços materialmente diferentes dos normalmente fornecidos a carregadores que pagam as tarifas da tabela da conferência, as companhias poderão cobrar preços diferentes.
A. Contratos de serviço conjuntos e âmbito da isenção por categoria
(451) As partes no TACA argumentaram que os contratos de serviço do tipo celebrado pelas partes no TACA são práticas tradicionais da conferência e, apesar de o regulamento não os mencionar, deverá inferir-se que estão isentos ao abrigo do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.
(452) Logicamente, uma inferência desse tipo só poderia surgir numa das seguintes três formas. Primeiro, poderiam fazer parte de uma tabela comum ou uniforme estando, portanto, abrangidos pelo artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Segundo, poderiam ser o mesmo que contratos de fidelidade podendo, portanto, ser abrangidos pelo artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86. Terceiro, poderia considerar-se que o legislador teria tido como intenção que os contratos de serviço do tipo celebrado pelas partes no TACA fossem objecto de isenção por categoria dado que, de outra forma, o effet utile do regulamento teria sido reduzido.
(453) Cada uma destas três hipóteses está errada. Os preços dos contratos de serviço não são tarifas de tabela e, na verdade, constituem uma forma de acordo entre carregadores e armadores inteiramente diferente dos acordos resultantes de uma tabela de conferência. Por essa e por outras razões, os contratos de serviço são diferentes dos contratos de fidelidade. O legislador não pretendeu que os contratos de serviço fossem abrangidos pelo âmbito da isenção por categoria.
a) Os contratos de serviço TACA contêm tarifas comuns ou uniformes?
(454) Em resposta à pergunta se os contratos de serviço conjuntos conduzem a tarifas "comuns ou uniformes", as partes no TACA argumentaram que os mesmos contêm uma "determinada tarifa ou grelha de tarifas" e, assim, são abrangidos pelo âmbito da isenção por categoria. Este argumento foi desenvolvido numa carta à Comissão de 3 de Maio de 1995, nos seguintes termos:"Primeiro, os termos do artigo 3.o [do Regulamento (CEE) n.o 4056/86] abrangem acordos entre os membros de uma conferência marítima no sentido de fixarem tarifas: não é feita qualquer distinção entre tarifas de tabela, dos contratos de fidelidade, de tempo/volume e dos contratos de serviço. Segundo, na medida em que as tarifas dos contratos de serviço têm como base as tarifas da tabela relevantes, o procedimento do contrato de serviço é aplicável a todas as partes no TACA do mesmo modo que o procedimento AI: por outras palavras, a cobrança de tarifas de contrato de serviço está em conformidade com o conceito de 'comum ou uniforme', tal como interpretado pela Comissão na decisão 'TAA'".
(455) Essa interpretação não é uma interpretação razoável pelas razões apresentadas no considerando 349 da decisão "TAA":"O raciocínio do TAA significaria com efeito que qualquer acordo sobre os preços entre companhias marítimas seria isento, desde que fosse estabelecido 'em comum' (o que constitui uma característica evidente dos acordos de qualquer tipo), e que essas companhias o denominassem acordo de 'conferência marítima'. Uma tal interpretação equivaleria a considerar o artigo 3.o do regulamento como uma derrogação automática do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado em relação a qualquer tipo de acordo que preveja uma certa concertação sobre os preços no transporte marítimo. O mesmo critério que permite aplicar o n.o 1 do artigo 85.o permitiria também automaticamente aplicar o artigo 3.o do regulamento. Uma tal interpretação é impossível, uma vez que tornaria o artigo 3.o do regulamento incompatível com o n.o 3 do artigo 85.o do Tratado, que só prevê uma isenção em circunstâncias bem definidas, que não existiriam nas circunstâncias previstas.".
(456) Os contratos de serviços não são abrangidos pela isenção por categoria só por terem um preço acordado por dois ou mais membros de uma conferência. Para ter uma tabela comum ou uniforme, um preço de conferência tem de ser comum ou uniforme, não só entre as companhias marítimas mas também relativamente a todos os carregadores da mesma mercadoria. "Comum e uniforme" não só exclui uma estrutura de preços dupla ou múltipla entre transportadores, como também exclui a criação de diferentes categorias de carregadores.
(457) Apesar de todas as mercadorias do mesmo género/categoria serem transportadas à mesma tarifa ao abrigo da tabela(131), ao abrigo de contratos de serviço a tarifa não faz parte da tabela de base publicada, mas é determinada de uma forma mais ou menos ad hoc pelo processo de negociação entre o fornecedor e o consumidor. O resultado desse processo de negociação é que os carregadores que transportam mercadorias do mesmo género não pagam necessariamente a mesma tarifa de contrato de serviço que outros. As tarifas de contrato de serviço são diferentes das tarifas da tabela mas não divergem uniformemente. Isto significa que, apesar de cada parte no TACA poder cobrar a mesma tarifa a um determinado carregador, diferentes carregadores (da mesma categoria de mercadorias) pagam tarifas diferentes e não "tarifas de frete uniformes ou comuns".
(458) O artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 exige que, ao abrigo da tabela, todas as mercadorias da mesma categoria sejam transportadas à mesma tarifa. Isto não é possível ao abrigo de contratos de serviço porque, em teoria, o preço resulta de negociações individuais com o carregador. O considerando 326 da decisão "TAA" estabelece o seguinte:"Na alínea b) do n.o 3 do artigo 1.o do Regulamento n.o 4056/86, a utilização dos termos 'tarifas de frete uniformes ou comuns' tem por objectivo indicar que as tarifas previstas na tabela devem ser idênticas entre todos os membros de uma conferência relativamente a um mesmo produto;" (destaque nosso)
(459) Conforme se pode observar nos considerandos 120 e 121, as tarifas tempo/volume fazem parte da tabela e são comuns ou uniformes.
(460) Para além do facto de os contratos de serviço conterem preços que não fazem parte da tabela e que não são comuns ou uniformes, há que ter presente que uma proporção significativa dos contratos de serviço das partes no TACA contêm uma estrutura de tarifa dupla através da qual os transportadores anteriormente membros não estruturados do TAA cobram preços que são significativamente inferiores aos cobrados pelos transportadores anteriormente membros estruturados do TAA.
(461) Contrariamente ao que afirmam as partes no TACA, os acordos entre transportadores relativamente aos preços a cobrar para transportes por contrato não deverão ser considerados da mesma forma que a capacidade dos membros de uma conferência à qual foi concedida isenção para levarem a cabo uma actuação independente. "Actuação independente" é o direito de um membro de uma conferência de se afastar da tabela numa base pontual. Apesar de os outros membros serem informados, não existe qualquer acordo entre eles. Em particular, não há qualquer acordo para cobrar uma tarifa diferente da tarifa da tabela.
(462) Assim, os preços dos contratos de serviço não fazem parte da tabela e também não são nem comuns nem uniformes. Não são, por conseguinte, abrangidos pelo âmbito do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.
b) Os contratos de serviços TACA são o mesmo que contratos de fidelidade?
(463) Os contratos de fidelidade são expressamente referidos no Regulamento (CEE) n.o 4056/86, contendo o n.o 2 do seu artigo 5.o salvaguardas pormenorizadas para os carregadores. Estas disposições não abrangem os contratos de serviço, porque não há qualquer referência expressa aos mesmos, e os contratos de serviços não prevêem qualquer obrigação de fidelidade (no sentido de "exclusividade") por parte do carregador. Os contratos de fidelidade prevêem que uma parte ou uma percentagem da carga de um carregador seja transportada pela conferência: tais contratos são expressamente excluídos da definição, segundo a legislação americana, de um contrato de serviço. Além disso, não é razoável argumentar que os contratos de serviço estão abrangidos pelo artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 sem quaisquer salvaguardas equivalentes às que se aplicam aos contratos de fidelidade.
c) Qual foi a intenção do legislador?
(464) Os contratos de serviço conjuntos do tipo celebrado pelas partes no TACA não são uma das actividades tradicionais das conferências às quais foi concedida uma isenção por categoria, uma vez que só foram introduzidos depois da entrada em vigor da Lei dos Transportes Marítimos dos EUA de 1984. Também sucede que as restrições à disponibilidade ou ao conteúdo dos contratos de serviço individuais não beneficiam de isenção de grupo e deverão demonstrar satisfazer as condições estabelecidas do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE para poderem beneficiar de isenção individual.
(465) As partes no TACA argumentaram que as disposições contratuais do tipo das acordadas entre as partes no TACA e os carregadores "existem desde o início da história da conferência marítima". As provas apresentadas (pontos 250 a 302 da resposta à comunicação de acusações) não apoiam esta opinião.
(466) De modo geral, o TACA procurou confundir as noções distintas de contratos de fidelidade e transporte por contrato descrevendo o contrato relativo a uma dedução em troca de fidelidade à tabela da conferência como uma disposição contratual do tipo acordado pelas partes no TACA. Pelas razões acima referidas nos considerandos 107 e 108, há que estabelecer uma distinção clara entre disposições tarifárias e transporte por contrato. Quase todos os exemplos utilizados pelas partes no TACA são exemplos de contratos de fidelidade.
(467) Com isto não se pretende afirmar que as disposições tarifárias tenham eliminado por completo as disposições contratuais. Está claro que, não obstante a extinção virtual do transporte por contrato para as cargas transportadas por navios regulares como resultado da introdução do sistema de conferência e da ubiquidade das disposições tarifárias, certas cargas podem continuar a ser transportadas numa base contratual. Estas cargas normalmente distinguem-se das cargas transportadas por navios regulares devido à sua dimensão: assim, departamentos governamentais conseguiram expedir para as colónias numa base contratual, serviços de exportação em regime de monopólio continuam a conseguir obter disposições contratuais para o transporte das suas cargas e mercadorias destinadas à execução de projectos podem ser transportadas numa base contratual.
(468) A explicação para tal reside provavelmente no facto de estas cargas, contrariamente ao que sucede com as cargas transportadas por navios regulares, não serem expedidas em pequenas quantidades numa base regular. São cargas que poderiam ser transportadas como carga a granel e que são atraídas para os transportes marítimos através da oferta de preços especiais. Trata-se de mais um exemplo de discriminação de preços e de mais um exemplo de substituibilidade num só sentido conforme descrito supra nos considerandos 66 a 71.
