*****
DECISÃO DA COMISSÃO
de 9 de Julho de 1987
relativa à criação de uma empresa comum pela Redland plc, AAH Holdings plc e British Coal Corporation
(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)
(87/412/CECA)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, e, nomeadamente, os seus artigos 66º e 80º,
Tendo em conta a Decisão nº 24/54, de 6 de Maio de 1954, que estabelece em execução do nº 1 do artigo 66º do Tratado, uma regulamentação sobre o que constitui o controlo de uma empresa (1),
Tendo em conta o pedido apresentado, em 16 de Dezembro de 1986, pela British Coal Corporation em nome dos três participantes requerendo autorização para concentrar parte das suas actividades no negócio de combustíveis sólidos e líquidos numa nova sociedade comum da Redland plc com 55 % do capital, AAH Holding plc com 25 % e British Coal Corporation com 20 %, cuja firma é British Fuels Limited,
Tendo em conta as observações do Governo do Reino Unido,
CONSIDERANDO O SEGUINTE:
I
1. A AAH Holding plc (AAH), Lincoln, é uma sociedade de controlo de um grupo de sociedades que se dedicam principalmente à distribuição de combustíveis, fornecimento de materiais para a construção, distribuição de produtos farmacêuticos, transporte rodoviário, engenharia geral e serviços no domínio do ambiente e da agricultura. Todas as actividades são exercidas por filiais que a AAH controla inteira ou parcialmente. Entre estas está a British Fuel Company (BFC), de que é proprietária juntamente com a British Coal Corporation ( a antiga National Coal Board) e que se dedica à distribuição de combustíveis. A não ser esta participação na British Fuel Company, a AAH não tem outros interesses no negócio da distribuição de combustíveis. Devido à sua participação na BFC e em algumas filiais dependentes a BFC dedicadas à distribuição de combustíveis sólidos, a AAH é uma empresa abrangida no âmbito de aplicação do Tratado CECA, por força do seu artigo 80º
2. A British Coal Corporation (British Coal) é o principal produtor e fornecedor de combustíveis sólidos no Reino Unido, quer directamente quer através de distribuidores intermediários. Em 1985/1986 o consumo em carvão do Reino Unido de 121,4 milhões de toneladas é equivalente ao montante total das vendas de British Coal que é de 111,8 milhões de toneladas. Nestas circunstâncias, a British Coal é uma empresa na acepção do artigo 80º do Tratado. Entre outras filiais e sociedades de controlo, a British Coal tem uma participação minoritária no capital da BFC.
3. A BFC é uma sociedade « partnership » da AAH que detém 50,25 % do capital, e da British Coal com 49,75 % que se ocupa desde há anos da distribuição de combustíveis sólidos e líquidos (« comércio de combustíveis »), transporte rodoviário, fornecimento de materiais para a construção (« comércio de não-combustíveis ») e outros ramos de comércio que lhe estão ligados. A capacidade de combustível sólido comercializado pela sociedade « partnership » que opera através de uma série de filiais, foi nos últimos três anos de cerca de 3,1 milhões de toneladas por ano, em média.
