Decisão da Comissão
de 5 de Setembro de 2002
relativa ao regime de auxílios aplicado pela Alemanha a favor dos centros de controlo e de coordenação
[notificada com o número C(2002) 3298]
(Apenas faz fé o texto em língua alemã)
(Texto relevante para efeitos do EEE)
(2003/512/CE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 88.o,
Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 1, alínea a), do seu artigo 62.o,
Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações, em conformidade com os referidos artigos(1),
Considerando o seguinte:
I. PROCEDIMENTO
(1) Por carta de 12 de Fevereiro de 1999 (D/50716), a Comissão solicitou às autoridades alemãs informações precisas quanto ao regime de auxílios relacionado com a fiscalidade directa aplicado aos centros de controlo e de coordenação de empresas estrangeiras. O referido regime não foi notificado à Comissão. Por carta de 26 de Maio de 1999, com a referência EC3-714725/12, as autoridades alemãs apresentaram uma descrição do referido regime e responderam pormenorizadamente às questões suscitadas pela Comissão.
(2) Por carta de 11 de Julho de 2001 (SG 2001 D/289745), a Comissão comunicou às autoridades alemãs a sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE relativamente ao regime de auxílios acima mencionado. Por carta de 11 de Setembro de 2001, com a referência EC3-F2516-101/01, as autoridades alemãs apresentaram as suas observações quanto à referida decisão.
(3) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(2). A Comissão convidou os interessados a apresentarem as suas observações quanto ao dito regime.
(4) A Comissão não recebeu quaisquer observações de outros interessados.
II. DESCRIÇÃO COMPLETA DO REGIME
(5) Na Alemanha, o tratamento fiscal dos centros de controlo e de coordenação de empresas estrangeiras regia-se por um despacho do Ministério Federal das Finanças, que fornecia instruções de carácter administrativo aplicáveis ao tratamento dos centros de controlo e de coordenação de empresas estrangeiras de acordo com os tratados alemães em matéria de dupla tributação (a seguir designado "despacho"; ver carta do ministro federal das Finanças de 24 de Agosto de 1984)(3). De acordo com as informações prestadas, este despacho foi revogado com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 2000.
(6) O despacho aplicava-se aos centros de controlo e de coordenação de empresas estrangeiras, cuja função consistia em controlar as filiais e os estabelecimentos dessas empresas na Alemanha e noutros países e/ou coordenar as respectivas actividades.
(7) No despacho são ainda descritas as actividades a desenvolver pelos centros de controlo e de coordenação, por forma a gozarem de benefícios fiscais. Tal como decorre da descrição, os referidos centros apenas poderão intervir enquanto prestadores de serviços (por exemplo, elaboração das contas anuais e de relatórios relativos às contas consolidadas, serviços de marketing, elaboração de planos de produção e coordenação de actividades de investigação). Os centros de controlo e de coordenação não podem assumir a gestão geral da sociedade holding, devendo essa actividade ser assegurada por outra entidade do grupo de empresas a que pertencem.
(8) Os lucros tributáveis dos centros de controlo e de coordenação não são apurados de acordo com o processo habitual, ou seja, mediante o cálculo da diferença entre as receitas e as despesas, mas sim através do método do custo mais margem de lucro (cost-plus-method)(4), que permite aos centros de controlo e de coordenação a possibilidade de aplicarem uma margem de lucro aos seus custos. Sobre o valor daí resultante incide então a taxa normal de tributação aplicável aos rendimentos das pessoas colectivas. Nos termos do despacho, a margem de lucro permitida é de 5 % a 10 %. Tal corresponde, no entender das autoridades alemãs, à prática corrente na Alemanha.
(9) Na prática, são os próprios centros de controlo e de coordenação que determinam a margem de lucro a aplicar dentro de um intervalo de 5 % a 10 %. Não existe qualquer acordo prévio entre o contribuinte e as autoridades fiscais quanto à taxa exacta a aplicar dentro daquele intervalo. Não é aceite uma margem inferior a 5 %. As autoridades fiscais não impõem em caso algum a aplicação de uma margem de lucro superior a 10 %, embora os contribuintes possam optar por uma margem que exceda esse valor. As margens situadas entre 5 % e 10 % são normalmente fiscalizadas a posteriori pela administração fiscal.