(469) Há que esclarecer uma alegação específica feita pelas partes no TACA. As partes no TACA citaram uma nota enviada ao sub-comité do Senado dos EUA para a Marinha Mercante por uma série de Governos, em 1981, como prova para a afirmação de que "11 dos actuais 15 países membros estão tão convencidos da necessidade de preservar a operação dos contratos de conferência que escreveram ao Governo dos EUA manifestando o seu apoio àqueles contratos"(132). Este facto seria irrelevante quanto mais não fosse por o argumento apresentado pelas partes no TACA representar uma descrição inexacta da questão abordada na nota em questão.
(470) A nota em questão refere-se a "acordos de serviço conjuntos". As partes no TACA alegam que esta expressão dizia respeito aos contratos de conferência para o transporte de um volume de carga específico. Com efeito, fica bem claro a partir da própria nota como da literatura que, neste contexto, a expressão "acordo de serviço conjunto" diz respeito ao fornecimento de um serviço conjunto o que pode ser oferecido por um consórcio de transportes marítimos. Conforme explicado por Daniel Marx:"os acordos de serviço conjuntos[...] são acordos entre companhias independentes de transporte marítimo para cooperarem no fornecimento de um serviço de transporte marítimo ou poderão ser acordos entre armadores para assegurar a exploração dos seus navios em serviço regular por um agente de exploração"(133).
(471) Tais acordos nada têm a ver com o tipo de contratos de serviço celebrados pelas partes no TACA. Por outro lado, é verdade que, tanto os Estados-membros reconheceram a importância dos serviços prestados em conjunto, como também a Comissão adoptou, em 1995, um regulamento conferindo-lhes uma isenção por categoria(134).
B. Possibilidade de isenção individual
(472) Poderá considerar-se que os contratos de serviço trazem vantagens aos carregadores por duas razões principais(135). Primeiro, a melhoria da qualidade da cadeia de fornecimento desde o fabricante ao consumidor final constitui uma parte essencial da melhoria da competitividade industrial: os fabricantes da Comunidade sublinharam frequentemente a necessidade de serviços especiais adaptados às suas necessidades específicas. Eis alguns exemplos(136) desses serviços especiais:
a) Prazos de notificação para a chegada e recolha dos contentores;
b) Manuseamento de carga perigosa;
c) Cumprimento da norma ISO 9002 (gestão da qualidade);
d) Entrega "just-in-time" garantida;
e) Fornecimento de equipamento especial.
(473) Segundo, uma vez que o preço negociado é estabelecido com antecedência e não sofre flutuações durante um período pré-determinado, que pode durar até vários anos, os contratos de serviço podem contribuir para a estabilidade dos preços - se for isso o pretendido por um carregador individual. Este tipo de estabilidade serve ambos os lados, beneficiando os transportadores em períodos de descida das tarifas (procura reduzida e capacidade excessiva) e os carregadores em períodos de aumento das tarifas (procura elevada e capacidade limitada)(137)
(474) Os contratos de serviço também ajudam a reduzir os custos de procura - os carregadores não precisam de procurar espaço disponível em mercados limitados e os transportadores não precisam de procurar clientes. Tanto os carregadores como os transportadores recebem apoio para a tomada de decisões relativamente ao planeamento das suas actividades. Deverão também reduzir a burocracia.
(475) Os contratos de serviço podem também oferecer preços "tudo incluído", eliminando assim a incerteza relativamente ao nível de sobretarifas a cobrar. As sobretarifas continuam a constituir uma das principais queixas dos carregadores mas as conferências, contrariamente ao que sucede com os independentes, tentam excluí-las do âmbito dos contratos de serviço.
(476) Em 30 de Abril de 1997, John Clancey, PDG da Sea-Land, explicou de forma clara qual a razão por que tais contratos são tão importantes."Os clientes do futuro exigirão uma cadeia de transportes integrada, inteligente - uma cadeia de transportes que produza valor real, quer em termos de redução de custos, aperfeiçoamento de estratégias ou ambos. Os carregadores globais defrontam-se hoje com uma concorrência mais feroz e um grau de complexidade mais elevado nos seus negócios. O sector dos transportes intermodais terá de encontrar formas de ajudar os nossos clientes a tornarem-se mais eficientes e produtivos."(138).
a) A proibição em contratos de serviço individuais
(477) Apesar de as partes no TACA já não proibirem os contratos de serviço individuais, é útil discutir a possibilidade de concessão de isenção a um tal acordo, tanto em relação ao comportamento no passado, como no caso de as partes no TACA decidirem uma vez mais acordar não oferecer contratos de serviço individuais.
(478) A Comissão concluiu na decisão "TAA" (considerando 410) que uma das razões pelas quais o TAA não preenchia as condições referidas no n.o 3 do artigo 85.o era que, ao proibir as negociações comerciais directas e individuais entre membros estruturados do TAA e carregadores e, ao obrigar os clientes a discutirem tarifas de transporte com o secretariado do TAA, tanto para antigos membros da conferência como para os que anteriormente eram independentes, o TAA estava a limitar as oportunidades de cooperação directa e de parceria a médio e longo prazo entre fornecedores e clientes.
(479) No ponto 6.3.3 do pedido de isenção, as partes no TACA argumentaram:"Qualquer redução adicional no nível de controlo relativamente aos preços dos contratos de serviço teria como resultado a incapacidade das companhias marítimas de evitarem o colapso das tarifas ao nível dos custos marginais, dificultando desta forma a rentabilidade e, a longo prazo, o serviço.".
(480) Apesar de as partes no TACA terem argumentado que as disposições notificadas constituíam o mínimo essencial, desde então o TACA já foi alterado de forma a diminuir o efeito restritivo das disposições relativas aos contratos de serviço. Não foi feita qualquer declaração de que estas novas disposições constituem o mínimo essencial.
(481) Em contraste com os argumentos apresentados no pedido de isenção, importa referir que, como parte do seu acordo com a Comissão Marítima Federal dos EUA, as partes no TACA concordaram em eliminar a proibição relativamente aos contratos de serviço individuais a partir de 1996. As partes na TACA não conseguiram demonstrar que esta "redução (voluntária) do nível de controlo sobre os preços dos contratos de serviço" tenha resultado numa incapacidade, para as partes no TACA, de evitarem um colapso geral ao nível das tarifas.
(482) Há que referir ainda que as partes no TACA não parecem pretender argumentar que, se não houver restrições graves à concorrência, os preços dos contratos de serviço cairão ao nível dos custos marginais. Apesar de os preços desses contratos serem susceptíveis de diminuir(139), não há qualquer prova de que esses contratos de serviço seriam oferecidos normalmente a preços de custo marginal ou próximo deles. Além disso, a Comissão rejeita categoricamente o argumento segundo o qual as tarifas da tabela são de alguma forma susceptíveis de sofrer uma quebra para o nível do custo marginal e ainda menos aceitará a hipótese de tal resultar da eliminação da proibição relativamente aos contratos de serviço individuais.
(483) Neste contexto, importa referir que, qualquer que seja o comportamento oportunista que uma companhia marítima adopte para obter vantagens a curto prazo, não haveria qualquer explicação racional para uma companhia marítima celebrar um acordo a longo prazo com um carregador a preços que não fossem lucrativos de uma forma ou de outra.
(484) A importância dos contratos de serviço não está em questão. Os contratos de serviço estão no centro da relação comercial entre os carregadores que necessitam de serviços regulares e os armadores que os fornecem. A proibição dos contratos de serviço individuais acordada pelas partes no TACA antes de 1996 não preenchia as condições do n.o 3 do artigo 85.o devido às seguintes razões:
a) Não permitia aos transportadores individuais tirarem partido das suas condições específicas, por exemplo, a possibilidade de transportadores individuais utilizarem os contratos de serviço para reduzirem os custos de reposicionamento;
b) Poderá ter dificultado o desenvolvimento de relações comerciais a longo prazo entre carregadores e transportadores individuais;
c) Poderá ter reduzido o nível de serviço prestado para o nível do serviço prestado pelo membro menos eficiente da conferência;
d) Poderá ter impedido o desenvolvimento de novos serviços de transporte "de valor acrescentado";
e) Poderá ter impedido a negociação de condições contratuais específicas que poderiam beneficiar os carregadores, como a negociação de limites superiores de responsabilidade relativamente a mercadorias danificadas ou às indemnizações fixas;
f) Impediu a negociação de contratos de serviço globais(140).
(485) Contrariamente às declarações feitas pelas partes no TACA no pedido de isenção, a proibição dos contratos de serviço individuais não era indispensável. Isto torna-se claro pelo facto de as partes no TACA terem concordado em eliminar esta restrição da concorência por ordem da FMC (ver considerando 32).
(486) Pelas razões acima apresentadas, a Comissão considera que a proibição relativamente aos contratos de serviço individuais não contribuiu para a produtividade das companhias marítimas em questão nem promoveu o progresso técnico ou económico. Além disso, não reservou aos carregadores uma parte equitativa dos benefícios dela resultantes e, de qualquer forma, foi demonstrado que não era indispensável. Assim, a Comissão não considera que o acordo das partes no TACA em não celebrarem contratos de serviço individuais preencha as condições constantes do n.o 3 do artigo 85.o
b) Outras restrições relativamente a contratos de serviço
(487) As várias restrições ao conteúdo dos contratos de serviço (por exemplo, restrições relativamente à duração, proibições relativamente a cláusulas condicionais e aos contratos múltiplos, obrigações de não confidencialidade, acordo relativamente ao nível das indemnizações fixas) têm por objectivo restringir a concorrência entre as partes no TACA e também não podem beneficiar de isenção individual.
(488) Pelas razões a seguir enunciadas, a Comissão considera que as condições do n.o 3 do artigo 85.o não estão preenchidas. Além disso, as partes no TACA não apresentaram justificações relativamente ao motivo pelo qual deveria ser concedida isenção a estas disposições.
Cláusulas condicionais ("Contingency clauses")
(489) As cláusulas condicionais [ver considerando 17, alínea g)] poderão proporcionar benefícios importantes aos carregadores. O relatório ACCOS(141) de Abril de 1992, apoiando-se numa análise de autoria de David Butz, concluiu que:"Se os carregadores estiverem dispostos a pagar a garantia de uma tarifa máxima, então a inclusão de cláusulas 'pegar ou largar' ('meet or release') e 'cliente mais favorecido' poderá aumentar as receitas e o volume da carga.".
O próprio D. Butz concluiu que tais disposições beneficiam efectivamente os produtores e os carregadores mais fracos e afirmou que:"A verdade é que, as cláusulas de 'carregador mais favorecido' servem de índices de preços eficientes e flexíveis ao assegurar que as condições do contrato do [carregador] A com o transportador X sejam ajustadas às variações das condições de mercado que se reflectem nas tarifas da tabela subsequentes.".