4. O Grupo Redland plc é uma sociedade de controlo que se dedica principalmente à produção e fornecimento de materiais e serviços à indústria da construção civil no Reino Unido e Ultramar e à distribuição de combustíveis sólidos e líquidos no Reino Unido. A distribuição de combustíveis e outras actividades comerciais com ela relacionadas são efectuadas através de várias filiais conhecidas pelo nome de « Cawoods companies », controladas pela Cawoods Holdings Limited; fazem parte destas sociedades: a Cawoods Coal Ltd., Cawoods Hargreaves Ltd. (uma empresa comum a 50 % com o Hargreaves Group plc, agora controlado pelo Coalite Group), Cawoods of Northern Ireland Ltd. e algunos sócios irlandeses. Nos últimos três anos, a capacidade média de combustíveis sólidos comercializados pelas sociedades Cawoods de Redland plc foi de 3,2 milhões de toneladas por ano. Devido às actividades exercidas através das sociedades Cawoods a Redland plc é uma empresa abrangida pelo Tratado CECA, por força do artigo 80º
5. A nova sociedade, British Fuels Limited (BFL), ocupar-se-á principalmente da prossecução e desenvolvimento das actividades existentes de distribuição de combustíveis sólidos e líquidos actualmente efectuados separadamente pelas sociedades Cawoods e pela BFC. A empresa comum resultará da fusão da BFC (com os interesses conjuntos na distribuição corrente de combustíveis da British Coal e da AAH) com as sociedades Cawoods. Contudo, é necessário em primeiro lugar reestruturar juridicamente as respectivas empresas de tal maneira que se possa garantir que, em princípio, todos os activos a reunir digam respeito unicamente aos negócios de combustível. Estas medidas de reestruturação no âmbito dos grupos não estão em questão neste caso. O que está em questão são os efeitos na concorrência por parte
da nova sociedade, na qual, uma vez constituída, o capital será detido em 55 % pela Redland plc, em 25 % pela AAH e em 20 % pela British Coal. Após a fusão, a British Coal será a única para além da BFL a continuar a ocupar-se da distribuição de combustíveis.
II
6. A criação da empresa comum origina uma concentração na forma de controlo por parte de um grupo. Os acordos sobre a participação no capital social da British Fuels Limited e sobre a gestão da sociedade significam que os três sócios poderão controlar conjuntamente a sociedade na acepção da Decisão nº 24/54. Sendo assim, a sociedade comum formará uma concentração com a Redland plc, a AAH plc e a British Coal Corporation e as firmas que controlam, na acepção do nº 1 do artigo 66º do Tratado, sem que, no entanto, as três sociedades-mãe formem em si uma concentração.
Concentrações deste tipo podem ser autorizadas se a Comissão considerar que não originarão determinadas restrições da concorrência.
7. A actual quota da BFC no mercado de carvão do Reino Unido eleva-se a aproximadamente 85 %. Inclui, - sendo que a AAH não tem quaisquer outros interesses na distribuição de combustíveis - e os interesses de distribuição de combustíveis da British Coal, devido à sua participação na sociedade. A referida quota reflete a posição proeminente da British Coal. De facto, a British Coal é o principal produtor no Reino Unido e o aprovisionamento que faz do mercado deve ser em princípio considerado como distribuição de carvão e dos seus derivados, tais como coque e briquêtes. A razão disto é o facto de a British Coal vender em princípio não só através de todos os distribuidores interessados, que correspondem aos padrões normais de distribuidores dignos de crédito e que estão de acordo em fazer o pagamento nas datas estipuladas nas condições de venda, mas também vender em grande parte directamente aos consumidores, actuando assim na qualidade de grossista.
8. A operação proposta acarreta uma alteração na estrutura do circuito comercial de distribuição ligado ao carvão, na medida em que a quota de mercado de que a BFC dispunha até agora tal como foi indicado no número anterior, será acrescida da quota das sociedades Cawoods, ou seja, cerca de 3,2 milhões de toneladas por ano. Isto significa que a quota da nova sociedade no mercado de carvão se elevará a cerca de 87 %.
