Decisão da Comissão
de 5 de Dezembro de 2001
relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE
(Processo COMP/37 800/F3 - Cervejeiras luxemburguesas)
[notificada com o número C(2001) 3914]
(Apenas faz fé o texto em língua francesa)
(Texto relevante para efeitos do EEE)
(2002/759/CE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,
Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, o n.o 2 do seu artigo 15.o,
Tendo em conta a decisão da Comissão de 29 de Setembro de 2000 de dar início a um procedimento relativo ao caso em questão,
Após ter concedido às empresas em causa a oportunidade de apresentarem a sua posição sobre a comunicação de objecções adoptada pela Comissão, em conformidade com o n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho e o artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 2842/98(3) da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CE.
Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, práticas concertadas e posições dominantes,
Tendo em conta o relatório final do Auditor neste processo,
Considerando o seguinte:
1. OS FACTOS
1.1. OBJECTO E ORIGEM DO PROCESSO
(1) O presente processo incide sobre um acordo (em seguida denominada "a Convenção") celebrado, em 8 de Outubro de 1985, entre cinco empresas que se consagram à produção de cerveja estabelecidas no Luxemburgo, com vista a assegurar o respeito e a protecção recíproca das "cláusulas de cerveja" de que beneficiam as referidas cervejeiras junto dos estabelecimentos de venda de bebidas luxemburgueses. Por "cláusula de cerveja" ou "cláusula de cervejeira", deve entender-se uma cláusula de exclusividade no que se refere à aquisição de determinados tipos de cervejas celebrada por um estabelecimento de venda de bebidas junto de uma cervejeira, em contrapartida de diversas vantagens financeiras que lhe são concedidas por esta última.
(2) O texto da convenção(4) foi transmitido à Comissão, em 16 de Fevereiro de 2000, pela Interbrew SA (em seguida "Interbrew"). Quando informou a Comissão da existência da convenção, a Interbrew confirmou que tinha instruído as suas filiais, a saber, a Brasserie de Diekirch e a Brasseries Réunies Mousel et Clausen a porem termo à respectiva aplicação. Invocou igualmente a comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas(5).
1.2. AS EMPRESAS EM CAUSA
(3) Todas as cervejeiras principais estabelecidas no Luxemburgo eram partes na Convenção. Tratava-se das seguintes empresas:
a) A Brasserie Nationale-Bofferding ("Bofferding"). Em 1999, o seu volume de negócios atingiu [30 - 50] milhões de euros e a sua produção de cerveja [120000 - 180000] hectolitros, dos quais [50000 - 70000](6) hectolitros foram vendidos no sector Horeca(7) no Luxemburgo(8).
b) A Brasserie de Diekirch ("Diekirch"). Em 1999, o seu volume de negócios foi de 12,8 milhões de euros, tendo produzido 141600 hectolitros de cerveja, dos quais [40000 - 50000] hectolitros foram vendidos no sector Horeca no Luxemburgo(9).
c) A Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen S.A. ("Mousel") que realizou um volume de negócios de 11,4 milhões de euros em 1999 e produziu 108000 hectolitros de cerveja, dos quais [40000 - 50000] hectolitros foram vendidos no sector Horeca no Luxemburgo(10).
d) A Brasserie De Wiltz ("Wiltz"), que realizou um volume de negócios de 2,3 milhões de euros em 1999 e produziu [20000 - 30000] hectolitros de cerveja, dos quais [0 - 10000] hectolitros se destinaram ao sector Horeca no Luxemburgo(11).
e) A Brasserie Battin ("Battin"), que produziu [10000 - 20000] hectolitros em 1999 e realizou um volume de negócios correspondente a 1,8 milhões de euros, tendo as suas vendas no sector Horeca luxemburguês atingido [0 - 10000] hectolitros(12).
(4) Em 27 de Setembro de 1999, a Interbrew assumiu o controlo da Mousel através da sociedade holding, a BM Investiments. Por intermédio desta operação, a Interbrew adquiriu igualmente o controlo exclusivo da Diekirch. Com efeito, desde Janeiro de 1986, a Interbrew e a Mousel detinham, a título individual, uma participação que oscilava entre [.. %] e [.. %] no capital social da Diekirch. Por último, em 28 de Julho de 2000, a Diekirch tornou-se uma filial a [.. %] da Mousel, tendo esta última adquirido a participação detida pela Interbrew na Diekirch. Por esta ocasião, a Mousel alterou igualmente a sua designação, passando a designar-se Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA ("Brasserie de Luxembourg").
1.3. O SECTOR "HORECA" NO LUXEMBURGO
(5) De acordo com as estimativas das partes, o volume total das vendas de cerveja no Luxemburgo ascendeu a aproximadamente 490000 hectolitros em 1999 [sendo 320000 hectolitros produzidos pelas partes(13) e cerca de 168000 hectolitros importados(14)]. Segundo as partes, o sector "Horeca" representou, só por si, cerca de 207000 hectolitros destas vendas, isto é, mais de 40 % da totalidade das vendas. Neste sector, as partes venderam em torno de 162000 hectolitros da sua produção própria em 1999(15), tendo sido importados cerca de 45000 hectolitros de cerveja(16), dos quais aproximadamente 18000 hectolitros pelas partes ou respectivas filiais de distribuição(17). Por conseguinte, cerca de 75 % do volume de cerveja vendida no sector "Horeca" luxemburguês em 1999 foi produzido pelas partes e, atendendo à sua distribuição das cervejas importadas, mais de 85 % das vendas totais neste sector eram por elas controladas.
(6) Quanto ao número de estabelecimentos de venda de bebidas situados no Luxemburgo, a maioria das partes estima o seu número entre 3500 e 3800(18). Em relação a este total, mais de 2100 estão vinculados às cinco cervejeiras signatárias mediante uma cláusula de exclusividade em matéria de compra ("a cláusula de cerveja"). No período compreendido entre 1990 e 1999, o número de estabelecimentos de venda de bebidas vinculado a cada cervejeira evoluiu da seguinte forma:
POSIÇÃO NUMA TABELA
1.4. AS DISPOSIÇÕES DA CONVENÇÃO
(7) A convenção celebrada em 8 de Outubro de 1985 pelas cinco cervejeiras em causa "tem por objectivo impedir e sanar os litígios que sejam susceptíveis de ocorrer no Grão-Ducado no que se refere à observância e à protecção recíproca das cláusulas das cervejeiras, as denominadas cláusulas de cerveja" (artigo 1.o).
(8) O artigo 2.o da convenção especifica que, por cláusula de cerveja, deve entender-se "toda e qualquer convenção por escrito, independentemente da sua validade jurídica, e/ou vigência, e/ou oponibilidade, mediante a qual uma das cervejeiras contratantes acordou com um estabelecimento de venda de bebidas que este se abastecerá exclusivamente em cervejas luxemburguesas de fabrico próprio ou fabricadas sob licença por uma cervejeira luxemburguesa e/ou vendidas por uma cervejeira luxemburguesa durante um determinado período e/ou no que se refere a uma dada quantidade de cerveja".
(9) Por outro lado, segundo a acta da reunião da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas de 7 de Outubro de 1986(19) [conforme alterada pela acta da reunião de 2 de Dezembro de 1986(20)], as partes acordaram uma interpretação mais lata do termo "cláusula de cerveja" do que a constante do artigo 2.o da Convenção. De acordo com as referidas actas, divulgadas pela Federação
"... foi acordado reconhecer e equiparar à 'cláusula de cerveja':
- a operação que consiste na assinatura de um contrato de locação e numa participação financeira no equipamento de um café, sem que seja expressamente referida uma 'cláusula de cerveja' neste contexto. Por exemplo, a cervejeira X procede à locação de um edifício e participa financeiramente na sua decoração em função da sua finalidade, mas não celebra ou não chega a celebrar uma convenção com o proprietário;
- a aquisição por uma cervejeira de um direito de 'cabaretage'(21), sem que seja expressamente referida uma 'cláusula de cerveja'.
Estas duas interpretações fazem parte integrante das disposições que vigoram neste domínio."
Esta interpretação foi confirmada por uma carta de 23 de Outubro de 1991 transmitida pela Wiltz à Federação das Cervejeiras Luxemburguesas(22):
"... as cervejeiras acordam reconhecer eequiparar à 'cláusula de cerveja':
- a operação que consiste na celebração de um contrato de locação;
- a disponibilização por uma cervejeira de um direito de 'cabaretage'.".
É igualmente de assinalar que cada uma destas actas de reunião sublinha o carácter confidencial das referidas interpretações da convenção. Além disso, a acta da reunião de 7 de Outubro de 1986 refere que as cervejeiras acordaram não invocar os documentos de interpretação da convenção e "... realizar as operações relacionadas com a cláusula de cerveja sem fazer qualquer alusão à mesma".
