Decisão da Comissão
de 24 de Julho de 2002
relativa a um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE e do artigo 53.o do Acordo EEE
(Processo Comp/29.373 - Visa International - Comissão interbancária multilateral)
[notificada com o número C(2002) 2698]
(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)
(Texto relevante para efeitos do EEE)
(2002/914/CE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,
Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,
Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, o seu artigo 6.o e o n.o 1 do seu artigo 8.o,
Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação com vista a uma isenção apresentada pela Visa International em 31 de Janeiro de 1977, em conformidade respectivamente com os artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17,
Tendo em conta a denúncia apresentada pelo Eurocommerce em 23 de Maio de 1997 nos termos do n.o 2, alínea b), do artigo 3.o do Regulamento n.o 17,
Tendo em conta a decisão da Comissão de 6 de Maio de 1999 de dar início a um processo relativo a este caso,
Após ter dado às partes interessadas a oportunidade de se pronunciarem sobre as questões em relação às quais a Comissão formulou objecções, em conformidade com o n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e com o Regulamento (CE) n.o 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE(3),
Após consulta do Comité Consultivo em matéria de decisões, acordos e práticas restritivas e posições dominantes,
Tendo em conta o relatório final do Auditor no âmbito do referido processo(4),
Considerando o seguinte:
I. OS FACTOS
1. INTRODUÇÃO
(1) Em 31 de Janeiro de 1977, a Ibanco Ltd, denominada Visa International desde 1979, notificou várias regras e regulamentações que regem a associação Visa e respectivos membros à Comissão, solicitando um certificado negativo nos termos do n.o 1 do artigo 81.o ou, subsidiariamente, uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o(5).
(2) Após ter enviado inicialmente um ofício de arquivamento, em 1992 a Comissão reabriu a investigação relativa ao processo Visa na sequência de uma denúncia, tendo o ofício de arquivamento sido anulado. A investigação assim reiniciada também tomou em consideração uma denúncia apresentada em 23 de Maio de 1997 pelo Eurocommerce, um organismo europeu representativo do comércio retalhista, relativamente a diversos aspectos do sistema de cartões de pagamento internacional da Visa International, em especial, no que se refere às comissões interbancárias. Na sua decisão de 9 de Agosto de 2001(6), a Comissão autorizou determinadas disposições contidas nas regras Visa nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE/n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE. No entanto, na referida decisão foi expressamente indicado que esta não abrangia a questão das comissões interbancárias.
(3) A presente decisão diz respeito ao sistema de comissões interbancárias intra-regionais da Visa International no que se refere aos cartões "consumidores", conforme aplicável às operações de pagamento com cartão Visa nos terminais de pontos de venda realizadas a nível transfronteiras entre os Estados do EEE e conforme alterado da forma descrita na secção 3.2.3.
2. AS PARTES E O DENUNCIANTE
2.1. VISA INTERNATIONAL E RESPECTIVOS MEMBROS
(4) A Visa International Service Association ("Visa") constitui uma sociedade privada com fins lucrativos da propriedade de cerca de 20000 membros que são instituições financeiras oriundas de todo o mundo. O volume de negócios da Visa eleva-se a 1455 milhões de dólares americanos a nível mundial. A Visa, sociedade estabelecida nos Estados Unidos da América (EUA), explora a rede do sistema de cartões Visa. Para o efeito, gere as marcas comerciais, define as regras do sistema e assegura os serviços de autorização e de compensação através de uma rede informática e de telecomunicações a nível mundial, a denominada VisaNet. Não é a própria Visa que emite os cartões Visa aos respectivos titulares e que celebra acordos com os operadores comerciais tendo em vista a aceitação do cartão Visa, mas sim os seus membros (instituições financeiras) que receberam uma licença da Visa para o efeito.
(5) A Visa dividiu o território em que desenvolve actividades em seis regiões a nível mundial. Na Região Visa da UE que, para além da Comunidade, engloba igualmente a Islândia, o Liechtenstein, a Noruega, a Turquia, Israel, Chipre, Malta e Suíça, existem mais de 5000 membros da Visa. A tomada de decisões é delegada no Conselho de Administração Regional da Visa na UE ("Conselho Visa UE"), cujos membros são eleitos de dois em dois anos entre as instituições financeiras membros da Visa nesta região. O Conselho Visa UE é responsável por assuntos intra-regionais como, por exemplo, a adopção de regulamentações regionais, tais como as regras de funcionamento na região Visa da UE.
(6) Há várias formas de participar na sociedade Visa mas, em termos latos, podem aderir a ela qualquer instituição estabelecida ao abrigo do direito bancário do seu país de proveniência e que seja autorizada a aceitar depósitos à ordem. Contudo, a Visa não aceita a participação de candidatos que o Conselho de Administração considere concorrentes da sociedade(7).
2.2. EUROCOMMERCE
(7) O Eurocommerce é um organismo representativo do comércio retalhista, grossista e internacional na União Europeia. Reúne aproximadamente 56 membros provenientes do EEE no seu conjunto.
3. OS ACORDOS
3.1. OBSERVAÇÕES GERAIS
(8) A notificação apresentada pela Visa abrange as regras e as regulamentações que regem a associação Visa e os respectivos membros, isto é, o acto de constituição, os estatutos internacionais e as delegações executivas regionais, bem como as disposições internacionais relativas aos cartões de pagamento Visa. Trata-se das regulamentações gerais sobre o funcionamento internacional, os regulamentos regionais da UE, as regras em matéria de resolução de litígios e as especificações em termos de cartões e marcas. Todas as regras e regulamentos Visa notificados serão em seguida denominadas as "regras Visa".
(9) A presente decisão prende-se com a proposta de alteração do sistema Visa na UE relativo às comissões interbancárias de reembolso que incidem sobre as operações intra-regionais realizadas com cartões "consumidor"(8), alterações essas a serem introduzidas nas regras Visa no decurso de 2002(9). Este sistema de comissões interbancárias intra-regionais é aplicável às operações transfronteiras com cartão Visa realizadas pelos consumidores nos estabelecimentos comerciais no EEE (ou seja, os quinze Estados-Membros da União Europeia, bem como a Islândia, o Liechtenstein e a Noruega) e, a título supletivo, às operações de pagamento realizadas com cartão Visa a nível nacional, sempre que não tenha sido fixada qualquer comissão interbancária Visa específica pelo membro nacional da Visa em relação a esse Estado-Membro(10). No entanto, a presente decisão prende-se apenas com a comissão interbancária intra-regional da Visa, conforme aplicada às operações transfronteiras de pagamento realizadas com cartão Visa entre Estados-Membros do EEE e não incide sobre as eventuais comissões interbancárias fixadas pelos membros nacionais da Visa, nem sobre a aplicação de uma eventual comissão interbancária intra-regional da Visa às operações de pagamento realizadas com o cartão Visa no âmbito de um Estado-Membro. Além disso, a presente decisão não é aplicável à actual comissão interbancária intra-regional da Visa respeitante aos cartões de utilização comercial, [...]*(11) (ver nota de pé-de-página 12).
3.2. AS COMISSÕES INTERBANCÁRIAS DA VISA
3.2.1. Observações gerais
(10) Em conformidade com as regras Visa, na ausência de um acordo bilateral, o banco adquirente (isto é, o banco que celebra acordos com os operadores comerciais para a aceitação do cartão Visa) deve automaticamente pagar ao banco emitente (isto é o banco que emite os cartões Visa aos consumidores) uma comissão interbancária de reembolso em relação a cada operação realizada com um cartão Visa(12). Na região da UE, esta comissão interbancária é fixada pelo Conselho Visa UE; o seu nível exacto varia consoante o tipo de cartão Visa utilizado (cartões "consumidor" ou cartões de utilização comercial) e o tipo de operação. São igualmente autorizados acordos bilaterais entre os bancos em matéria de comissões interbancárias, não vigorando quaisquer restrições em relação ao seu conteúdo.
(11) A comissão interbancária determinada a nível multilateral (em seguida denominada CIM) que é fixada pelo Conselho Visa UE aplica-se automaticamente a todas as operações intra-regionais com cartão Visa na UE, isto é, às operações em que um cartão Visa, emitido no Estado-Membro A, é utilizado num estabelecimento comercial no Estado-Membro B. Segundo a Visa, em 1999, cerca de 10 % da totalidade das operações realizadas com cartão Visa em estabelecimentos comerciais nos países da UE/EFTA foram operações intra-regionais. No caso de os membros nacionais da Visa não terem fixado comissões interbancárias (multilaterais ou bilaterais) para as operações nacionais, é também automaticamente aplicada a taxa fixada pelo Conselho Visa UE às referidas operações.
(12) A CIM foi introduzida pela Visa em 1974 (data em que ainda operava sob a designação Ibanco Ltd). Em 1981, com a introdução de uma região administrativa separada que englobava a UE, foi introduzida uma comissão interbancária específica para as operações intra-regionais na UE. Até à apresentação pela Visa de uma proposta de alteração do sistema CIM, assistiu-se a um aumento progressivo do nível médio da CIM. Segundo a Visa, a média ponderada dos diversos níveis das comissões interbancárias em 2000 cifrou-se em [...]*.
3.2.2. Actual regime de comissões interbancárias multilaterais
(13) Desde a sua introdução, a CIM foi fixada pelo Conselho Visa UE sob a forma de uma percentagem das vendas líquidas. Não obstante a realização de um estudo em matéria de custos que deveria ser utilizado para efeitos de referência, o Conselho Visa UE sempre dispôs de total liberdade para fixar a CIM a um nível que considerasse adequado, independentemente de quaisquer serviços específicos prestados pelos bancos emitentes a favor dos bancos adquirentes.
(14) A Visa não considera a sua CIM como um preço pelos serviços específicos prestados pelos emitentes aos adquirentes ou operadores comerciais. Ao invés, entende que a CIM representa uma transferência entre empresas que cooperam entre si, tendo em vista a prestação de um serviço conjunto no âmbito de uma rede caracterizada por externalidades e uma procura conjunta. A Visa justifica a CIM como um ajustamento financeiro destinado a compensar o desequilíbrio entre os custos associados à emissão e celebração de contratos e as receitas totais cobradas junto dos titulares dos cartões e dos operadores comerciais. A Visa alega que, no actual sistema Visa, as receitas provenientes dos titulares dos cartões são significativamente inferiores aos custos incorridos pelo banco emitente. Inversamente, as receitas cobradas pelos bancos adquirentes junto dos operadores comerciais excedem, numa medida muita significativa, os custos globais incorridos por conta do sistema de pagamento pelo banco adquirente. À luz desta situação, a comissão interbancária destina-se a compensar estes desequilíbrios, com vista a fomentar a procura e a utilização do serviço de pagamento. A Visa sustenta que, sem uma comissão interbancária adequada, o sistema não funcionaria ao seu melhor nível e seria comprometida a principal vantagem do sistema Visa, designadamente, um elevado número de titulares de cartões e operadores comerciais.
(15) A Visa considerava anteriormente o nível da CIM e a forma como é determinada pelo Conselho Visa UE um sigilo comercial, a não ser divulgado pelos membros da Visa aos seus clientes. Por conseguinte, os bancos adquirentes que, na prática, fazem repercutir sobre os operadores comerciais a comissão interbancária multilateral que devem desembolsar ao banco emitente, no todo ou em parte, não eram autorizados a informar os operadores comerciais sobre o nível da referida comissão. Deste modo, os operadores comerciais não tinham conhecimento do peso exacto da CIM no âmbito dos encargos que lhes eram imputados.
3.2.3. Regime alterado de comissões interbancárias multilaterais
(16) Em 27 de Junho de 2001, o Comité Executivo do Conselho Visa UE aprovou uma proposta relativa a um regime alterado de comissões interbancárias multilaterais. Esta proposta foi novamente clarificada e ligeiramente alterada pela Visa na sequência de observações tecidas pela Comissão e terceiros interessados. O sistema alterado diz respeito às operações realizadas nos terminais dos pontos de venda (Point of sale - POS) com cartões "consumidor"(13). A versão final da proposta de alteração do sistema CIM engloba quatro modificações fundamentais comparativamente ao sistema actual.
