SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/23/EU
ze dne 26. února 2014
o udělování koncesí
(Text s významem pro EHP)
EVROPSKÝ PARLAMENT A RADA EVROPSKÉ UNIE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie, a zejména na čl. 53 odst. 1, článek 62 a článek 114 této smlouvy,
s ohledem na návrh Evropské komise,
po postoupení návrhu legislativního aktu vnitrostátním parlamentům,
s ohledem na stanovisko Evropského hospodářského a sociálního výboru (1),
s ohledem na stanovisko Výboru regionů (2),
v souladu s řádným legislativním postupem (3),
vzhledem k těmto důvodům:
(1)
Neexistence jednoznačných pravidel na úrovni Unie, která upravují udělování koncesí, vyvolává právní nejistotu, vytváří překážky pro volný pohyb služeb a narušuje fungování vnitřního trhu. Hospodářské subjekty, zejména malé a střední podniky, jsou proto připraveny o svá práva na vnitřním trhu a přicházejí o důležité obchodní příležitosti a orgány veřejné správy nemusí nalézt nejlepší možnost použití veřejných finančních prostředků, aby občané Unie mohli využívat kvalitní služby za nejlepší ceny. Náležitý vyvážený a pružný právní rámec pro udělování koncesí by pro všechny hospodářské subjekty v Unii zajistil účinný a nediskriminační přístup na trh a právní jistotu podporující veřejné investice do infrastruktur a strategických služeb pro občany. Tento právní rámec by přinesl i větší právní jistotu pro hospodářské subjekty a mohl by představovat základ a nástroj umožňující další otevření mezinárodních trhů s veřejnými zakázkami a posílení mezinárodního obchodu. Zvláštní význam by měl být přikládán tomu, aby se zlepšily možnosti malých a středních podniků, pokud jde o přístup na trhy s koncesemi v celé Unii.
(2)
Pravidla legislativního rámce pro udělování koncesí by měla být jasná a jednoduchá. Měla by náležitě odrážet zvláštní charakter koncesí ve srovnání s veřejnými zakázkami a neměla by vytvářet nadměrnou byrokracii.
(3)
Veřejné zakázky hrají klíčovou roli ve strategii Evropa 2020 obsaženou ve sdělení ze dne 3. března 2010 Komise nazvaném „Evropa 2020, strategie pro inteligentní a udržitelný růst podporující začlenění“ (dále jen „strategie Evropa 2020“) jako jeden z tržně založených nástrojů, jenž se dá využít k dosažení inteligentního a udržitelného růstu podporujícího začlenění a zároveň k zajištění nejefektivnějšího využití veřejných prostředků. V této souvislosti jsou koncese důležitými nástroji v dlouhodobém strukturálním rozvoji infrastruktury a strategických služeb, přispívají k posilování hospodářské soutěže na vnitřním trhu, umožňují využít odborných znalostí soukromého sektoru a napomáhají efektivnosti a inovacím.
(4)
Udělování veřejných koncesí na stavební práce v současnosti podléhá základním pravidlům stanoveným ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES (4), zatímco na udělování koncesí na služby s přeshraničním významem se vztahují zásady Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „Smlouva o fungování EU“), zejména zásada volného pohybu zboží, svobody usazování a volného pohybu služeb, jakož i zásady z nich vyplývající, jako je rovné zacházení, zákaz diskriminace, vzájemné uznávání, proporcionalita a transparentnost. Existuje riziko právní nejistoty spojené s odlišným výkladem zásad Smlouvy vnitrostátními zákonodárci a velkými rozdíly mezi právními předpisy jednotlivých členských států. Toto riziko potvrzuje rozsáhlá judikatura Soudního dvora Evropské unie, která se však pouze částečně zabývá určitými aspekty udělování koncesí.
V zájmu odstranění přetrvávajícího narušení vnitřního trhu je na úrovni celé Unie nezbytné jednotné uplatňování zásad Smlouvy o fungování EU ve všech členských státech a eliminace rozdílů v jejich chápání. Napomohlo by to též efektivitě veřejných výdajů, usnadnilo rovný přístup a spravedlivou účast malých a středních podniků na udělování koncesí na místní úrovni i na úrovni Unie a podpořilo dosažení udržitelných cílů veřejné politiky.
(5)
Tato směrnice uznává a potvrzuje právo členských států a orgánů veřejné správy rozhodovat o způsobu správy, který pro provedení stavebních prací a poskytnutí služeb považují za nejvhodnější. Touto směrnicí by zejména neměla být nijak dotčena svoboda členských států a orgánů veřejné správy přímo provádět stavební práce nebo přímo poskytovat služby pro veřejnost či pověřit jejich zajištěním třetí osoby. Při sledování cílů veřejné politiky by členské státy nebo orgány veřejné správy měly mít možnost libovolně stanovit a upřesnit charakteristiky služeb, jež mají být poskytovány, včetně případných podmínek týkajících se kvality nebo ceny služeb, v souladu s právními předpisy Unie.
(6)
Je třeba připomenout, že členské státy mají možnost svobodně rozhodnout, v souladu se zásadami Smlouvy o fungování EU, které se týkají rovného zacházení, zákazu diskriminace, transparentnosti a volného pohybu osob, o způsobu organizace poskytování služeb buď jako služeb obecného hospodářského zájmu, nebo jako nehospodářských služeb obecného zájmu či jako kombinace obojího. Dále je třeba připomenout, že touto směrnicí není dotčena svoboda celostátních, regionálních a místních orgánů vymezit v souladu s právem Unie, v rámci plnění svých cílů veřejné politiky, služby obecného hospodářského zájmu, jejich oblast působnosti a charakteristiky služby, jež má být poskytnuta, včetně jakýchkoli podmínek týkajících se kvality dané služby. Rovněž by touto směrnicí neměla být dotčena jejich pravomoc poskytovat, zadávat a financovat služby obecného hospodářského zájmu v souladu s článkem 14 Smlouvy o fungování EU a protokolem č. 26 připojeným ke Smlouvě o fungování EU a Smlouvy o Evropské unii (dále jen „Smlouva o EU“). Tato směrnice se navíc nezabývá financováním služeb obecného hospodářského zájmu ani režimy podpor poskytovaných členskými státy, zejména v sociální oblasti, v souladu s pravidly Unie týkajícími se hospodářské soutěže. Je vhodné ujasnit, že na nehospodářské služby obecného zájmu by se tato směrnice vztahovat neměla.
(7)
Je rovněž vhodné připomenout, že touto směrnicí by neměly být dotčeny právní předpisy členských států v oblasti sociálního zabezpečení. Z této směrnice by rovněž neměl vyplývat požadavek na liberalizaci služeb obecného hospodářského zájmu vyhrazených veřejným či soukromým subjektům, ani na privatizaci veřejných subjektů poskytujících služby.