(10) O artigo 3.o da convenção enumera as diferentes categorias de estabelecimentos de venda de bebidas que podem ser sujeitos à obrigação de respeitar uma cláusula de cerveja. Estas englobam as entidades que exploram estabelecimentos de venda de bebidas, as pensões, os parques de campismo e qualquer outro tipo de estabelecimento de venda de cerveja, bem como os grossistas de cerveja.
(11) O artigo 4.o estabelece que "as cervejeiras contratantes proíbem-se a si próprias e comprometem-se a proibir rigorosamente aos seus grossistas de realizar qualquer venda de cerveja num estabelecimento que esteja vinculado, nos termos da presente convenção, a uma das outras cervejeiras signatárias".
(12) Além disso, o artigo 4.o especifica que, em caso de não observância desta obrigação por parte do grossista, proceder-se-á da seguinte forma: "a cervejeira contratante assinalará a venda de cervejas da cervejeira concorrente junto do seu cliente e notificar-lhe-á, para todos os efeitos úteis, a convenção de abastecimento. Transmitirá igualmente esta convenção ao grossista e notificará este último que deve abster-se de qualquer abastecimento de cerveja. Simultaneamente, solicitará à cervejeira concorrente que convoque o seu grossista e lhe exija que ponha o devido termo a quaisquer fornecimentos ao cliente vinculado contratualmente à outra cervejeira, a fim de evitar qualquer cumplicidade da cervejeira concorrente com o seu grossista neste comportamento".
(13) Nos termos do artigo 5.o da convenção, cada cervejeira contratante "compromete-se, antes de celebrar um contrato e/ou proceder ao fornecimento de cerveja a um estabelecimento de venda de bebidas que tenha sido anteriormente abastecido por uma outra cervejeira, a informar-se previamente junto desta última sobre a existência de uma 'cláusula de cerveja' a seu favor". Qualquer cervejeira que não apresente um pedido de informação prévio deve desembolsar à cervejeira que abastece o estabelecimento de venda em causa uma indemnização num montante equivalente ao valor de 100 hectolitros de cerveja "Pils" (artigo 6.o).
(14) Nos casos em que, não obstante os compromissos que lhe tiverem sido assinalados, uma cervejeira signatária celebrar contratos com um estabelecimento que seja já abastecido por uma cervejeira contratante, ou fornecer as suas cervejas ao referido estabelecimento, o artigo 7.o da convenção prevê que a nova cervejeira contratante deverá desembolsar ao antigo fornecedor uma indemnização equivalente ao valor de 750 hectolitros de cerveja "Pils", sem prejuízo de uma indemnização complementar a ser fixada através de um procedimento de arbitragem.
(15) Em caso de contestação ou de litígio, prevê-se que, a pedido de uma das cervejeiras, o director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas convocará as partes tendo em vista um procedimento de conciliação e que, na falta de acordo entre as partes, o diferendo será objecto de um procedimento de arbitragem (artigos 8.o e 9.o).
(16) O artigo 11.o da convenção prevê que, em caso de fusão de uma das cervejeiras contratantes com uma cervejeira estrangeira ou em caso de uma tomada de participação significativa que permita a uma cervejeira estrangeira gerir uma cervejeira contratante, a convenção poderá ser denunciada a qualquer momento no que diz respeito à cervejeira estrangeira. O mesmo é válido em caso de cooperação entre uma das cervejeiras contratantes e uma cervejeira estrangeira que permita a distribuição de cervejas estrangeiras junto dos estabelecimentos de venda de bebidas luxemburgueses.
(17) Nos termos do artigo 12.o da convenção, esta é celebrada por uma duração indeterminada. À excepção dos casos previstos no artigo 11.o, a convenção só pode ser denunciada pelas cervejeiras signatárias mediante carta enviada por correio registado, com um aviso prévio de doze meses. É igualmente de referir que a convenção foi precedida, desde 1938, de diversas convenções sucessivas que prosseguiam o mesmo objectivo e englobavam basicamente as mesmas partes(23).
(18) A Convenção é completada por uma declaração de intenções, também assinada em 8 de Outubro de 1985 pelas cinco cervejeiras contratantes(24), em que é especificado que a Battin "não infringe o disposto no artigo 2.o ... ao distribuir as cervejas do seu concessor, a 'Bitburger Brauerei Th. Simon', RFA, segundo as formas e modalidades de distribuição actualmente praticadas". A declaração especifica que "se, no futuro, uma alteração a nível da forma ou das modalidades desta distribuição, ou ainda um aumento significativo do volume vier a comprometer o equilíbrio actual da distribuição,... a presente convenção poderá ser denunciada a qualquer momento no que respeita à Brasserie Battin".
(19) Por último, em 2 de Dezembro de 1986, a convenção foi novamente completada por uma segunda declaração de intenções(25) que estabelece que as cervejeiras signatárias "declaram atribuir um direito prioritário no que se refere à negociação e conclusão de uma cláusula de abastecimento a uma das outras cervejeiras luxemburguesas que sejam partes contratantes quando as indicações por escrito da cervejeira que detém o contrato justifiquem a presunção de que um dos seus clientes... negociou e está prestes a concluir uma convenção de abastecimento com uma cervejeira estrangeira". Além disso, esta declaração prevê um mecanismo de compensação sempre que, em virtude deste sistema de prioridade, uma cervejeira contratante chega a celebrar um contrato de abastecimento com um cliente anterior de uma outra cervejeira contratante. Neste caso, a cervejeira que celebra o contrato de abastecimento proporá, como contrapartida à cervejeira que detinha anteriormente o contrato, um dos seus clientes que se encontre numa situação semelhante.
1.5. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO
(20) Os documentos de que a Comissão dispõe demonstram que todas as partes, à excepção da Wiltz, aplicaram o artigo 5.o da convenção (obrigação de se informarem sobre a existência de uma cláusula de cerveja antes de abastecerem um estabelecimento de venda de bebidas)(26). A título ilustrativo, pode referir-se:
a) A troca de cartas entre a Bofferding e a Diekirch, em Abril de 1989(27), sobre a existência de uma "cláusula cervejeira" no que se refere a um estabelecimento de venda de bebidas situado em Differdange;
b) A carta de 20 de Maio de 1996(28) da Bofferding à Diekirch que tinha por objecto informar-se da eventual existência de uma cláusula de cerveja em relação a um estabelecimento de venda de bebidas situado em Rosport;
c) A carta de 7 de Fevereiro de 1997(29), transmitida pela Bofferding à Mousel, com vista a obter a confirmação que o estabelecimento de venda de bebidas, a [o nome dos estabelecimentos de bebidas] não estava sujeito a uma cláusula de cerveja e a resposta positiva de 21 de Fevereiro de 1997(30);
d) A resposta da Battin ao pedido de informações da Comissão(31), em que esta cervejeira reconhece o facto de se ter informado duas ou três vezes junto de uma outra cervejeira a fim de determinar se um cliente estava vinculado por um contrato e "... que a resposta por fax da cervejeira relevante nos fornecia subsequentemente as informações pretendidas e nos indicava a via a seguir";
e) A resposta da Bofferding ao pedido de informações da Comissão(32), em que esta cervejeira especifica que "... a regra de informação prévia foi, na maioria dos casos, aplicada".
(21) No que diz respeito à aplicação dos artigos 8.o e 9.o da convenção, respeitantes à conciliação e à arbitragem, a Diekirch notificou, por seu turno quatro litígios(33) com a Bofferding no que se refere à aplicabilidade de uma cláusula de cerveja a favor de uma ou outra destas duas cervejeiras. Estes litígios ocorreram ao longo dos períodos seguintes:
a) Dezembro de 1992 a Agosto de 1996 (caso [o nome dos estabelecimentos de bebidas] em Kayl);
b) Janeiro de 1996 a Agosto de 1996 (caso [o nome dos estabelecimentos de bebidas]);
c) Junho de 1996 a Agosto de 1996 (caso [o nome dos estabelecimentos de bebidas] em Differdange);
d) Novembro de 1993 a Abril de 1998 (caso [o nome dos estabelecimentos de bebidas] em Diekirch).
(22) A Bofferding confirmou o recurso ao disposto no artigo 8.o da convenção no âmbito do litígio [o nome dos estabelecimentos de bebidas](34), tendo especificado que este foi sanado em Outubro de 1996, com base num mecanismo que previa uma permuta de estabelecimentos de venda de bebidas entre as duas cervejeiras.
(23) A Mousel apresentou igualmente a acta de uma reunião da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas, realizada em 29 de Março de 1988(35), que faz alusão ao artigo 5.o da convenção e à intervenção do director da Federação, no âmbito de um litígio entre duas cervejeiras, tendo em vista a obtenção de um compromisso na matéria.