3.2.3.1. Redução do nível
(17) No âmbito do sistema alterado, a Visa procederá a uma redução global da CIM intra-regional aplicável aos pagamentos realizados com cartões "consumidor" na região Visa UE, através da introdução de uma taxa fixa por transacção para os cartões de débito(14). A Visa procederá igualmente a uma redução progressiva do nível ad valorem por transacção da CIM aplicável a determinados tipos de cartões de crédito e cartões de débito diferido.
(18) No que se refere aos cartões de débito, a Visa introduzirá uma taxa única para a CIM intra-regionais até ao final de 2002. A Visa comprometeu-se no sentido de que a média anual ponderada pelos diferentes níveis da CIM (ponderados pelo volume das operações em cada categoria) não excederá 0,28 euros. Esta comissão será mantida por um período de cinco anos, sob reserva da sua adaptação unicamente no caso de uma variação importante dos custos do emitente, conforme constantes do estudo em matéria de custos descrito na secção 3.2.3.2. O ónus da prova no sentido de demonstrar essa variação importante recairá sobre a Visa. Segundo a Visa, tal representa uma redução de mais de 50 % para uma transacção média efectuada com cartão de débito, em comparação com a prossecução da aplicação da actual CIM intra-regional aos cartões de débito.
(19) As taxas da CIM aplicável às operações intra-regionais com cartões de crédito e débito diferido serão progressivamente reduzidas ao longo de cinco anos. Tais reduções deverão contribuir para situar a média ponderada da CIM em 0,7 % até 2007 comparativamente a [...]* em 2000 (de acordo com as estimativas da Visa sobre o volume provável das transacções a serem efectuadas até essa data no âmbito das diferentes categorias de operações sobre as quais recaem distintas taxas CIM)(15).
(20) A Visa considera que, para os bancos emitentes, as alterações (a nível dos cartões de débito, cartões de débito diferido e cartões de crédito considerados no seu conjunto) terão por efeito reduzir as receitas das comissões interbancárias provenientes das operações intra-regionais em mais de 20 % durante este período de cinco anos, em relação ao nível que atingiriam se a proposta não fosse implementada.
3.2.3.2. Objectividade
(21) No âmbito do sistema alterado, a VISA utilizará três categorias de custos dos emitentes associados à prestação de serviços de pagamento Visa como um critério objectivo para a apreciação das CIM intra-regionais da Visa actualmente pagas pelos adquirentes aos emitentes relativamente às transacções POS. Essas três categorias são as seguintes:1) o custo de processamento das transacções; 2) o custo do período de financiamento gratuito oferecido aos titulares de cartões(16); e 3) o custo do fornecimento de uma "garantia de pagamento"(17). Um estudo em matéria de custos, sendo os dados repartidos entre aqueles respeitantes aos cartões de débito imediato e os relativos aos cartões de crédito e aos cartões de débito diferido, determinará os elementos de custo compreendidos em cada uma das três categorias de custos(18).
(22) A Visa apresentará à Comissão, no prazo de [12-18 meses]* a contar da adopção da presente decisão, o primeiro estudo em matéria de custos que demonstrará cálculos baseados nas três categorias de custos acima referidas (dividindo-se os dados entre aqueles que se relacionam com os cartões de crédito e os cartões de débito diferido e os relativos aos cartões de débito). O estudo em matéria de custos será realizado pela Visa e objecto de uma auditoria por parte de uma empresa independente de auditoria. A Comissão aprovará esta empresa responsável pela auditoria do estudo em matéria de custos. Os dados utilizados na elaboração do estudo serão recolhidos junto de um conjunto representativo dos bancos membros da região Visa da UE, localizados no território do EEE. Serão subsequentemente elaborados outros estudos de custos, sendo apresentados exemplares dos mesmos à Comissão, pelo menos no prazo de [18-36 meses]*.
(23) A fim de assegurar a plena transparência do estudo relativo aos custos CIM, pode ser especificado que, na proposta apresentada pela Visa, os elementos de custo a serem incluídos nas três categorias de custos podem ser discriminadas da seguinte forma (muito embora esta informação não represente a base da fundamentação da Comissão para conceder uma isenção nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE):
cartões de débito imediato
- o custo das operações de processamento inclui as seguintes subcategorias de custos: [...]*,
- o período de financiamento gratuito (conforme definido na nota de pé-de-página 15),
- o custo da "garantia de pagamento" inclui as seguintes subcategorias de custos: [...]*,
cartões de débito diferido e cartões de crédito
- o custo de processamento das operações inclui as seguintes subcategorias de custos: [...]*,
- o período de financiamento gratuito (conforme definido na nota de pé-de-página 15),
- o custo da "garantia de pagamento" inclui as seguintes subcategorias de custos: [...]*.
(24) No âmbito do sistema alterado, o nível efectivo das CIM não será superior à soma destas três categorias de custos, salvo em circunstâncias excepcionais como, por exemplo, para desincentivar um comportamento susceptível de entravar o progresso técnico e após a realização de consultas junto da Comissão. Abaixo deste nível, a Visa será livre de determinar o nível das CIM que considerar adequado do ponto de vista comercial. O nível resultante do estudo em matéria de custos constituirá sempre o limite máximo para toda e qualquer CIM aplicável ao pagamento com cartões "consumidor" realizados com cartão de débito, por um lado, e pelos cartões de débito diferido e cartões de crédito, por outro, independentemente das reduções específicas acordadas pela Visa (indicadas em pormenor na secção 3.2.3.1.)
3.2.3.3. Transparência
(25) Além disso, a Visa introduzirá alterações nas suas regulamentações relativas ao funcionamento na região da UE, por forma a permitir que os seus bancos membros divulguem aos operadores comerciais tanto o nível das CIM aplicável às operações intra-regionais na região Visa da UE como as percentagens relativas das três categorias de custos, caso os operadores comerciais solicitem a apresentação dessas informações. Os operadores comerciais devem ter conhecimento de que dispõem desta possibilidade de solicitar tais informações junto dos seus bancos respectivos.
3.2.3.4. CIM separada para a venda por correspondência/pagamentos realizados por telefone
(26) Na sequência das observações tecidas por terceiros em resposta à comunicação publicada nos termos do n.o 3 do artigo 19.o em 11 de Agosto de 2001 (ver secção 6.2), a Visa propôs a introdução de uma taxa CIM intra-regional distinta para as operações no domínio da venda por correspondência/pagamentos realizados por telefone (mail order/telephone order - MO/TO). O critério objectivo para esta taxa basear-se-á nas mesmas informações recolhidas para o estudo relativo aos cartões de débito diferido e aos cartões de crédito, mas corrigido no que se refere à duas categorias de custos específicas, a saber, "garantia de pagamento" e "processamento das operações" a fim de reflectir os custos específicos inerentes às operações MO/TO(19). A Visa aplicará o estudo de custos supramencionado às operações MO/TO da mesma forma que aplicará o estudo de custos relevante às operações realizadas com cartões de crédito/débito diferido, ou seja, partindo da premissa de que o nível da CIM resultante do estudo em matéria de custos constitui um limite (máximo). A CIM aplicável às operações MO/TO não figura na proposta da Visa de reduzir o nível das CIM, conforme descrita na secção 3.2.3.1.
3.3. A DENÚNCIA
(27) Na sua denúncia, e nas suas observações subsequentes, o Eurocommerce formulou fortes objecções de princípio contra as comissões interbancárias multilaterais. Não obstante as alterações propostas pela Visa, o Eurocommerce recusou-se a retirar a sua denúncia. O Eurocommerce entende que a comissão interbancária constitui um mecanismo destinado a transferir para os operadores comerciais (e, indirectamente, para os clientes que pagam através de outros meios que não o cartão Visa) os custos das vantagens oferecidas gratuitamente aos titulares dos cartões. Uma vez que o nível da referida comissão é acordada entre os bancos sem quaisquer pressões por parte do mercado, a fixação das CIM corresponde, na opinião do Eurocommerce, a um cartel de fixação de preços.
(28) O Eurocommerce considera que a CIM não é indispensável para o bom funcionamento do sistema Visa. Para o efeito, apresentou exemplos de sistemas de cartões de pagamento que funcionam sem uma CIM, segundo alega o Eurocommerce. Em especial, o Eurocommerce fez alusão ao sistema alemão do ec-Karte, um sistema nacional de cartão de débito, quadripartido, que funciona alegadamente sem comissões interbancárias, consoante a função do cartão escolhida pelo operador comercial. Os cartões ec-Karte podem ter funções diferentes (por exemplo, com ou sem garantia), decidindo o operador comercial qual a função a ser utilizada. Em especial, os operadores comerciais podem optar livremente por um pagamento garantido (tendo de pagar nesse caso determinados encargos ao banco emitente) ou por um pagamento não garantido. Além disso, o Eurocommerce apresentou o exemplo do sistema australiano do cartão de débito EFTPOS que funciona sem a imposição de uma comissão interbancária multilateral a ser paga pelo banco adquirente ao banco emitente. Ao invés, no âmbito deste sistema de cartão de pagamento, vigoram comissões interbancárias bilaterais que funcionam no sentido inverso (do banco emitente para o banco adquirente). O Eurocommerce citou igualmente o exemplo do sistema canadiano Interac, um sistema nacional de cartão de débito quadripartido que funciona com uma comissão interbancária multilateral fixada a uma taxa zero(20).
4. O IMPACTO ECONÓMICO DA CIM DA VISA
(29) Como supramencionado (considerando 10), a CIM da Visa deve ser paga em relação a cada operação realizada com um cartão Visa. Atendendo à importância das operações com cartão Visa na UE, é evidente que estes encargos podem representar, no seu conjunto, um montante substancial. Com mais de 145 milhões de cartões na região da UE, mais de 4 milhões de estabelecimentos comerciais que aceitam o cartão Visa e cerca de 5250 milhões de operações por ano, a Visa estima que o montante efectivo das comissões interbancárias internacionais pagas pelos adquirentes Visa aos emitentes Visa na UE sobre as operações internacionais (englobando tanto as operações intra-regionais como as operações internacionais) cifrou-se, em 1999, em torno dos [...]*.
5. O PROCEDIMENTO
(30) Após a reabertura do processo Visa em 1992, a Comissão enviou vários pedidos de informação nos termos do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, nomeadamente à Visa e a diversos membros seus, bem como ao Eurocommerce. Em 29 de Setembro de 2000, a Comissão transmitiu uma comunicação de objecções suplementar à Visa no que diz respeito à sua CIM, em que declarava que tal restringia a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, não tendo sido estabelecido que eram preenchidas as condições para uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o As observações por escrito da Visa foram recebidas em 11 de Dezembro de 2000, tendo sido realizada uma audição oral em 6 de Fevereiro de 2001. Nesta audição participaram, para além da própria Visa, o Eurocommerce e outras partes interessadas, a saber, a Europay International e a Mastercard International. Em Março de 2001, foram recebidas observações suplementares da Visa, do Eurocommerce e de terceiros que participaram na audição, nomeadamente, sobre questões colocadas na audição oral.
(31) Em Abril de 2001, a Visa contactou a Comissão para debater a introdução de eventuais alterações na sua CIM. Em 27 de Junho de 2001, o Comité Executivo do Conselho Visa UE aprovou uma proposta concreta. Em 11 de Agosto de 2001, a Comissão publicou uma comunicação no Jornal Oficial (JO C 226, p. 21.) em que descrevia a proposta de alteração do sistema da CIM, convidando as partes interessadas a apresentarem as suas observações.
(32) Em 7 de Setembro de 2001, a Comissão enviou um carta nos termos do artigo 6.o do Regulamento (CE) n.o 2842/98, em que rejeitava a título preliminar a denúncia apresentada pelo Eurocommerce. A resposta do Eurocommerce foi recebida em 29 de Outubro de 2001.