III. RAZÕES DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO
(10) Com base nas informações prestadas pelas autoridades alemãs no âmbito do exame preliminar efectuado ao abrigo do artigo 10.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece regras especiais de execução do artigo 93.o do Tratado CE(5), a Comissão concluiu que limitar a margem de lucro a uma taxa máxima de 10 % poderá equivaler a um auxílio estatal, já que este limiar máximo poderá permitir uma redução artificial da dívida fiscal dos centros de controlo e de coordenação.
(11) Partindo dos dados fornecidos na sequência do exame preliminar, a Comissão manifestou dúvidas quanto ao facto de as derrogações dos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE se aplicarem ao regime em apreço. Daí que tenha levantado reservas quanto à respectiva compatibilidade com o mercado comum.
(12) Pelos motivos acima expostos, a Comissão deu início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE.
IV. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES ALEMÃS
(13) No entender da Alemanha, o regime em apreço não tem por objectivo conceder benefícios fiscais. A definição de um limiar não susceptível de contestação serviria apenas para simplificar os processos administrativos e criar um quadro de segurança jurídica, na medida em que evitaria situações de litígio.
(14) Baseando-se nos relatórios das autoridades fiscais relativos ao período de 1 de Janeiro de 1996 a 31 de Dezembro de 2000, as autoridades alemãs adiantam que a aplicação do despacho não favoreceu estes contribuintes através da renúncia a uma determinação dos lucros de acordo com o princípio da igualdade de condições concorrenciais ("arms-length"). As autoridades alemãs salientam, aliás, que não se registaram quaisquer casos em que tenha sido necessário recorrer a uma margem superior a 10 %.
(15) Segundo as informações prestadas pelas autoridades alemãs, a partir de 1996 apenas foram identificados sete casos de centros de controlo e de coordenação abrangidos pelas disposições do despacho. Em três dos casos, o preço de transferência(6) não foi determinado pela aplicação do despacho, mas sim através de outro método de preços de transferência ou com base no princípio da igualdade de condições concorrenciais com outras empresas.
(16) Segundo as autoridades alemãs, dos quatro casos aos quais se aplicaram na íntegra as normas do citado despacho, apenas num foi aceite o acréscimo de uma margem de lucro sobre os custos, dentro dos níveis habituais, sem uma verificação individual. Nos três casos restantes, os lucros declarados foram fiscalizados no âmbito de uma auditoria das contas. Num dos casos, os preços de transferência foram contestados e rectificados tendo em conta experiências anteriores na fixação de preços de transferência, resultando numa margem de lucro entre 5 % a 10 %. Num outro caso, os resultados foram aceites pelos auditores sem qualquer rectificação e no caso restante (uma empresa que havia cessado a sua actividade no primeiro trimestre de 1996), os auditores fixaram uma margem de lucro de 5 %.
(17) Na perspectiva das autoridades alemãs, esta situação reflecte claramente o âmbito de aplicação limitado do despacho, que incluiu apenas os centros de grupos de empresas que prestavam assistência às estruturas de topo desses mesmos grupos e para os quais, segundo o princípio da igualdade de condições concorrenciais, apenas se justificariam reduzidas margens de lucro. No entender das autoridades alemãs, o reduzido número de casos detectados permite igualmente demonstrar que os contribuintes nunca encararam o referido regime como um benefício fiscal equiparável a um auxílio estatal. A ilustrar este facto, refira-se o caso do centro de coordenação de um grupo de empresas que cessou a sua actividade no primeiro trimestre de 1996, apesar de praticar uma margem de lucro correspondente ao limiar mais baixo de 5 %.
(18) Em resposta ao pedido de informações da Comissão quanto ao carácter selectivo do regime em apreço, as autoridades alemãs esclareceram que, em termos da situação geográfica ou do objecto social dos destinatários, o respectivo âmbito de aplicação não continha quaisquer restrições susceptíveis de lhe conferir um carácter selectivo.
(19) Na opinião das autoridades alemãs, não é possível exigir o reembolso de qualquer montante. Os argumentos apresentados são os seguintes: os documentos de liquidação fiscal tornam-se irrevogáveis após decorrido o prazo de um mês; uma rectificação da dívida fiscal com efeitos retroactivos não é possível nestes casos. Por esse motivo, as autoridades fiscais alemãs jamais poderiam exigir o pagamento a posteriori de impostos no caso (único, aliás) em que o despacho foi aplicado sem uma fiscalização prévia individual e no qual poderia ter havido, teoricamente, a possibilidade de a taxa aplicada ter sido demasiado reduzida. Além disso, caberia às autoridades alemãs provar que não foi observado o princípio da plena concorrência previsto no artigo 1.o da Außensteuergesetz, a lei alemã relativa ao regime fiscal aplicável às transacções internacionais. Por esse motivo, as autoridades alemãs não crêem que seja possível, em termos práticos ou do ponto de vista jurídico, nem que haja mesmo qualquer necessidade de rectificar a aplicação do despacho.