(8)
V případě koncesí, které dosahují určité hodnoty nebo ji překračují, je vhodné zajistit při jejich udělování minimální koordinaci vnitrostátních postupů na základě zásad Smlouvy o fungování EU, aby bylo zaručeno otevření koncesí hospodářské soutěži a přiměřená právní jistota. Tato ustanovení o koordinaci by neměla přesahovat rámec toho, co je nezbytné k dosažení výše uvedených cílů a k zajištění určité míry flexibility. Členské státy by však měly mít možnost tato ustanovení doplnit a dále rozvíjet, považují-li to za vhodné, zejména k lepšímu zajištění dodržování výše uvedených zásad.
(9)
Je třeba vyjasnit, že skupiny hospodářských subjektů včetně takových, u nichž se jedná o dočasné sdružení, se mohou koncesních řízení účastnit, aniž by musely mít konkrétní právní formu. Pokud je to nezbytné, například je-li vyžadována společná a nerozdílná odpovědnost, mělo by být možné požadovat konkrétní formu v okamžiku udělení koncese. Rovněž je třeba vyjasnit, že by veřejní zadavatelé nebo zadavatelé měli mít možnost výslovně stanovit, jakým způsobem mají skupiny hospodářských subjektů splnit požadavky týkající se ekonomické a finanční situace nebo kritéria týkající se technické a odborné způsobilosti, jež jsou vyžadovány od hospodářských subjektů, které se koncesního řízení účastní samostatně. K plnění koncese skupinami hospodářských subjektů může být nezbytné stanovit podmínky, jež se nevztahují na jednotlivé účastníky. K těmto podmínkám, které by měly být opodstatněny objektivními důvody a být přiměřené, by například mohl patřit požadavek na jmenování společného zastoupení nebo vedoucího partnera pro účely koncesního řízení nebo na informace o jejich složení.
(10)
Určitá ustanovení o koordinaci by měla být zavedena rovněž pro udělování koncesí na stavební práce a služby v odvětví energetiky, dopravy a poštovních služeb, a to vzhledem ke skutečnosti, že vnitrostátní orgány mohou ovlivňovat chování subjektů působících v těchto odvětvích, a s přihlédnutím k uzavřenosti trhů, na nichž tyto subjekty působí, v důsledku existence zvláštních či výhradních práv udělených členskými státy v souvislosti s dodávkami, poskytováním nebo provozováním sítí určených k poskytování dotčených služeb.
(11)
Koncese jsou úplatné smlouvy, jejichž prostřednictvím jeden nebo více veřejných zadavatelů nebo zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům provedení stavebních prací nebo poskytování a řízení služeb. Předmětem těchto smluv je zajištění stavebních prací nebo služeb prostřednictvím koncese, kdy protiplnění za tuto koncesi spočívá v právu braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb nebo v tomto právu společně s platbou. Tyto smlouvy mohou, ale nutně nemusí zahrnovat převod vlastnictví na veřejné zadavatele či zadavatele, avšak veřejní zadavatelé či zadavatelé vždy z daných stavebních prací nebo služeb získávají prospěch.
(12)
Pro účely této směrnice je třeba vyjasnit, že pouhé financování určité činnosti, zejména prostřednictvím grantů, které je často spojeno s povinností vrátit obdržené částky, pokud nebyly využity na zamýšlené účely, do působnosti této směrnice nespadá.
(13)
Za koncese by se dále neměla považovat ujednání, kdy příslušný úkol smějí plnit všechny subjekty splňující určité podmínky, bez jakékoli selektivity, jako je volba zákazníka či systémy poukázek na služby, a to ani v případě, že vychází z právních dohod mezi orgánem veřejné správy a hospodářskými subjekty. Tyto systémy obvykle vychází z rozhodnutí orgánu veřejné správy vymezujícího transparentní a nediskriminační podmínky pro trvalý přístup hospodářských subjektů k poskytování určitých služeb, jako jsou sociální služby, a umožňujícího zákazníkům zvolit si mezi těmito subjekty.
(14)
Za koncese by se také neměly považovat některé akty členského státu, jako jsou povolení nebo licence, jejichž prostřednictvím členský stát nebo veřejný orgán tohoto členského státu stanoví podmínky pro výkon ekonomické činnosti, včetně podmínek pro provedení dané operace, které se obvykle udělují na žádost hospodářského subjektu, a nikoli z podnětu veřejného zadavatele nebo zadavatele, a u nichž má hospodářský subjekt nadále možnost odstoupit od poskytování stavebních prací či služeb. V případech těchto aktů členského státu se mohou použít zvláštní ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES (5). Na rozdíl od uvedených aktů členského státu stanoví koncese vzájemné závazky, pokud se na provádění těchto stavebních prací nebo poskytování služeb vztahují zvláštní požadavky, které stanoví veřejný zadavatel nebo zadavatel, a jejich dodržení je právně vymahatelné.
(15)
Za koncese ve smyslu této směrnice by se dále neměly považovat určité dohody, jejichž předmětem je právo hospodářského subjektu požívat podle soukromého nebo veřejného práva užitků z určité veřejné oblasti nebo zdroje, jako jsou pozemky nebo jakýkoli veřejný majetek zejména v námořním odvětví a v odvětvích vnitrozemských přístavů nebo letišť, jimiž stát nebo veřejný zadavatel či zadavatel stanoví pouze obecné podmínky užívání bez zajišťování konkrétních stavebních prací nebo služeb. Tak je tomu obvykle v případě smluv ve veřejném sektoru či smluv o nájmu pozemků, které obvykle obsahují podmínky nabytí nájemcem, účel, k němuž má být vlastnictví využíváno, povinnosti nájemce a nájemníka, pokud jde o údržbu vlastnictví, dobu trvání nájmu a podmínky vzdání se držení ve prospěch nájemce, nájem a dodatečné poplatky, které mají být hrazeny nájemcem.
(16)
Za koncese ve smyslu této směrnice by se dále neměly považovat dohody o poskytnutí práva přístupu zahrnující využívání veřejných nemovitostí k poskytování či provozu pevných linek či sítí určených k poskytování služby veřejnosti, pokud tyto dohody neukládají povinnost poskytování nebo se netýkají získávání služeb veřejným zadavatelem nebo zadavatelem pro něj samotného nebo pro koncové uživatele.
(17)
Tato směrnice by se neměla vztahovat na smlouvy, které nezahrnují platby poskytovateli a v jejichž rámci je poskytovatel odměňován na základě regulovaných tarifů vypočítaných tak, aby pokrývaly veškeré náklady a investice vynaložené poskytovatelem na poskytování služby.