(33) Novos contactos entre a Comissão e a Visa levaram a uma outra alteração específica (referente às operações de venda por correspondência e aos pagamentos realizados por telefone), tendo resultado na versão final da proposta de alteração da CM conforme descrita na secção 3.2.3. O denunciante dispôs da oportunidade de tecer as suas observações sobre essa nova alteração, por carta de 22 de Março de 2002.
6. COMENTÁRIOS RECEBIDOS SOBRE A PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO SISTEMA CIM DA VISA E OBSERVAÇÕES DA COMISSÃO
6.1. OBSERVAÇÕES FORMULADAS PELO DENUNCIANTE EUROCOMMERCE
(34) Uma carta nos termos do artigo 6.o foi transmitida ao Eurocommerce em 7 de Setembro de 2001 no que diz respeito à sua denúncia da CIM no âmbito do sistema Visa no procedimento paralelo relativo ao Eurocommerce(21). Na sua resposta de 29 de Outubro de 2001, o Eurocommerce manifestou a sua oposição a qualquer isenção da proposta de alteração da CIM no sistema Visa. O Eurocommerce sustenta, em primeiro lugar, que o acordo que estabelece a CIM constitui um cartel de fixação de preços, não sendo assim passível de ser isento em quaisquer circunstâncias. Além disso, o Eurocommerce acrescenta que se procedesse à sua isenção, a Comissão interviria na qualidade de uma autoridade reguladora de preços. Na sua opinião, a proposta da Vista quanto a uma CIM baseada nos custos era impossível de implementar, uma vez que não era exequível identificar de forma exacta um preço assente no custo relativamente a um serviço prestado no sector bancário, devido à elevada proporção de despesas gerais de exploração e à natureza arbitrária da afectação destas despesas gerais entre os diferentes produtos bancários. De acordo com o Eurocommerce, qualquer estudo em matéria de custos devia ser realizado de forma independente por um auditor externo, não designado pela Visa. O Eurocommerce argumentou contra a inclusão dos três elementos de custo incluídos na proposta de alteração da CIM da Visa, invocando o facto de nenhum destes se prender com um serviço prestado em benefício dos operadores comerciais. Consequentemente, não deviam ser incluídos quaisquer custos no cálculo da CIM que devia ser fixada a uma taxa zero. O Eurocommerce sustentou, ademais, que as reduções propostas dos níveis da CIM deviam entrar em vigor imediatamente, sendo provável que representassem, em todo o caso, uma contenção de despesas já realizada ou prevista. Por último, segundo o Eurocommerce, a divulgação dos níveis e componentes da CIM aos operadores comerciais não aumentaria o poder de negociação destes últimos(22).
6.2. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS
(35) Na sequência da publicação de uma comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o foram recebidas cento e quarenta respostas de partes interessadas: duas eram provenientes de outros sistemas de cartões de pagamento que não a Visa, uma foi elaborada por um banco, duas eram oriundas de autoridades nacionais da concorrência, uma foi transmitida por um particular, tendo as restantes sido transmitidas por operadores comerciais ou organizações deste tipo(23).
(36) Um outro sistema de cartões de pagamento referiu que não entendia a forma como uma redução nos níveis dos preços podia ser relevante, do ponto de vista jurídico, para a concessão de uma isenção; era da opinião que a Comissão intervinha na qualidade de autoridade reguladora de preços neste contexto, abusando assim das suas competências. Sustentou que a fixação de um nível máximo para as CIM que fosse equivalente ou inferior aos custos relevantes comprometeria o desenvolvimento de sistemas de cartões de pagamento quadripartidos e atrasaria a inovação e o desenvolvimento tecnológico. Na sua opinião, as CIM não restringiam de modo algum a concorrência. O segundo sistema de cartões de pagamento que se pronunciou neste contexto, muito embora defendesse a CIM como uma componente intrínseca de um sistema de cartões de pagamento quadripartido, considerou que o custo de qualquer período de financiamento gratuito incidia apenas sobre as relações entre uma entidade emitente de cartões e um titular do cartão, tendo igualmente observado que esses custos são excluídos do cálculo da sua própria CIM. Manifestou igualmente a sua oposição às disposições em matéria de transparência, invocando que a imposição da obrigação de divulgar os custos grossistas aos operadores comerciais retalhistas constituía um caso sem precedentes.
(37) Uma das autoridades nacionais que formulou observações considerou que as alterações a nível da CIM da Visa não justificavam a concessão de um certificado negativo, mas também não declarou se deviam, na sua opinião, beneficiar de uma isenção. Segundo a outra autoridade nacional, a CIM no âmbito de um sistema de cartão de pagamento quadripartido corresponde a um acordo de fixação de preços na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, que pode todavia beneficiar de uma isenção, na condição de o nível da comissão não ser excessivo. Neste contexto, sustentou que os custos de processamento e alguns dos custos da "garantia de pagamento" em caso de fraude podiam ser incluídos no cálculo do nível adequado da CIM. Contudo, não considerou que o período de financiamento gratuito e os encargos em caso de incumprimento por parte do titular do cartão suportados no âmbito da "garantia de pagamento" fossem componentes de custo justificadas no âmbito da CIM.
(38) As respostas dos operadores comerciais (e de um particular) consideraram, de forma unânime, que as alterações da CIM da Visa, em relação à CIM inalterada que tinha sido objecto de uma comunicação de objecções suplementar em Setembro de 2000, não justificavam qualquer modificação da posição da Comissão. Alguns respondente, contudo, congratularam-se com as melhorias introduzidas pela Visa na sua CIM, mas a maioria considerou-as como negligenciáveis em termos de efeitos práticos. As questões específicas levantadas sobre os cartões "consumidor" incluíram o seguinte(24):
a) Os cartões de débito são raramente utilizados para os pagamentos transfronteiras (principalmente para levantamento de numerário nos caixas automáticos), pelo que a redução aparentemente drástica da CIM aplicável a esse tipo de cartões terá um efeito limitado;
b) Existem salvaguardas inadequadas no sentido de garantir que o estudo em matéria de custos da Visa seja realizado de forma independente e neutra; o recurso a um auditor externo não é uma garantia adequada para o efeito, pelo que o estudo em matéria de custos deve ser realizado por peritos designados pela Comissão;
c) A inclusão do custo da "garantia de pagamento" na CIM não se justifica em relação aos pagamentos Visa em que o operador comercial não beneficia de uma garantia, tais como as operações realizadas "sem a presença do cartão" (pagamentos por via telefónica, venda por correspondência e através da Internet);
d) A redução de aproximadamente 20 % nas receitas estimadas em matéria de CIM para os bancos emitentes resulta, em grande medida, de reduções de custos já decididas (tais como a norma EMV para os cartões) e do aumento previsto a nível do recurso às operações electrónicas e aos cartões inteligentes, aos quais é já aplicável uma CIM mais baixa do que às operações não electrónicas;
e) Os operadores comerciais não devem nomeadamente suportar os custos do período de financiamento gratuito, dado que tal não se reverte em nada a seu favor, mas apenas em benefício do titular do cartão. Em especial, refutaram que tal tivesse conduzido a qualquer aumento das despesas agregadas do consumidor;
f) Algumas respostas opunham-se à inclusão dos custos de processamento na CIM, invocando o facto de qualquer processamento realizado pelo banco responsável pela emissão do cartão ser feita em benefício do seu próprio cliente, o titular do cartão;
g) As medidas destinadas a reforçar a transparência, embora acolhidas favoravelmente pelos operadores comerciais, não aumentarão significativamente o poder de negociação destes últimos, dado que a CIM continuará a constituir o montante mínimo para os encargos que lhes são imputados.
6.3. OBSERVAÇÕES DA COMISSÃO
(39) A Comissão formula as seguintes observações sobre os comentários tecidos pelo denunciante e partes interessadas:
- a existência de despesas gerais de exploração em todos os sectores económicos não constitui um obstáculo à obtenção de resultados concretos e profícuos mediante a aplicação de métodos contabilísticos analíticos, sobre os quais existe um grande saber-fazer nas empresas de contabilidade independentes, algumas das quais especializadas no sector bancário;
- no que se refere às observações tecidas sobre a redução do nível das CIM no considerando 38, a Comissão salienta que as reduções do nível das CIM constituíam parte integrante de um conjunto de alterações proposto pela Visa, para além de elementos relativos à "objectividade" e "transparência"; estas propostas devem ser consideradas no seu conjunto e não de forma isolada. A Comissão não considera que na apreciação deste conjunto de propostas nos termos do n.o 3 do artigo 81.o, intervém como uma autoridade reguladora de preços(25),
- em relação aos cartões de débito [alínea a) do considerando 38], a Comissão não considera que a quota de mercado dos referidos cartões represente um critério para determinar se uma eventual alteração à CIM aplicável a esses cartões é elegível para efeitos de isenção,
- no que diz respeito ao estudo em matéria de custos [alínea b) do considerando 38], a Visa garantiu à Comissão que tal será objecto de uma auditoria por uma empresa de contabilidade independente, vinculada por regras de deontologia profissional que garantem a sua independência e com experiência específica na área dos estudos relativos aos custos dos cartões de pagamento,
- no que respeita às operações "sem a presença do cartão" [alínea c) do considerando 38], e no que se refere, em primeiro lugar, aos pagamentos realizados por Internet, a Visa salientou que, a partir de Abril de 2002, tais pagamentos beneficiarão de uma plena "garantia de pagamento", na condição de o operador comercial utilizar um programa informático de segurança, intitulado "3-D secure". A utilização deste programa, cujo custo está longe de ser proibitivo segundo a Visa, é considerada suficiente para satisfazer os critérios relevantes em matéria de aplicação da "garantia de pagamento". No que se refere à outra categoria de operações "sem a presença do cartão", a venda por correspondência e os pagamentos realizados por telefone, a Visa confirmou que estes não beneficiam de qualquer garantia em caso de fraude, tendo aceite fixar uma taxa CIM distinta "MO/TO" conforme acima descrita na secção 3.2.3.4 para dirimir esta preocupação,
- a Comissão não considera relevante a questão referida na alínea d) do considerando 38, e reitera que a proposta de alteração do sistema CIM deve ser considerada no seu conjunto,
- a questão do "período de financiamento gratuito" referida nos considerando 36, 37 e na alínea e) do considerando 38 supra é abordada no considerando 89,
- os custos de processamento são abordados no considerando 85,
- as vantagens para os operadores comerciais que decorrem do sistema CIM alterado são referidas nos considerandos 92 a 93.
II. APRECIAÇÃO JURÍDICA
7. N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE/N.o 1 DO ARTIGO 53.o O DO ACORDO EEE
7.1. MERCADO RELEVANTE
7.1.1. A posição da Visa
(40) A Visa argumenta que o mercado do produto relevante engloba todos os instrumentos de pagamento para os consumidores, ou seja, para além de (todos os tipos de) cartões de pagamento, igualmente os cheques de todos os tipos e o numerário. Para o efeito, a Visa refere-se em especial à opinião de vários dos seus membros. Por outro lado, a Visa faz alusão a duas decisões anteriores da Comissão em que esta alegadamente reconhece a substituibilidade entre os cheques e outros meios de pagamento(26). Ademais, a Visa remete para dois acórdãos proferidos pelos tribunais norte-americanos em que se declara que, no contexto das denúncias contra a comissão interbancária multilateral e a regra de não discriminação da Visa, respectivamente, o mercado relevante em que a Visa desenvolve actividades e concorre é o de todos os sistemas de pagamento para consumidores(27).
(41) No que diz respeito ao mercado geográfico relevante, a Visa sustenta que, à luz do comércio electrónico realizado à escala mundial na Internet e da introdução do euro, o mercado assume cada vez mais uma dimensão comunitária se não mesmo mundial. Segundo a Visa, esta opinião é partilhada por vários dos seus membros.
7.1.2. A posição do Eurocommerce
(42) O Eurocommerce considera que são abrangidos uma série de mercados distintos. Entende que a Visa desenvolve actividades no mercado das redes de cartões, mas que, no âmbito do sistema Visa, deve ser estabelecida uma distinção entre três mercados, designadamente, o mercado de emissão de cartões, o mercado de celebração de contratos em matéria de cartões e o mercado de processamento de operações.