V. APRECIAÇÃO DO AUXÍLIO
1. Aplicação do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE
(20) Nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.
(21) A proibição prevista no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE abrange as medidas que obedecem aos quatro critérios seguintes:
a) Conceder ao beneficiário uma vantagem que lhe permita reduzir os encargos que normalmente deveria suportar;
b) Conceder vantagens a partir de recursos estatais;
c) Afectar a concorrência e as trocas comerciais entre os Estados-Membros;
d) Possuir um carácter específico ou selectivo, ou seja, favorecer certas empresas ou certas produções.
(22) Em relação ao primeiro critério, a saber, tratar-se de uma medida que conceda uma vantagem ao beneficiário, a Comissão considera que a definição de um limiar máximo de 10 % para a determinação da margem de lucro a acrescer aos custos poderá representar a concessão de uma vantagem aos centros de controlo e de coordenação e aos respectivos grupos de empresas. Fixar como valor-limite uma percentagem de 10 % poderá conduzir a uma redução artificial da carga fiscal dos centros de controlo e de coordenação nos casos em que as margens efectivas excedam 10 %.
(23) Não é aceitável a argumentação das autoridades alemãs, segundo a qual a fixação de um limiar máximo não visaria qualquer forma de benefício fiscal, servindo meramente a simplificação dos processos administrativos e a segurança jurídica, ao permitir evitar situações de litígio. Apesar de a Comissão não contestar que as autoridades fiscais têm o direito e deverão reunir todas as condições para garantir segurança jurídica aos contribuintes, tal não deverá conduzir a uma redução da matéria colectável. Ao definir um limiar máximo para a margem de lucro, o despacho fazia crer aos contribuintes que, nos casos em que de uma fiscalização posterior resultasse a necessidade de aplicar uma margem superior a 10 % por forma a reflectir a realidade económica do preço de transferência, seria contudo aceite a aplicação de uma margem de 10 %. Esta aceitação automática de uma margem de lucro subavaliada corresponde a uma redução artificial da base de cálculo do imposto dos centros de controlo e de coordenação, que não pode ser justificada com base na necessidade de garantir segurança jurídica.
(24) A prevalecer o princípio da segurança jurídica, o mesmo deverá aplicar-se às componentes sujeitas a tributação e nunca ao montante máximo da margem que é acrescida aos custos. Não se justifica a aplicação de um limiar máximo para efeitos de simplificação dos processos administrativos, uma vez que os centros de controlo e de coordenação terão, de qualquer forma, que se sujeitar a uma fiscalização posterior por parte da administração fiscal.
(25) Além disso, a Alemanha, nas suas observações de 11 de Setembro de 2001(7), esclareceu que, pelo menos num dos casos, a margem de lucro de um centro de controlo e coordenação foi fixada sem qualquer fiscalização posterior, tendo assim sido deixada ao critério das autoridades fiscais. Tal ilustra claramente que a aplicação do regime, mesmo que não fosse essa a intenção, fez com que, pelo menos num dos casos, tivesse possivelmente sido concedido um benefício fiscal a um centro de controlo e de coordenação graças ao poder discricionário das autoridades fiscais.
(26) A norma acordada internacionalmente para determinação dos preços de transferência consiste no chamado princípio da igualdade de condições concorrenciais, previsto no artigo 9.o do modelo de convenção fiscal da OCDE relativo à tributação aplicável a rendimentos e capitais e descrito em maior pormenor nas orientações de 1995 da OCDE sobre preços de transferência. Segundo este princípio, os lucros tributáveis decorrentes de transacções transfronteiras entre empresas associadas são calculados como se a transacção tivesse sido efectuada entre entidades independentes de acordo com as condições do mercado. As orientações da OCDE não recomendam a aplicação de margens mínimas ou máximas sobre os preços como se verifica no caso presente (igualmente com a designação de "safe harbours"), uma vez que tais margens sobre os preços não reflectem necessariamente o carácter da transacção em causa.