(490) Conforme atrás referido, as partes no TACA não apresentaram quaisquer argumentos relativamente à forma e aos motivos pelos quais uma proibição das cláusulas condicionais preenche as condições de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o A Comissão considera que tais cláusulas irão provavelmente beneficiar determinados carregadores e que da sua proibição não resultam quaisquer benefícios para os carregadores. Assim, a Comissão considera que a proibição das cláusulas condicionais não preenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o
Proibição de contratos de duração superior a um ano
(491) A proibição de contratos de serviço de duração superior a um ano (desde então aumentada para dois e depois três anos) restringe sem dúvida nenhuma a concorrência e parece opor-se à estabilidade de preços. As partes no TACA argumentaram que a proibição dos contratos de serviço de maior duração conduz a "eficiências a nível administrativo" e que, sem eles, alguns carregadores irão sofrer "desvantagens a nível da concorrência"(142), não tendo, no entanto, sido dados quaisquer pormenores acerca do valor de tais benefícios nem sobre como será reservada uma parte equitativa dos mesmos aos carregadores.
(492) Não foram dadas explicações suficientes sobre o motivo pelo qual esta proibição preenche as condições de concessão de isenção nem a Comissão consegue verificar qualquer benefício para os utilizadores, e ainda menos que daí resulte uma parte equitativa de benefícios para os armadores. Assim, a Comissão conclui que as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE não estão preenchidas relativamente à proibição dos contratos de serviço de duração de um ou mais anos.
Proibição dos contratos múltiplos
(493) As partes no TACA concordam em não celebrar mais do que um contrato de cada vez com qualquer carregador específico. Consequentemente, uma parte no TACA que seja parte num contrato de serviço conjunto não pode celebrar um contrato individual e vice-versa. Não foi apresentada à Comissão qualquer boa razão para que uma companhia marítima individual não possa ter a liberdade de celebrar um contrato individual relativamente a uma determinada quantidade mínima e participar num contrato conjunto relativamente a uma quantia mínima adicional (na medida em que a celebração do contrato conjunto esteja em conformidade com o direito comunitário).
(494) É provável que o efeito da proibição dos contratos múltiplos seja a promoção da celebração de contratos de serviço TACA ao impedir as companhias marítimas de celebrarem contratos de serviço individuais. Esse motivo não é suficiente para restringir a concorrência desta maneira tão importante. Os contratos de serviço individuais podem ser extremamente importantes para os carregadores individuais, e a Comissão considera que as companhias marítimas não devem ser impedidas de os celebrar. Assim, a Comissão considera que esta restrição relativamente aos contratos de serviço não preenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
c) Indemnizações fixas
(495) As partes no TACA acordam quanto ao nível das cláusulas de indemnizações fixas incluídas nos contratos de serviço celebrados pelas partes no TACA e procuraram justificar o acordo relativamente ao montante de indemnizações fixas a incluir nos contratos de serviço com base na legislação dos EUA(143). A interpretação da Comissão não é a de que a legislação dos EUA exija que os contratos de serviço contenham cláusulas de indemnizações fixas(144), e ainda menos que a legislação dos EUA especifique qual o nível a que as mesmos se deverão situar no caso de serem incluídas. Na ausência de qualquer justificação, a Comissão conclui que o acordo relativamente ao nível das indemnizações fixas a incluir nos contratos de serviço não preenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
Confidencialidade dos contratos de serviço
(496) Actualmente, as partes no TACA obrigam à divulgação entre si das condições de todos os contratos de serviço de que fazem parte e à disponibilização dessa informação aos transportadores que se tornem parte no TACA (ver considerando 229).
(497) A Comissão considera que a cadeia de fornecimento do fabricante ao consumidor é a essência da competitividade industrial. Uma das formas de melhorar a cadeia de fornecimento é através da discussão por parte dos carregadores das suas necessidades de transporte directammente com os armadores. O resultado dessas negociações deverá permanecer confidencial, a não ser que ambas as partes decidam em contrário. É normal que o carregador procure obter uma vantagem relativamente aos seus concorrentes melhorando a sua cadeia de fornecimento. É normal que o armador obtenha os benefícios resultantes do esforço e do tempo dispendidos para fornecer um serviço personalizado a um determinado cliente.
(498) Assim, a Comissão não considera que um acordo para a divulgação da existência de um contrato de serviço individual ou, a fortiori, as condições desse contrato a companhias marítimas que não sejam parte no mesmo, preencha as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
(499) Esta análise parece ser apoiada por, pelo menos, duas das partes no TACA, a Maersk e a Sea-Land. Em 3 de Abril de 1997, a Maersk escreveu ao "sub-comité dos Transportes Terrestres e da Marinha Mercante", do Senado Americano, para manifestar o seu apoio ao direito de os"transportadores e carregadores celebrarem individualmente contratos de serviço e a manterem os mesmos confidenciais".
A Maersk acrescentou:"É especialmente importante em relação à nossa parceria global com a Sea-land que a Maersk e a Sea-Land tenham possibilidade de assinar contratos conjuntos confidenciais com os nossos principais carregadores".
Proibição de AI relativamente a contratos de serviço
(500) Actualmente, as partes no TACA proíbem a actuação independente relativamente a contratos de serviço mas, no entanto, não apresentaram quaisquer razões para explicar de que modo esta proibição preenche as condições para a concessão de isenção. A este respeito note-se que, no passado, as conferências autorizaram a actuação independente relativamente a contratos de serviço (ver considerando 126).
(501) Dada a existência de actuação independente relativamente às tarifas de tabela (mesmo na medida limitada em que é exercida pelas partes no TACA), a proibição da actuação independente relativamente a contratos de serviço não pareceria ser indispensável, particularmente se for considerado o facto de, no passado, algumas conferências nos tráfegos dos EUA permitirem a actuação independente relativamente a contratos de serviço. Por outro lado, esta proibição não traz quaisquer benefícios aos consumidores. Assim, a Comissão não considera que esta proibição preenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
Conclusões
(502) Pelas razões acima expostas, a Comissão considera que a imposição de restrições ao conteúdo dos contratos de serviço celebrados pelas partes no TACA, não contribui para a produtividade das companhias marítimas em causa nem promove o progresso técnico ou económico. Além disso, não reserva aos carregadores uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes e, de qualquer forma, não foi demonstrada a sua indispensabilidade. Assim, a Comissão considera que o acordo das partes no TACA em levantar restrições ao conteúdo dos contratos de serviço celebrados pelas partes no TACA não prenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
XXI. CONTRATOS DE SERVIÇO E FIXAÇÃO DE TARIFAS TERRESTRES
(503) A fixação de preços para os serviços de carrier haulage prestados nas condições de um contrato de serviço não é abrangida pelo âmbito de aplicação da isenção por categoria a conferências marítimas prevista no Regulamento (CEE) n.o 4056/86 pelas mesmas razões que a fixação de preços de tarifas de tabela para o transporte terrestre não é abrangida pela isenção por categoria.
(504) Por último, a fixação de preços para serviços de carrier haulage prestados nas condições de um contrato de serviço não pode beneficiar de uma isenção individual pelas mesmas razões que a fixação de tarifas de tabela para transportes terrestres.
XXII. REMUNERAÇÃO DOS TRANSITÁRIOS
A. Aplicação do n.o 1 do artigo 85.o ao Acordo de fixação das comissões dos transitários
(505) As partes no TACA acordam entre si os montantes, níveis e tarifas de corretagem e de remuneração dos transitários, condições de pagamento de tais montantes e designação das pessoas elegíveis para funcionarem como corretores (considerando 19). Este acordo impede, restringe ou distorce a concorrência, tanto entre as partes no TACA como também entre os transitários e outros intermediários. Assim, é abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE. As partes no TACA reconhecem no considerando 326 da resposta que um acordo para fixar os nÕveis máximos da comissão de transitário tem como efeito a redução da concorrência relativamente ao fornecimento de serviços de transportes marítimos pelas partes nesse acordo.
(506) Está bem claro que a questão da remuneração do transitário (em especial o acordo das partes no TACA de fixação de taxas de comissão máximas para os transitários) se limita à segunda das duas funções dos transitários discutidas nos considerandos 158 a 164, designadamente, na situação em que o transitário funciona como agente e não como contratante.
(507) Em princípio, os serviços prestados por tais intermediários não são serviços de transporte e, assim, um acordo para a fixação do preço do pagamento de tais serviços é abrangido pelo Regulamento n.o 17. (No caso de alguma parte desses serviços não ser abrangida pelo Regulamento n.o 17, mas pelo âmbito de qualquer dos regulamentos relativos a transportes, ao adoptar a presente decisão a Comissão cumpriu todos os requisitos processuais resultantes dos regulamentos competentes. De qualquer forma, a análise realizada ao abrigo dos regulamentos dos transportes é idêntica à realizada ao abrigo do Regulamento n.o 17).
(508) As razões pelas quais o acordo de fixação de níveis máximos de remuneração dos transitários é susceptível de corresponder ao critério de efeito sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros é discutida no considerando 395.
B. Aplicação do n.o 3 do artigo 85.o ao Acordo de fixação das comissões dos transitários
a) Aplicação da isenção por categoria
(509) O artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 diz respeito à fixação de tarifas e condições de transporte, isto é, às condições em que os serviços de transporte marítimo são vendidos aos carregadores. Não abrange expressamente, nem foram apresentados quaisquer argumentos que apoiem a opinião de que abrange implicitamente, um acordo de fixação das condições em que os transitários ou outros intermediários são remunerados pela prestação de serviços intermediários aos membros de uma conferência.
(510) A fixação de níveis máximos para a remuneração dos transitários é susceptível de eliminar a concorrência entre as partes no TACA para conseguir a clientela desses intermediários através da oferta de comissões mais elevadas. O efeito que daí resulta para a concorrência é susceptível de ser bastante forte nos países onde a proporção de transacções relevantes feitas através de intermediários é significativa. Também restringe a concorrência entre intermediários, dado que o seu incentivo ao fornecimento de um serviço melhor do que o dos seus concorrentes é reduzido. Tal restrição não pode ser considerada como sendo abrangida pelo âmbito da isenção por categoria ou como sendo um acordo técnico abrangido pelo artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68.