(18)
Problémy spojené s výkladem pojmů koncese a veřejná zakázka vyvolávají trvalou právní nejistotu zúčastněných stran a vedly k mnoha rozsudkům Soudního dvora Evropské unie. Je proto nutno objasnit definici koncese, zejména s odkazem na pojem provozního rizika. Hlavní znak koncese, tj. právo braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, vždy znamená, že se na koncesionáře přenáší provozní riziko ekonomické povahy, že se mu za běžných provozních podmínek nevrátí vynaložená investice a náklady vzniklé při provozování zadané stavby nebo poskytování zadaných služeb, a to ani když část rizika ponese veřejný zadavatel nebo zadavatel. Uplatňování zvláštních pravidel, která upravují udělování koncesí, by nebylo opodstatněné, pokud by veřejný zadavatel nebo zadavatel zprostil hospodářský subjekt břemene možných ztrát tím, že by mu zaručil minimální příjem, který by se rovnal investicím a nákladům, jež hospodářský subjekt musel vynaložit v souvislosti s plněním smlouvy, nebo by byl vyšší než tyto investice a náklady. Současně je nutno objasnit, že by se za koncese měla považovat určitá ujednání, která jsou výlučně hrazena veřejným zadavatelem nebo zadavatelem, pokud návratnost investic a nákladů, jež hospodářskému subjektu vzniknou při zhotovování stavby nebo poskytování služby, závisí na skutečné poptávce po dané službě nebo stavebním díle či na jejich nabídce.
(19)
Pokud odvětvové nařízení vyloučí uvedené riziko tím, že koncesionáři zaručí dosažení bezztrátovosti, pokud jde o investice a náklady vzniklé při plnění smlouvy, neměla by se tato smlouva považovat za koncesi ve smyslu této směrnice. Skutečnost, že je riziko od samého počátku omezeno, by neměla bránit tomu, aby byla smlouva považována za koncesi. To může být například případ odvětví s regulovanými tarify nebo situací, kdy je provozní riziko omezeno prostřednictvím smluvních ujednání stanovujících částečnou náhradu, včetně náhrady v případě předčasného ukončení koncese z důvodů, které lze přičítat veřejnému zadavateli či zadavateli, nebo z důvodu vyšší moci.
(20)
Provozní riziko by mělo vyplývat ze skutečností, které jsou mimo kontrolu smluvních stran. Rizika, která souvisejí například se špatným řízením, neplněním smlouvy hospodářským subjektem či z důvodu vyšší moci, nejsou pro klasifikaci smlouvy jako koncese určující, neboť tato rizika jsou vlastní každé smlouvě, bez ohledu na to, zda se jedná o veřejnou zakázku či o koncesi. Provozní riziko by mělo být chápáno jako riziko vystavení výkyvům trhu, které může spočívat buď v riziku na straně poptávky, či riziku na straně nabídky, nebo riziku na straně poptávky i nabídky. Riziko na straně poptávky je třeba chápat jako riziko související se skutečnou poptávkou po stavebních pracích či službách, jež jsou předmětem smlouvy. Riziko na straně nabídky je třeba chápat jako riziko související s poskytováním stavebních prací či služeb, které jsou předmětem smlouvy, zejména riziko nesouladu mezi poskytovanými službami a poptávkou. Pro účely posouzení provozního rizika lze soudržným a jednotným způsobem zohledňovat čistou současnou hodnotu veškerých investic, nákladů a příjmů koncesionáře.
(21)
Pojmem „veřejnoprávní subjekty“ se opakovaně zabýval Soudní dvůr Evropské unie a poskytl řadu vyjasnění, která jsou k plnému pochopení tohoto pojmu klíčová. Proto je třeba vyjasnit, že subjekt, který působí za normálních tržních podmínek, usiluje o dosažení zisku a nese ztráty plynoucí z výkonu své činnosti, by neměl být považován za „veřejnoprávní subjekt“, neboť potřeby veřejného zájmu, k jejichž naplnění byl zřízen nebo jejichž naplnění mu bylo uloženo, lze považovat za potřeby průmyslové nebo obchodní povahy. Obdobně byly Soudním dvorem posouzeny také podmínky týkající se původu financování daného subjektu, z čehož vyplynulo, že financování „z větší části“ značí více než z poloviny a že toto financování může zahrnovat platby od uživatelů, které jsou ukládány, vypočítávány a vybírány v souladu s pravidly veřejného práva.
(22)
Je vhodné vymezit pojem „výhradních nebo zvláštních práv“, neboť je klíčový pro vymezení rozsahu působnosti této směrnice a pojmu zadavatele. Pokud jde o pojem zadavatele, je třeba vyjasnit, že na subjekty, které nejsou zadavateli ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) ani veřejnými podniky, se ustanovení této směrnice vztahují, pouze pokud vykonávají jednu z činností zahrnutých na základě uvedených práv. Za zadavatele však uvedené subjekty nebudou považovány, pokud uvedená práva byla udělena pomocí postupu, jenž je založen na objektivních kritériích, zejména podle právních předpisů Unie, a u něhož bylo zajištěno náležité uveřejnění. Tyto právní předpisy by měly zahrnovat směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/73/ES (6), směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/72/ES (7), směrnici Evropského parlamentu a Rady 97/67/ES (8), směrnici Evropského parlamentu a Rady 94/22/ES (9) a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 (10). Rovněž je třeba vyjasnit, že uvedený výčet právních předpisů je demonstrativní a že práva v jakékoli formě udělená jinými postupy, jež jsou založeny na objektivních kritériích a u nichž bylo zajištěno odpovídající uveřejnění, nejsou pro účely určení zadavatelů, na něž se vztahuje tato směrnice, relevantní.
(23)
Tato směrnice by se měla vztahovat pouze na koncese o hodnotě rovnající se určitému finančnímu limitu, který by měl odrážet jednoznačný přeshraniční význam koncesí pro hospodářské subjekty nacházející se v jiných členských státech, než je členský stát, v němž se nachází veřejný zadavatel nebo zadavatel, nebo tento finanční limit převyšující. Je tudíž zapotřebí vymezit metodiku výpočtu odhadované hodnoty koncese a tato metoda by měla být totožná pro koncese na stavební práce i na služby, neboť oba druhy koncesí často zahrnují prvky stavebních prací i služeb. Výpočet by měl vycházet z celkového obratu bez DPH, který podle předpokladu veřejného zadavatele nebo zadavatele daný koncesionář realizuje ze stavebních prací a služeb, jež jsou předmětem koncese, za dobu jejího trvání.
(24)
K zajištění skutečného otevření trhu a náležité rovnováhy při uplatňování pravidel pro udělování koncesí v odvětví energetiky, dopravy a poštovních služeb je nezbytné, aby byly dotčené subjekty určeny na jiném základě, než je jejich právní postavení. Je proto třeba zajistit, aby nebylo ohroženo rovné zacházení se zadavateli působícími ve veřejném sektoru a zadavateli působícími v soukromém sektoru. V souladu s článkem 345 Smlouvy o fungování EU je třeba rovněž zajistit, aby nebyla dotčena pravidla týkající se úpravy vlastnictví uplatňovaná v členských státech. Z tohoto důvodu by se na koncese udělované subjekty vykonávajícími jednu z výše uvedených činností za účelem provádění těchto činností, bez ohledu na to, zda se jedná o státní, místní či regionální orgány, veřejnoprávní orgány, veřejné podniky či jiné subjekty požívající zvláštních či výlučných práv, měla vztahovat zvláštní a jednotná pravidla. Subjekty, které jsou podle vnitrostátních právních předpisů odpovědné za poskytování služeb souvisejících s některou z činností uvedených v příloze II, by měly být považovány za subjekty vykonávající tyto činnosti.