(27) De acordo com as informações disponíveis, as autoridades fiscais exerceram, pelo menos num dos casos, o seu poder discricionário para concederem benefícios fiscais, o que contraria o princípio da plena concorrência. A Comissão não pode excluir que, antes de 1996, portanto numa fase relativamente à qual a Alemanha não prestou quaisquer informações, mas que é contemplada pelo presente procedimento nos termos do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, se tenham verificado mais casos semelhantes.
(28) Por conseguinte, a Comissão entende que tanto a fixação de um limiar máximo para a margem de lucro, como o exercício do poder discricionário por parte das autoridades fiscais equivale à concessão de vantagens às empresas e grupos de empresas em causa, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.
(29) Em segundo lugar, a vantagem deve ser proveniente de recursos estatais, independentemente da forma que assuma. Nos termos do n.o 10 da Comunicação 98/C 384/03, a perda de receitas fiscais devido à redução da matéria colectável é equivalente ao consumo de recursos estatais na forma de despesas fiscais. Tal como foi confirmado pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias(8), este princípio aplica-se igualmente a auxílios concedidos por organismos regionais e locais dos Estados-Membros.
(30) Em terceiro lugar, o auxílio deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça(9), considera-se preenchida a condição de que um auxílio afecta as trocas comerciais sempre que a empresa beneficiária exerce uma actividade económica que é objecto de comércio intracomunitário.
(31) No entender da Comissão, o regime em apreço pode afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros, uma vez que está aberto a todos os sectores económicos. Além disso, os centros de controlo e de coordenação pertencem a grupos de empresas multinacionais que poderão igualmente operar noutros Estados-Membros. Considera-se, assim, que também está satisfeito este critério.
(32) Em quarto lugar, o auxílio deve favorecer certas empresas ou certas produções. No entender da Alemanha, não existe qualquer carácter selectivo, uma vez que todos os sectores económicos poderão beneficiar da medida. A Comissão não pode partilhar esta posição, uma vez que o regime só beneficia empresas que pertencem a grupos empresariais com sede no estrangeiro. Com efeito, as empresas com sede na Alemanha foram expressamente excluídas do âmbito de aplicação do referido regime. Refira-se ainda que, no caso presente, o regime se limitava a actividades exercidas no interior dos grupos de empresas, não podendo, tal como indicado na Comunicação 98/C 384/03, ser justificado pela lógica do sistema fiscal. A este título, a Alemanha não apresentou a justificação prevista no n.o 23 da comunicação.
(33) Por último, tal como as autoridades alemãs indicam, o reduzido número de casos detectados demonstra claramente que o regime em causa não foi considerado pelos contribuintes como um benefício fiscal equiparável a um auxílio. Tal aplica-se sobretudo ao centro de controlo e de coordenação que cessou a sua actividade no primeiro trimestre de 1996, apesar de a margem de lucro ter sido fixada no limiar mais baixo de 5 %. A este propósito, a Comissão conclui que tanto o reduzido número de empresas beneficiadas como o montante do benefício não são relevantes para a apreciação do carácter de auxílio de uma medida.
(34) O despacho satisfaz, por conseguinte, e por dois motivos, as condições para ser considerado um regime de auxílios. Por um lado, confere poder discricionário às autoridades fiscais, permitindo-lhes aceitar uma margem sem fiscalização posterior e, por outro, não lhes permite exigir a aplicação da margem real sempre que a mesma exceda 10 %. Por esse motivo, a Comissão deverá apreciar se o auxílio corresponde às derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE para poder ser considerado compatível com o mercado comum.
2. Compatibilidade do regime de auxílios com o Tratado CE
(35) As medidas abrangidas pelo n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE são incompatíveis com o mercado comum, a não ser que lhes seja aplicável uma das derrogações previstas nos n.os 2 ou 3 do artigo 87.o
(36) Em relação às derrogações previstas no n.o 2 do artigo 87.o, a Comissão conclui que o auxílio incluído no regime fiscal não releva desta disposição, uma vez que não serve os objectivos nela previstos.
(37) O auxílio também não pode ser considerado compatível com o mercado comum à luz do n.o 3 do artigo 87.o do Tratado CE.