(511) Enquanto a acordo de fixação de níveis máximos de remuneração dos transitários tem como objectivo exercer um efeito sobre os preços através da redução ou eliminação da concorrência, não é possível dizer-se que o mesmo tenha como objectivo a fixação de tarifas e condições de transporte. Se o contrário fosse verdade, e o facto de um acordo ter um efeito nos preços significasse que tinha como objectivo a fixação desses preços, a consequência seria que cada acordo entre as partes no TACA abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado seria automaticamente abrangido pelo âmbito da isenção por categoria. Uma tal interpretação contradiria na sua essência o princípio geral de que o âmbito das isenções por categoria deverá ser objecto de interpretação restrita.
b) Possibilidade de isenção individual
(512) As partes no TACA não apresentaram quaisquer argumentos para justificarem a definição de níveis máximos de remuneração dos transitários. Limitaram-se a argumentar que as conferências que operam nas rotas Norte da Europa/EUA fixaram "níveis de comissões no sentido leste/oeste cujo pagamento foi acordado aos transitários europeus (que não do Reino Unido e da Irlanda)" a partir do início da década de 70. Também argumentaram que outras conferências não especificadas fixaram preços desse tipo desde o início do século XX.
(513) A Comissão considera que tal prática tem por objectivo e é susceptível de restringir a concorrência entre as partes no TACA. Assim, a concorrência poderá ser afectada negativamente no que diz respeito à procura de serviços fornecidos por transitários às partes no TACA, o que poderá privar os clientes dos benefícios que resultariam da concorrência entre as partes no TACA.
(514) Poderá também impedir a concorrência entre transitários e constituir um desincentivo às melhorias na qualidade dos serviços prestados pelos transitários que poderão ser encorajados a concentrar-se no volume, e não na qualidade, do negócio. Assim, a concorrência poderá também ser negativamente afectada do lado da oferta.
(515) A Comissão não considera que a eliminação dos níveis máximos das comissões dos transitários (juntamente com as outras restrições acima descritas) conduza a preços globalmente mais elevados, justificado assim esta restrição da concorrência. De qualquer forma, trata-se de um argumento que poderia ser apresentado relativamente a todos os acordos de fixação de preços do lado da procura. Para ser conseguida uma afectação óptima, os preços deveriam reflectir o valor económico real dos produtos e serviços tal como determinado pelos compradores individuais.
(516) Se o custo de utilizar serviços de um transitário aumentasse demasiado bruscamente para os carregadores, estes provavelmente teriam de mudar muito rapidamente, passando a tratar directamente com o transportador. Se, no entanto, o transitário for considerado como capaz de contribuir com uma mais-valia concreta, não há qualquer razão para que tal não se traduza em preços mais elevados. Neste aspecto, os transitários estão numa posição igual à de muitos outros intermediários: se o custo de passar por um intermediário for demasiado alto, o consumidor procurará outros canais de distribuição, como a compra directa ao fornecedor.
(517) Estes elementos demonstram que o acordo de fixação de níveis máximos de remuneração do transitário não melhora a produção nem a distribuição dos serviços em questão. Além disso, não resulta em benefícios para os consumidores. Por último, o facto de não serem pagas comissões pelas partes no TACA aos transitários no Reino Unido e na Irlanda sugere que não é indispensável um acordo de fixação das tarifas máximas de comissão.
(518) Assim, a Comissão não considera que o acordo entre as partes no TACA de fixação dos montantes, níveis ou tarifas de corretagem e da remuneração dos transitários, as condições de pagamento de tais montantes e a designação das pessoas elegíveis para agir como corretores preenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
XXIII. APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 86.o
A. Mercado relevante
(519) O mercado relevante dos serviços de transporte marítimo é descrito nos considerandos 60 a 75. O mercado geográfico consiste na área em que os serviços de transporte marítimo definidos supra são comercializados, isto é, no presente caso, as áreas de captação dos portos no Norte da Europa. Um tal mercado geográfico corresponde ao âmbito da tabela terrestre do TACA e constitui uma parte substancial do mercado comum.
B. Posição dominante colectiva
(520) A primeira questão consiste em saber se as partes no TACA estão em condições de ter em conjunto uma posição dominante, e a segunda em saber se, de facto, exercem uma posição dominante em conjunto no mercado geográfico em questão para o fornecimento de serviços de transporte marítimo relevantes.
a) Ligações económicas
(521) Segundo a jurisprudência constante, o artigo 86.o pode aplicar-se a situações em que uma série de empresas independentes detêm, em conjunto, uma posição dominante no mercado relevante, desde que tais empresas estejam unidas através de ligações económicas(145). No processo Società Italiana Vetro(146), o Tribunal de Primeira Instância referiu-se especificamente às conferências de transportes marítimos como um exemplo de acordos entre entidades economicamente independentes que permitem a criação de ligações económicas que podem conferir a essas entidades, em conjunto, uma posição dominante relativamente a outros operadores no mesmo mercado e fundamentou essa conclusão na redacção do artigo 8.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86. O princípio foi confirmado no processo CEWAL(147), o qual foi aplicado especificamente às conferências marítimas.
(522) Refira-se que o Tribunal de Primeira Instância não adoptou o critério sugerido pelo Reino Unido enquanto interveniente no sentido de ser necessário encontrar entre as empresas ligações institucionais que sejam análogas às que existem entre empresas-mãe e filiais(148). Assim, o Tribunal de Primeira Instância não aceitou que as empresas tenham de operar no mercado relevante como uma entidade económica única para poderem disfrutar de uma posição dominante colectiva. Isto torna claro que a existência continuada de um eventual grau de concorrência entre as partes não exclui a verificação de uma posição dominante colectiva.
(523) No processo CEWAL, o Tribunal de Primeira Instância examinou as ligações económicas entre os membros da conferência CEWAL que justificaram a conclusão de que a posição de mercado dessas partes deveria ser apreciada colectivamente(149). O Tribunal de Primeira Instância referiu-se especificamente ao facto de a conferência servir de enquadramento a uma série de comités aos quais pertenciam membros da conferência, como o Zaïre Pool Committee e o Special Fighting Committee.
(524) O Tribunal de Primeira Instância também referiu a intenção de definir e aplicar tarifas de frete uniformes e outras condições comuns de transporte, que tinham como consequência que a conferência se apresentasse no mercado como uma única entidade. Por último, o Tribunal também observou que as práticas das quais os membros da CEWAL eram acusados revelavam uma intenção de adopção conjunta do mesmo comportamento no mercado a fim de reagirem unilateralmente a uma mudança considerada como uma ameaça, na situação concorrencial no mercado em que operavam. Essas práticas constituíam aspectos de uma stratégia global na execução da qual os membros de CEWAL conjugavam as suas forças.
(525) A Comissão considera que os membros do TACA disfrutam colectivamente de uma posição dominante devido ao facto de estarem unidos entre si por uma série de ligações económicas, o que levou a uma diminuição significativa da sua capacidade de actuarem independentemente uns dos outros.
(526) A primeira dessas ligações é a tabela. Conforme indicado no considerando 174, as partes no TACA não só concordam em cumprir uma tabela, como são obrigadas a fazê-lo pela legislação dos EUA: o não cumprimento da tabela pode dar origem a sanções até 25 000 USD por infracção.
(527) O cumprimento do TACA também é assegurado através das extensas disposições de fiscalização descritas nos considerandos 21 e 22. Estas disposições constituem os mecanismos de controlo mais completos alguma vez observados pela Comissão no sector dos transportes marítimos. O controlo assume a forma de pagamento de garantias substanciais, coimas pela ultrapassagem de quotas bem como a nomeação de uma entidade independente para funcionar como "Autoridade de fiscalização" que "dispõe de acesso total a todos os documentos que possam estar relacionados com as actividades de um transportador no tráfego".
(528) Estas restrições à capacidade das partes no TACA para actuarem independentemente umas das outras destinam-se a eliminar substancialmente a concorrência a nível dos preços entre si. As partes no TACA adoptaram também medidas destinadas a apresentar-se no TACA como uma entidade única, diminuindo assim a pressão dos clientes para reduzirem os preços. Nesse sentido, o papel do secretariado TACA e a publicação de planos de actividade anuais têm sido particularmente importantes.
(529) O Secretariado do TACA desempenha funções administrativas e financeiras alargadas. Dispõe de autoridade para actuar como agente das partes no TACA celebrando contratos de transporte em seu nome. Tem direito a participar nas negociações de contratos de serviço entre carregadores e partes individuais no TACA. O Secretariado do TACA emite comunicações de imprensa em nome das partes no TACA.
(530) Anualmente, as partes no TACA publicam um "plano de actividades", de que se poderão encontrar exemplos no anexo III. Estes exemplos demonstram que as partes no TACA se apresentam perante os carregadores como tendo uma estratégia comercial conjunta no mercado(150).
(531) As ligações económicas entre as partes no TACA são reforçadas pelas ligações económicas entre as partes individuais no TACA resultantes dos seus diversos acordos de consórcio e que são descritos nos considerandos 180 a 198. Assim, os membros do TACA têm ligações económicas muito estreitas, estando consequentemente em situação de deter uma posição dominante colectiva.
b) Posição dominante
(532) O elemento central de uma posição dominante é o poder para impedir uma concorrência efectiva. A melhor descrição conhecida deste poder, que se aplica igualmente ao domínio colectivo, é a que é referida no processo Vitamins(151):
"uma posição de poder económico detida por uma empresa e que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência eficaz no mercado relevante, possibilitando-lhe, num grau apreciável, um comportamento independente dos seus concorrentes, clientes e, em última análise, dos seus consumidores.
Uma posição desse tipo não exclui alguma concorrência, contrariamente ao que sucede em caso de monopólio ou quase monopólio, mas permite à empresa que beneficia da mesma, se não determinar, pelo menos ter uma influência apreciável nas condições em que essa concorrência se irá desenvolver e, em qualquer caso, agir em larga medida sem a respeitar, desde que tal conduta não resulte em seu próprio prejuízo.".
(533) Conforme indicado nos considerandos 85 a 88, as partes no TACA tiveram uma quota de mercado de cerca de 60 % em 1994, 1995 e 1996. No segmento mais importante do mercado, tiveram uma quota de mercado de aproximadamente 70 % em cada um desses anos. Esta quota de mercado também deverá ser vista à luz da crescente procura no mercado. Uma quota de mercado tão grande dá origem a uma forte presunção de uma posição dominante(152). A presente decisão não considera se as partes TACA mantiveram a sua posição dominante em 1997. De qualquer modo, embora a manutenção da quota de mercado possa revelar que foi mantida uma posição dominante, uma diminuição de quotas de mercado que são ainda muito grandes não constitui em si mesmo prova da inexistência de uma posição dominante(153). Daqui se infere, em princípio, que o facto de uma empresa não gozar actualmente de uma posição dominante não pode ser considerado como prova de que nunca teve uma posição dominante.