7.1.3. A posição da Comissão
7.1.3.1. Mercado do produto relevante
(43) Como referido pela Comissão na sua decisão relativa ao processo Visa de 9 de Agosto de 2001(28), podem ser distinguidos dois tipos de concorrência relevantes para os sistemas de pagamento. O primeiro é a existente entre os diferentes sistemas de pagamento (ou seja, diferentes sistemas de cartões de pagamento e, eventualmente, outros meios de pagamento que não os cartões), enquanto o segundo tipo ocorre entre as instituições financeiras (normalmente bancos) no que diz respeito às actividades relacionadas com os cartões (essencialmente, emissão de cartões a particulares e celebração de contratos com operadores comerciais para efeitos de aceitação dos pagamentos mediante cartão). O primeiro destes dois tipos de concorrência verifica-se no tradicionalmente denominado "mercado de sistemas/redes" ou "mercado a montante", enquanto o último ocorre nos "mercados intra-sistemas ou nos mercados a jusante". Nestes últimos, no âmbito de cada sistema de pagamento quadripartido (a Visa, por exemplo), as instituições financeiras (na UE, normalmente os bancos) concorrem entre si a nível da emissão de cartões com o logotipo relevante ou da celebração de contratos com operadores comerciais tendo em vista a aceitação do referido cartão.
(44) Ambos os tipos de concorrência são afectados pelas regras da Visa e, em especial, pela CIM. Em primeiro lugar, afectam a posição concorrencial da Visa em relação aos outros sistemas de pagamento. Em segundo lugar, afectam a concorrência entre os bancos no âmbito do sistema Visa, na medida em que impedem os bancos de se diferenciarem entre si através da oferta de condições e modalidades distintas.
(45) No que se refere aos mercados intra-sistemas, e mais especificamente em matéria de emissão, os bancos e outros emitentes de cartões Visa concorrem entre si a nível da emissão dos cartões Visa aos particulares e procuram que os respectivos titulares utilizem esses cartões Visa e não outros que possam deter. Um cartão Visa está normalmente (mas não forçosamente) ligado a uma conta bancária, mas não se trata em geral de um produto objecto de vendas subordinadas, cuja emissão é feita de forma paralela à abertura de uma conta bancária. Por conseguinte, o cartão Visa pode ser considerado um produto distinto. Do lado da aquisição, os adquirentes da Visa (que podem ser bancos ou entidades da propriedade dos bancos) celebram contratos com operadores comerciais relativos a todos os serviços necessários para a aceitação do cartão Visa pelo operador comercial: tais serviços incluem normalmente a concessão de autorização, o processamento, a inscrição dos créditos nas contas dos operadores comerciais, a programação informática e os serviços de apoio técnico, a compensação e a liquidação junto do banco emitente. Um operador comercial não necessita deter a sua conta bancária principal junto do seu adquirente Visa.
(46) No entanto, o mercado inter-sistemas deve ser debatido em maior pormenor, dado que a Comissão não partilha a opinião da Visa de que o mercado relevante abrange todos os meios de pagamento dos consumidores. Tal pode ser explicado da seguinte forma. No mercado inter-sistemas, a utilização dos diferentes sistemas de pagamento (e, deste modo, as quotas de mercado) ser determinada pelas decisões interligadas dos consumidores e dos operadores comerciais. Para que um cartão de pagamento seja largamente utilizado, deve ser aceite por um importante número de operadores comerciais e, subsequentemente, os titulares dos cartões devem optar por utilizar esse cartão de entre os diferentes cartões que possuem e que são aceites pelos operadores comerciais em causa. Consequentemente, deve ser analisada a procura tanto a nível dos operadores comerciais como a nível dos titulares dos cartões, a fim de determinar qual a definição correcta de mercado de sistemas(29). Por conseguinte, para que dois instrumentos de pagamento distintos sejam considerados substituíveis, sendo assim incluídos no mesmo mercado inter-sistemas relevante, devem ser substituíveis tanto do ponto de vista dos consumidores como dos operadores comerciais. Se um ou outro não considerar os dois instrumentos de pagamento diferentes como substituíveis, os referidos dois instrumentos não serão assim substituíveis no mercado inter-sistemas.
(47) Neste mercado, podem ser claramente excluídos todos os tipos de pagamentos à distância (transferências postais, etc.), uma vez que estes não podem ser utilizados para o pagamento de produtos ao balcão nos estabelecimentos comerciais.
(48) Em seguida, no que se refere ao numerário e aos cheques, nenhum destes pode ser considerado passível de substituir os cartões de pagamento, quer do ponto de vista dos operadores comerciais quer dos consumidores. Em primeiro lugar, no que respeita aos operadores comerciais, tais instrumentos de pagamento que não os cartões não são de modo algum substituíveis em relação aos cartões, uma vez que a perda de receitas para estes últimos que adviria da sua recusa de aceitarem todos os cartões seria muito maior do que a perda de receitas resultante do aumento do nível geral dos preços num montante correspondente a um pequeno mas sustentado aumento a nível das comissões facturadas aos operadores comerciais no âmbito de todos os cartões.
(49) Para os consumidores, o numerário apresenta inconvenientes e riscos quanto ao seu transporte em montantes avultados, sendo inadequado para compras de elevado valor. Esgota-se com frequência, devendo proceder-se à sua renovação (normalmente através do seu levantamento por cartão). Em todos os Estados-Membros, o montante médio de uma aquisição em numerário é muito mais baixo do que o montante médio de uma compra mediante cartão, e muito embora sejam utilizados cartões ou numerário para alguns pagamentos de valor médio, tal apenas sucede em relação a uma gama limitada de operações em termos da sua dimensão.
(50) Além disso, os cheques, na maioria dos Estados-Membros, são raramente utilizados para as compras ao balcão (sendo reservados para os pagamentos à distância)(30). Nos Estados-Membros em que os cheques são frequentemente utilizados para este tipo de operações (sobretudo França, Reino Unido e Irlanda), o enquadramento regulamentar é por vezes divergente (por exemplo, em França, os bancos são actualmente proibidos por lei de imputar encargos sobre a emissão de cheques) e, em todo o caso, os cheques distinguem-se por ter características bastantes diferentes dos cartões (um livro de cheques contém um número limitado de cheques, um cheque só é aceite em conjunção com um cartão de garantia ou um cartão de identidade e deve ser preenchido, o que implica uma perda de tempo).
(51) Por todos estes motivos, o numerário e os cheques podem ser excluídos do mercado inter-sistemas. Continua em aberto a questão de saber se devem ser incluídos no mercado relevante todos os tipos de cartões. Eventuais critérios para estabelecer uma distinção entre os diferentes cartões consistem no facto de o cartão ser emitido para fins de consumo por parte de particulares ou para despesas comerciais, poder ser utilizado a nível internacional ou apenas no país em que foi emitido e no mecanismo de pagamento assegurado pelo cartão (débito, débito diferido ou crédito). Na prática, os cartões de crédito são normalmente (embora não exclusivamente) de carácter internacional e os cartões de débito assumem muitas vezes uma natureza nacional, muito embora se verifique uma tendência crescente no sentido de os cartões de débito nacionais terem uma função de débito internacional mediante a adição do logotipo "maestro" ou "electron". Em vários Estados-Membros, muitos particulares possuem tanto um cartão de débito nacional, como um cartão de crédito internacional. Mas os cartões de crédito internacionais podem também, evidentemente, ser utilizados para realizar pagamentos a nível nacional (a grande maioria dos pagamentos efectuados com cartões internacionais assumem uma dimensão nacional) e, em relação a um número muito elevado de cartões de crédito, o mecanismo de crédito nunca é utilizado. Os cartões Visa são sempre passíveis de serem utilizados a nível internacional, mas o seu mecanismo de pagamento varia, podendo assumir a natureza de cartões de crédito ou débito diferido e, por vezes, de cartões de débito (alguns cartões Visa/CB emitidos em França e alguns cartões Visa/Delta emitidos no Reino Unido, por exemplo)(31).
(52) Em suma, para efeitos da presente decisão, não é necessário estabelecer qualquer distinção entre os diferentes tipos de cartões de pagamento a fim de definir o mercado do produto relevante no caso em consideração e, consequentemente, considera-se que o mercado inter-sistemas relevante engloba todos os tipos de cartões de pagamento. Tal não exclui a possibilidade de uma distinção entre os cartões "consumidor" e os cartões comerciais, entre os cartões nacionais e internacionais, ou entre os cartões de débito, os denominados "charge cards" e os cartões de crédito poder ser considerada suficientemente importante para os consumidores, por forma a que esses tipos de cartões constituam mercados do produto distintos.
7.1.3.2. Mercado geográfico relevante
(53) Como sustentado pela Comissão na sua decisão de 9 de Agosto de 2001, o mercado geográfico relevante a ser tido em conta para a apreciação das questões no domínio da concorrência no que se refere aos sistemas de cartões de pagamento assume uma dimensão sobretudo nacional. No entanto, dado o facto de a emissão e a celebração de contratos transfronteiras para efeitos de aceitação de cartões serem ambas actualmente autorizadas pela Visa(32), tecnicamente viáveis e ocorrerem até certo ponto, os mercados em causa têm vindo a desenvolver características que transcendem uma dimensão meramente nacional. Em especial, no que diz respeito à concorrência inter-sistemas, o mercado pode assumir uma dimensão mais lata do que o mercado nacional. Contudo, visto que a Visa detém uma importante posição de mercado mesmo num mercado à escala mundial, a questão da definição exacta da dimensão do mercado geográfico pode ser deixada em aberto.
7.1.3.3. Posição da Visa no mercado
(54) Nos mercados nacionais de cartões (cartões internacionais como a Visa e a Eurocard/Mastercard, cartões de comerciante e principais sistemas de cartões de débito nacionais), a Visa detém na região da UE, em termos de número de cartões em circulação, uma quota de mercado que oscila entre 4 % nos Países Baixos e 69 % em Portugal. Em termos de volume e valor das operações com os cartões Visa, a quota de mercado da Visa varia, respectivamente, entre 2 % e 95 % e 2 % e 93 % (uma vez mais, em relação aos Países Baixos e a Portugal). No entanto, o poder de mercado da Visa não deve ser apenas aferido com base nas quotas de mercado. Tal como a Europay, a Visa realiza importantes economias de escala associadas às suas redes: quase todos os bancos emitem cartões Visa e estes são aceites junto de aproximadamente quatro milhões de estabelecimentos comerciais em toda a UE. Além disso, um importante número de diversos tipos de operadores comerciais, tais como as companhias aéreas, as empresas de comércio electrónico, as empresas de venda à distância e os restaurantes dependem das redes de cartões internacionais tais como a Visa, com inúmeros utilizadores.
7.2. DECISÕES DE UMA ASSOCIAÇÃO DE EMPRESAS/ACORDOS ENTRE EMPRESAS
(55) Como referido no considerando 53 da decisão da Comissão de 9 de Agosto de 2001 relativa ao processo Visa International, as regras Visa podem ser consideradas quer como decisões de uma associação de empresas quer como um acordo entre empresas na acepção do artigo 81.o do Tratado CE/artigo 53.o do Acordo EEE.
7.3. NECESSIDADE DA CIM NO ÂMBITO DO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA VISA
7.3.1. A posição da Visa
(56) Na opinião da Visa, a sua CIM não é abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o Para o efeito, a Visa sustenta que o serviço de pagamento Visa é assegurado em conjunto pelos bancos que são membros da Visa e que a CIM constitui um mecanismo que permite que esta actividade seja desenvolvida da forma mais eficiente e eficaz. Em especial, na ausência de qualquer acção conjunta a nível da referida comissão, os bancos não teriam em conta as "externalidades positivas geradas pelas suas decisões", ou apenas o fariam em reduzido grau. Neste contexto, a Visa refere-se às orientações da Comissão sobre os acordos de cooperação horizontal, nomeadamente, ao seu ponto 24, em que é estabelecido que a cooperação horizontal "entre empresas concorrentes que não podem de modo independente realizar o projecto ou a actividade abrangida pela cooperação" não é abrangida pelo n.o1 do artigo 81.o "por natureza (própria)"(33). De acordo com a Visa, a sua CIM é coberta por este ponto, não sendo assim abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o devido à sua natureza própria.