9. No entanto não se pode realmente considerar que esta quota de mercado venha a ficar totalmente disponível para a concorrência entre grossistas. Existem grandes consumidores cujas compras representam a maior parte da massa de combustíveis sólidos consumida no Reino Unido e que, por razões evidentes, compram exclusivamente e directamente à British Coal. Estes consumidores são as duas Direcções Gerais de Energia do Reino Unido, a Central Electricity Generating Board e a South of Scotland Electricity Board, bem como as siderurgias, na medida em que utilizam o carvão coque nos seus fornos de coque ou o coque de altos fornos produzidos por uma filial da British Coal. Se bem que pouco numerosos, a tonelagem fornecida a estes consumidores representa cerca de 91 milhões de toneladas das vendas da British Coal em 1985/1986. As razões pelas quais estes consumidores negoceiam exclusivamente com o produtor são razões em parte de carácter técnico e em parte de carácter económico. Em primeiro lugar, requerem serviços no local reduzidos. E além do mais podem desligar-se facilmente dos produtos da British Coal em benefício de outras fontes energéticas alternativas mais baratas ou de carvão mais barato proposto por produtores em países terceiros. As Direcções Gerais de Energia puderam provar a vantagem desta flexibilidade por ocasião dos conflitos de trabalho na indústria do carvão em 1984/1985 quando as suas centrais eléctricas, que estão interligadas, aumentaram o consumo de gasóleo no equivalente a 38,2 milhões de toneladas de carvão, enquanto que o consumo de carvão baixou de 39,5 milhões de toneladas em comparação com o ano anterior. Esta flexibilidade técnica em combinação com o baixo preço das energias primárias alternativas de que podem dispor, tais como o gasóleo, energia nuclear, gazes líquidos e carvão importado, permite que estes consumidores se coloquem numa posição de força quando negoceiam. A fim de obrigar a British Coal a alinhar os preços dos produtos que lhes fornece tanto quanto possível pelos preços dos combustíveis alternativos, preferem acordar os termos do contrato directamente com a British Coal. Sendo assim o comércio grossista não parece ser capaz de conseguir manter uma margem de lucro suficiente, caso procure intervir. Nestas circunstâncias, a maior parte das quantidades assim fornecidas, escoada pelo caminho de ferro ou pelo circuito comercial de navegação litoral para as centrais eléctricas e siderurgias, é vendida sem que um distribuidor intervenha, enquanto que, relativamente a pequenas toneladas escoadas por transporte rodoviário ou através de canais, o papel desempenhado pelo circuito comercial é essencialmente o de prestar os serviços de transporte, na medida em que fornece ou em certos casos é proprietário dos camiões e dos barcos necessários. Se bem que nestes casos convenha à British Coal e ao consumidor, por razões de segurança, que o direito de propriedade da mercadoria passe da British Coal para o transportador, uma vez a mercadoria carregada ou embarcada, e do transportador para o consumidor, depois de descarregada ou desembarcada, não é realista considerar que o mercado das centrais eléctricas e das siderurgias é um mercado em que os negociantes grossistas possam entrar em concorrência com a British Coal. Pelo contrário, todo o combustível sólido comercializado pela British Coal para as Direcções Gerais de Energia e para as siderurgias deve ser encarado como um volume de produção não disponível para os distribuidores intermediários, pelo que cai fora do âmbito de avaliação da quota de mercado da BFL.
10. Em consequência, na medida em que o mercado das centrais eléctricas e siderurgias absorve cerca de 99,7 milhões de toneladas, restam apenas 21,7 milhões de toneladas que são distribuídas em condições abertas à concorrência por parte dos grossistas. A maior parte da produção destina-se a consumidores da indústria em geral e a sectores domésticos. Além disso devem ser eliminados 1,8 milhões de toneladas cuja distribuição é feita em exclusivo pela British Coal e sociedades com ela relacionadas.
11. Depois de concluída, a nível dos grossistas que fornecem o mercado do Reino Unido, a empresa comum passará a dispôr de uma quota de 52 %, devido à sua ligação com a British Coal, contra 48 % que representam a quota das concorrentes.
III
12. O acordo de fusão e os acordos que lhe estão ligados, considerados do ponto de vista da participação da British Coal na empresa comum em 20 %, estipulam que a British Coal não tentará nem terá a possibilidade de impôr à BFL quaisquer condições relativamente a abastecimentos que revelem uma preferência ou uma concessão de vantagens ilegal aos produtos da British Coal. Além disso, no que diz respeito aos preços a serem cobrados à BFL pelos produtos British Coal, a Decisão nº 30-53 (1) com a última redacção que lhe foi dada pela Decisão nº 1834/81/CECA (2) dispõe que um vendedor e as empresas por ele controladas são obrigados a fornecer o mesmo produto ou produtos similares fundamentalmente nas mesmas condições a todos os consumidores em concorrência entre si. Este princípio aplica-se inteiramente às vendas da British Coal quer à BFL como a qualquer outro distribuidor.