(38) Não existem quaisquer motivos para crer que se encontrem satisfeitas as condições das alíneas a), b), d) e e) do n.o 3 do artigo 87.o Nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o, podem ser autorizados os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas. Efectivamente, em diversos enquadramentos comunitários a Comissão reconheceu que as condições para uma isenção da proibição geral de concessão de auxílios podem ser consideradas preenchidas se o auxílio se destinar a um objectivo específico.
(39) O regime fiscal em apreço não visa fomentar o investimento nem o emprego, nem tão-pouco serve outros objectivos comunitários reconhecidos. Por esse motivo, este regime de auxílios não pode ser autorizado à luz das disposições do Tratado.
(40) A Comissão considera, assim, que a medida representa um auxílio incompatível.
3. Expectativas legítimas
(41) Na carta de 11 de Julho de 2001, a Comissão convidou as autoridades alemãs e os outros interessados a pronunciarem-se sobre eventuais expectativas legítimas que poderiam constituir um obstáculo à recuperação do auxílio, caso o mesmo fosse considerado ilícito e incompatível com o mercado comum.
(42) Na sua resposta, as autoridades alemãs esclareceram que não seria possível exigir a restituição do auxílio, uma vez que a liquidação do imposto sobre os rendimentos se torna definitiva após o prazo de um mês. Nestes casos não é possível uma nova fixação do imposto com efeitos retroactivos. Por esse motivo, as autoridades fiscais alemãs não poderiam exigir um pagamento suplementar de imposto no (único) caso detectado a que o despacho foi aplicado sem uma fiscalização prévia individual e em que houve a possibilidade teórica de ter sido fixado um imposto demasiado reduzido. A Comissão discorda desta posição. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça(10), um prazo previsto no direito nacional no interesse da segurança jurídica não constitui um obstáculo inultrapassável à recuperação de um auxílio.
(43) No caso presente, a Comissão constata, porém, que o despacho alemão apresenta certas semelhanças com o regime que a Bélgica instituiu através do Decreto Real n.o 187, de 30 de Dezembro de 1982, relativo ao tratamento fiscal dos centros de coordenação. Ambas as medidas se aplicam a actividades exercidas no interior de grupos de empresas e ambas utilizam um método de preço de custo majorado que conduz a uma redução da matéria colectável. Na sua decisão de 2 de Maio de 1984, a Comissão concluiu que o regime belga não representava um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. Apesar de essa decisão não ter sido publicada, no 14.o Relatório sobre a Política de Concorrência, assim como numa resposta a uma pergunta parlamentar(11), refere-se que a Comissão não teria qualquer objecção. Neste contexto, poderá argumentar-se que a decisão da Comissão de 1984 sobre o regime belga, anterior à entrada em vigor do despacho alemão, terá servido, para as autoridades alemãs e para os beneficiários dos auxílios, para fundamentar expectativas legítimas, já que poderiam partir, com base nessa decisão, do princípio de que o despacho não constituiria um auxílio estatal. Além disso, na referida resposta a uma pergunta parlamentar é feita alusão ao regime em apreço, considerando-se que o mesmo não se inscreve no âmbito de aplicação dos artigos 92.o e 93.o (actualmente artigos 87.o e 88.o) do Tratado CE. Poderá, assim, partir-se do princípio que as autoridades alemãs e as empresas beneficiárias têm expectativas legítimas, de forma que, nos termos do n.o 1 do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, a exigência de restituição do auxílio concedido contraria um princípio geral do direito comunitário.
VI. CONCLUSÕES
(44) Com base nas informações prestadas pelas autoridades alemãs, a Comissão conclui que a Alemanha aplicou o despacho em violação do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Conclui ainda que a medida beneficia os centros de controlo e de coordenação, não satisfazendo as condições enunciadas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o Por esse motivo, o regime de auxílios é incompatível com o mercado comum. Visto, porém, que as autoridades alemãs e as empresas beneficiárias poderão invocar expectativas legítimas para justificar o regime aplicado, não se procederá à recuperação dos auxílios concedidos,
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.o
Os auxílios concedidos pela Alemanha no quadro do despacho do ministro federal das Finanças de 24 de Agosto de 1984, relativo ao tratamento fiscal dos centros de controlo e de coordenação de empresas estrangeiras de acordo com os tratados alemães em matéria de dupla tributação, são incompatíveis com o mercado comum.
Artigo 2.o
A República Federal da Alemanha é destinatária da presente decisão.
Feito em Bruxelas, em 5 de Setembro de 2002.