(25)
Je třeba vyjasnit, že příslušnou činností v oblasti letišť jsou i služby pro cestující, které přispívají k hladkému fungování letištních zařízení a které lze u dobře fungujících moderních letišť očekávat, jako jsou služby maloobchodu, veřejného stravování a parkování.
(26)
Některé subjekty jsou činné v oblasti výroby, přenosu nebo distribuce tepla i chlazení. Může tak vznikat určitá nejistota v souvislosti s tím, jaká pravidla se vztahují na činnosti související s teplem a jaká na činnosti související s chlazením. Proto je třeba vyjasnit, že přenos nebo distribuce tepla je činností zahrnutou do přílohy II, a tudíž splňují-li subjekty činné v odvětví tepla podmínky stanovené pro zadavatele, podléhají pravidlům této směrnice vztahujícím se na zadavatele. Naproti tomu subjekty činné v oblasti chlazení, splňují-li podmínky stanovené pro veřejné zadavatele, podléhají pravidlům této směrnice vztahujícím se na veřejné zadavatele. V neposlední řadě je třeba vyjasnit, že při určování toho, jakými pravidly pro udělení se případně bude řídit udělování koncesí pro výkon obou činností, tedy vytápění i chlazení, by se mělo vycházet z ustanovení upravujících smlouvy o výkonu několika činností.
(27)
Než bude navržena jakákoli změna oblasti působnosti této směrnice v souvislosti s odvětvím chlazení, měla by být posouzena situace v tomto odvětví, aby byly získány dostatečné informace týkající se zejména stavu hospodářské soutěže, míry přeshraničního zajišťování a názorů zúčastněných subjektů. Jelikož by uplatňování této směrnice v tomto odvětví mohlo mít významný dopad z hlediska otevírání trhu, mělo by k tomuto posouzení dojít při vyhodnocování dopadu této směrnice.
(28)
Je třeba vyjasnit, že pro účely bodů 1 a 2 přílohy II zahrnuje pojem „dodávka“ výrobu/produkci, velkoobchodní prodej a maloobchodní prodej. Výroba zemního plynu formou těžby však spadá do bodu 6 uvedené přílohy.
(29)
V případě smíšených koncesí by příslušná pravidla měla být stanovena podle hlavního předmětu koncese, pokud jednotlivé části koncese nelze objektivně oddělit. Proto by mělo být vyjasněno, jak by veřejní zadavatelé a zadavatelé měli určovat, zda jsou jednotlivé části koncese oddělitelné, či nikoli. Toto vyjasnění by mělo vycházet z příslušné judikatury Soudního dvora Evropské unie. Určování by mělo probíhat na základě posouzení konkrétního případu, kdy by oznámený nebo očekávaný záměr veřejného zadavatele nebo zadavatele považovat jednotlivé aspekty tvořící smíšenou koncesi za neoddělitelnou neměl postačovat, avšak měl by být podepřen objektivními důkazy, jež jej mohou odůvodnit a potvrdit potřebu uzavření jediné smlouvy. Tato odůvodněná potřeba uzavřít jedinou smlouvu by mohla nastat například v případě výstavby jediné budovy, jejíž část bude užívat přímo dotyčný veřejný zadavatel a jiná část bude provozována na základě koncese, například jako parkovací prostory pro veřejnost. Mělo by být vyjasněno, že potřeba uzavřít jedinou smlouvu může vyplývat z důvodů technické i ekonomické povahy.
(30)
V případě smíšených koncesí, které mohou být rozděleny, mají veřejní zadavatelé a zadavatelé vždy možnost udělit samostatné koncese na oddělené části smíšené koncese, v kterémžto případě by měla být ustanovení platná pro každou oddělenou část stanovena výlučně podle vlastností dané konkrétní koncese. Pokud se naproti tomu veřejní zadavatelé a zadavatelé rozhodnou udělit jednu koncesi, která obsahuje prvky koncese i další prvky, bez ohledu na jejich hodnotu a právní režim, kterému by tyto prvky jinak podléhaly, je třeba uvést, jaká pravidla se na tyto případy vztahují. Pro smíšené koncese v oblasti obrany a bezpečnosti nebo části nespadající do oblasti působnosti Smlouvy o fungování EU by měla být přijata zvláštní ustanovení.
(31)
Zadavatelé mohou koncese udělovat za účelem plnění požadavků, které vyplývají z různých činností, jež mohou podléhat různým právním režimům. Je nutno upřesnit, že právní režim použitelný na jednu koncesi určenou k pokrytí více činností by měl podléhat pravidlům použitelným na tu činnost, na kterou je koncese určena především. Stanovení činnosti, na niž je koncese především určena, může být založeno na analýze požadavků, kterým musí konkrétní koncese vyhovovat, provedené zadavatelem za účelem stanovení odhadované hodnoty koncese a vypracování koncesních podmínek. V některých případech může být objektivně nemožné stanovit, na kterou činnost je koncese především určena. Je nutno stanovit pravidla, která se v těchto případech použijí.
(32)
V určitých případech může být daný veřejný zadavatel či zadavatel, který je celostátním, regionálním či místním orgánem nebo veřejnoprávním subjektem, či dané sdružení uvedených zadavatelů jediným zdrojem dané služby, na jejíž poskytování má výhradní právo v souladu s vnitrostátními právními a zveřejněnými správními předpisy, jež jsou slučitelné se Smlouvou o fungování EU. Je třeba objasnit, že v těchto situacích může veřejný zadavatel či zadavatel uvedený v tomto bodu odůvodnění nebo jejich sdružení udělit těmto orgánům koncese, aniž by se uplatnila tato směrnice.
(33)
Je rovněž vhodné vyjmout z oblasti působnosti této směrnice některé koncese na služby udělené hospodářským subjektům, pokud jsou uděleny na základě výlučného práva, které bylo dotčenému hospodářskému subjektu uděleno podle vnitrostátních právních či zveřejněných správních předpisů a v souladu se Smlouvou o fungování EU a akty Unie, jimiž se stanoví společná pravidla pro přístup na trh vztahující se na činnosti uvedené v příloze II, protože uvedené výlučné právo znemožňuje uspořádání soutěže pro udělení koncese. Odchylně od všeobecného vynětí z oblasti působnosti této směrnice a aniž jsou dotčeny jeho právní důsledky, by se na koncese uvedené v čl. 10 odst. 1 druhém pododstavci měla vztahovat povinnost uveřejnit oznámení o výsledku koncesního řízení za účelem zajištění základní transparentnosti, ledaže by podmínky zajištění transparentnosti byly stanoveny v odvětvových předpisech. Pokud členský stát udělí některému hospodářskému subjektu výlučné právo k výkonu činností uvedených v příloze II, měl by o tom v zájmu posílení transparentnosti informovat Komisi.
(34)
Pro účely této směrnice by se pojmy ochrana podstatných zájmů bezpečnosti, vojenské vybavení, citlivé vybavení, citlivé stavební práce a citlivé služby měly rozumět pojmy ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES (11).