(24) As cartas trocadas entre as partes aquando dos referidos litígios contêm inúmeras referências às obrigações impostas pela convenção e, nomeadamente, à sanção prevista no artigo 7.o em caso de não observância do artigo 4.o (garantia das cláusulas de cerveja). Por exemplo, na sua carta de 30 de Julho de 1996(36), a Diekirch recrimina à Bofferding o facto de ter realizado publicidade no exterior do [o nome dos estabelecimentos de bebidas] em Diekirch, um estabelecimento ligado à Diekirch. A carta prossegue: "O vosso comportamento é manifestamente contrário à convenção entre as cervejeiras. Em aplicação do disposto do artigo 7.o da referida convenção, convidamos Vossas Excelências a desembolsar, após recepção da presente, a indemnização prevista de 750 hl x 4590 = 3442500 francos". Em 5 de Junho de 1996(37), a Diekirch acusa a Bofferding de uma "flagrante não observância ...da convenção entre as cervejeiras" no que respeita a um café em Diffferdange e reclama o pagamento da "indemnização prevista no artigo 7.o da referida Convenção". Por último, na sua carta ao director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas de 16 de Abril de 1996(38) relativa ao café "Am Chalet" em Wahllhausen, a Bofferding insiste "na aplicação das sanções previstas no acordo entre as cervejeiras" contra a Diekirch.
(25) Cabe igualmente assinalar que, durante uma reunião de conciliação entre os representantes da Bofferding e da Diekirch, realizada em 19 de Março de 1996 na presença do director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas, este declarou, segundo a acta que foi elaborada na sequência desta reunião(39): "... apesar de as disposições do acordo entre as cervejeiras não terem qualquer valor jurídico, deve ser tomado em consideração o espírito subjacente às mesmas e que prevalece. Trata-se de evitar qualquer conflito entre as cervejeiras e, sobretudo, qualquer condenação que daí decorreria por parte dos tribunais, bem como a penetração maciça das cervejeiras estrangeiras no nosso mercado".
(26) Por último, convém referir que nenhuma das cervejeiras signatárias denunciou formalmente a convenção(40) antes do envio da comunicação de objecções da Comissão de 2 de Outubro de 2000.
2. OBSERVAÇÕES DAS PARTES
(27) Após a comunicação do texto da convenção pela Interbrew(41), a Comissão transmitiu pedidos de informação às partes e à Federação das Cervejeiras Luxemburguesas. Em 29 de Setembro de 2000, a Comissão adoptou uma comunicação de objecções relativamente às quatro empresas destinatárias da presente decisão. Todas as partes, salvo a Battin, apresentaram observações por escrito em resposta a esta comunicação de objecções da Comissão. Em 13 de Março de 2001, foi realizada uma audição, em que a Bofferding e a Wiltz apresentaram as suas observações oralmente. As principais observações das partes podem ser resumidas da seguinte forma.
2.1. AUSÊNCIA DE QUALQUER OBJECTIVO RESTRITIVO DA CONCORRÊNCIA
2.1.1. DISPOSIÇÕES RELATIVAS À OBSERVÂNCIA RECÍPROCA DAS CLÁUSULAS DE CERVEJA PELAS CERVEJEIRAS SIGNATÁRIAS DA CONVENÇÃO
(28) A Bofferding e a Wiltz sublinharam que o objectivo da convenção era o de "evitar e sanar os conflitos" no que respeita à observância e à protecção recíproca das cláusulas de cerveja (artigo 1.o da convenção). Sustentaram nomeadamente que a convenção tinha por objecto regular determinados problemas suscitados pela jurisprudência luxemburguesa no que se refere à aplicação das suas cláusulas (ver considerandos 30 a 33).
(29) A Bofferding e a Wiltz admitem, contudo, que a convenção é igualmente aplicável a determinadas relações entre as cervejeiras e os estabelecimentos de venda de bebidas na ausência de um contrato de abastecimento ou de uma cláusula de cerveja, quando a cervejeira se limita a financiar o equipamento de um estabelecimento de venda de bebidas ou a adquirir um direito de "cabaretage", sem celebrar um contrato com o estabelecimento relevante, nem lhe impor uma cláusula de compra exclusiva(42). A Bofferding refere que a convenção foi alterada neste sentido a pedido do director do serviço jurídico da Diekirch que receava que a Bofferding investisse num café no âmbito de um contrato de locação e celebrasse um contrato de exclusividade com a cervejeira alemã Binding (com a qual detinha boas relações). A Bofferding acrescentou que não tinha qualquer intenção de agir desta forma e que esta disposição nunca tinha sido aplicada.
(30) Quanto à aplicação da convenção aos contratos de fornecimento que incluem uma cláusula de cerveja na acepção do artigo 2.o, convém estabelecer uma distinção entre dois tipos de situações. A primeira incide sobre os contratos que eram inválidos por força de uma corrente jurisprudencial luxemburguesa que se inspirava, por seu turno, numa jurisprudência francesa. Com efeito, aquando da conclusão da convenção, os tribunais luxemburgueses anulavam as cláusulas de cerveja em virtude da indeterminação das quantidades ou dos preços, ou seja, quando as quantidades a fornecer pela cervejeira ou os preços a pagar pelo estabelecimento de venda de bebidas não eram determinados, nem passíveis de serem determinados. De acordo com a Bofferding, na sequência de uma alteração da jurisprudência francesa em 1 de Dezembro de 1995(43), o argumento da indeterminação das quantidades ou dos preços deixou de ser invocado no Luxemburgo, tendo uma decisão emitida por um tribunal de primeira instância em Março de 1996(44) consagrado esta alteração introduzida pela jurisprudência francesa. Em virtude desta jurisprudência anterior, um estabelecimento de venda de bebidas pouco escrupuloso que beneficiasse de vantagens financeiras junto de uma primeira cervejeira, à qual estava vinculado por uma cláusula de cerveja, podia dissimular a existência desta cláusula e assinar um segundo contrato com uma cervejeira diferente, incorrendo custos mais baixos. O estabelecimento de venda de bebidas estava ciente que a primeira cervejeira não podia exigir o reembolso das suas despesas, dado que o seu contrato era nulo. Segundo as partes, era unicamente no intuito de evitar eventuais litígios resultantes desta jurisprudência que a Convenção era aplicável a qualquer tipo de cláusula de cerveja "... independentemente da sua validade jurídica, e/ou duração, e/ou oponibilidade..." (artigo 2.o da convenção). Por conseguinte, entendiam que esta expressão nada acrescentava às obrigações das partes.
(31) A Bofferding acrescentou que, em todo o caso, os artigos 8.o e 9.o da convenção relativos à conciliação e à arbitragem prevaleciam sobre o disposto no artigo 2.o nesta primeira situação. Em caso de litígio, os referidos artigos teriam assegurado a aplicação das regras de direito, incluindo as relativas à validade das cláusulas de cerveja. Por último, a Bofferding afirmou que, sempre que aplicava o sistema de informação prévia previsto no artigo 5.o, solicitava a apresentação de uma cópia de qualquer cláusula de cerveja que lhe fosse oponível por uma outra cervejeira e que apenas respeitava os contratos exclusivos que estivessem em vigor e fossem válidos (sem prejuízo da questão da indeterminação das quantidades e dos preços).
(32) A segunda situação prende-se com os contratos de fornecimento válidos ao abrigo do direito civil luxemburguês. No que respeita a estes contratos, a Bofferding explicou que a jurisprudência luxemburguesa levantava, e continua a levantar, outros problemas. Em primeiro lugar, uma cervejeira que celebrasse uma cláusula de cerveja com um estabelecimento de venda de bebidas que estivesse já vinculado a uma outra cervejeira através de uma cláusula de cerveja válida - por exemplo, devido ao facto de o estabelecimento em questão dissimular a sua existência - corria o risco de ser acusado de cumplicidade. Com efeito, a cervejeira torna-se cúmplice da violação do primeiro contrato pelo estabelecimento de venda de bebidas, sendo responsável in solidum com este último. Além disso, as cervejeiras luxemburguesas não dispunham de soluções jurídicas eficazes para assegurar o respeito das suas cláusulas de cerveja. Em especial, o Código Civil luxemburguês apenas previa o pagamento de indemnizações e juros de mora em caso de infracção a estes contratos, não permitindo, em geral, que a cervejeira garantisse a observância do contrato mediante um pedido de execução. O procedimento de urgência também não representava um instrumento eficaz e uma acção normal implicava um procedimento que podia durar pelo menos três anos.
(33) No que se refere a estes contratos de fornecimento válidos, a Bofferding considerou que, se há uma restrição da concorrência, esta resulta unicamente do compromisso de compra exclusiva pelo estabelecimento de venda de bebidas contido nos referidos contratos e não da convenção. De acordo com esta parte, não prevalecia qualquer tipo de protecção findo o prazo de vigência de uma cláusula de cerveja e o estabelecimento de venda de bebidas podia sempre rescindir o seu contrato e assumir as respectivas consequências. Acrescentou que nem o objectivo, nem o efeito das regras de concorrência pode consistir em facilitar a infracção aos contratos.