13. Em casos anteriores, a Comissão considerou que, a fim de apreciar a posição de uma empresa no mercado, é necessário tomar em consideração não somente os produtos respeitantes ao sector de tal empresa, mas também os produtos que os possam razoavelmente substituir, segundo o ponto de vista dos clientes. Ora, a experiência demonstra que para fornecer a indústria geral e os serviços domésticos, os combustíveis sólidos, o mazout, o gaz e a electricidade são concorrentes em pé de igualdade. Há assim razões para concluir que, nestas condições e apesar da sua quota de mercado de 52 % contra 41 % da anterior BFC, a BFL ou os seus sócios não terão o poder de fixar preços, de controlar ou restringir a distribuição ou de impedir uma concorrência real numa parte importante do mercado desses produtos.
14. Isto porque a BFL deverá enfrentar uma concorrência feroz por parte de energias alternativas a preços geralmente baixos que originaram uma redução em todos os mercados no consumo de combustível sólido. Esta evolução, que data dos meados e do final dos anos 1950, tem-se agravado ainda com a queda brutal dos preços do petróleo desde os últimos meses do ano passado. Os distribuidores de combustível sólido têm sido forçados, nestas circunstâncias, a reduzir os encargos e as margens de lucro ao mínimo possível, de maneira a poderem conservar os clientes existentes, de tal forma que a quota de mercado acrescida não garante de maneira nenhuma à BFL e aos seus sócios a possibilidade de fixarem os preços.
15. Além disso, depois de concluída a aperação de fusão, a BFL não passará a actuar no mercado em condições comerciais mais favoráveis do que a dos seus concorrentes. Se bem que 52 % represente uma quota de mercado importante, deve-se referir que cerca de 60 outros distribuidores operam no mercado, alguns dos quais detêm quotas entre os 3 % e os 6 %. A alteração motivada pela criação da empresa comum não é tão importante que possa modificar substancialmente as condições de abastecimento dos consumidores.
16. Deve-se ainda ter em consideração que o consumo, por parte do sector da indústria em geral no Reino Unido e dos mercados domésticos, representa apenas uma pequena parte de todo o consumo de combustível em todo o país: apenas cerca de 15 % de todos os combustíveis consumidos são ainda combustíveis sólidos, em comparação com 67 % em 1960. Em consequência, tendo em conta todas as formas de energia que estão em concorrência no mercado, o facto de a anterior BFC ter tomado a quota de mercado das sociedades Cawoods não restringe na prática a liberdade de escolha por parte dos utilizadores, no que diz respeito quer ao abastecimento quer aos fornecedores, nem impede uma concorrência efectiva.
17. O facto de a British Coal enquanto produtor fazer parte da empresa comum faz com que seja necessário esclarecer se, através da nova sociedade pode vir a ter a possibilidade de evitar as regras da concorrência estipuladas no Tratado, em espcial mediante o estabelecimento de uma posição priviligiada que lhe proporcione vantagens importantes no acesso aos mercados.
18. Entre 1948, ano em que a indústria britânica do carvão foi nacionalizada, e o momento da adesão do Reino Unido ao Mercado Comum, outros combustíveis tinham já corroído severamente a posição dos combustíveis sólidos nos dois mercados que são efectivamente os campos principais da actividade comercial. O consumo de carvão baixou nesses mercados de cerca de 77 milhões de toneladas, ou seja de cerca de 70 %. Desde então, a British Coal na qualidade de fornecedor principal sofreu uma baixa suplementar de 26 % na produção e uma redução na mão-de-obra de mais de 40 %. Como consequência de tudo isto, o volume de negócios que normalmente podia ser efectuado pelo circuito comercial independente de distribuição reduziu-se para proporções relativemente mais pequenas, tendo sido obrigado para se manter em actividade a diversificar a sua activitividade para outros ramos de negócios, tais como a distribuição do petróleo e, mais recentemente, o fornecimento de materiais de construção, produtos agrícolas e uma vasta gama de outros interesses. Revela-se que, se por um lado o interesse natural da British Coal é de produzir e vender tanto quanto possível carvão e seus derivados, a comercialização de combustíveis sólidos passou a ser considerada pelo circuito comercial independente de distribuidores como fazendo parte sobretudo da linha secundária de negócios. Se, como resul
tado disto, e eventualmente através de uma participação cada vez maior no circuito comercial de distribuição, a British Coal tentar apesar de tudo fornecer os seus produtos ao consumidor final de uma maneira estável e regular, não há fundamento para se deduzir que o faz com o objectivo de estabelecer para si própria uma posição artificialmente priviligiada que supõe proporcionar uma vantagem substancial no acesso aos mercados. A transacção prevista deve ser, sobretudo, encarada como uma forma legítima de a British Coal estabilizar a sua posição enfraquecida no mercado energético.