(35)
Touto směrnicí by neměla být dotčena svoboda členských států zvolit si v souladu s právními předpisy Unie způsob organizace a kontroly provozování hazardních nebo sázkových her, a to i prostřednictvím povolení. Je vhodné z oblasti působnosti této směrnice vyjmout koncese týkající se provozování loterií, jež členský stát udělí na základě výlučného práva uděleného v řízení bez uveřejnění podle vnitrostátních právních nebo zveřejněných správních předpisů v souladu se Smlouvou o fungování EU. Důvodem této výjimky je udělení výlučného práva jednomu hospodářskému subjektu, což znemožňuje uspořádání soutěže, a potřeba ponechat členským státům vzhledem k jejich povinnostem v oblasti ochrany veřejného a společenského pořádku možnost regulovat odvětví hazardních her na vnitrostátní úrovni.
(36)
Tato směrnice by se neměla vztahovat na některé pohotovostní služby, pokud je poskytují neziskové organizace nebo sdružení, protože v případě, že by poskytovatelé těchto služeb museli být vybíráni v souladu s postupy stanovenými v této směrnici, by bylo obtížné zachovat zvláštní povahu těchto organizací. Tato výjimka by však neměla sahat mimo rámec toho, co je nezbytně nutné. Proto by mělo být výslovně uvedeno, že služby sanitní přepravy pacientů by vyjmuty být neměly. V této souvislost je dále nutné vyjasnit, že sanitní služby nejsou ve společném slovníku pro veřejné zakázky součástí kategorie CPV 601 „Služby silniční dopravy“, nýbrž třídy 8514. Mělo by proto být vyjasněno, že na služby kódu CPV 85143000-3 spočívající výlučně ve službách sanitní přepravy pacientů by se měl vztahovat zvláštní režim pro sociální a jiné zvláštní služby (dále jen „zjednodušený režim“). Zjednodušený režim by se tak v důsledku toho vztahoval i na koncese na poskytování sanitních služeb obecně, pokud by hodnota služeb sanitní přepravy pacientů převyšovala hodnotu ostatních sanitních služeb.
(37)
Je vhodné připomenout, že se tato směrnice vztahuje pouze na veřejné zadavatele a zadavatele členských států. Její ustanovení se tudíž nebudou vztahovat na politické strany obecně, protože ty veřejnými zadavateli ani zadavateli nejsou. Nicméně v některých členských státech mohou mít politické strany veřejnoprávní subjektivitu. Některé služby (jako výroba propagačních filmů a videozáznamů) jsou však v případě poskytování v rámci volební kampaně s politickými názory svého poskytovatele spjaty natolik neoddělitelně, že jsou jejich poskytovatelé obvykle vybíráni způsobem, který se nemůže řídit pravidly pro udělování koncesí. Dále je třeba připomenout, že status a financování evropských politických stran a evropských politických nadací se řídí jinými pravidly než pravidly stanovenými v této směrnici.
(38)
Řada zadavatelů je uspořádána jako hospodářská skupina, která může sestávat z několika samostatných podniků; každý z těchto podniků má často v celkové struktuře hospodářské skupiny specifickou úlohu. Je proto vhodné vyjmout určité koncese na služby a stavební práce udělené přidruženému podniku, jehož hlavní činností je poskytování takových služeb nebo stavebních prací skupině, jejíž je součástí, a nikoli jejich nabízení na trhu. Je rovněž vhodné vyjmout určité koncese na služby a stavební práce udělené zadavatelem společnému podniku, který je založen více zadavateli, mezi které tento zadavatel patří, za účelem vykonávání činností, na něž se vztahuje tato směrnice. Je však vhodné zajistit, aby toto vynětí nezpůsobilo narušení hospodářské soutěže zvýhodňující podniky nebo společné podniky, které jsou přidruženy k zadavatelům; je také vhodné stanovit příslušný soubor pravidel, zejména pro maximální hranice, ve kterých mohou podniky vytvářet část svého obratu na trhu a mimo které tyto podniky ztrácejí možnost získání koncesí bez výzvy k účasti v soutěži, pro složení společných podniků a stabilitu vazeb mezi těmito společnými podniky a zadavateli, ze kterých se skládají.
(39)
Podniky by měly být považovány za přidružené, existuje-li mezi zadavatelem a dotyčným podnikem přímý či nepřímý dominantní vliv nebo podléhají-li oba dominantnímu vlivu jiného podniku; účast soukromého subjektu sama o sobě by v této souvislosti neměla být relevantní. Ověření toho, zda je, či není určitý podnik přidružen k danému zadavateli, by mělo být možné provést co nejsnadněji. Vzhledem k tomu, že případnou existenci takového přímého či nepřímého dominantního vlivu bude nutné ověřit již pro účely rozhodnutí o tom, zda by roční účetní závěrky dotyčných podniků a zadavatelů měly být konsolidovány, by tudíž měly být podniky považovány za přidružené, jsou-li jejich roční účetní závěrky konsolidovány. V určitých případech však pravidla Unie týkající se konsolidovaných závěrek nemusí být použitelná, například z důvodu velikosti dotyčného podniku nebo kvůli tomu, že nejsou splněny určité podmínky týkající se jejich právní formy. V těchto případech, kdy se směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/34/EU (12) nepoužije, bude nutné existenci přímého či nepřímého dominantního vlivu posoudit podle vlastnické struktury, finanční účasti nebo pravidel, jimiž se tyto podniky řídí.
(40)
Koncese ve vodohospodářském odvětví často podléhají zvláštním a složitým mechanismům, jež vyžadují zvláštní zohlednění, neboť voda je pro všechny občany Unie veřejným statkem zásadního významu. Zvláštnosti uvedených mechanismů jsou důvodem k tomu, aby byla oblast vodního hospodářství z oblasti působnosti této směrnice vyloučena. Toto vyloučení zahrnuje koncese na stavební práce a služby, jejichž předmětem je poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služby veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí pitné vody nebo dodávání pitné vody do těchto sítí. Koncese na služby by měly být, v rozsahu v jakém jsou spojeny s některou z těchto vyloučených činností, vyloučeny také pro čištění nebo úpravy odpadních vod a projekty vodohospodářských děl, zavlažování nebo odvodňování půdy (za předpokladu, že množství vody určené pro dodávky pitné vody představuje více než 20 % celkového množství vody, jež má být získána takovými projekty nebo zavlažovacími či odvodňovacími zařízeními).
(41)
Tato směrnice by se neměla vztahovat na koncese udělené zadavateli a určené k povolení výkonu činnosti uvedené v příloze II, pokud je v členském státě, v němž je tato činnost vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na něž není omezen přístup, jak je zjištěno na základě postupu stanoveného za tímto účelem ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU (13). Je tedy vhodné zachovat postup použitelný na všechna odvětví uvedená v této směrnici nebo jejich části, který umožní vzít v úvahu účinky otevření těchto odvětví hospodářské soutěži v současnosti nebo v budoucnu. Takový postup by měl poskytnout dotčeným subjektům právní jistotu, stejně jako vhodný rozhodovací proces, který by zajistil v krátkých lhůtách jednotné použití práva Unie v této oblasti. V zájmu právní jistoty je třeba vyjasnit, že veškerá rozhodnutí přijatá před vstupem této směrnice v platnost na základě článku 30 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES (14) zůstávají použitelná i nadále.