(34) Por outro lado, a Bofferding considerou que a convenção não podia constituir uma infracção em termos de "objectivo", dado que as restrições da concorrência deste tipo se circunscreviam geralmente aos acordos em matéria de preços ou à repartição absoluta de territórios. Sustentou, por outro lado, que a Comissão não pode concluir sobre a existência de uma restrição em termos de "objectivo" sem analisar o contexto jurídico e económico da convenção, bem como os comportamentos das partes. Baseou-se, neste contexto, nos acórdãos IAZ(45) e Volkswagen(46).
2.1.2. DISPOSIÇÕES QUE VISAM AS CERVEJEIRAS ESTRANGEIRAS (TERCEIROS NA CONVENÇÃO)
(35) No que se refere aos artigos 11.o e 12.o da convenção respeitantes às cervejeiras estrangeiras, a Bofferding fez notar que estes se mantiveram letra morta. Entendia que a observação formulada pelo director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas(47) sobre as cervejeiras estrangeiras não assumia qualquer importância, constituindo apenas uma observação feita a título pessoal.
(36) A Wiltz interrogou-se sobre a forma como as cervejeiras signatárias poderiam assegurar-se a prioridade em matéria de negociação através do procedimento de consulta, dado que um contrato de cerveja é celebrado entre uma cervejeira e um estabelecimento de venda de bebidas, podendo este último aceitar livremente a proposta mais vantajosa, independentemente de esta ser proveniente de uma cervejeira luxemburguesa ou estrangeira.
(37) Além disso, a Wiltz sustenta que o artigo 11.o, que permite denunciar a convenção no que diz respeito a uma parte que procede a uma fusão ou que coopera com uma cervejeira estrangeira, não produz efeitos a nível da concorrência, dado que constitui uma faculdade e não uma obrigação. Tal como a Bofferding, considera que a observação formulada pelo director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas não é relevante.
2.2. AUSÊNCIA DE UMA RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA SIGNIFICATIVA
(38) A Bofferding entendia que, em todo o caso, a Comissão não tinha demonstrado o carácter significativo das alegadas restrições da concorrência e que não tinha definido o mercado relevante, nem analisado a estrutura do mercado, nem ainda a posição das partes neste mercado.
(39) A Bofferding e a Wiltz invocaram igualmente o disposto na comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia(48) (em seguida denominada a "Comunicação de minimis") e, nomeadamente, no seu ponto 19, que estabelece que a Comissão não aplicará o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado aos acordos entre pequenas e médias empresas ("PME"). Além disso, a Bofferding afirma que a reserva estabelecida no ponto 20 da Comunicação de minimis, que permite que a Comissão intervenha, contudo, no que diz respeito aos acordos entre PME sempre que estes entravem de forma significativa a concorrência numa parte substancial do mercado em causa, não é aplicável no caso em consideração.
2.3. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO
(40) A Bofferding alegou que a aplicação da convenção se circunscreveu à regra de informação prévia e a um único caso de conciliação, não tendo sido aplicadas as disposições respeitantes às cervejeiras estrangeiras.
(41) A Wiltz sustentou que não tinha aplicado qualquer disposição da convenção e assinalou que o artigo 11.o não tinha sido aplicado contra a Diekirch e a Mousel, não obstante a sua cooperação com a Interbrew.
2.4. A AUSÊNCIA DE EFEITOS
(42) A Bofferding considera que a convenção não teve qualquer efeito sobre a concorrência entre as partes, nem sobre o comércio entre os Estados-Membros. No que respeita aos efeitos concretos, baseia-se nomeadamente para o efeito na flutuação das quotas de mercado de determinadas cervejeiras signatárias e no aumento das importações durante o período coberto pela convenção, bem como no nível relativamente elevado das importações face à situação existente noutros Estados-Membros. A Wiltz observa, por um lado, que no período compreendido entre 1989 e 1998, as importações de cerveja no Luxemburgo aumentaram 200 % e que, por outro, a Interbrew conseguiu penetrar no mercado luxemburguês, não obstante a convenção.
(43) No que se refere aos efeitos potenciais sobre o comércio entre os Estados-Membros, a Bofferding entende que para que um acordo cuja execução se circunscreva ao território de um único Estado-Membro possa afectar o comércio entre os Estados-Membros, é necessário que haja repercussões a nível dos preços ou que seja reforçado o efeito de encerramento do mercado nacional. Afirma que a Comissão não pode limitar-se a fazer alusão ao objecto da convenção ou à proporção das vendas das partes no sector relevante. Por último, considera que a Comissão nunca demonstrou a forma como as restrições acordadas entre as cervejeiras no que respeita aos estabelecimentos de venda eram susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros.
3. APRECIAÇÃO JURÍDICA
3.1. INFRACÇÃO AO N.O 1 DO ARTIGO 81.O DO TRATADO
(44) O n.o 1 do artigo 81.o estabelece o seguinte: "São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas... que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistem em... repartir os mercados...".
3.1.1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS
(45) A convenção constitui um acordo na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE.
(46) As cinco empresas signatárias da convenção referidas no considerando 3 (duas das quais procederam, entretanto, a uma fusão entre si) são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE.
3.1.2. RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA EM TERMOS DE OBJECTIVO
(47) Em primeiro lugar, a convenção tem como objectivo restringir a concorrência entre as cervejeiras signatárias, mediante a manutenção das suas clientelas respectivas no sector "Horeca" no Luxemburgo. Tal é o resultado do disposto nos artigos 4.o e 5.o da convenção, bem como nos artigos 6.o e 7.o que prevêem sanções em caso de violação das referidas disposições (ver considerandos 48 a 66). Além disso, a convenção visa entravar a penetração das cervejeiras estrangeiras no sector "Horeca" luxemburguês. Este segundo objectivo, que também restringe a concorrência, decorre nomeadamente da segunda declaração em anexo à convenção (ver considerandos 67 a 73).
3.1.2.1. Restrição da concorrência entre as cervejeiras luxemburguesas
(48) O artigo 4.o da convenção proíbe estritamente todas as cervejeiras signatárias e respectivos grossistas de fornecerem cerveja aos estabelecimentos de venda de bebidas "garantidos" às outras cervejeiras luxemburguesas(49). Em primeiro lugar, a Comissão sustenta que esta proibição é aplicável em três casos, comportando uma restrição da concorrência em cada um dos mesmos:
1. ausência de um contrato de fornecimento ou de uma cláusula de cerveja (ver considerandos 50 e 51);
2. existência de uma cláusula de cerveja inválida ou inoponível (ver considerandos 52 a 55); e
3. vigência de uma cláusula de cerveja válida (ver considerandos 56 a 58).
A Comissão argumenta, em seguida, que as restrições da concorrência em causa devem ser consideradas como restrições em termos de objectivo, não obstante o contexto jurídico em que devem, segundo as partes, ser inseridas (ver considerandos 59 a 63).
(49) O artigo 5.o da convenção relativo ao procedimento de informação prévia deve ser interpretado em articulação com o artigo 4.o, na medida em que visa assegurar a aplicação efectiva deste último (ver considerando 64).
1. Ausência de um contrato de fornecimento ou de uma cláusula de cerveja
(50) A proibição consignada no artigo 4.o é aplicável nesta instância quando uma cervejeira signatária financia o equipamento de um estabelecimento de venda de bebidas ou adquire um direito de "cabaretage", mas não celebra um contrato com a entidade responsável por esse estabelecimento de venda, nem lhe impõe uma cláusula de compra exclusiva(50). Nesta situação, a restrição da concorrência é evidente: a convenção impede um estabelecimento de venda de bebidas que seja abastecido por uma cervejeira luxemburguesa, sem estar vinculado neste contexto por uma cláusula de compra exclusiva, de se abastecer junto de outras cervejeiras luxemburguesas. Deste modo, por um lado, a primeira cervejeira mantém a sua clientela e, por outro, é limitada a liberdade de acção do estabelecimento de venda de bebidas e das outras cervejeiras.
(51) A Comissão considera que o motivo invocado pela Bofferding para justificar a aplicação da convenção a este primeiro caso não é convincente(51). Em primeiro lugar, é difícil antever qual o interesse para a Diekirch de alargar a protecção da convenção aos contratos financiados pelo seu concorrente, a saber, a Bofferding, e celebrados por uma cervejeira estrangeira, a Binding. Por outro lado, a alteração afigura-se pouco adaptada ao alegado objectivo: em vez de abordar expressamente as transacções que envolvam uma outra cervejeira, alarga a definição de uma cláusula de cerveja que passa a assumir um âmbito mais geral. Por último, e em todo o caso, é manifesto que as justificações apresentadas pela Bofferding quanto ao impacto da jurisprudência não abrangem este primeiro caso.