(534) Esta presunção é confirmada, inter alia, pelo facto de as partes no TACA terem conseguido manter uma estrutura de preços discriminatória. A tabela TACA para os serviços de transporte marítimo estabelece tarifas diferentes para produtos diferentes numa base relacionada com o valor dos mesmos. Apesar de a gama de tarifas ser consideravelmente mais estreita do que a gama dos valores das mercadorias, os preços chegam a variar de 1 para 5. Por outras palavras, apesar de o preço de transporte de um contentor não estar praticamente em nada relacionado com o tipo de mercadorias transportadas, as tarifas de frete para mercadorias de valor elevado chegam a ser cinco vezes superiores às das mercadorias de baixo valor(154).
(535) Este sistema de preços diferenciados, cujo objectivo é maximizar as receitas, normalmente só se encontra nas situações de mercado em que uma ou mais empresas dispõem de um grau substancial de poder de mercado. Nos mercados dos transportes em que não existia uma concentração significativa do poder de mercado, o preço do transporte seria provavelmente fixado por referência ao tipo de serviço a ser oferecido e não através de referência às mercadorias transportadas, com base nos custos reais de acordo com as forças de mercado(155).
(536) Outro exemplo de discriminação nas condições de transporte impostas pelo TACA diz respeito aos factores de ajustamento cambial (FAC): trata-se de uma sobretaxa imposta pelas partes no TACA que se destina a compensar as flutuações cambiais. Em 1997, o TACA cobrou 38 % de FAC nos transportes para e a partir de portos entre Hamburgo e Le Havre, 16 % de FAC nos transportes para e a partir dos portos na Escandinávia e 6 % nos transportes para e a partir dos portos no Reino Unido. Na medida em que a diferença nos níveis do FAC não pode ser justificada em termos económicos, constitui mais uma indicação de preços discriminatórios resultantes do poder de mercado(156).
(537) A Comissão solicitou por diversas vezes às partes no TACA que justificassem as diferenças actuais nos níveis do FAC por referência, não só às flutações nos valores relativos das divisas europeias face ao dólar, mas também por referência ao efeito que isso teve nos custos realmente incorridos. Por exemplo, nos casos de mercadorias transportadas por via marítima de Nova Iorque para Roterdão, foi solicitado às partes no TACA que demonstrassem de que forma os custos incorridos em florins neerlandeses tinham aumentado relativamente às tarifas de frete para poderem justificar a sobretaxa de 38 % de FAC. Não foram dadas quaisquer explicações.
(538) O elemento final na demonstração da posição dominante do TACA é a reduzida capacidade dos seus clientes para mudarem para fornecedores alternativos, o que torna o TACA um parceiro de negócios inevitável, mesmo para os seus clientes descontentes. Conforme sustentado pelo Tribunal no seu acórdão de 14 de Fevereiro de 1978 no processo 27/76 United Brands(157), uma quota de mercado também deverá ser vista à luz do poder e do número de concorrentes.
(539) Relativamente ao triénio 1993-1995, as partes no TACA dispunham de mais de 70 % da capacidade disponível nas rotas directas Norte da Europa/EUA (76 %, 74 %, 75 %). O seu maior concorrente, a Evergreen, tinha uma quota de 11 % em cada um desses anos(158). A capacidade dos outros concorrentes principais é analisada nos considerandos 244 a 264. Não há qualquer razão para crer que estes números se tenham alterado de forma significativa em 1996.
(540) A possibilidade de mudança para transportadores não pertencentes ao TACA também deverá ser apreciada à luz da importância dos contratos de serviço para os carregadores (ver considerando 122). É pouco provável que os carregadores que necessitam de serviços regulares de transporte marítimo ao longo de um período de um ano ou mais e que, portanto, consideram os contratos de serviço atraentes, mudem parte das suas necessidades para transportadores de menor dimensão, dado que tal se traduziria numa redução do seu compromisso de volume mínimo ao abrigo de um contrato de serviço TACA e conduzirá a um desconto menor.
(541) Este padrão de concentração permite ao TACA exercer um grau desproporcionado de influência sobre as políticas de preços dos seus concorrentes, que provavelmente acompanharão os aumentos de preços. A liderança do TACA em matéria de preços provavelmente também será reforçada pelo facto de ser um dos acordos mais restritivos entre companhias de transportes marítimos no mundo e ter adquirido uma reputação como líder de preços no mercado.
(542) Esta situação também é reforçada pelo facto de as grelhas e as estruturas de tarifas neste mercado serem complicadas e terem sido desenvolvidas ao longo de um período de tempo alargado. As companhias marítimas independentes definem as suas tarifas por referência à tabela do TACA sendo, consequentemente, seguidoras de preços. Tal situação permite ao TACA e aos seus membros actuarem de forma independente em relação aos seus concorrentes e clientes.
(543) A capacidade das partes no TACA para imporem aumentos de preços regulares, ainda que modestos, ao longo do período 1994-1996, em contraste acentuado com os outros dois tráfegos mundiais importantes (ver considerandos 311 e 312) demonstra que as partes no TACA têm conseguido manter ou aumentar os preços. Isto foi possibilitado através da eliminação da concorrência efectiva. Não há qualquer prova de que os serviços em questão não tenham sido lucrativos desde a entrada em funcionamento do TACA: de qualquer forma, está bem claro que a ausência de lucros não constitui um factor determinante no estabelecimento de uma posição dominante(159).
(544) Não existem quaisquer provas de que a Evergreen esteja disposta a abandonar o seu papel de seguidora de preços (ver considerando 249) ou que tenha capacidade disponível suficiente para o fazer mesmo que o desejasse. Na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA elaboraram um quadro com exemplos de cargas que tinham mudado de uma ou mais partes no TACA para a Evergreen. Uma análise dos exemplos escolhidos pelas partes no TACA revela que, em muitos casos, a mudança para a Evergreen representou apenas uma parte, e por vezes apenas uma parte muito reduzida, das necessidades desse carregador.
(545) Outro factor importante é representado pelas barreiras substanciais à entrada nestes tráfegos. Tal resulta da obrigação comercial de explorar serviços regulares que, por sua vez, exigem a afectação de um número elevado de navios e a aquisição de um grande parque de contentores. O investimento que tal exige poderá variar entre os 400 milhões e os 2 mil milhões USD, e constitui uma barreira considerável à entrada.
(546) Também há que tomar em conta a possibilidade de os concorrentes existentes aumentarem a capacidade ou de concorrentes potenciais entrarem no tráfego. A contestabilidade do tráfego transatlântico no que diz respeito a concorrentes potenciais já foi discutida supra. O aumento de capacidade por parte de um concorrente efectivo no TACA deverá ser visto da mesma forma, dado que o aumento da capacidade envolve custos fixos elevados, alguns dos quais serão irrecuperáveis.
(547) A natureza dos navios afectados a estes tráfegos é bastante especializada. Sendo um dos tráfegos principais, é necessário afectar navios de nível relativamente elevado e especializados no transporte de contentores. Desenvolvimentos económicos como a entrega "just-in-time", e a redução do custo dos combustíveis vieram aumentar a importância de operar serviços tão rápidos quanto possível. Dado que muitos navios não conseguem tal desempenho, o grau de mobilidade de navios que poderá ter existido anteriormente é substancialmente diminuído, o que também constitui uma barreira à entrada.
(548) Por último, o facto de o TACA ditar os preços faz com que seja pouco provável que qualquer concorrente deseje desestabilizar o mercado, concorrendo de forma agressiva contra o TACA em matéria de preços.
(549) À luz destes factores, a Comissão considera que os membros do TACA dispunham de uma posição dominante colectiva, na acepção do artigo 86.o do Tratado CE no tráfego directo de transportes marítimos entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América nos anos de 1994, 1995 e 1996. Esta decisão não considera se essa posição dominante foi mantida em 1997.
C. Abuso de posição dominante
(550) Como princípio geral, o facto de algumas das actividades do TACA poderem estar autorizadas actualmente por uma isenção por categoria não impede a aplicação do artigo 86.o(160). A Comissão considera que as partes no TACA abusaram da sua posição dominante colectiva ao concluírem um acordo impondo restrições ao acesso e ao contrúdo dos contratos de serviço e alterando a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA.
a) Imposição abusiva de restrições ao acesso a contratos de serviço
(551) A importância dos contratos de serviço para os carregadores é examinada com algum pormenor nos considerandos 122 a 126 e considerandos 472 a 476. As partes no TACA têm um acordo entre si para imporem uma série de restrições ao conteúdo dos contratos de serviço e, no passado, concordaram em não celebrar contratos de serviço individuais. Um dos objectivos da imposição destas restrições foi impedir a concorrência a nível dos preços (ver considerando 479). Estas restrições são descritas com mais pormenor nos considerandos 487 a 502.
(552) Como parte de um acordo com a Comissão Marítima Federal dos EUA, as partes no TACA concordaram, em 1995, em abandonar a sua proibição relativamente aos contratos de serviço individuais, pelo que os carregadores puderam passar a negociar directamente com transportadores individuais os contratos de serviço relativos a transportes feitos em 1996. No entanto, mesmo esses contratos de serviço individuais não eram negociados livremente, porque as partes no TACA concordaram em restringir o conteúdo dos contratos de serviço individuais e a divulgarem entre si as condições desses contratos.
(553) Uma recusa de fornecimento pode assumir diversas formas: pode tratar-se de uma recusa categórica de fornecimento, de uma recusa de fornecimento excepto em condições que o fornecedor sabe serem inaceitáveis (uma recusa construtiva) ou de uma recusa de fornecimento a não ser em condições desleais. A observância de um acordo destinado a restringir o conteúdo dos contratos de serviço corresponde a uma recusa de prestação de serviços nos termos de contratos de serviço e não nos termos das condições desse acordo, integrando-se na última das três categorias de recusas de fornecimento acima descritas. A observância de um acordo destinado a restringir o acesso e conteúdo dos contratos de serviço também limita a oferta de produtos de transporte. Por conseguinte, esse comportamento é abrangido pelo artigo 86.o do Tratado e, em especial, pelas alíneas a) e b) do artigo 86.o, nos casos em que o fornecedor em questão esteja numa posição dominante.
(554) As partes no TACA recusaram-se a fornecer aos carregadores serviços de transporte marítimo e terrestre ao abrigo de um contrato de serviço excepto com base em certas condições que foram escolhidas colectivamente pelas partes no TACA. Esta recusa incluiu contratos de serviços conjuntos em 1994, 1995 e 1996 e contratos de serviços individuais em 1996. As partes no TACA recusaram-se igualmente em 1995 a fornecer serviços de transporte individuais a todos e consequentemente a oferecer nesse ano serviços adaptados às necessidades de clientes individuais de acordo com as capacidades individuais dos transportadores. Por conseguinte, a recusa teria privado os carregadores de todos os serviços adicionais que as partes individuais no TACA estariam em condições de prestar.