(42)
Tato směrnice je určena členským státům, a nevztahuje se tudíž na udělování koncesí, které provádí mezinárodní organizace svým jménem a na svůj účet. Je však nutné objasnit, do jaké míry by tato směrnice měla být používána na udělování koncesí, které se řídí zvláštními mezinárodními pravidly.
(43)
Udělování koncesí na určité audiovizuální a rozhlasové mediální služby poskytovateli mediálních služeb by mělo umožnit, aby byl zohledněn význam kulturních a sociálních aspektů, což činí použití pravidel pro udělování koncesí nevhodným. Z tohoto důvodu je třeba stanovit výjimku pro koncese na služby udělované samotnými poskytovateli mediálních služeb, jejichž cílem je nákup, příprava, výroba nebo společná výroba hotových programů a jiné přípravné služby, jako jsou služby týkající se scénářů nebo uměleckých představení nezbytných pro výrobu programu. Je třeba rovněž vyjasnit, že tato výjimka by se měla vztahovat na vysílací služby sdělovacích prostředků a na služby na vyžádání (nelineární služby). Tato výjimka by se však neměla vztahovat na dodávku technického zařízení nezbytného pro výrobu, společnou výrobu či vysílání těchto programů.
(44)
Touto směrnicí není dotčena pravomoc členských států financovat veřejnoprávní vysílání, pokud je toto financování poskytováno organizacím pro veřejnoprávní vysílání k plnění veřejných služeb, jak jsou svěřeny, vymezeny a organizovány v každém členském státě v souladu s Protokolem č. 29 o systému veřejnoprávního vysílání v členských státech připojeným ke Smlouvě o fungování EU a Smlouvě o EU.
(45)
Existuje značná právní nejistota ohledně toho, do jaké míry by se na smlouvy uzavřené mezi subjekty v rámci veřejného sektoru měla pravidla o koncesích vztahovat. Příslušná judikatura Soudního dvora Evropské unie je mezi jednotlivými členskými státy, ba dokonce mezi veřejnými zadavateli nebo zadavateli vykládána rozdílně. Je proto nezbytné vyjasnit, ve kterých případech smlouvy uzavřené v rámci veřejného sektoru nepodléhají pravidlům stanoveným v této směrnici. Mělo by se přitom vycházet ze zásad stanovených v příslušné judikatuře Soudního dvora Evropské unie. Skutečnost, že obě strany dohody jsou samy veřejnými orgány, sama o sobě uplatnění pravidel stanovených v této směrnici nevylučuje. Uplatnění pravidel stanovených v této směrnici by nicméně nemělo být v rozporu se svobodou veřejných orgánů vykonávat úkoly veřejné služby, jež jsou jim svěřeny, za použití vlastních zdrojů, jež zahrnují možnost spolupráce s jinými veřejnými orgány. Mělo by být zajištěno, aby spolupráce mezi orgány veřejné správy vyjmutá z oblasti působnosti této směrnice nevedla ve vztahu k soukromým hospodářským subjektům k narušení hospodářské soutěže, pokud se díky takové spolupráci dostává soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům.
(46)
Koncese udělované ovládaným právnickým osobám by neměly podléhat uplatňování postupů stanovených touto směrnicí, pokud veřejný zadavatel nebo zadavatel ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) ovládá dotyčnou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky, za podmínky, že ovládaná právnická osoba vykonává více než 80 % svých činností při plnění úkolů, jež jí svěřil ovládající veřejný zadavatel nebo zadavatel nebo jiné právnické osoby ovládané tímto veřejným zadavatelem nebo zadavatelem, bez ohledu na příjemce plnění koncesní smlouvy. Tato výjimka by se neměla týkat situací, kdy má na kapitálu ovládané právnické osoby přímou účast soukromý hospodářský subjekt, neboť v takovém případě by udělením koncese bez soutěže získal tento soukromý hospodářský subjekt s kapitálovou účastí v ovládané právnické osobě neoprávněnou výhodu před svými konkurenty. Vzhledem ke specifickým vlastnostem veřejných subjektů, u nichž je stanoveno povinné členství, jako jsou organizace pověřené řízením nebo výkonem některých veřejných služeb, by se toto však nemělo vztahovat na případy, kdy je účast konkrétního soukromého hospodářského subjektu na kapitálu ovládané právnické osoby povinná podle vnitrostátního právního předpisu v souladu se Smlouvami, pokud s takovou účastí není spojeno ovládání ani možnost blokovat a taková účast nezakládá rozhodující vliv na rozhodování ovládané právnické osoby. Rovněž je třeba vyjasnit, že rozhodujícím prvkem je pouze přímá účast soukromého subjektu v ovládané právnické osobě.
V případě kapitálové účasti soukromého subjektu v ovládajícím veřejném zadavateli nebo zadavateli či ovládajících veřejných zadavatelích či zadavatelích toto nebrání zadání veřejné zakázky ovládané právnické osobě bez uplatnění postupů stanovených touto směrnicí, neboť tyto účasti nemají nepříznivý vliv na hospodářskou soutěž mezi soukromými hospodářskými subjekty. Dále by mělo být vyjasněno, že veřejní zadavatelé nebo zadavatelé, jako jsou veřejnoprávní subjekty, v nichž může mít kapitálovou účast soukromý subjekt, by měli mít možnost využít výjimky pro horizontální spolupráci. Pokud jsou tedy všechny ostatní podmínky týkající se horizontální spolupráce splněny, měla by se výjimka pro horizontální spolupráci vztahovat i na tyto veřejné zadavatele či zadavatele, a to za podmínky, že je smlouva uzavřena výlučně mezi veřejnými zadavateli či zadavateli.
(47)
Veřejní zadavatelé nebo zadavatelé ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) by měli mít možnost si zvolit společné poskytování svých veřejných služeb prostřednictvím spolupráce, aniž by byli nuceni využívat určitou konkrétní právní formu. Taková spolupráce může zahrnovat všechny druhy činností spojených s prováděním služeb a povinností uložených zúčastněným orgánům nebo jimi nabytých, jako jsou povinné či dobrovolné úkoly místních nebo regionálních orgánů nebo služby svěřené konkrétním subjektům veřejným právem. Služby poskytované jednotlivými zúčastněnými orgány nebo zadavateli nemusí být nutně totožné; mohou se rovněž doplňovat. Na smlouvy na společné poskytování veřejných služeb by se neměla vztahovat tato směrnice, jsou-li uzavírány výlučně mezi veřejnými zadavateli či zadavateli, řídí-li se provádění uvedené spolupráce pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem a nedostává-li se žádný soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči konkurentům.