2. Existência de uma cláusula de cerveja inválida ou inoponível
(52) A proibição prevista no artigo 4.o aplica-se igualmente quando uma cervejeira signatária celebra uma cláusula de compra exclusiva que não é válida ou oponível do ponto de vista jurídico ("independentemente da sua validade jurídica e/ou sua duração e/ou sua oponibilidade")(52). Neste caso, a Convenção transcende as restrições impostas por lei, na medida em que obriga as partes a respeitarem as cláusulas de cerveja que não são válidas à luz do direito civil nacional ou do direito da concorrência ou que não são oponíveis, por exemplo, em virtude de uma violação das obrigações contratuais da cervejeira face ao estabelecimento de venda de bebidas. Deste modo, as partes restringem a sua liberdade de acção e conferem-se vantagens, em termos de manutenção da sua clientela e de segurança jurídica, que não obteriam em condições normais de concorrência.
(53) Em primeiro lugar, contrariamente ao sustentado pela Bofferding(53), não é correcto afirmar que o artigo 2.o não acrescenta nada de novo às obrigações legais das partes. Ao invés, se a convenção obriga as partes a respeitarem os contratos de compra exclusiva que não são válidos por força da jurisprudência luxemburguesa em vigor na época, transcende claramente as obrigações resultantes do direito civil, tal como interpretadas pelos tribunais nacionais. Por outro lado, a Bofferding contradiz-se quando afirma, por um lado, que o artigo 2.o apenas visava superar o problema da anulação dos contratos levantado pela jurisprudência e que, por outro lado, em caso de litígio, as cláusulas em matéria de conciliação e de arbitragem tinham primazia sobre este artigo, pelo que eram aplicáveis as regras de direito, incluindo as relativas à validade dos contratos(54).
(54) Além disso, a corrente jurisprudencial que conduzia à anulação dos contratos devido à indeterminação dos preços ou das quantidades deixou de vigorar no Luxemburgo a partir de Março de 1996(55). Ora, as partes não puseram termo à convenção nesta data, contrariamente ao que seria de esperar.
(55) Por outro lado, contrariamente às observações formuladas pelas partes(56), a expressão "independentemente da sua validade jurídica, e/ou sua duração, e/ou sua oponibilidade" não se prende unicamente com os contratos inválidos devido à indeterminação dos preços ou das quantidades a fornecer. Com efeito, esta expressão de índole geral alarga a garantia consignada no artigo 4.o aos contratos que seriam inválidos ou não oponíveis igualmente por outros motivos. Por exemplo, o advogado da Bofferding prevaleceu-se da aplicabilidade da convenção(57) num litígio relacionado com a rescisão antecipada de uma cláusula de cerveja por um estabelecimento de venda de bebidas(58) e não com a invalidade desta cláusula em virtude da indeterminação dos preços ou das quantidades. Deste modo, é desmentida a afirmação da Bofferding segundo a qual esta empresa só aplicava a convenção aos contratos em vigor e válidos do ponto de vista jurídico (sem prejuízo da questão da indeterminação dos preços ou das quantidades)(59). Em todo o caso, o facto de uma das partes num acordo optar unilateralmente por limitar a sua aplicação a determinados casos não afecta a interpretação do referido acordo. Se as partes visassem unicamente o problema suscitado por esta corrente de jurisprudência, poderiam ter utilizado outra expressão que se adaptasse melhor ao objectivo prosseguido.
3. Vigência de uma cláusula de cerveja válida
(56) O artigo 4.o é igualmente aplicável às cláusulas de cerveja que sejam válidas e oponíveis do ponto de vista jurídico. Mesmo neste caso, a convenção é mais restritiva do que as regras que decorrem do direito civil nacional. Em primeiro lugar, a proibição imposta pelo artigo 4.o às cervejeiras signatárias é mais lata do que a obrigação de não concorrência imposta a determinados estabelecimentos de venda de bebidas. Com efeito, revela-se que as cláusulas de cerveja celebradas por determinadas partes(60) foram redigidas em conformidade com o Regulamento (CEE) n.o 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva(61), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1582/97(62) e, nomeadamente, o n.o 1 do seu artigo 7.o Neste contexto, a obrigação imposta aos estabelecimentos de venda de bebidas no sentido de não distribuírem cervejas provenientes de outras cervejeiras limita-se às cervejas do mesmo tipo que as fornecidas pela cervejeira contratante. O artigo 4.o da convenção é mais restritivo, na medida em que proíbe "qualquer venda de cerveja no estabelecimento de venda de bebidas garantido... a uma das outras cervejeiras signatárias", independentemente do tipo de cerveja em causa. Consequentemente, nos termos do seu contrato, o estabelecimento de venda de bebidas podia adquirir livremente junto das outras cervejeiras os tipos de cerveja que não fossem especificados no referido contrato, mas a convenção impedia as outras cervejeiras luxemburguesas de lhe fornecerem estas cervejas.
(57) Em segundo lugar, a convenção proíbe integralmente qualquer fornecimento a um estabelecimento de venda de bebidas vinculado a uma outra cervejeira signatária, enquanto a sanção prevista pelo direito civil em caso de abastecimentos deste tipo se circunscreve, segundo as partes, ao pagamento de indemnizações e juros de mora(63). Por diversos motivos, por exemplo, devido a uma degradação da qualidade dos serviços prestados pela primeira cervejeira contratante, ou à necessidade de novos equipamentos, produtos ou serviços que esta cervejeira não pode ou não quer propor-lhe, é possível que um estabelecimento de venda de bebidas pretenda rescindir o seu contrato a fim de se abastecer junto de uma outra cervejeira concorrente, assumindo com esta última as respectivas consequências financeiras. Ora, a convenção impede que os estabelecimentos de venda de bebidas recorram a esta possibilidade de arbitragem, dado que proíbe as cervejeiras concorrentes de abastecerem o estabelecimento de venda de bebidas em causa. Deste modo, contribui para preservar a existência de relações ineficientes entre as cervejeiras e os estabelecimentos de venda de bebidas.
(58) É inexacto afirmar, por conseguinte, conforme foi efectuado pela Bofferding(64), que a restrição da concorrência resulta unicamente do contrato de compra exclusiva ou que se trata de aplicar as regras comunitárias no domínio da concorrência para facilitar a violação dos contratos. Pelo contrário, trata-se de impedir as empresas concorrentes de imporem restrições que transcendem as regras do direito civil. A jurisprudência constante estabelece que, se a concorrência num sector for já limitada pela legislação nacional, por exemplo, por uma regra relativa à cumplicidade de terceiros que prevê a aplicação de sanções a uma cervejeira que proceda ao abastecimento de um estabelecimento de venda de bebidas em violação de uma cláusula de cerveja válida, esta situação não pode servir de justificação para um acordo que preveja restrições e sanções suplementares(65).
(59) As restrições da concorrência, em termos de objectivo, previstas na convenção resultam, em primeiro lugar, do facto (não contestado pelas partes) de ser aplicada mesmo nos casos em que não vigora qualquer contrato de fornecimento ou cláusula de cerveja, não podendo assim ser objecto de um eventual litígio (ver considerando 50).
(60) Em segundo lugar, convém recordar que a convenção de 8 de Outubro de 1985 foi precedida de vários outros acordos entre as cervejeiras luxemburguesas(66), por exemplo, a convenção de 1 de Setembro de 1966 que abrangia todas as empresas implicadas no presente processo, bem como as convenções de 13 de Junho de 1975 e de 28 de Abril de 1983 que envolveram a Bofferding e a Mousel. Estas convenções anteriores obrigavam já as cervejeiras signatárias a respeitarem plenamente as suas clientelas respectivas, sem que fosse feita qualquer alusão a uma cláusula de compra exclusiva ou à existência de qualquer tipo de problema de insegurança jurídica. A interpretação da convenção não pode ser completamente dissociada deste contexto histórico, que pode levar a que seja questionado o motivo de insegurança jurídica invocado pelas partes no intuito de justificar a convenção de 1985.
(61) Em terceiro lugar, a apreciação do objectivo de um acordo na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE não depende das intenções subjectivas das partes. Se o acordo for manifestamente de natureza a restringir ou a falsear a concorrência, constitui uma restrição em termos de objectivo, mesmo no caso de se justificar a presunção que as partes visavam outros objectivos legítimos(67).
(62) Em quarto lugar, a Comissão sublinha que o problema de insegurança jurídica invocado pela partes não se circunscreve aos contratos de fornecimento de cerveja no Luxemburgo. De acordo com as regras de direito civil nacional aplicáveis, este problema afecta diversos tipos de contratos em vários sectores industriais e em diferentes Estados-Membros, pelo que faz parte do conjunto dos riscos comerciais que as empresas devem suportar. Cada empresa deve enfrentar estes riscos de forma autónoma. Este problema não justifica um acordo que reverta unicamente em benefício das empresas nacionais, não podendo consequentemente beneficiar de uma derrogação nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado, que constitui uma disposição de ordem pública(68).