19. A Comissão deve garantir que os efeitos da empresa comum na concorrência não deixem de ser limitados às apreciações acima assinaladas.
Atendendo à sua posição de produtor principal de combustíveis sólidos no Reino Unido, não há razão para pensar que a British Coal se servirá da sua participação na BFL para promover a venda dos seus próprios produtos. Sendo assim, a fim de evitar consequências ilegais no âmbito da concorrência, o abastecimento da BFL pela British Coal deveria estar sujeito a determinadas condições.
As partes e a BFL não deveriam ser atorizadas a concluir qualquer tipo de acordo com a British Coal, relativamente ao abastecimento da BFL, que tenha como resultado distribuir na Comunidade combustíveis fornecidos por outros produtores em condições de concorrência desfavoráveis. Deve, por conseguinte, ser limitada qualquer tipo de obrigação imposta à BFL para se abastecer junto da British Coal. Parece ser justo um máximo de 65 % em relação aos contratos que excedam um ano de eficácia. A BFL não deve ser autorizada a ser abastecida pela British Coal em condições preferenciais em relação às condições impostas pela British Coal aos concorrentes da empresa comum, nem a gozar de um tratamento preferencial para o seu aprovisionamento em produtos cuja disponibilidade é limitada.
A fim de tomar em linha de conta as condições expendidas qualquer tipo de autorização deve ser acompanhada de condições adequadas.
20. No caso de satisfazer o estabelecido no número precedente, a empresa comum prevista satisfaz as condições exigidas para ser autorizada nos termos do nº 2 do artigo 66º do Tratado e pode, assim, ser autorizada,
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1º
É autorizada a constituição da empresa comum British Fuels Limited, Londres, das sociedades Redland plc, AAH Holdings plc e a British Coal Corporation.
Artigo 2º
A autorização referida no artigo 1º está sujeita às seguintes condições:
1. Os participantes na empresa comum e a BFL não concluirão qualquer tipo de acordo cuja eficácia exceda um ano, relativamente ao abastecimento da BFL em conbustíveis sólidos produzidos pela British Coal ou por qualquer uma das suas filiais em mais de 65 % das necessidades razoáveis da BFL dos produtos em qustão, ao longo de qualquer período abrangido pelo contrato.
2. A British Coal e as suas filiais não podem fornecer à BFL os seus produtos em condições preferenciais. As normas de execução do artigo 60º do Tratado CECA são aplicáveis independentemente da participação da British Coal no capital social da BFL ou do valor dessa participação. A British Coal e as suas filiais não podem utilizar esquemas de redução de preços com o objectivo de colocar indevidamente os concorrentes da BFL numa posição de desvantagem, ou a conceder à BFL um tratamento preferencial quanto ao seu aprovisionamento em produtos cuja disponibilidade é limitada.
3. A BFL fica obrigada a comunicar à Comissão até 15 de Fevereiro de cada ano:
a) O total da tonelagem de combustíveis sólidos comprados durante o ano precedente;
b) A tonelagem de combustíveis sólidos comprados durante o ano precedente à British Coal e às suas filiais, com indicação de quantidades e preços respectivos praticados pelos seus fornecedores.
Artigo 3º
A Redland plc, Reigate (Surrey), a AAH Holdings plc, Lincoln, e a British Coal Corporation, Londres, são destinatárias desta decisão.
Feito em Bruxelas, em 9 de Julho de 1987.