Za účelem splnění těchto podmínek by měla být daná spolupráce založena na konceptu spolupráce. Tato spolupráce nevyžaduje, aby všechny zúčastněné orgány plnily hlavní smluvní závazky, pokud existují závazky přispívat ke společnému plnění dané veřejné služby. Provádění této spolupráce včetně jakýchkoli finančních převodů mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli by se kromě toho mělo řídit pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem.
(48)
Existují určité případy, kdy právní subjekt jedná, v rámci příslušných ustanovení vnitrostátního práva, jako nástroj nebo technická služba pro určené veřejné zadavatele či zadavatele a má povinnost provádět příkazy od těchto veřejných zadavatelů či zadavatelů a nemá žádný vliv na odměnu za svůj výkon. S ohledem na svou nesmluvní povahu by takový čistě administrativní vztah neměl spadat do oblasti působnosti koncesních řízení.
(49)
Je třeba vyjasnit, že pojem „hospodářské subjekty“ by měl být vykládán široce, aby zahrnoval jakékoli osoby nebo subjekty, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací nebo zhotovení stavby, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb, bez ohledu na právní formu, kterou si pro provozování činnosti zvolily. Podniky, pobočky, dceřiné společnosti, partnerství, družstva, společnosti s omezeným ručením, univerzity, veřejné či soukromé, a jiné formy subjektů by tak měly všechny spadat do pojmu hospodářský subjekt, ať již vystupují jako „právnické osoby“ v některých nebo všech situacích.
(50)
Za účelem zajištění odpovídající publicity koncesí na stavební práce a služby, jež dosahují určitého finančnímu limitu nebo jej překračují a jež udělují zadavatelé a veřejní zadavatelé, by udělení těchto koncesí mělo předcházet povinné uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení v Úředním věstníku Evropské unie.
(51)
Vzhledem k nepříznivým dopadům na hospodářskou soutěž by udělení koncesí bez předchozího uveřejnění mělo být povoleno pouze výjimečně. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy je od počátku zřejmé, že by uveřejnění nevedlo k větší hospodářské soutěži, zejména vzhledem ke skutečnosti, že objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může koncesi splnit. Nemožnosti udělit koncesi jinému hospodářskému subjektu by neměl dát vzniknout samotný veřejný zadavatel nebo zadavatel se zřetelem k budoucímu řízení o udělení koncese. Navíc je třeba důkladně posoudit, zda jsou k dispozici přiměřené substituty.
(52)
Doba trvání koncese by měla být omezena, aby se zabránilo uzavření trhu a omezení hospodářské soutěže. Kromě toho koncese s velmi dlouhou dobou trvání pravděpodobně povedou k uzavření trhu, a mohou tedy bránit volnému pohybu služeb a svobodě usazování. Taková doba trvání však může být odůvodněná, pokud je to nezbytné k tomu, aby se koncesionáři vrátily investice plánované za účelem plnění koncese a aby získal výnos z investovaného kapitálu. Trvání koncesí delších než pět let by tudíž mělo být omezeno na dobu, za kterou by se podle rozumných očekávání mohla koncesionáři za běžných provozních podmínek vrátit investice, kterou za účelem provozování staveb a služeb vynaložil, společně s výnosem z investovaného kapitálu, a to s přihlédnutím ke zvláštním cílům, k nimž se koncesionář ve smlouvě zavázal za účelem splnění požadavků týkajících se například kvality či ceny pro uživatele. Odhad by měl platit v okamžiku udělení koncese. Mělo by být možně zahrnovat výchozí i další investice považované za nezbytné pro provoz koncese, zejména výdaje na infrastrukturu, autorská práva, patenty, vybavení, logistiku, nábor a odbornou přípravu personálu a počáteční výdaje. Maximální doba trvání koncese by měla být uvedena v koncesních podmínkách, pokud doba trvání není jedním z kritérií pro udělení koncese. Veřejní zadavatelé a zadavatelé by měli mít vždy možnost koncesi udělit na dobu kratší, než je doba nezbytná k návratnosti investice, pokud související náhrada neodstraňuje provozní riziko.
(53)
Z plného uplatňování této směrnice je vhodné vyjmout pouze ty služby, které mají omezený přeshraniční rozměr, jako jsou určité sociální, zdravotní nebo vzdělávací služby. Tyto služby jsou poskytovány v rámci určitého kontextu, který se v jednotlivých členských státech kvůli různým kulturním tradicím zásadním způsobem liší. Je proto nutné zavést zvláštní režim udělování koncesí na tyto služby, který bere v úvahu skutečnost, že tyto služby jsou nově regulovány. Povinnost uveřejnit předběžné oznámení a oznámení o výsledku koncesního řízení týkajícího se koncese, jejíž hodnota se rovná finančním limitům stanoveným v této směrnici nebo je vyšší, představuje vhodný způsob poskytnutí informací potenciálním uchazečům o podnikatelských příležitostech a všem zainteresovaným stranám o počtu a druhu udělených koncesí. Členské státy by dále měly zavést vhodná opatření s ohledem na udělování koncesí na tyto služby zaměřená na zajištění dodržování zásad transparentnosti a rovného zacházení s hospodářskými subjekty a současně umožnit veřejným zadavatelům a zadavatelům zohlednění specifické povahy daných služeb. Členské státy by měly zajistit, aby veřejní zadavatelé a zadavatelé mohli zohlednit potřebu zajistit inovace a v souladu s článkem 14 Smlouvy o fungování EU a protokolem č. 26 vysokou úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovné zacházení a podporu všeobecného přístupu a práv uživatelů.
(54)
S ohledem na význam kulturního kontextu a citlivost těchto služeb by členské státy měly získat širokou pravomoc organizovat výběr poskytovatelů služeb způsobem, který považují za nejvhodnější. Tato směrnice členským státům nebrání používat při výběru poskytovatelů služeb zvláštní kritéria kvality, jako jsou kritéria stanovená v dobrovolném evropském rámci kvality sociálních služeb, který přijal Výbor Evropské unie pro sociální ochranu. Členské státy nebo orgány veřejné správy mohou poskytovat tyto služby samy, nebo zorganizovat sociální služby způsobem, který neznamená uzavření koncesních smluv, například pouhým financováním těchto služeb nebo udělením licencí či povolení všem hospodářským subjektům, které splňují podmínky, jež veřejný zadavatel nebo zadavatel stanoví předem, bez jakýchkoli omezení nebo kvót, pokud tento systém zajišťuje dostatečné uveřejnění a dodržuje zásady transparentnosti a zákazu diskriminace.