(57) Além disso, a Visa sustenta que, mesmo se a Comissão viesse a considerar que a CIM restringia a concorrência, esta comissão poderia ser qualificada de restrição acessória, não sendo deste modo abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, uma vez que se encontra directamente relacionada com o funcionamento do sistema Visa, sendo necessária para o efeito.
7.3.2. A posição da Comissão
(58) A Comissão discorda dos argumentados apresentados pela Visa no sentido de que a sua CIM não é abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o. Em primeiro lugar, a Comissão duvida que seja certo que nenhum dos membros da Visa "possa realizar o projecto ou a actividade abrangida pela cooperação". Afigura-se que pelo menos os membros colectivos da Visa e os bancos de maior dimensão no âmbito do sistema Visa poderiam assegurar, de forma independente, um sistema de cartões de pagamento. Tal é comprovado pelo facto de a Citigroup ser o proprietário da Diners Club, um sistema de cartões concorrente.
(59) Em segundo lugar, a Comissão aceita, pelo menos em relação aos bancos de dimensão média e pequena no âmbito do sistema Visa, que a cooperação lhes permite prestar um serviço que não poderiam assegurar a título individual. Esta é a razão pela qual a Comissão não levantou objecções à vasta maioria das regras notificadas pela Visa no que se refere ao funcionamento do sistema de cartões de pagamento da Visa International. No entanto, não pode ser sustentado que a CIM permite, só por si, que os bancos membros da Visa prestem o serviço do cartão Visa, uma vez que a própria Visa reconhece que o sistema Visa poderia existir sem a referida comissão, afirmando apenas que sem esta "a dimensão das operações da Visa seria reduzida em grande escala e, deste modo, o seu impacto competitivo. O 'produto' oferecido a ambas as categorias de utilizadores seria diferente e de qualidade inferior - os titulares dos cartões obteriam acesso a uma rede mais restrita de operadores e estes últimos a um menor número de titulares de cartões". Tais argumentos, contudo, devem ser considerados nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE/n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE e não ao abrigo do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE/n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, em que a questão que se coloca é a de saber se a cláusula é tecnicamente necessária para o funcionamento do sistema de pagamento Visa. As únicas disposições necessárias para o funcionamento do sistema Visa, quadripartido, para além dos acordos técnicos quanto ao formato das mensagens, etc. consistem na obrigação de o banco credor aceitar qualquer pagamento cuja entrada no sistema tenha sido validada por um banco devedor e na proibição da fixação de preços (ex post) por um banco face a um outro(34). Consequentemente, do ponto de vista teórico, é tecnicamente viável que o sistema Visa funcione com base noutras modalidades que não uma CIM, sem envolver acordos colectivos em matéria de preços entre as empresas. Por exemplo, os bancos emitentes poderiam recuperar os custos por eles incorridos, no todo ou em parte, junto dos titulares dos cartões.
(60) Em suma, a CIM no sistema Visa não se encontra excluída "por natureza" do âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE/n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, nem deve ser considerada uma restrição acessória.
7.4. RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA
7.4.1. A posição da Visa
(61) A Visa sustenta que a sua CIM não restringe a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, quer entre os adquirentes da Visa, quer entre os emitentes da Visa, nem entre os sistemas de cartões de pagamento, nem entre os diversos instrumentos de pagamento. Em especial, segundo a Visa, a sua CIM não pressupõe qualquer fixação de preços. Não considera a referida comissão como um preço por serviços específicos prestados pelos emitentes aos adquirentes ou operadores comerciais. Ao invés, considera esta comissão como uma transferência de custos entre empresas, que cooperam entre si a fim de prestar um serviço conjunto no âmbito de uma rede caracterizada por externalidades e por uma procura conjunta (ver considerando 14).
(62) A Visa sublinha igualmente que num sistema de pagamento tripartido, tal como a American Express, o proprietário do sistema de pagamento pode repartir livremente os custos entre o lado da emissão e o lado da aquisição das suas actividades, calculando com total liberdade os preços por ele imputados aos titulares dos cartões e aos operadores comerciais da forma que melhor entender, no interesse do seu sistema. Qualquer sistema tripartido deste tipo conteria também, de forma implícita, uma comissão interbancária multilateral. A Visa sustenta que, se um sistema quadripartido fosse proibido de funcionar de forma idêntica, através de uma CIM facturada expressamente, tal representaria uma discriminação contra o mesmo.
7.4.2. A posição do Eurocommerce
(63) O Eurocommerce considera que a CIM corresponde a "um cartel de fixação de preços e, por conseguinte, a uma infracção grave do direito da concorrência". Nestas condições, entende que não é possível qualquer isenção.
7.4.3. A posição da Comissão
(64) Pelos motivos supramencionados, a Comissão considera que a CIM no âmbito do sistema Visa restringe a concorrência, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE/n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, dado restringir a liberdade de os bancos determinarem individualmente as suas políticas em matéria de preços. Além disso, possui um efeito restritivo sobre a concorrência entre os adquirentes e os emitentes da Visa.
(65) No que respeita aos argumentados aventados pela Visa, a Comissão não aceita que a CIM constitui uma transferência de custos entre empresas que cooperam entre si a fim de prestar um serviço conjunto no âmbito de uma rede caracterizada por externalidades e por uma procura conjunta. A Comissão aceita que um sistema de pagamento quadripartido se caracteriza por externalidades, bem como a existência de uma procura interdependente por parte dos operadores comerciais e dos titulares dos cartões, mas não o facto de existir um fornecimento conjunto de um produto único. Os emitentes dos cartões Visa e as entidades que celebram contratos com os operadores comerciais neste âmbito oferecem um serviço distinto a clientes diferentes. A emissão de cartões e a celebração de contratos com os operadores comerciais constituem actividades fundamentalmente diferentes, envolvendo especializações e custos distintos. Deste modo, a CIM não pode ser considerada uma transferência de custos entre parceiros no âmbito de uma empresa comum no domínio da produção.
(66) Ao invés, segundo a Comissão, a CIM corresponde a um acordo entre concorrentes que restringe a liberdade de os bancos determinarem individualmente as suas próprias políticas em matéria de preços e que distorce as condições de concorrência nos mercados de emissão e celebração de contratos para efeitos da aceitação do cartão Visa. Todos os bancos Visa emitem cartões Visa, sendo assim concorrentes no mercado de emissão de cartões Visa. Alguns bancos Visa celebram igualmente contratos com operadores comerciais neste âmbito, concorrendo entre si no mercado de celebração de contratos para efeitos de aceitação do cartão Visa. Ambas as actividades são afectadas pela CIM, pelo que os bancos que são membros da Visa são concorrentes no que diz respeito ao seu acordo sobre a referida comissão. Em especial, o acordo relativo a uma CIM colectiva entre os bancos relevantes é susceptível de ter repercussões a nível da concorrência em matéria de preços tanto no que se refere ao lado da celebração de contratos como do lado da emissão, uma vez que o acordo CIM fixará uma proporção significativa dos custos finais e, respectivamente, das receitas das partes(35).
(67) A Comissão, em decisões anteriores, concluiu que a CIM representa uma restrição da concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE/n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE(36). Os bancos emitentes são obrigados a imputar aos bancos adquirentes um determinado encargo fixo, sendo assim impedidos de desenvolverem a nível grossista uma política individual em matéria de preços face aos bancos adquirentes, na medida em que estes lhes prestam serviços (por exemplo, uma "garantia de pagamento" aplicável à maioria das transacções).
(68) Além disso, a CIM tem por efeito distorcer o comportamento dos bancos adquirentes em relação aos seus clientes (a nível retalhista), porque cria uma importante componente de custo (que segundo o Eurocommerce representa, em média, cerca de 80 % da comissão facturada aos operadores comerciais) que é susceptível de constituir, na prática, o nível mínimo dos encargos imputados aos operadores comerciais com os quais celebram contratos, uma vez que, caso contrário, o banco adquirente registaria um prejuízo a nível das suas actividades no domínio da celebração de contratos(37).
(69) Todavia, a Comissão não considera que o acordo relativo à CIM seja uma restrição da concorrência em termos de objecto, dado que um acordo CIM num sistema de pagamento quadripartido como a Visa tem por objectivo reforçar a estabilidade e a eficiência do funcionamento do referido sistema (ver secção 8.1.1) e, indirectamente, intensificar a concorrência entre os sistemas de pagamentos, permitindo assim aos sistemas quadripartidos concorrer de forma mais eficaz com os sistemas tripartidos.
7.5. EFEITOS SIGNIFICATIVOS
7.5.1. A posição da Visa
(70) A Visa sustenta que a sua CIM não restringe a concorrência numa medida significativa, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o No que se refere à concorrência entre os bancos da Visa que celebram contratos com os operadores comerciais, a Visa apresenta três argumentos. Em primeiro lugar, afirma que a CIM representa apenas um elemento da comissão paga pelos operadores comerciais ao seu banco adquirente. Em segundo lugar, é referido que os operadores comerciais são sensíveis a diferenças a nível desta comissão e, em terceiro lugar, a Visa alega que os bancos adquirentes concorrem com base noutros factores que não o preço. Além disso, a Visa argumenta que a CIM não restringe consideravelmente a concorrência entre os emitentes da Visa em relação aos seus clientes, uma vez que a referida comissão não impede os emitentes de imputarem encargos aos titulares dos seus cartões, nem de aumentar o respectivo nível a fim de recuperarem os custos por eles incorridos.
7.5.2. A posição da Comissão
(71) No que se refere ao mercado de celebração de contratos, e muito embora a CIM possa não constituir a única componente das comissões facturadas aos operadores comerciais, é a sua principal componente, representando segundo o Eurocommerce cerca de 80 % das comissões facturadas aos operadores comerciais. Por conseguinte, a CIM impõe efectivamente um nível mínimo no que respeita às comissões cobradas aos operadores comerciais. Além disso, o impacto económico da CIM é muito profundo. Com mais de 145 milhões de cartões Visa em circulação na região da UE, mais de 4 milhões de operadores comerciais que aceitam os cartões Visa e cerca de 5250 milhões de operações com cartão Visa por ano, dos quais [aproximadamente 10 %]* são operações intra-regionais, as receitas provenientes da CIM intra-regional da Visa para os bancos emitentes cifram-se em [...]*. No que respeita ao impacto sobre o mercado de emissão, a CIM pode desincentivar a inovação e a eficiência neste mercado e pode conduzir a um excesso de oferta de cartões(38).
7.6. EFEITOS SOBRE O COMÉRCIO ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS E ENTRE A COMUNIDADE E O EEE
(72) Como referido pela Comissão na sua decisão de 9 de Agosto de 2001, os cartões Visa são, por natureza, meios de pagamento transfronteiras, isto é, cartões que podem ser utilizados pelos respectivos titulares não apenas no país em que foram emitidos, mas também para realizar pagamentos em estabelecimentos comerciais ou para levantar numerário noutros países. De acordo com a Visa, em 1998, em relação à totalidade das operações realizadas com cartões Visa em estabelecimentos comerciais na UE/EFTA, cerca de 10 % foram operações intra-regionais (ver considerando 11). As regras Visa são aplicáveis, no mínimo, em todo o território do EEE, pelo que as diversas disposições contidas nestas regras podem pelo menos potencialmente afectar o comércio entre os Estados-Membros e entre a Comunidade e o EEE. A Visa não refuta que as suas regras afectam ou podem ter um efeito potencial sobre o comércio entre os Estados-Membros.