(63) Em conclusão, no que se refere ao artigo 4.o da convenção, a Comissão considera que, ao refutar todos os argumentos das partes, teve em conta, conforme solicitado pelas partes, o contexto jurídico, apesar de não estar sujeita a qualquer obrigação neste âmbito, quando se trate de "... um acordo com restrições manifestas à concorrência como a fixação de preços, a repartição do mercado ou o controlo das vendas..."(69). A Comissão faz notar, por outro lado, que o director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas, ao qual a convenção confere um papel fulcral em caso de litígio, reconheceu expressamente a invalidade da convenção, do ponto de vista jurídico. Com efeito, no decurso de uma reunião de conciliação entre a Bofferding e a Diekirch, observou que "... apesar de as disposições entre as cervejeiras não terem qualquer valor jurídico, deve ser tido em conta o espírito subjacente às mesmas e que prevalece"(70).
(64) O artigo 5.o da convenção prevê um procedimento de consulta entre as cervejeiras signatárias antes da realização de qualquer fornecimento a um novo estabelecimento de venda de bebidas, reforçando assim a restrição da concorrência prevista no artigo 4.o, ao assegurar a sua aplicação efectiva. Com efeito, não poderá ser dado resposta a qualquer pedido de um novo cliente antes de a cervejeira signatária se ter assegurado que o referido cliente não está vinculado a uma outra cervejeira contratante.
(65) Na realidade, o único meio de que dispunham as partes para fazer respeitar a proibição enunciada no artigo 4.o e, caso necessário, desencadear os procedimentos de conciliação e de arbitragem previstos no artigo 8.o e 9.o, consistia em informarem-se mutuamente sobre a existência de uma cláusula de cerveja antes de abastecerem um novo estabelecimento de venda de bebidas. O papel central do artigo 5.o enquanto instrumento de aplicação da convenção ressalta claramente da acta da reunião da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas de 29 de Março de 1988, em que o director sublinha a importância de respeitar este artigo no contexto de um litígio que opõe duas partes na convenção(71). Por outro lado, a Bofferding especificou claramente que "... a regra da informação prévia foi, na maioria dos casos, aplicada"(72).
(66) A Comissão observa, por último, que as indemnizações e multas previstas nos artigos 6.o e 7.o da convenção(73) constituem sanções "privadas", que têm por finalidade reforçar as obrigações impostas pelos artigos 4.o e 5.o da convenção. Uma vez mais, estas sanções vão mais longe do que as soluções previstas no âmbito do direito civil em caso de violação de uma cláusula de cerveja por parte de um estabelecimento de venda de bebidas. Com efeito, estas sanções são cumuláveis com as indemnizações e juros de mora a desembolsar pelo requerido numa acção intentada em tribunal. Apesar de estas sanções nunca terem sido aplicadas, foram efectivamente invocadas pelas partes por diversas vezes(74).
3.1.2.2. Restrição da concorrência entre as cervejeiras luxemburguesas e estrangeiras
(67) A convenção prossegue um segundo objectivo restritivo da concorrência, a saber, entravar a entrada de cervejeiras estrangeiras no sector "Horeca" luxemburguês. Assim, sempre que um estabelecimento de venda de bebidas vinculado a uma das partes for contactado por uma cervejeira estrangeira para efeitos de negociação, a segunda declaração em anexo à convenção(75) prevê, em primeiro lugar, uma consulta entre as partes a fim de reservar a prioridade em matéria de negociações a uma das empresas "luxemburguesas que sejam partes contratantes" e, no caso destas negociações serem coroadas de êxito, um mecanismo de compensação que se traduzirá numa permuta de estabelecimentos de venda de bebidas entre as duas partes relevantes. Esta colusão visa evitar que as cervejeiras estrangeiras celebrem contratos exclusivos com os estabelecimentos de venda de bebidas luxemburgueses.
(68) Este objectivo foi confirmado pelas observações do director da Federação das Cervejeiras Luxemburguesas exaradas em acta da reunião de conciliação de 19 de Março de 1996(76) "Trata-se de evitar... a entrada maciça de cervejeiras estrangeiras no nosso mercado". Muito embora estas observações não comprometam as partes, foram pronunciadas no decurso de uma reunião relativa à aplicação da convenção. Por conseguinte, cabe ter estas observações em conta para efeitos da sua interpretação.
(69) Este segundo objectivo da convenção não pode ser dissociado do primeiro, na medida em que a restrição da entrada das cervejeiras estrangeiras no sector "Horeca" luxemburguês contribui para preservar a estabilidade das relações entre os signatários da convenção. Conforme já assinalado pelo Tribunal de Justiça, em caso de mercado permeável às importações, os membros de um acordo nacional só podem garantir a respectiva eficácia se assegurarem a sua defesa contra a concorrência estrangeira(77). No caso em apreço, as disposições defensivas são de dois tipos. Em primeiro lugar, o procedimento de consulta e o direito de prioridade nas negociações servem para contrariar os esforços em matéria de promoção desenvolvidos pelas cervejeiras estrangeiras. Em segundo lugar, estas disposições são reforçadas pelo artigo 11.o, bem como pela primeira declaração em anexo, relativa à distribuição de uma cerveja estrangeira pela Battin(78), as quais dissuadem as partes de qualquer cooperação com as cervejeiras estrangeiras e lhes permitem excluir estas últimas das vantagens conferidas pela convenção.
(70) Este vínculo estreito entre os dois objectivos da convenção é especialmente patente em duas secções da convenção. Em primeiro lugar, o sistema de consulta e o direito de prioridade nas negociações é acompanhado por um mecanismo de compensação entre as partes, destinado a reequilibrar o número de estabelecimentos de venda de bebidas a elas vinculados. Em segundo lugar, a declaração relativa à distribuição de cervejas estrangeiras pela Battin visa preservar "o equilíbrio actual da distribuição", o que indica que as partes estimavam que o sector em causa beneficiava de um certo equilíbrio que merecia ser protegido.
(71) No que respeita à observação da Wiltz quanto à alegada ineficácia do sistema de prioridade nas negociações(79), a Comissão recorda, em primeiro lugar, que a eficácia de um acordo não constitui uma condição para a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE. Em segundo lugar, observa que, independentemente da liberdade dos estabelecimentos de venda de bebidas, este procedimento de consulta servia para informar as partes dos projectos de promoção das cervejeiras estrangeiras e permitia-lhes reagir aos mesmos. Em condições normais de concorrência, nunca teriam beneficiado desta vantagem.
(72) Outras disposições da convenção reforçam este segundo objectivo restritivo. Deste modo, o artigo 11.o, na medida em que prevê a possibilidade de a convenção ser denunciada relativamente a uma cervejeira contratante que coopere com uma cervejeira estrangeira, visa desincentivar qualquer cooperação susceptível de induzir um aumento das importações de produtos concorrentes. Não obstante a observação da Wiltz(80), a Comissão considera que esta disposição, apesar de não representar uma restrição em si, é susceptível de exercer uma influência dissuasora sobre o comportamento das partes. Assim, qualquer parte que pretenda cooperar com uma cervejeira estrangeira está consciente de que tal pode levar a que seja excluída de beneficiar das vantagens propiciadas pela convenção.
(73) De igual forma, a primeira declaração em anexo à convenção relativa à distribuição de uma cerveja estrangeira pela Battin(81) reserva às partes o direito de denunciar a convenção no que respeita a esta última se a sua distribuição da cerveja estrangeira for alterada por forma a "comprometer o equilíbrio actual da distribuição". Esta declaração demonstra a intenção das partes de controlar a distribuição de cervejas estrangeiras no sector "Horeca" luxemburguês.
3.1.3. RESTRIÇÃO SIGNIFICATIVA DA CONCORRÊNCIA
(74) A Bofferding observa que a Comissão não comprovou o carácter significativo das restrições da concorrência(82). A este respeito, convém lembrar, em primeiro lugar, que as partes limitaram o âmbito de aplicação da convenção ao sector "Horeca" luxemburguês, o que indica que consideravam que a sua posição neste sector era suficientemente importante e que as condições de concorrência que nele prevaleciam eram suficientemente distintas das existentes noutros sectores e em países limítrofes para assegurar a eficácia da convenção.
(75) Em segundo lugar, atendendo à sua própria produção e à sua distribuição de cervejas importadas, as partes controlam cerca de 85 % das vendas de cerveja no sector em causa(83). Além disso, mais de metade dos estabelecimentos de venda de bebidas luxemburgueses está vinculado às partes através de uma cláusula de cerveja(84). Por conseguinte, a Comissão conclui que a convenção era susceptível de restringir a concorrência neste sector de uma forma significativa.