(555) A Comissão considera que o acordo destinado a restringir o acesso e conteúdo dos contratos de serviço conjuntos ou individuais e a consequente recusa em 1994, 1995 e 1996 de fornecer serviços de transporte ao abrigo de contratos de serviço que não na base de certas condições acordadas colectivamente pelas partes no TACA constituíram um abuso de posição dominante.
(556) A Comissão considera que este abuso se coloca, em especial, em relação às condições impostas pelas partes no TACA (e sem que tenham recusado a oferta de serviços de transporte ao abrigo dos contratos de serviço em 1994, 1995 e 1996) no que diz respeito às cláusulas condicionais, à duração dos contratos de serviço, à proibição de contratos múltiplos e às indemnizações.
(557) A Comissão considera que a proibição relativa aos contratos de serviço individuais em 1995 e a consequente recusa em 1995 de fornecer serviços de transporte ao abrigo de contratos de serviço numa base individual também constituíram um abuso da posição dominante do TACA. A proibição de contratos de serviço individuais em 1995 constitui um abuso particularmente grave dada a intenção das partes no TACA de os autorizar em 1996. Além disso ficou demonstrado que os argumentos apresentados pelas partes no TACA no pedido de isenção não eram manifestamente correctos (ver considerando 479).
(558) Estes abusos são susceptíveis de ter um efeito apreciável dado o número muito elevado de contentores (ver considerando 85), dada a grande quota de mercado das partes no TACA e o facto de cerca de 60 % da carga em contentores transportada pelas partes no TACA entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América ser efectuada ao abrigo dos contratos de serviço.
b) Alteração abusiva da estutura concorrencial do mercado
(559) No processo Continental Can, o Tribunal declarou que o simples facto de a concorrência ser substancialmente inpedida no mercado relevante por uma empresa em posição dominante, constituía um abuso, independentemente dos meios e processos através dos quais era concretizado(161). No processo CEWAL, o Tribunal de Primeira Instância declarou que o artigo 86.o abrange qualquer comportamento de uma empresa numa posição dominante de tal forma que dificulte a manutenção ou o crescimento do grau de concorrência ainda existente num mercado em que, como resultado da presença dessa mesma empresa, a concorrência seja enfraquecida(162).
(560) O acórdão do Tribunal no processo Continental Can vem confirmar a tese segundo a qual a eliminação da concorrência potencial pode constituir um abuso de uma posição dominante. A eliminação da concorrência potencial pode, em determinadas circunstâncias, ter um impacto económico maior do que a eliminação da concorrência real. É o que acontece, por exemplo, quando o concorrente real é um concorrente fraco e o concorrente potencial está em condições de entrar no mercado de forma relativamente fácil, possuindo poder e recurso para exercer uma pressão significativa em termos de concorrência. Não é necessário que a eliminação da concorrência potencial tenha conduzido a uma situação de monopólio.
O artigo 86.o refere uma série de práticas abusivas que proíbe. A lista limita-se a dar exemplos e não constitui uma enumeração exaustiva do tipo de abusos de uma posição dominante proibida pelo Tratado. Conforme se poderá ver adiante nas alíneas c) e d) do n.o 2 do artigo 86.o, a disposição não se destina somente às práticas que possam causar directamente prejuízos aos consumidores, mas também aquelas que lhes sejam prejudiciais devido ao seu impacto numa estruturara concorrencial eficaz, tal como referido na alínea f) do artigo 3.o do Tratado. Poderão portanto verificar-se abusos no caso de uma empresa que esteja numa posição dominante reforçar essa posição de tal forma que o grau de domínio alcançado impeça substancialmente a concorrência, isto é, que só permaneçam no mercado empresas cuja actuação dependa da empresa dominante(163).
(561) Dos considerandos do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 ressalta que a existência de serviços concorrentes não abrangidos por conferências e, em especial, a existência de concorrência potencial sob a forma de empresas de transportes marítimos regulares que não estão actualmente presentes num determinado tráfego mas que podem entrar nele, constitui um dos fundamentos principais para a concessão de uma isenção por categoria. Neste contexto, é importante considerar a declaração do presidente do TACA citada no considerando 292:"Tal como tenho dito a todas as companhias marítimas que tentam entrar no mercado, venham falar comigo e faremos tudo o que pudermos para ajudá-los a alcançar esse objectivo.".
(562) No entanto, é evidente que a intenção das partes no TACA não era ajudar os potenciais concorrentes a entrarem no mercado para eles exercerem depois uma pressão concorrencial sobre as partes no TACA. Essa seria uma estratégia sem qualquer sentido. Em vez disso, a intenção das partes no TACA consistia em assegurar que se um potencial concorrente desejasse entrar no mercado, só o faria depois de aderir ao TACA.
(563) No âmbito do processo TAA, na sua resposta à comunicação de acusações (de 17 de Março de 1994) as partes no TAA referiam-se expressamente à Hanjin e à Hyunday como armadores independentes que exerceram uma "pressão concorrencial significativa" sobre as partes no TAA pela ameaça de entrada no tráfego TAA. No entanto, afigura-se claro que as partes no TACA tomaram medidas concretas para ajudar estes concorrentes potenciais a entrarem com êxito no mercado como partes no TACA. Tal torna-se evidente pelo facto de, em antecipação da sua entrada no tráfego e antes de se tornar membro do TACA, a Hanjin ter solicitado dados sobre "todos os documentos e estatísticas relevantes do TACA (incluindo a tabela, contratos de serviço, escalas, carga transportada e resultados)[...]" (ver considerando 229). A divulgação dessas informações, que em grande parte constituem siglio comercial de valor significativo (identificação de clientes, mercadorias, preços e padrões de transporte) e que não são necessárias para que uma companhia marítima se torne membro de uma conferência marítima e desenvolva actividades abrangidas pelo âmbito da isenção por categoria, teria servido como um poderoso incentivo para a Hanjin entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA e não como transportador independente.
(564) De igual modo, conforme pode ser verificado no considerando 230, quando a Hyundai entrou no tráfego transatlântico como parte no TACA, foi incluída como parte nos contratos de serviço TACA nos quais desejava ser incluída com efeitos a partir da primeira viagem no tráfego. Conforme acima explicado, a existência generalizada de contratos de serviço pode servir como barreira à entrada. O acesso imediato a tais contratos teria funcionado como um poderoso incentivo para a Hyundai entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA. Por último, a afirmação feita pelo secretariado do TACA citada no considerando o 239 relativamente à Hanjin demonstra uma vontade colectiva de "permitir à Hanjin a criação de uma quota de mercado em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego[...]". Esta vontade das outras partes no TACA terá reduzido substancialmente os riscos comerciais decorrentes da entrada num novo mercado, funcionando assim como um incentivo à Hanjin para entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA.
(565) Entre as medidas adoptadas pelas partes no TACA para incentivarem os concorrentes potenciais a entrarem no mercado como partes no TACA inclui-se o facto de terem celebrado um grande número de contratos de serviço de tarifa dupla e o facto de os membros anteriormente estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com NVOCC. Tal como a Comissão referiu no processo TAA (ver considerando 296 e nota 84), o objectivo e o efeito de oferecer uma estrutura de preços de tarifa dupla consistiu em limitar a concorrência por parte de armadores independentes, integrando-os na conferência. Na sequência da proibição do TAA em 1994, as partes no TACA abandonaram a sua tarifa dupla, continuando no entanto a oferecer contratos de serviço com preços mais elevados para os membros tradicionais da conferência e com preços inferiores para os armadores tradicionais independentes e para os candidatos à entrada no mercado. Além disso, os membros tradicionais da conferência reservaram efectivamente determinadas cargas para os armadores tradicionais independentes e para os candidatos à entrada no mercado, não concorrendo em relação a essas cargas. O efeito desta medida terá sido incentivar os concorrentes potenciais que desejavam entrar no mercado a fazê-lo como partes do TACA.
(566) Cada um destes actos teria servido de incentivo a potenciais concorrentes para entrarem no tráfego transatlântico, não como transportadores independentes, mas como partes no TACA. Como a existência de concorrência potencial pode ter funcionado como uma restrição ao poder de mercado do TACA (teoria dos mercados contestáveis), a eliminação desta fonte de concorrência teria funcionado em dois sentidos: eliminar a concorrência potencial e antecipação da eliminação da concorrência efectiva. A Comissão considera que tal comportamento, que não foi comunicado no pedido de isenção, prejudicou a estrutura concorrencial do mercado e traduziu-se num abuso da posição dominante colectiva das partes no TACA em 1994, 1995 e 1996.
(567) A Comissão considera que o objectivo dos membros no TACA era eliminar a concorrência de preços prejudicando a estrutura do mercado e limitando a oferta de serviços de transporte. Neste contexto, há que referir que uma empresa numa posição dominante "tem uma responsabilidade especial de não permitir que o seu comportamento prejudique uma concorrência efectiva e não falseada"(164).
D. Efeito nas trocas comerciais entre Estados-membros - artigo 86.o
(568) No que diz respeito ao efeito nas trocas comerciais entre Estados-membros, de acordo com a jurisprudência comunitária, para que o artigo 86.o seja aplicável, é necessário e suficiente que o comportamento abusivo possa afectar as trocas comerciais entre Estados-membros. Neste sentido, não é necessário comprovar a existência de um efeito concreto em tais trocas. O critério do efeito sobre as trocas deve ser considerado preenchido nos casos em que as trocas comerciais intracomunitárias tenham sido afectadas, pelo menos potencialmente, num grau significativo(165). As mudanças da estrutura concorrencial do mercado são especialmente susceptíveis de afectar as trocas comerciais entre Estados-membros(166).
(569) Há que referir que o sexto considerando do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 estabelece que as trocas comerciais entre os Estados-membros poderão ser afectadas "quando [...] essas práticas abusivas se relacionam com transportes marítimos internacionais [...] com proveniência de ou com destino a portos da Comunidade" e que "tais práticas abusivas [...] são susceptíveis de influenciar a concorrência, por um lado, entre os portos dos diversos Estados-membros, modificando as respectivas zonas de atracção, e, por outro, entre as actividades situadas nestas zonas de atracção, e de perturbar as correntes comerciais no interior do mercado comum".