7.7. CONCLUSÕES SOBRE O N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE/N.o 1 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE
(73) A CIM no âmbito do sistema Visa representa uma restrição significativa da concorrência, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE.
8. N.o 3 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE/N.o 3 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE
8.1. PRIMEIRA E SEGUNDA CONDIÇÕES: PROGRESSO TÉCNICO E ECONÓMICO EM BENEFÍCIO DOS CONSUMIDORES
8.1.1. A posição da Visa
(74) Apesar de a Visa aceitar o facto de a CIM não ser necessária para a existência do sistema Visa, a Visa alega que a CIM foi introduzida precisamente no intuito de promover uma distribuição e a aceitação alargada dos cartões Visa e de todos os serviços a eles inerentes. Afirma que a criação dos efeitos positivos de rede e, por conseguinte, a expansão do sistema, depende da imposição desta comissão.
(75) Na opinião da Visa, maximizar a utilização do sistema através da CIM contribui para assegurar a satisfação global dos consumidores. Sem a CIM, haveria menos titulares dos cartões Visa, uma vez que aumentariam os encargos imputados a estes últimos ou os emitentes teriam que proceder a uma contenção das despesas a nível da angariação de titulares de cartões. Tal teria repercussões a nível do número de operadores comerciais que aceitam cartões Visa. Segundo a Visa, os operadores comerciais retiram inúmeras vantagens do sistema Visa, tal como o aumento do volume das suas vendas, a redução dos custos e a rapidez das operações com cartão em relação aos pagamentos realizados em numerário e com cheques.
(76) De acordo com a Visa, a CIM permite conciliar os interesses opostos dos operadores comerciais e dos titulares dos cartões, mediante a repartição dos respectivos custos entre as duas categorias de utilizadores em função do benefício marginal que cada uma retira do sistema, maximizando assim a utilização global do sistema. A Visa argumenta que colidiria com os seus próprios interesses fixar a CIM a um nível demasiado elevado ou demasiado baixo. De acordo com a Visa, uma comissão demasiado elevada traduzir-se-ia numa perda de operadores comerciais, que recusariam colaborar com o sistema. Os cartões Visa seriam assim menos atraentes para os respectivos titulares, pelo que estes renunciariam igualmente ao sistema. Tal poderia desencadear uma espiral negativa que acarretaria uma forte contracção do sistema Visa ou mesmo a sua extinção. No caso de a CIM ser fixada a um nível demasiado baixo, segundo a Visa, assistir-se-ia ao efeito inverso, mas com o mesmo resultado final.
8.1.2. A posição do Eurocommerce
(77) Em primeiro lugar, o Eurocommerce considera que não é possível qualquer isenção para a CIM da Visa dado que, na sua opinião, a CIM constitui um cartel em matéria de preços, sendo como tal uma restrição da concorrência devido ao objectivo prosseguido. Acrescenta que quaisquer ganhos em termos de eficiência que advêm de um cartel não podem compensar os seus efeitos nefastos.
(78) Além disso, o Eurocommerce sustenta que a CIM não preenche a primeira condição para efeitos de isenção, devido ao facto de desacelerar a inovação, uma vez que os bancos centram os seus esforços na manutenção e no desenvolvimento das suas receitas provenientes da CIM, em detrimento do desenvolvimento de novos produtos e serviços no domínio dos cartões. Em relação à segunda condição, o Eurocommerce defende que a CIM é prejudicial para os operadores comerciais e favorece indevidamente os titulares dos cartões, dado que faz repercutir sobre os operadores comerciais os custos relacionados com serviços ("vantagens gratuitas") prestados aos titulares dos cartões que, por seu turno, exercem pressões sobre os operadores comerciais no sentido da aceitação dos referidos cartões. Em especial, refuta que a "garantia de pagamento" tenha sido solicitada pelos operadores comerciais ou que deva ser paga pelos mesmos. Por exemplo, na sua resposta à carta enviada nos termos do artigo 6.o de 7 de Setembro de 2001, o Eurocommerce argumentou que o custo de processamento e o custo do financiamento gratuito também não deviam ser incluídos na CIM. Deste modo, de acordo com o Eurocommerce, a fixação da CIM não reflecte os benefícios extraídos do sistema Visa por todos os consumidores de uma forma proporcionada, pelo que não satisfaz a segunda condição para efeitos de isenção.
8.1.3. A posição da Comissão
(79) A título preliminar, é de observar que um acordo em matéria de preços nem sempre deve ser classificado como um cartel, não sendo intrinsecamente como tal não elegível para efeitos de isenção. Existem exemplos de acordos de preços que preenchem as condições para uma isenção(39). Além disso, uma CIM não constitui um preço facturado a um consumidor, mas uma remuneração paga entre bancos que procedem entre si à liquidação de uma operação de pagamento com cartão, não dispondo assim de qualquer possibilidade de escolha em matéria de parceiros. A ausência de algum tipo de regra aplicável a título supletivo no domínio da liquidação poderia conduzir a abusos por parte do banco emitente, que se encontra numa posição de monopólio face ao banco adquirente para efeitos de liquidação de uma operação de pagamento individual. Deste modo, é necessário algum tipo de mecanismo aplicável a título supletivo, mas a questão de saber se este é ou não elegível para efeitos de isenção dependerá dos aspectos pormenorizados do acordo.
(80) Antes das alterações descritas na secção 3.2.3, a CIM da Visa foi considerada pela Comissão (nas sua comunicação de objecções suplementar de 29 de Setembro de 2000) como não preenchendo em especial a segunda condição do n.o 3 do artigo 81.o, nomeadamente, devido ao facto de o Conselho Visa UE dispor de total liberdade para fixar a CIM ao nível que entendesse, independentemente dos custos dos serviços específicos prestados pelos bancos emitentes a favor dos operadores comerciais e também porque a CIM constituía um segredo comercial, pelo que aqueles que a pagavam, isto é, os operadores comerciais, desconheciam o respectivo nível, não podendo assim proceder à sua negociação efectiva. A Comissão verificou que havia pressões no sentido da subida do nível da CIM anterior, em especial, o facto de a maioria dos bancos serem membros tanto do sistema Visa como do sistema concorrente Eurocard/Mastercard incentivá-los-ia a emitir o cartão que lhes fizesse beneficiar de uma comissão interbancária mais alta e, deste modo, de receitas mais elevadas. A possibilidade de os operadores comerciais deixarem de aceitar o cartão Visa se a CIM fosse demasiado elevada não era suficiente para restringir estas pressões para a subida, desde que a CIM não atingisse níveis demasiado elevados, uma vez que um operador comercial que já aceitasse cartões Visa, quando confrontado com um aumento da CIM e, consequentemente, com um aumento das comissões que lhe são impostas, optaria por induzir um pequeno aumento de preços pelos bens vendidos para cobrir o agravamento dos custos, visto que desta forma a descida do seu volume de vendas seria menos pronunciada do que no caso de deixar de aceitar os cartões Visa(40). Havia assim a possibilidade de a CIM anterior ser fixada a um nível que maximizasse as receitas e limitasse o funcionamento, em vez de a um nível que maximizasse o funcionamento do sistema Visa. Tais preocupações foram dirimidas pela CIM revista da Visa, conforme explicado mais à frente.
(81) No que respeita à primeira condição, é irrefutável que os sistemas de cartões de pagamento tais como a Visa representam um considerável progresso económico e técnico. A questão que se coloca é a de saber se o acordo relativo à CIM contribui especificamente para a realização desses progressos. Esta questão está estreitamente relacionada com a dos benefícios a favor dos consumidores, pelo que é lógico analisar em conjunto estas duas condições.
(82) No que se refere à segunda condição, é de observar que os sistemas de cartões de pagamento quadripartidos como a Visa são redes com dois tipos distintos e interdependentes de consumidores, a saber, os operadores comerciais e os titulares de cartões. Cada tipo de consumidor preferiria que os custos do sistema fossem suportados pelo outro utilizador: assim, os operadores comerciais têm interesse que as comissões interbancárias sejam fixadas a um nível zero, reduzido ou negativo (ou seja, que as comissões interbancárias sejam pagas pelo emitente ao adquirente), enquanto os titulares dos cartões têm interesse que sejam positivas (isto é, pagas pelo adquirente ao emitente).
(83) A rede Visa, tal como qualquer rede caracterizada por externalidades, será tanto mais útil para cada tipo de utilizador quanto maior for o número de utilizadores do outro tipo: quanto mais elevado o número de operadores comerciais aderentes ao sistema, tanto maior será a utilidade do sistema para os titulares dos cartões e vice-versa. Será atingido o número máximo de utilizadores no sistema se o custo para cada categoria de utilizador for equivalente, na medida do possível, à utilidade marginal média do sistema para essa categoria de utilizador. A Comissão aceita que tal pode não ser forçosamente alcançado se cada banco meramente facturar o seu próprio cliente, visto que uma das características de um sistema de pagamento quadripartido reside no facto de o banco responsável pela emissão dos cartões prestar serviços específicos em benefício do operador comercial, através do banco adquirente. Dado a utilidade marginal média das operações com cartão Visa ser extremamente difícil de determinar de forma precisa para cada categoria de utilizador, deve ser encontrada uma metodologia alternativa aceitável para o efeito, que responda às preocupações da Comissão, conforme enunciadas na comunicação de objecções suplementar de 29 de Setembro(41).
(84) Para o efeito, a Visa identificou na sua proposta relativa a uma CIM alterada três categorias de custos principais que, na sua opinião, constituem um "critério objectivo" para determinar o nível dos custos inerentes à prestação dos serviços de pagamento Visa e para avaliar as CIM intra-regionais da Visa pagas pelos adquirentes aos emitentes pelas transacções POS. Trata-se das três categorias de custos a seguir referidas: a) o custo do processamento do pagamento; o custo da concessão da "garantia de pagamento"; e c) o custo do período de financiamento gratuito.
(85) A Comissão não vê quaisquer motivos para contestar a relevância destas três categorias de custos e aceita o ponto de vista da Visa de que todas elas se revertem, pelo menos em parte, em benefício dos operadores comerciais. Em primeiro lugar, no que diz respeito ao serviço de processamento, a Comissão aceita que, para além da manutenção de uma conta em benefício do titular do cartão, o banco emitente também procede ao processamento do pedido de pagamento da sua dívida perante o banco adquirente e, em última instância, operador comercial, incorrendo alguns custos administrativos neste âmbito. É indubitável que os operadores comerciais beneficiam destes últimos serviços de processamento, nomeadamente no contexto das operações de pagamento por cartão à escala internacional. O Eurocommerce também aceitou inicialmente este argumento(42).
(86) Em segundo lugar, no que se refere à garantia de pagamento, a Comissão aceita que a "garantia de pagamento" constitui um tipo de seguro contra a fraude e o incumprimento por parte do titular do cartão para os operadores comerciais, e que o elemento referente à "garantia de pagamento" na CIM alterada da Visa equivale de certa forma a um prémio de seguro, que é importante nomeadamente no contexto dos pagamentos internacionais com cartão. Em geral, os retalhistas beneficiam de uma "garantia de pagamento", uma vez que sem esta garantia seriam escassos os meios ao seu dispor para obter qualquer pagamento juntos dos titulares de cartões Visa provenientes de outros Estados-Membros em caso de fraude ou insolvência. A incidência da fraude é nomeadamente muito mais elevada no que respeita às operações transfronteiras do que às operações nacionais. Não foram apresentados quaisquer elementos à Comissão que apontem para o facto de, na ausência de uma garantia de pagamento, os retalhistas poderem recorrer a um leque alargado de seguros contra a fraude e as perdas associadas aos créditos no âmbito dos pagamentos internacionais com cartão ou que, mesmo na eventualidade da sua existência, que tal fosse acessível em termos económicos para os pequenos e médios retalhistas.