(76) Quanto à observação da Bofferding relativa à definição de mercado relevante(85), a Comissão recorda que a tomada em consideração do contexto económico, bem como da estrutura do mercado relevante, não é necessária no caso de um acordo que comporte restrições patentes da concorrência, tais como a repartição do mercado(86).
3.1.4. O COMÉRCIO ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS É AFECTADO DE FORMA SIGNIFICATIVA
(77) A jurisprudência constante estabelece que um acordo entre empresas, a fim de ser susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros deve, com base num conjunto de elementos de direito ou de facto, permitir antever com um grau de probabilidade suficiente que pode exercer uma influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial, sobre os fluxos comerciais entre os Estados-Membros, de molde a comprometer a realização dos objectivos de um mercado único entre os Estados-Membros(87).
(78) Ora, a convenção é susceptível de exercer uma influência deste tipo sobre os fluxos comerciais entre o Luxemburgo e outros Estados-Membros. Um dos objectivos da convenção é precisamente o de restringir a entrada no sector "Horeca" luxemburguês de cervejeiras estabelecidas noutros Estados-Membros(88). Para o efeito, prevê um dispositivo defensivo que atribui prioridade nas negociações às cervejeiras signatárias(89), bem como uma cláusula que visa limitar a cooperação com as cervejeiras estrangeiras(90). Por conseguinte, o objectivo consiste em manter o status quo no que se refere ao comércio de cerveja a partir de outros Estados-Membros para o sector "Horeca" luxemburguês, encerrando assim o mercado nacional. A este respeito, cabe recordar que todas as principais empresas de produção de cerveja luxemburguesas participaram na convenção e que estas controlam aproximadamente 85 % das vendas de cerveja no sector "Horeca" no Luxemburgo(91).
(79) No que diz respeito às observações da Bofferding e da Wiltz relativamente à ausência de efeitos concretos(92), a Comissão recorda que o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE não exige que seja estabelecido um acordo que tenha tido como efeito influenciar significativamente as trocas entre os Estados-Membros, mas requer que o acordo deva ser susceptível de produzir um efeito deste tipo(93). Ora, a Comissão não sustenta que a convenção tenha produzido efeitos concretos sobre o comércio entre os Estados-Membros. Contudo, atendendo às disposições da convenção e à posição das partes no sector "Horeca" luxemburguês, argumenta que a convenção era susceptível de afectar este comércio de forma significativa.
(80) Quanto às observações da Bofferding relativas à ausência de efeitos potenciais sobre o comércio entre os Estados-Membros(94), a Comissão lembra, em primeiro lugar, que o facto de um acordo incidir apenas sobre a comercialização de produtos num único Estado-Membro, não é suficiente para excluir a possibilidade de o comércio entre Estados-Membros ser afectado(95). No caso em consideração, entende que, tendo em conta as disposições da Convenção relativamente às cervejeiras estrangeiras, é claramente estabelecido o efeito potencial de encerramento do mercado nacional(96).
(81) No que se refere ao efeito potencial sobre o comércio entre os Estados-Membros das restrições entre as cervejeiras signatárias em relação aos estabelecimentos de venda de bebidas, cabe recordar, em primeiro lugar, que o n.o 1 do artigo 81.o não exige de modo algum que uma dada cláusula de um acordo, considerada de forma separada, possa afectar o comércio entre os Estados-Membros: trata-se, sobretudo, de examinar os efeitos do acordo no seu conjunto(97). Em segundo lugar, é impossível dissociar as restrições da convenção que visam preservar as clientelas das partes signatárias da disposição daquelas que visam entravar a penetração no mercado das cervejeiras estrangeiras. Tal como acima referido(98), estas duas restrições estão interligadas. Por último, dado que as restrições entre as cervejeiras signatárias no que respeita aos estabelecimentos de venda de bebidas têm por objecto assegurar a manutenção da clientela das partes, estas restrições conferem a estas últimas uma vantagem que é vedada às cervejeiras estrangeiras. Esta discriminação a favor das cervejeiras nacionais é igualmente susceptível de influenciar o comércio para este sector a partir de outros Estados-Membros.
3.1.5. A COMUNICAÇÃO DE MINIMIS
(82) Contrariamente às observações das partes(99), a Comissão considera que estas não podem beneficiar do disposto na comunicação de minimis, por dois motivos. Em primeiro lugar, a Convenção não pode ser considerada como um acordo entre PME, dado que a Diekirch e a Mousel não preenchem as condições estabelecidas na recomendação da Comissão, de 3 de Abril de 1996, relativa à definição de pequenas e médias empresas(100). Com efeito, a fim de beneficiar desta definição, uma empresa não deve ser detida em 25 % ou mais do seu capital social por uma empresa que não corresponde à definição de uma PME. Ora, o grupo Interbrew detém uma participação de pelo menos [...] % no capital social da Diekirch desde Janeiro de 1986, ou seja, durante todo o período de vigência da convenção, exceptuando os três primeiros meses, bem como uma participação de pelo menos [...] % no capital social da Mousel desde Setembro de 1999. Quando as PME celebram um acordo restritivo da concorrência com empresas mais importantes, este acordo não pode beneficiar da derrogação prevista no ponto 19 da comunicação de minimis.
(83) Em seguida, no que diz respeito aos limiares em matéria de aplicabilidade previstos no ponto 9 da comunicação de minimis, é de recordar que, nos termos do ponto 11 da referida comunicação, a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE não pode ser excluída mesmo abaixo destes limiares, sempre que se tratar de um acordo horizontal que tenha por objectivo repartir os mercados. Neste caso, a Comissão reserva-se o direito de intervir, nomeadamente, se o acordo comprometer o bom funcionamento do mercado interno. Ora, como acima demonstrado, um dos objectivos da convenção consiste em encerrar o mercado luxemburguês, o que é contrário aos princípios do mercado comum.
(84) Por outro lado, sem prejuízo do disposto no considerando 82, este direito de intervenção é igualmente assegurado no que se refere aos acordos entre PME que "entravam de forma significativa a concorrência numa parte substancial do mercado em causa"(101). Ora, as restrições previstas pela convenção (repartição da clientela e encerramento do mercado nacional) são significativas, devido à respectiva natureza. Além disso, o sector abrangido pela convenção, englobando todo o território do Luxemburgo, constitui uma parte substancial do mercado em causa, independentemente da delimitação geográfica deste mercado. Por conseguinte, a Comissão considera que tem o direito de intervir no que diz respeito à convenção.
(85) Em suma, a convenção tem por objectivo restringir a concorrência no sector "Horeca" da cerveja no Luxemburgo, sendo susceptível de afectar significativamente o comércio entre os Estados-Membros. Deste modo, é abrangida pela proibição consignada no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE.
3.2. DURAÇÃO DA INFRACÇÃO
(86) A convenção foi concluída em 8 de Outubro de 1985. Nos termos do seu artigo 12.o, foi concluída por uma duração indeterminada e só pode ser denunciada pelas partes mediante um aviso prévio de doze meses(102). Na sequência do envio da comunicação de objecções no âmbito do presente processo em Outubro de 2000, todas as partes, à excepção da Battin, informaram a Comissão que tinham formalmente denunciado a convenção mediante o envio de uma carta às outras partes. A convenção manteve-se assim formalmente em vigor até Outubro de 2000. No entanto, em 16 de Fevereiro de 2000, a Interbrew informou a Comissão que tinha instruído as suas filiais Mousel e Diekirch a porem termo à aplicação da convenção. Por conseguinte, em benefício de todas as partes, a Comissão concluiu que foi posto termo à infracção nesta data. A infracção durou assim mais de 14 anos.
3.3. DESTINATÁRIOS DA PRESENTE DECISÃO
(87) Convém transmitir a presente decisão às empresas directamente implicadas na infracção, ou seja, às partes na Convenção. No entanto, após a aquisição da Diekirch pela Mousel(103) e a alteração da designação desta última, a decisão será transmitida à Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch, na medida em que visa a Diekirch e a Mousel.
3.4. APLICAÇÃO DO N.O 2 DO ARTIGO 5.O DO REGULAMENTO N.O 17
(88) Por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, a Comissão pode impor coimas, dentro dos limites estabelecidos pelo referido artigo, sempre que as empresas tenham cometido deliberada ou negligentemente uma infracção ao disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE.
3.4.1. IMPOSIÇÃO DE UMA COIMA
(89) Considera-se que uma infracção às regras de concorrência comunitárias foi cometida de forma deliberada se os interessados estiverem cientes de que o acto em causa tem por objectivo ou por efeito restringir a concorrência. Pouco importa que tenham igualmente consciência de infringirem uma disposição do Tratado(104). Ora, no que se refere às disposições que visam as cervejeiras estrangeiras, a Comissão considera que as partes não podiam ignorar o seu objectivo restritivo. Por outro lado, as partes não apresentaram qualquer justificação para estas disposições. No que respeita às restrições da concorrência entre as cervejeiras signatárias que resultam do respeito mútuo das cláusulas de cerveja, é possível que, no período compreendido entre a data de celebração da convenção e Março de 1996, as partes tivessem sido motivadas pela insegurança jurídica induzida pela jurisprudência luxemburguesa sobre a indeterminação dos preços ou das quantidades(105). No entanto, esta justificação desapareceu em Março de 1996, quando esta jurisprudência deixou de ser válida.