(570) Os acordos ou práticas abusivas acima descritos são susceptíveis de afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros pelas mesmas razões que foram referidas supra relativamente ao n.o 1 do artigo 85.o
(571) O TACA diz respeito a companhias de transportes marítimos que operam em vários Estados-membros. A recusa de prestar serviços de transporte ao abrigo de contratos de serviço em absoluto ou apenas com base em certas condições acordadas colectivamente é susceptível de reduzir de forma significativa as vantagens que resultariam para os mais eficientes. A alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado conducente à neutralização da concorrência potencial é susceptível de ter um efeito idêntico.
(572) A recusa de prestar serviços de transporte ao abrigo de contratos de serviço em absoluto ou apenas com base em certas condições acordadas colectivamente e a alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado afectam o número de operações de transporte levadas a cabo por cada companhia marítima que seriam de prever na ausência do acordo. Esta distorção da concorrência entre armadores que operam em diversos Estados-membros influencia e altera, consequentemente, os fluxos comerciais nos serviços de transporte no território da CE, que seriam diferentes se não houvesse uma imposição abusiva de restrições no acesso aos contratos de serviço.
(573) Estas alterações ao padrão normal de comportamento concorrencial através das quais as empresas mais eficientes disfrutam de aumentos da quota de mercado, poderão também influenciar a concorrência entre portos nos diferentes Estados-membros, ao aumentarem ou diminuírem artificalmente o volume de carga em trânsito(167) e as quotas de mercado das companhias marítimas que operam a partir destes portos.
(574) O efeito sobre a procura dos serviços prestados ao abrigo de contratos de serviço e a alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado descritos nos pontos anteriores é susceptível de ter consequências na oferta de serviços conexos. Esses serviços incluem serviços portuários e serviços de estiva. O efeito nestes serviços será causado, sobretudo pela alteração no fluxo de serviços de transporte entre Estados-membros.
(575) A Comissão considera, pois, que a imposição abusiva de restrições ao acesso a contratos de serviço e a alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado afectam as trocas comerciais entre Estados-membros relativamente à oferta de serviços relacionados com serviços prestados ao abrigo dos contratos de serviço. Este efeito é susceptível de ser apreciável se for tomado em conta o número muito elevado de contentores envolvidos.
E. Conclusão relativamente à aplicação do artigo 86.o
(576) A Comissão considera que os membros do TACA abusaram da sua posição dominante colectiva ao imporem restrições ao acesso e ao conteúdo dos contratos de serviço e ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA, tendo por isso infringido o artigo 86.o do Tratado. A presente decisão aborda algumas acções desencadeadas pelas partes no TACA para levarem os seus concorrentes potenciais a entrarem no mercado como partes no TACA. Não aborda e por isso não impede as conferências marítimas cujas actividades são abrangidas pela isenção por categoria constante do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 de admitirem novos membros nas mesmas condições que os membros existentes ou os membros de tais conferências marítimas de trocarem informações necessárias para desenvolver as actividades abrangidas por essa isenção por categoria.
XXIV. RESOLUÇÃO DOS CONTRATOS
(577) Nos termos do artigo 5.o da decisão "TAA", os membros do TAA ficaram "obrigados a informar os clientes com quem tenham celebrado contratos de serviço ou estabelecido outras relações comerciais no âmbito do TAA de que podem, se assim o desejarem, renegociar as condições de tais contratos ou resolvê-los". A Comissão considera adequada a imposição de uma exigência semelhante às partes no TACA pelas razões a seguir enunciadas.
(578) A base principal para uma disposição deste tipo é o princípio manifesto de que uma parte não pode tirar partido da sua actuação ilícita, nem pode manter os resultados do que obteve ilegalmente. É adoptada uma decisão para pôr fim, de forma total e efectiva, à infracção em causa.
(579) Isto implica não só a eliminação de disposições ilícitas entre as partes, mas também dos "efeitos restritivos existentes em contratos" que foram celebrados com terceiros "ao abrigo destas disposições"(168). Tais contratos mantêm o efeito restritivo, dado que são determinados em condições de concorrência falseada. Há que dar aos clientes o "direito ao reajustamento"(169) para pôr fim a estes efeitos restritivos mantidos pelos contratos.
(580) No caso do TACA, as partes celebraram contratos de serviço conjuntos que se prevê se manteriam em vigor após a data desta decisão, e nos quais são especificados preços que foram considerados por esta decisão como tendo sido fixados de forma ilícita. Apesar de os contratos de serviço propriamente ditos não serem nulos por força dos termos do n.o 2 do artigo 85.o, deverão apesar de tudo ser "apreciados em conjunto e no contexto da operação como um todo"(170).
(581) As decisões da Comissão são adoptadas para garantir o cumprimento do direito da concorrência da Comunidade, e estes contratos teriam sido elaborados em condições bastante diferentes se a infracção não tivesse ocorrido. Assim, terão de deixar de vigorar, apesar de isto não significar que os contratos propriamente ditos sejam abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o "simplesmente devido às suas ligações com o acordo restritivo horizontal"(171).
(582) Assim, deverá ser dada oportunidade aos carregadores para renegociarem ou rescindirem qualquer contrato de serviço conjunto. Qualquer renegociação terá como resultado um novo acordo jurídico, formulado sob novas condições, que passará a vigorar a partir da data de tal acordo e em conformidade com essas condições. O conteúdo dos novos acordos não é um problema da Comissão, mas deverá ser objecto de novas negociações entre os carregadores e as partes. A presente decisão não exige aos carregadores uma renegociação dos seus contratos de serviço conjunto, nem impõe qualquer prazo para tal renegociação.
XXV. COIMAS
A. Base para a aplicação das coimas
(583) Nos termos do n.o 2 do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86, a Comissão pode aplicar coimas num montante de mil a um milhão de ecus, podendo este último montante ser elevado a 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício social precedente por cada uma das empresas que participaram na infracção se, deliberadamente ou por negligência, tiverem infringido o artigo 86.o do Tratado(172). Para estabelecer o valor da coima, a Comissão deve tomar em consideração a gravidade e a duração da infracção. As coimas aplicadas pela Comissão têm por base o n.o 2 do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86. No entanto, na medida em que o abuso de uma posição dominante relativa a contratos de serviço também seja abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 1017/68, as coimas são igualmente aplicadas nos termos do artigo 22.o desse regulamento.
(584) As coimas previstas na alínea a) do n.o 2 do artigo 19.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 não podem ser aplicadas relativamente a infracções ao n.o 1 do artigo 85.o que se tenham verificado após a notificação à Comissão e antes da sua decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado, desde que se enquadrem nos limites da actividade descrita na notificação. Não existe qualquer possibilidade de imunidade relativamente às coimas que se refiram a infracções ao artigo 86.o Além disso, atendendo a que a comunicação de acusações da Comissão no processo TAA referia especificamente a possibilidade da aplicação de coimas relativamente a infracções ao artigo 86.o (incluindo infracções ao artigo 86.o relacionadas com contratos de serviço), não há qualquer razão para considerar que as partes no TACA desconheciam esta possibilidade, mesmo que a Comissão não tenha tomado uma decisão nesse processo concluindo que as partes no TAA tinham infringido o artigo 86.o
(585) Não é possível conceder qualquer isenção, independentemente da sua forma, relativamente ao abuso de uma posição dominante, uma vez que esse abuso é simplesmente proibido pelo Tratado(173). Além disso, o abuso de uma posição dominante constitui um critério objectivo, sendo as intenções e as interpretações das partes irrelevantes para a conclusão da existência de uma infracção ao artigo 86.o do Tratado.
(586) No presente caso, a Comissão considera que os membros do TACA abusaram da sua posição dominante colectiva ao imporem restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço e ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA.
(587) A presente decisão só aplica coimas pelas infracções ao disposto no artigo 86.o Não aplica coimas pela fixação de tarifas do transporte terrestre, de acordo com a declaração da Comissão na decisão de imunidade do TACA(174) no sentido de que a Comissão não tencionava tomar qualquer decisão quanto à aplicação de coimas até o Tribunal de Justiça ou o Tribunal de Primeira Instância ter estatuído sobre o âmbito do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 4056/86.
B. Impacto das infracções
(588) O valor dos serviços directamente afectados pelas práticas em questão em 1996 (último ano das infracções ao artigo 86.o) situou-se à volta dos 3,2 mil milhões de ecus (volume total de negócios relativo aos serviços de transporte relacionados com o transporte de carga em contentores quando os serviços fornecidos incluíram uma componente marítima abrangida pelo âmbito geográfico do TACA).
(589) É impossível calcular com exactidão qual teria sido a redução deste valor na ausência das infracções, mas é evidente que as restrições relativas aos contratos de serviço contribuem significativamente para aumentar os preços(175). Por outro lado, deve ser tido em conta o facto de as partes no TACA terem adoptado medidas para assegurar que a entrada dos potenciais concorrentes no mercado se faria como partes no TACA, restringindo, assim, ainda mais a concorrência a nível dos preços no mercado.
(590) Nesto contexto, é essencial salientar três outros elementos:
a) Em primeiro lugar, o tráfego transatlântico pareceu relativamente estanque às forças concorrenciais que operam nos outros tráfegos principais (transpacífico e Europa/Ásia) para levar a uma redução de preços, relevando assim o efeito anticoncorrencial do TACA(176);
b) Em segundo lugar, desde o aparecimento do TAA/TACA, parece que os membros da conferência transformaram um prejuízo anual global de 400 milhões USD em 1992 (o ano em que foi criado o TAA) num lucro anual global de 350 milhões USD em 1996(177);
c) Por último, a US Federal Maritime Commission calculou que os aumentos de preços impostos pelas partes no TACA em 1995 foram da ordem dos 70 a 80 milhões USD; neste caso os aumentos foram anulados em virtude da pressão da US Federal Maritime Commission (ver considerando 31).
C. Contratos de serviço
(591) A Comissão considera que, em geral, as práticas destinadas a restringir a concorrência a nível de preços constituem uma questão de gravidade indiscutível(178). O objectivo do abuso de uma posição dominante relativamente a contratos de serviço consistiu em aumentar o nível geral dos preços através da redução ou da eliminação da escolha que os carregadores podiam fazer. Esta infracção traduziu-se na recusa pura e simples de negociar ou na exigência de negociar apenas mediante determinadas condições.
(592) A Comissão considera que esta infracção é grave. A duração das infracções relativas aos contratos de serviço abrangeu parte de 1994 e a totalidade dos anos de 1995 e 1996.