(87) Quanto ao elemento de custo da "garantia de pagamento" referente à remissão de dívidas em caso de incumprimento por parte do titular do cartão, o factor importante a reter é o de que, na ausência deste elemento de "garantia de pagamento", os operadores comerciais deveriam igualmente subscrever um seguro para o caso de os clientes não respeitarem o pagamento realizado com cartão por motivos de insolvência. Este seguro seria particularmente oneroso para os pagamentos transfronteiras, uma vez que a cobrança de dívidas se revela mais difícil num contexto transfronteiras do que a nível interno. O risco de incumprimento é igualmente mais elevado num contexto transfronteiras, dado que os titulares de cartões com antecedentes em matéria de incumprimento são particularmente susceptíveis de efectuar aquisições no estrangeiro, visto ser menos provável que constem de quaisquer "listas negras" neste quadro. Em todo o caso, o controlo da fraude e da insolvência será tanto mais eficiente se for levado a cabo pelo banco emitente. A introdução de uma "garantia de pagamento" facultativa poderia conduzir a um menor nível de controlo por parte dos bancos emitentes, aumentando assim o risco de fraude e insolvência.
(88) Sem uma garantia de pagamento, alguns retalhistas considerariam provavelmente que o risco de aceitação dos cartões Visa era demasiado alto e, dado que a regra quanto à obrigação de aceitar todos os cartões os obriga a aceitarem todos os cartões Visa, sem excepção, não disporiam de outra alternativa senão a de deixarem de aceitar qualquer cartão Visa. Os cartões Visa passariam assim a ser menos atraentes para os respectivos titulares e alguns poderiam nesse caso renunciar ao seu cartão Visa, o que conduziria a uma espiral decrescente em termos de dimensão e nível de utilização do sistema Visa, bem como a uma redução do volume de negócios de todos os operadores comerciais(43).
(89) Em terceiro lugar, o "período de financiamento gratuito" permite aos titulares dos cartões Visa efectuar compras junto de qualquer operador comercial que aceite os cartões Visa como se propiciassem todos crédito gratuito. De acordo com a Visa, tal reverte em benefício dos operadores comerciais dado que incentiva os titulares de cartões a intensificarem o seu consumo através da realização de compras adicionais que não efectuariam noutras condições(44). Muito embora não esteja comprovado que tal aumente o consumo agregado total, é plausível que possa fomentar as aquisições a nível internacional, nos casos em que os titulares de cartões se deslocam ao estrangeiro e não dispõem normalmente dos meios necessários para confirmar o saldo da sua conta e quando não podem adiar a compra para uma data futura. Sem o período de financiamento gratuito, os titulares de cartões são susceptíveis de serem mais prudentes quanto às suas despesas globais no estrangeiro, por receio de excederem o saldo da sua conta. Apesar de este fenómeno poder ter um impacto geral neutro sobre o consumo total na Europa, contribui, não obstante, para facilitar e promover as despesas transfronteiras em relação às despesas nacionais. À luz desta situação, pode ser justificada a inclusão do período de financiamento gratuito numa CIM aplicável às aquisições transfronteiras, sobretudo devido ao facto de reverter em benefício dos operadores comerciais, mas também por promover as aquisições transfronteiras no âmbito do mercado único. Por conseguinte, a Comissão entende que não existem razões, para efeitos e durante a vigência da presente isenção(45), para considerar injustificada a inclusão na CIM intra-regional da Visa do custo do período de financiamento gratuito, enquanto característica dos chargecards e dos cartões de crédito internacionais, que reverte parcialmente em benefício dos operadores comerciais no âmbito das operações transfronteiras.
(90) Dado que os três serviços em causa são prestados aos operadores comerciais pelos bancos emitentes de cartões Visa de forma indirecta através do banco adquirente, no âmbito do sistema de pagamento internacional da Visa os emitentes não podem, na ausência de relações contratuais, imputar os custos ligados a estes serviços directamente ao operador comercial (contrariamente ao que sucede, por exemplo, nalguns sistemas nacionais, tais como o ec-Karte na Alemanha em que os emitentes facturam directamente aos operadores comerciais a prestação de uma garantia (facultativa).
(91) Em suma, a proposta de alteração da CIM intra-regional prevista nas regras da Visa International contribui para a primeira condição necessária para o progresso técnico e económico enunciada no n.o 3 do artigo 81.o, designadamente, a existência de um sistema de pagamento internacional com externalidades positivas em relação à rede.
(92) Pode considerar-se que a CIM alterada (conforme acima descrita), na medida em que se baseia em critérios objectivos (custos) e transparentes para os utilizadores do sistema Visa que acabam por suportar, no todo ou em parte, o pagamento da CIM, assegura uma proporção equitativa dos benefícios para cada categoria de utilizador do sistema Visa, dirimindo assim as preocupações da Comissão na matéria. Em especial, o nível da CIM não excederá o custo dos serviços específicos em que os seus cálculos se baseiam (conforme garantido pelo estudo em matéria de custos que será realizado com base numa amostra representativa dos membros da Visa e objecto de auditoria por um perito independente), podendo o Conselho Visa UE fixá-lo a um nível inferior. A CIM alterada da Visa revela-se assim vantajosa para os operadores comerciais, na medida em que, no futuro, a CIM não poderá exceder o custo dos serviços que os bancos emitentes prestam, no todo ou em parte, a favor dos operadores comerciais.
(93) No que se refere às observações formuladas pelos operadores comerciais em resposta à Comunicação da Comissão nos termos do n.o 3 do artigo 19.o e pelo Eurocommerce em resposta à sua carta nos termos do artigo 6.o de 7 de Setembro de 2001, no que respeita aos alegados efeitos negligenciáveis das alterações introduzidas na CIM da Visa, é de observar que os efeitos práticos destas alterações (tanto para os operadores comerciais como para os titulares de cartões) são incertos por natureza, dado que a CIM apenas representa um preço no "estádio" grossista. A presente isenção é concedida com base nos factos actuais: impõe-se assim uma isenção para um período determinado, a fim de analisar o novo equilíbrio de interesses e permitir à Comissão examinar novamente o impacto da CIM, caso necessário.
(94) Para os titulares dos cartões Visa, a CIM alterada da Visa não tem vantagens directas em relação à anterior. Contudo, na medida em que poderá vir a traduzir-se em custos mais reduzidos para os operadores comerciais, poderá conduzir a um aumento do número de operadores comerciais que aceitam o cartão Visa, o que seria no interesse dos titulares dos cartões. Nos casos em que se verifica uma forte concorrência em matéria de preços entre os operadores comerciais, uma descida dos seus custos poderia resultar em preços mais baixos para todos os consumidores, incluindo aqueles que pagam com o cartão Visa. Além disso, as alterações introduzidas na CIM não são consideradas pela Visa como susceptíveis de conduzir a qualquer incremento nos encargos facturados aos titulares de cartões. Dado que, na proposta Visa, o nível dos custos dos três serviços supramencionados representará efectivamente um limite máximo para a CIM, a sua fixação a um nível mais baixo do que o custo dos serviços em causa poderia ser considerada como tendo repercussões potencialmente nefastas para os titulares dos cartões; por outro lado, contudo, pode argumentar-se que os serviços em causa revertem em benefício de ambos os utilizadores em proporções distintas, pelo que é adequado conferir uma certa margem de manobra aos bancos a nível da repartição dos custos entre os titulares dos cartões e os operadores comerciais. Além disso, a fixação de uma CIM abaixo dos custos terá normalmente por objectivo incentivar melhorias no sistema, [...]* o que se revela no interesse de todos os respectivos utilizadores.
(95) Em suma, a CIM alterada contribui para o progresso técnico e económico, assegurando simultaneamente uma proporção equitativa desses benefícios para cada uma das duas categorias de utilizadores do sistema Visa, preenchendo deste modo a primeira e a segunda condições do n.o 3 do artigo 81.o
8.2. TERCEIRA CONDIÇÃO - CARÁCTER INDISPENSÁVEL
8.2.1. A posição da Visa
(96) De acordo com a Visa, a sua CIM é indispensável para o funcionamento eficiente do sistema Visa. Segundo a Visa, nem a facturação directa dos titulares dos cartões por forma a cobrir a totalidade dos custos incorridos pelos emitentes, nem a celebração de acordos bilaterais em matéria de comissões interbancárias representam soluções viáveis para o sistema Visa. Além disso, segundo a Visa, não pode concluir-se, com base no simples facto de um dado sistema de cartões de pagamento não prever uma CIM a ser paga por um adquirente a um emitente, que a CIM prevista no âmbito do sistema Visa na UE é desnecessária. Em especial, a Visa sustenta que os diversos sistemas de cartões de pagamento referidos na comunicação de objecções suplementar como exemplos de sistemas de cartões que funcionam com outros métodos de financiamento alternativos que não uma CIM, não demonstram que a CIM da Visa não seja objectivamente necessária para o sistema Visa. Estes sistemas de cartões, de acordo com a Visa, não são comparáveis com o seu sistema porque são todos distintos de alguma forma. O sistema alemão ec-Karte constitui um sistema de cartões de débito nacional e, ademais, dispõe de uma infra-estrutura que permite a realização de pagamentos directos entre os operadores comerciais e os emitentes de cartões. O sistema australiano EFTPOS (outro sistema de cartões de débito nacional) envolve um pequeno número de bancos, o que torna os acordos bilaterais viáveis. O sistema canadiano Interac caracteriza-se na prática por uma CIM, muito embora fixada a um nível zero.
8.2.2. A posição do Eurocommerce
(97) O Eurocommerce sustenta que a CIM não é necessária para garantir o funcionamento dos sistemas de cartões de pagamento, nem para assegurar um nível máximo em termos de utilização e estabilidade do sistema. Na opinião do Eurocommerce, não são prestados quaisquer serviços entre o banco emitente e o banco adquirente, pelo que não se impõe qualquer pagamento. A CIM constitui, pelo contrário, uma taxa que gerou avultados custos que são em última instância suportados pelo consumidor, sob a forma de preços mais altos no comércio retalhista.
8.2.3. A posição da Comissão
(98) Em primeiro lugar, é de realçar que o carácter indispensável a ser considerado nesta secção não se prende com a existência do sistema Visa, mas o carácter indispensável necessário para alcançar os benefícios identificados no âmbito da primeira condição enunciada no n.o 3 do artigo 81.o, ou seja, nomeadamente, as externalidades positivas associadas à rede. A CIM da Visa, conforme foi reconhecido pela própria Visa, não é indispensável para a existência do seu sistema. No entanto, como explicado supra, na ausência de uma relação contratual directa entre os emitentes e os operadores comerciais, se não houvesse algum tipo de acordo relativo a uma comissão interbancária multilateral, não seria possível para os emitentes recuperar junto dos operadores comerciais os custos dos serviços que são prestados, em derradeira instância, em benefício destes últimos, o que teria repercussões negativas, em detrimento do sistema no seu conjunto e de todos os utilizadores.
(99) Todavia, não é qualquer CIM que pode ser considerada indispensável, somente a CIM que seja o menos restritiva da concorrência de entre todos os tipos alternativos. A Comissão observa neste contexto que, apesar de a CIM anterior conferir aos membros bancários da Visa total liberdade para fixarem a CIM ao nível que entendessem, sem qualquer critério objectivo e, nomeadamente, independentemente do custo efectivo associado à prestação dos serviços específicos em causa, a CIM alterada da Visa baseia-se em critérios objectivos (custos) e transparentes (no sentido de que o seu nível será divulgado, mediante pedido, aos operadores comerciais). A Comissão aceita que uma CIM deste tipo possa ser considerada indispensável, uma vez que não foi estabelecido no contexto de um sistema de cartões de pagamento internacional com milhares de membros que haja uma modalidade financeira alternativa, para além da CIM alterada, que seja viável e menos restritiva da concorrência, preservando simultaneamente os progressos técnicos e económicos acima identificados ao abrigo da primeira condição enunciada no n.o 3 do artigo 81.o
(100) Neste contexto, a Comissão toma em consideração o facto de não ter sido estabelecida a existência de exemplos de sistemas de pagamento internacional com cartões de crédito ou débito diferido que funcionem sem uma CIM. Muito embora os diversos sistemas de pagamento nacionais a que o Eurocommerce faz alusão (ver considerando 27) possuam todos algumas semelhanças com o sistema Visa, caracterizam-se também por diferenças, o que exclui qualquer comparação profícua. Esses sistemas envolvem um número mais reduzido de bancos do que o sistema Visa, ou caracterizam-se por ligações directas entre os bancos emitentes e os operadores comerciais, ou por uma CIM fixada a um nível zero, ou dispõem de um sistema de autorização em linha que permite reduzir sensivelmente a fraude.