(90) Por conseguinte, a Comissão conclui que as partes cometeram a infracção de forma deliberada, apesar de a jurisprudência luxemburguesa ter sido susceptível de criar dúvidas quanto ao carácter de infracção de determinadas cláusulas durante um certo período.
3.4.2. MONTANTE DA COIMA
(91) Para determinar o montante da coima, a Comissão deve ter em conta todos os elementos pertinentes e, nomeadamente, a gravidade e a duração da infracção.
3.4.2.1. Gravidade da infracção
(92) No que se refere à gravidade da infracção, a Comissão tem em conta a sua natureza, o seu impacto concreto sobre o mercado quando passível de ser quantificado e a dimensão do mercado geográfico relevante. No caso em apreço, a infracção visava assegurar a manutenção das clientelas e, por conseguinte, as quotas de mercado das principais empresas de cerveja estabelecidas no Luxemburgo, bem como restringir a entrada das cervejeiras estrangeiras no sector "Horeca" luxemburguês. Constitui assim uma das infracções mais graves ao n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE. No entanto, o âmbito da infracção circunscreveu-se ao sector "Horeca" e aos estabelecimentos de venda de bebidas vinculados às partes através de uma cláusula de compra exclusiva(106). Por outro lado, os elementos comprovativos de que a Comissão dispõe não permitem concluir que tenha sido aplicada a restrição relativa às cervejeiras estrangeiras. Por último, a convenção só foi aplicada no Luxemburgo. Ora, o território deste Estado-Membro é relativamente restrito e constitui o mercado menos importante da Comunidade em termos de consumo do volume global de cerveja.
(93) Por conseguinte, a Comissão qualifica a infracção como grave.
(94) Por outro lado, é necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva das empresas no sentido de provocarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, de molde a determinar o montante da coima a um nível que lhe confira um carácter suficientemente dissuasivo.
(95) Quando existe uma disparidade considerável na dimensão das empresas relevantes, convém ponderar o montante fixado a fim de ter em conta o peso específico do comportamento de cada empresa no âmbito da infracção contra a concorrência. Ora, as vendas respectivas da Wiltz e da Battin no sector "Horeca" luxemburguês são mais de dez vezes inferiores às da Bofferding as quais, por seu turno, equivalem somente a 60 % das vendas da Brasserie de Luxembourg neste sector(107). Por conseguinte, cabe dividir as empresas relevantes em três grupos, em função da importância das suas vendas no sector relevante e fixar o montante da coima para cada grupo atendendo à gravidade da infracção da seguinte forma:
POSIÇÃO NUMA TABELA
(96) Por outro lado, a Comissão constata que a Brasserie de Luxembourg pertence ao grupo Interbrew, um dos principais grupos neste sector à escala mundial. No intuito de assegurar que a coima tenha um efeito suficientemente dissuasor e por forma a ter em conta o facto de estas grandes empresas disporem dos conhecimentos e das infra-estruturas jurídico-económicas que lhes permitem apreciar melhor o carácter de infracção do seu comportamento e as consequências daí decorrentes do ponto de vista do direito da concorrência, a Comissão considera que se justifica triplicar o montante estabelecido no considerando 95 no que diz respeito a esta empresa. Deste modo, o montante da coima fixado para a Brasserie de Luxembourg, em função da gravidade da infracção por ela cometida, é de 1500000 euros.
3.4.2.2. Duração da infracção
(97) A infracção durou mais de 14 anos(108), pelo que foi cometida durante um período alargado. A Comissão considera que tal justifica uma majoração do montante inicial de 100 %.
(98)
POSIÇÃO NUMA TABELA
3.4.2.3. Circunstâncias agravantes e atenuantes
(99) A Comissão considera que não existem circunstâncias agravantes no caso em consideração.
(100) No que diz respeito às circunstâncias atenuantes, a jurisprudência luxemburguesa que contestava a validade de determinadas cláusulas de cerveja pôde criar um clima de incerteza desde a data de celebração da convenção até Março de 1996 (data em que esta jurisprudência deixou de ser válida) no que se refere ao carácter de infracção das restrições relativas ao respeito mútuo das cláusulas de cerveja. Por conseguinte, convém reduzir a coima imposta a cada empresa em 20 %.
(101)
POSIÇÃO NUMA TABELA
3.4.3. COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO RELATIVA À NÃO IMPOSIÇÃO DE COIMAS OU À REDUÇÃO DO SEU MONTANTE
(102) A Brasserie de Luxembourg (as antigas Mousel e Diekirch) e a sua empresa-mãe, a Interbrew, com base no disposto na comunicação da Comissão relativa à não imposição de coimas ou à redução do seu montante, afirmam que preenchem as condições necessárias para beneficiar de uma redução de pelo menos 75 % da coima, podendo mesmo beneficiar da não imposição da coima na sua globalidade por força do ponto B da referida comunicação.
(103) Em primeiro lugar, a Interbrew informou a Comissão da existência da convenção antes de a Comissão ter procedido a uma verificação na matéria e antes de dispor de outras informações sobre este acordo(109).
(104) Em segundo lugar, ao ter transmitido o texto da convenção à Comissão, a Interbrew foi a primeira empresa a fornecer os elementos determinantes necessários para demonstrar a existência do acordo.
(105) Em terceiro lugar, a Diekirch e a Mousel puseram termo à sua actividade ilícita antes de a Comissão ter sido dela informada. Com efeito, quando informou a Comissão da existência da convenção, a Interbrew confirmou igualmente que tinha tomado as medidas necessárias para que as suas filiais deixassem de proceder à sua aplicação.
(106) Em quarto lugar, a Interbrew forneceu à Comissão todos os elementos comprovativos de que dispunham as suas filiais Mousel e Diekirch no que respeita à convenção, transcendendo assim o exigido pelos pedidos de informação da Comissão. Assegurou, além disso, uma cooperação constante e total durante o procedimento de inquérito e não contestou a importância dos factos imputados às empresas participantes na comunicação de objecções.
(107) Por último, não há quaisquer indícios de que a Interbrew ou as suas filiais tenham obrigado uma outra empresa a participar no acordo ou que tenham desempenhado um papel de instigação ou determinante na actividade ilícita.
(108) Por conseguinte, a Comissão considera que a Brasserie de Luxembourg satisfaz as condições enunciadas no ponto "B" da comunicação da Comissão relativa à não imposição de coimas ou à redução do seu montante, pelo que não se justifica a imposição de uma coima a esta empresa.
3.4.4. MONTANTE FINAL DAS COIMAS
(109)
POSIÇÃO NUMA TABELA
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.o
A Brasserie de Diekirch, as Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, a Brasserie Nationale-Bofferding, a Brasserie de Wiltz e a Brasserie Battin infringiram o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE por terem celebrado um acordo que tinha por objectivo assegurar a manutenção das suas clientelas respectivas no sector "Horeca" luxemburguês e entravar a entrada das cervejeiras estrangeiras neste sector.
A infracção foi cometida ao longo do período compreendido entre Outubro de 1985 e Fevereiro de 2000.
Artigo 2.o
POSIÇÃO NUMA TABELA
Artigo 3.o
As coimas devem ser pagas no prazo de três meses a contar da data de notificação da presente decisão na seguinte conta bancária:
Conta n.o 642-0029000-95
Commission européenne - Europese Commissie
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
IBAN Code: BE76 6420 0290 0095
SWIFT Code: BBVABEBB
Avenue des Arts - Kunstlaan 43
B-1040 Bruxelles - Brussel
Findo este prazo, vencerão automaticamente juros de mora à taxa aplicada pelo Banco Central Europeu sobre as suas principais operações de refinanciamento no primeiro dia do mês em que a presente decisão foi adoptada, majorada de 3,5 pontos percentuais.
Artigo 4.o
São destinatárias da presente decisão:
1. Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA, 2 rue de la Tour Jacob, L-1831 Luxembourg, Grão-Ducado do Luxemburgo
2. Brasserie Nationale-Bofferding, 2 boulevard J.F. Kennedy, L-4901 Bascharage, Grão-Ducado do Luxemburgo
3. Brasserie Wiltz, 14 rue Joseph Simon, L-9550 Wiltz, Grão-Ducado do Luxemburgo
4. Brasserie Battin, 22 boulevard J.F. Kennedy, 4170 Esch/Alzette, Grão-Ducado do Luxemburgo
A presente decisão constitui título executivo, em conformidade com o artigo 256.o do Tratado.
Feito em Bruxelas, em 5 de Dezembro de 2001.