D. Alteração da estrutura do mercado
(593) As medidas adoptadas pelas partes no TACA para eliminarem a concorrência e, dessa forma, prejudicarem a estrutura do mercado constituem também restrições da concorrência de uma gravidade indiscutível. As tentativas para eliminar a concorrência potencial devem ser consideradas como uma restrição muito grave da concorrência, especialmente no sector dos transportes marítimos regulares, onde a existência de concorrência potencial constitui uma das justificações principais para a isenção por categoria. Atendendo a que a concorrência no mercado em questão já foi gravemente restringida, esta infracção deve ser considerada como muito grave.
(594) A duração desta infracção abrangeu igualmente parte de 1994 e a totalidade dos anos de 1995 e 1996.
E. Cálculo das coimas
(595) A fim de tomar em consideração a capacidade efectiva das empresas envolvidas de causarem um prejuízo importante e a necessidade de assegurar que o montante da coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo, a Comissão considera adequado que sejam aplicadas coimas mais elevadas às partes mais importantes do TACA do que às mais pequenas, atendendo à grande disparidade das suas dimensões. Por conseguinte, a Comissão dividiu as partes em quatro grupos de acordo com a sua dimensão e teve esse facto em conta para determinar a gravidade das infracções.
(596) O quadro 12 indica estes quatro grupos e a dimensão relativa de cada uma das partes no TACA em 1996 (último ano das infracções ao artigo 86.o), em comparação com a Maersk, a maior das empresas que fazem parte do TACA. A comparação é feita com base no volume de negócios respeitante aos serviços de transporte relacionados com o transporte de carga em contentores quando os serviços fornecidos incluíram uma componente marítima. É adequado considerar como base de comparação da dimensão relativa das empresas o volume de negócios a nível mundial do transporte marítimo regular, uma vez que permite à Comissão avaliar os recursos efectivos e a importância das empresas em causa.
Quadro 12
Dimensão das empresas a ter em consideração para determinar a capacidade de causar prejuízo e a eficácia da dissuasão
POSIÇÃO NUMA TABELA
(597) A duração de cada uma das infracções foi de dois a três anos: consequentemente, o nível das coimas aplicadas deve ser aumentado em 25 %.
(598) O quadro 13 indica o cálculo do nível das coimas tomando em consideração os elementos acima referidos. A coluna 1 indica as coimas de base para as duas infracções calculadas segundo a natureza das infracções e a sua gravidade. A coluna 2 corresponde à coima adicional por empresa para ter em consideração a duração das infracções. A coluna 3 indica o montante final.
Quadro 13
Cálculo das coimas de acordo com as orientações
POSIÇÃO NUMA TABELA
(599) O facto de em 1997 a P& O se ter fundido com a Nedlloyd e de a Hanjin ter adquirido a DSR/Senator não é relevante para o cálculo das coimas dado que as infracções tiveram lugar antes dessas ocorrências, ainda que, no primeiro caso, pelo facto de as empresas já não existirem legalmente, a ordem de pagamento tenha que se dirigida ao seu sucessor no negócio, a P& O Nedloyd Container Line Ltd. Contudo, importa o facto de a Hyundai ter aderido ao TACA durante o ano de 1995, não tendo portanto participado nas infracções durante o mesmo período de tempo do que as outras empresas; a coima aplicada à Hyundai deve ter em conta este facto. Também é relevante o facto de a Tecomar ter passado a ser uma filial da TMM desde Janeiro de 1994, devendo portanto considerar-se as duas como uma única empresa para efeito de aplicação de coimas.
(600) As coimas indicadas na coluna 3 do quadro 13 não excedem em nenhum caso 10 % do volume de negócios do grupo de que cada uma das empresas faz parte.
F. Circunstâncias agravantes e atenuantes
(601) O objectivo dos membros do TACA era eliminar a concorrência a nível dos preços prejudicando a estrutura do mercado e limitando a oferta de produtos de transporte. Por conseguinte, não poderiam desconhecer que as suas actividades tinham por objecto a restrição da concorrência. Com efeito, as partes no TACA declararam à Comissão que tinham sido aconselhadas juridicamente a não incluírem preços de tarifa dupla nos contratos de serviço, dado que os preços de tarifa dupla tinham sido especificamente proibidos na decisão "TAA".
(602) Por outro lado, as partes no TACA podem alegar (embora não o tivessem feito) que tinham dúvidas quanto ao âmbito da isenção por categoria e que consideravam estar abrangidas pela imunidade de coimas em virtude de terem notificado as suas regras sobre contratos de serviços.
(603) As partes no TACA sabiam pelo menos desde 10 de Dezembro de 1993 que a Comissão considerou que as partes no TAA tinham uma posição dominante e que tencionava aplicar-lhes coimas, nomeadamente pelo abuso da sua posição dominante em relação aos contratos de serviço. Desde Outubro de 1994 que as partes no TACA sabiam que Comissão considerou que a eliminação dos contratos de serviço constituía uma restrição grave da concorrência (considerando 410 da decisão "TAA").
(604) Neste contexto, deve igualmente recordar-se que o director-geral adjunto da Direcção-Geral da Concorrência da Comissão escreveu às partes no TACA em 15 de Dezembro de 1994 expressando claramente a opinião de que as regras do TACA sobre os contratos de serviço não eram abrangidas pela isenção por categoria das conferências marítimas. No que se refere à incerteza quanto à questão da imunidade de coimas, todas as partes no TACA dispunham de consultoria jurídica suficiente para saber que era possível a aplicação de coimas por infracção ao artigo 86.o não obstante a notificação do TACA e, em especial, para saber a opinião da Comissão de que a notificação não pode dar imunidade das coimas por infracção ao disposto no artigo 86.o
(605) Por último, nenhuma das partes no TACA apresentou qualquer razão para ser considerada como seguidor, em vez de líder. Nenhuma das partes no TACA apresentou igualmente prova de que qualquer das outras partes no TACA tinha actuado como líder. Por conseguinte, não há qualquer justificação para distinguir as partes no TACA no que se refere à sua participação nas infracções, excepto quanto ao que se referiu acima.
(606) À luz destes elementos, não deve ser feito nenhum ajustamento ao nível das coimas para tomar em consideração circunstâncias agravantes ou atenuantes.
XXVI. CONCLUSÕES
(607) Os seguintes elementos do TACA são abrangidos pelo âmbito da proibição contida no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE relativamente a acordos entre empresas susceptíveis de afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros e que tenham como objecto ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.
a) O acordo de fixação de preços para serviços de transportes terrestres fornecidos no território da Comunidade Europeia a carregadores em combinação com outros serviços como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América;
b) O acordo entre as partes no TACA relativamente às condições em que poderão celebrar contratos de serviço com os carregadores; e
c) O acordo de fixação dos montantes, níveis ou comissões de corretagem e da remuneração de transitários, incluindo as condições de pagamento de tais montantes e a designação de pessoas elegíveis para desempenharem a função de corretores.
(608) Nenhum destes acordos preenche as condições do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
(609) A Comissão também considera que os membros do TACA abusaram da sua posição dominante colectiva:
a) Ao colocarem restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço; e
b) Ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado, de forma a reforçar a posição dominante do TACA.
(610) De um ponto de vista económico, e dado que a maioria dos exportadores europeus para os Estados Unidos da América são, ou poderão ser afectados por estes abusos, a Comissão considera que estas infracções são de natureza grave e considera ser adequada a aplicação de coimas.
(611) A Comissão observou os procedimentos previstos nos Regulamentos (CEE) n.o 4056/86 e (CEE) n.o 1017/68 e, na medida em que se aplicam ao acordo relativo à fixação de níveis máximos de remuneração dos transitários, o Regulamento n.o 17, relativo à adopção desta decisão,
ADOPTOU A SEGUINTE DECISÃO:
Artigo 1.o
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE, no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE e no artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68 ao acordarem preços para serviços de transportes terrestres fornecidos no território da Comunidade a carregadores em combinação com outros serviços como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América. Não estão preenchidas as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE, no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE e no artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1017/68.
Artigo 2.o
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE ao fixarem os montantes, níveis ou comissões de corretagem e de remuneração dos transitários, as condições de pagamento de tais montantes e ao designarem pessoas elegíveis para desempenharem a função de corretores. Não estão preenchidas as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
Artigo 3.o
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE e no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE ao acordarem condições em que podem celebrar contratos de serviço com carregadores. Não estão preenchidas as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE e no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
Artigo 4.o
As empresas referidas no anexo I obrigam-se a pôr imediatamente termo às infracções referidas nos artigos 1.o, 2.o e 3.o e a abster-se, no futuro, de qualquer acordo ou prática concertada que tenha um objecto ou um efeito idêntico ou semelhante aos dos acordos referidos no artigos 1.o, 2.o e 3.o
Artigo 5.o
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no artigo 86.o do Tratado CE e no artigo 54.o do Acordo EEE ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA.
Artigo 6.o
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no artigo 86.o do Tratado CE e no artigo 54.o do Acordo EEE ao colocarem restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço.
Artigo 7.o
As empresas referidas no anexo I ficam obrigadas a pôr imediatamente termo às infracções referidas nos artigos 5.o e 6.o a abster-se, no futuro, de qualquer acção que tenha um objecto ou efeito idêntico ou semelhante aos das infracções referidas nos artigos 5.o e 6.o
Artigo 8.o
Relativamente à infracção ao disposto no artigo 86.o do Tratado CE e no artigo 54.o do Acordo EEE referida nos artigos 5.o e 6.o, aplicam-se as coimas abaixo fixadas.
POSIÇÃO NUMA TABELA
Artigo 9.o
As empresas referidas no anexo I ficam obrigadas a, no período de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, informar os clientes com quem tenham celebrado contratos de serviço conjuntos, de que têm direito a renegociar as condições desses contratos ou a rescindir os mesmos imediatamente.
Artigo 10.o
As coimas impostas no artigo 8.o serão pagas em ecus num prazo de três meses a contar da data da notificação da presente decisão, na conta bancária n.o 310-0933000-43 da Comissão Europeia, Banque Bruxelles Lambert, Agence Européenne, Rond-Point Schuman 5, B-1040 Bruxelas.
No termo deste período, o montante da coima vencerá automaticamente juros à taxa praticada pelo Banco Central Europeu relativamente às operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão for adoptada, majorada de 3,5 %, a saber 7,5 %.
Artigo 11.o
As empresas enumeradas no anexo I são as destinatárias da presente decisão.
A presente decisão constitui título executivo, nos termos do artigo 192.o do Tratado CE.
Feito em Bruxelas, em 16 de Setembro de 1998