(101) Apesar de, teoricamente, poderem ser celebrados acordos bilaterais no que respeita ao nível da comissão interbancária, uma comissão multilateral é susceptível de conduzir a uma eficiência acrescida no contexto do sistema de pagamento da Visa International devido aos menores custos associados às negociações e operações(46). Com mais de 5000 bancos na região Visa da UE, é provável que as comissões interbancárias bilaterais - apesar de serem tecnicamente possíveis - se traduzissem em encargos mais elevados e menos transparentes, devido aos custos associados às negociações e operações neste contexto. Tal, por seu turno, é susceptível de conduzir a um aumento das comissões cobradas aos operadores comerciais. Por este motivo, revela-se necessário que nos casos em que dois bancos não puderam ou não tentaram celebrar um acordo bilateral exista, a título supletivo, uma CIM.
(102) Na ausência de um acordo sobre uma comissão interbancária multilateral, os bancos emitentes teriam de suportar eles próprios os custos de tais serviços ou facturá-los, no todo ou em parte, ao titular do cartão. Se suportassem eles próprios os custos, os bancos emitentes procederiam provavelmente à sua recuperação mediante a imputação de encargos mais elevados por serviços não relacionados (subvenções cruzadas). A imputação dos custos desses serviços ao titular do cartão (mediante um aumento da taxa anual de subscrição dos cartões Visa ou, eventualmente, das comissões facturadas por transacção) pode ser considerada como uma alternativa muito menos restritiva do que a CIM, porque os encargos cobrados aos titulares de cartões são determinados unilateralmente por cada banco e não através de um acordo multilateral. Contudo, atendendo às conclusões extraídas nos considerandos 85-89 supra quanto aos beneficiários dos diferentes elementos de custo incluídos na CIM alterada da VISA, a facturação destes custos aos titulares dos cartões é susceptível de desestabilizar o sistema Visa, visto que alguns titulares poderiam utilizar de forma menos frequente os seus cartões Visa, por considerarem que o preço era agora excessivo, dado incluir o custo de serviços que não são totalmente prestados aos mesmos, mas aos operadores comerciais. Esta redução a nível da utilização dos cartões Visa poderia, por seu turno, tornar o cartão menos atraente para os operadores comerciais, desencadeando assim uma espiral decrescente em termos de dimensão do sistema Visa.
(103) Em conclusão, não há uma alternativa menos restritiva do que a CIM alterada da Visa, que garantisse as vantagens e os benefícios para os consumidores identificados no âmbito da primeira e segunda condições supramencionadas, e que fosse simultaneamente exequível no terreno no contexto do sistema de cartões de pagamento internacional quadripartido da Visa. Por conseguinte, a CIM intra-regional alterada da Visa, que tem um carácter supletivo, satisfaz a terceira condição prevista no n.o 3 do artigo 81.o
8.3. QUARTA CONDIÇÃO: NÃO SUPRESSÃO DA CONCORRÊNCIA
8.3.1. A posição da Visa
(104) De acordo com a Visa, a CIM não confere à Visa a possibilidade de eliminar a concorrência no que se refere a uma parte substancial dos produtos relevantes. A Visa observa neste contexto que os bancos que são membros do seu sistema são sujeitos a uma concorrência no âmbito do sistema, bem como a uma concorrência entre os sistemas. Segundo a Visa, a determinação da CIM pelos bancos membros da Visa ocorre num quadro altamente concorrencial.
8.3.2. A posição do Eurocommerce
(105) O Eurocommerce considera que a quarta condição não é preenchida devido ao facto de a Visa, juntamente com a Europay, constituir um duopólio com uma quota de mercado correspondente a 80 %.
8.3.3. A posição da Comissão
(106) A CIM não suprime a concorrência entre os emitentes, que continuam a poder fixar livremente os encargos aplicáveis aos seus clientes respectivos. Além disso, apesar de estabelecer efectivamente um nível mínimo para as comissões facturadas aos operadores comerciais, também não elimina a concorrência entre os adquirentes, uma vez que os bancos adquirentes continuam a poder fixar livremente as comissões aplicáveis aos operadores comerciais e podem ainda concorrer entre si no que respeita a outras componentes das referidas comissões, para além da CIM. De igual forma, também não elimina a concorrência entre a Visa e os seus concorrentes, em especial, a Europay. A alegação feita pelo Eurocommerce de que a Visa constitui praticamente um duopólio com a Europay não é relevante para efeitos de um acordo entre membros da Visa. Apesar de vigorar um acordo análogo entre os membros da Europay, não há quaisquer indícios claros quanto a uma concertação entre a Visa e a Europay.
8.4. CONCLUSÕES AO ABRIGO DO N.o 3 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE/N.o 3 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE
(107) A CIM alterada da Visa satisfaz as condições para uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE.
9. VIGÊNCIA DA ISENÇÃO E CONDIÇÕES
(108) Nos termos do artigo 8.o do Regulamento n.o. 17, uma decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado será concedida por um período determinado e pode estar sujeito a obrigações. Nos termos do artigo 6.o do Regulamento n.o 17, a data a partir da qual essa decisão produz efeitos não pode ser anterior ao dia da notificação. Depreende-se do disposto no n.o 1 do artigo 7.o do Regulamento n.o 17 que o início do período de isenção não pode ser anterior à data em que o acordo notificado passou a preencher as condições em matéria de isenção.
(109) Por conseguinte, a isenção deve produzir efeito a partir da data em que a proposta de alteração do sistema CIM da Visa passou a ser implementada no quadro das regras Visa e vigorará até 31 de Dezembro de 2007. Em relação à nova CIM MO/TO descrita na secção 3.2.3.4, a isenção produzirá efeito quando essa CIM for estabelecida e vigorará até 31 de Dezembro de 2007. Este prazo permitirá à Comissão reexaminar o impacto prático do sistema alterado da Visa no mercado e, em especial, o seu efeito esperado sobre as comissões aplicadas aos operadores comerciais, igualmente à luz das observações formuladas pelas partes interessadas à comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o
(110) No intuito de permitir à Comissão verificar se as alterações à CIM da Visa, conforme acima descritas na secção 3.2.3, estão a ser implementadas pela Visa em conformidade com os compromissos assumidos pela Visa, a decisão fica subordinada às seguintes condições:
a) A Visa apresentará à Comissão, no prazo de [12-18 meses]* após a adopção da presente decisão, uma cópia do estudo de custos que demonstre os cálculos baseados nas três categorias de custos acima referidas na secção 3.2.3.2 (sendo os dados discriminados entre aqueles que se relacionam com os cartões de crédito e os cartões de débito diferido e os relativos aos cartões de débito), bem como o impacto relativo em termos de valor e volume dos diferentes tipos de cartões Visa. O estudo de custos será realizado pela Visa e objecto de auditoria por parte de uma empresa independente de auditoria, que deverá ser aprovada pela Comissão. Os dados utilizados na elaboração do estudo de custos serão recolhidos junto de um conjunto representativo dos bancos membros da região Visa da UE, localizados no território do EEE. Serão subsequentemente elaborados outros estudos de custos, sendo os respectivos exemplares apresentados à Comissão, pelo menos no prazo de [18-36 meses]*.
b) Após a conclusão de cada um dos estudos supramencionados, o nível efectivo das CIM aplicáveis aos cartões "consumidor" não excederá a soma destas três categorias de custos, salvo em circunstâncias excepcionais que possam ser conciliadas com o disposto no n.o 3 do artigo 81.o (como, por exemplo, com vista a desincentivar um comportamento susceptível de entravar o progresso técnico) e na sequência de consultas com a Comissão.
c) A Visa informará a Comissão de eventuais alterações e aditamentos introduzidos no seu sistema de CIM intra-regional,
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.o
1. Sem prejuízo do artigo 2.o, o disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE é declarado inaplicável, nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, ao sistema alterado da comissão interbancária multilateral intra-regional da Visa (em seguida denominada CIM) aplicável às operações transfronteiras nos pontos terminais de venda com cartões consumidor Visa no âmbito do Espaço Económico Europeu, até 31 de Dezembro de 2007.
2. A declaração de isenção prevista no n.o 1 está subordinada às seguintes condições:
a) O Conselho Visa deverá adoptar, o mais tardar até 4 de Setembro de 2002, as medidas necessárias para assegurar a implementação do sistema CIM alterado, objecto da presente decisão;
b) No prazo de [12-18 meses]* a contar da data de adopção da presente decisão, e pelo menos no prazo de [18-36 meses]* subsequentemente, a Visa apresentará à Comissão um exemplar do estudo em matéria de custos respeitante aos cartões de débito e aos cartões de débito diferido e cartões de crédito, em que seja calculado o nível máximo da CIM, com base nas três categorias de custo a seguir referidas:
- o custo das operações de processamento,
- o custo do período de financiamento gratuito para os titulares de cartões,
- o custo da concessão da "garantia de pagamento".
O estudo de custos será realizado pela Visa e objecto de auditoria por parte de uma empresa independente de auditoria, aprovada pela Comissão.
Os dados utilizados na elaboração do estudo de custos serão recolhidos junto de um conjunto representativo dos bancos membros da região Visa da UE, localizados no território do EEE, devendo representar mais de 50 % do volume total das operações nos terminais de pontos de venda intra-regionais da Visa.
c) Após a conclusão de cada um dos estudos a que se refere a alínea b), o nível efectivo das CIM aplicáveis aos cartões "consumidor" não excederá o valor indicado no estudo de custos mais recente como correspondente ao nível máximo da CIM, baseado nas três categorias de custos especificadas na alínea a), salvo em circunstâncias excepcionais que, na opinião da Comissão, sejam compatíveis com o disposto no n.o 3 do artigo 81.o
d) A Visa informará a Comissão, no prazo de um mês após ter informado os seus membros, de eventuais alterações e aditamentos introduzidos no seu sistema de CIM intra-regional.
Artigo 2.o
1. O disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE é declarado inaplicável, nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, à comissão interbancária intra-regional da Visa no que se refere às operações realizadas no domínio da venda por correspondência e dos pagamentos por telefone (em seguida denominadas operações MO/TO), que são objecto da presente decisão, conforme aplicada às operações nos terminais dos pontos de venda transfronteiras com cartões "consumidor" Visa no EEE, até 31 de Dezembro de 2007.
2. Na condição de a declaração de isenção prevista no artigo 1.o ter entrado em vigor, a declaração de isenção estabelecida no n.o 1 será aplicável, sob reserva das seguintes condições:
a) O Conselho Visa deve adoptar, o mais tardar até 30 de Abril de 2003, as medidas necessárias para assegurar a implementação da comissão interbancária intra-regional aplicável às operações MO/TO;
b) A Visa respeitará o disposto no n.o 2, alíneas b) e d), do artigo 1.o;
c) Após a conclusão de cada um dos estudos a que se refere o n.o 2, alínea b), do artigo 1.o, o nível efectivo das CIM aplicáveis às operações MO/TO não excederá o valor indicado no estudo de custos mais recente como correspondente ao nível máximo da CIM para estas operações, baseado nas mesmas informações relativas às três categorias de custos indicadas no n.o 2, alínea b), do artigo 1.o, mas corrigido no que se refere a duas categorias de custo específicas, no âmbito da "garantia de pagamento" e "processamento das operações", a fim de reflectir os custos específicos inerentes às operações MO/TO.
Artigo 3.o
É destinatária da presente decisão: Visa International Service Association Região da União Europeia 99 High Street Kensington Londres W8 5TE.
Feito em Bruxelas, em 24 de Julho de 2002.