(55)
S cílem náležitě začlenit do koncesních řízení požadavky týkající se životního prostředí, sociální oblasti a pracovních podmínek, je zvláště důležité, aby členské státy a veřejní zadavatelé nebo zadavatelé přijali příslušná opatření, jimiž zajistí dodržování povinností v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva, které se použijí v místě provádění stavebních prací nebo poskytování služeb a které vyplývají z právních a správních předpisů na vnitrostátní úrovni i na úrovni Unie, jakož i z kolektivních smluv, pokud jsou taková pravidla i jejich uplatňování v souladu s právem Unie. Během plnění koncese by rovněž měly být uplatňovány závazky vyplývající z mezinárodních smluv, které byly ratifikovány všemi členskými státy a které jsou uvedeny v této směrnici. To by však žádným způsobem nemělo bránit uplatňování pracovních podmínek, které jsou pro pracovníky příznivější. Příslušná opatření by měla být uplatňována v souladu se základními zásadami práva Unie, zejména s cílem zajistit rovné zacházení. Měla by být uplatňována v souladu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES (15) a způsobem, který zajišťuje rovné zacházení a který přímo ani nepřímo nediskriminuje hospodářské subjekty a pracovníky z jiných členských států.
(56)
Služby by měly být považovány za poskytnuté v tom místě, kde dochází k charakteristickému plnění; jsou-li poskytnuty na dálku, například služby poskytované telefonními centry, měly by být považovány za poskytnuté v místě, kde jsou vykonány, bez ohledu na místo a členský stát, jimž jsou určeny.
(57)
Příslušné povinnosti by se mohly odrážet v ustanoveních koncesních smluv. Zároveň by mělo být možné začleňovat do koncesí ustanovení zajišťující soulad s kolektivními dohodami v souladu s právem Unie. Nedodržení příslušných povinností by mělo být možné považovat za vážné pochybení ze strany daného hospodářského subjektu, které může vést k vyloučení tohoto hospodářského subjektu z koncesního řízení.
(58)
Kontrola dodržování těchto environmentálních, sociálních a pracovněprávních předpisů by měla probíhat v příslušných fázích koncesního řízení při uplatňování obecných zásad upravujících výběr účastníků a udělení koncese a při uplatňování kritérií pro vyloučení.
(59)
Žádné ustanovení této směrnice by nemělo bránit zavedení nebo uplatňování opatření nutných k ochraně veřejného pořádku, veřejné mravnosti, veřejné bezpečnosti, zdraví, života lidí a zvířat, ochraně rostlin, popřípadě jiných opatření v oblasti životního prostředí, zejména s ohledem na udržitelný rozvoj, za podmínky, že tato opatření jsou v souladu se Smlouvou o fungování EU.
(60)
Aby byla v průběhu řízení zajištěna důvěrnost, neměli by veřejní zadavatelé, zadavatelé ani hospodářské subjekty uveřejňovat informace, které jsou označeny jako důvěrné. Nedodržení těchto povinností by mělo vést k uplatnění přiměřených sankcí, v souladu s občanským či správním právem členského státu, pokud tak stanoví.
(61)
Za účelem boje proti podvodům, zvýhodňování a korupci a za účelem předcházení střetům zájmů přijmou členské státy náležitá opatření k zajištění transparentnosti koncesního řízení a rovného zacházení se všemi zájemci a uchazeči. Tato opatření by měla být zaměřena zejména na odstraňování střetu zájmů a dalších závažných nesrovnalostí.
(62)
Aby mohly všechny hospodářské subjekty, které mají zájem, podat žádosti a nabídky, měli by mít veřejní zadavatelé a zadavatelé povinnost dodržet minimální lhůtu pro doručení žádostí a nabídek.
(63)
Volba přiměřených, nediskriminačních a spravedlivých kritérií pro výběr hospodářských subjektů a uplatňování těchto kritérií na ně má zásadní význam pro zajištění jejich účinného přístupu k podnikatelským příležitostem spojeným s koncesemi. Pro účast malých a středních podniků může být rozhodující zejména možnost, aby zájemce mohl využít schopnosti jiných subjektů. Je proto vhodné stanovit, že by kritéria pro výběr měla souviset výlučně s odbornou a technickou způsobilostí a finančním a ekonomickým postavením hospodářských subjektů a měla by být navázána na předmět koncese, měla by být uvedena v oznámení o zahájení koncesního řízení a nemohou s výjimkou mimořádných případů vylučovat, aby hospodářský subjekt využil schopnosti jiných subjektů bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty, pokud veřejnému zadavateli nebo zadavateli prokáže, že bude disponovat nezbytnými zdroji.
(64)
Dále by s ohledem na lepší začlenění sociálních a environmentálních aspektů při koncesním řízení veřejní zadavatelé nebo zadavatelé měli mít možnost využívat kritéria pro udělení koncese nebo podmínky plnění koncese v souvislosti se stavebními pracemi nebo službami, které mají být poskytnuty v rámci koncesní smlouvy, ve všech ohledech a v kterékoli fázi jejich životního cyklu, od těžby surovin použitých v daném výrobku po fázi likvidace výrobku, včetně faktorů, které jsou spojeny s konkrétním výrobním procesem, poskytováním daných stavebních prací nebo služeb či jejich obchodováním nebo s konkrétním procesem v pozdější fázi jejich životního cyklu, a to i pokud tyto faktory nejsou součástí jejich věcné podstaty. Kritéria a podmínky odkazující na takovýto proces výroby či poskytování mohou například stanovit, že služby, které jsou předmětem koncese, jsou poskytovány za použití energeticky účinných strojů. V souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie to zahrnuje rovněž kritéria pro udělení koncese nebo podmínky plnění koncese související s používáním výrobků spravedlivého obchodu v průběhu plnění koncese, jež má být udělena. Kritéria a podmínky související s obchodem a jeho podmínkami mohou například odkazovat na povinnosti platit subdodavatelům určitou minimální cenu a cenovou přirážku. Podmínky plnění koncese týkající se otázek životního prostředí mohou zahrnovat například minimalizaci odpadu nebo účinnost využívání zdrojů.
(65)
Kritéria pro udělení koncese nebo podmínky plnění koncese v oblasti sociálních aspektů výrobního procesu by se měly uplatňovat v souladu se směrnicí 96/71/ES, a to ve smyslu výkladu Soudního dvora Evropské unie, a neměly by být vybírány a uplatňovány způsobem, který přímo či nepřímo diskriminuje hospodářské subjekty z jiných členských států nebo třetích zemí, jež jsou stranami Dohody Světové obchodní organizace o vládních zakázkách (dále jen „dohoda o vládních zakázkách“) nebo dohod o volném obchodu, jejichž stranou je Unie. Proto by požadavky související se základními pracovními podmínkami upravenými ve směrnici 96/71/ES, jako je minimální mzda, měly zůstat na úrovni stanovené vnitrostátními právními předpisy nebo kolektivními smlouvami uplatňovanými v souladu s právem Unie v souvislosti s uvedenou směrnicí. Cílem podmínek plnění koncese může být také podpora provádění opatření v zájmu prosazování rovnosti žen a mužů při práci, posílení účasti žen na trhu práce a sladění pracovního a soukromého života, ochrany životního prostředí nebo dobrých životních podmínek zvířat, ale také dodržení zásad základních úmluv Mezinárodní organizace práce (MOP) či nábor více znevýhodněných osob, než vyžadují vnitrostátní právní předpisy.
(66)
Opatření zaměřená na ochranu zdraví zaměstnanců zapojených do procesu plnění koncese, podporu sociálního začlenění znevýhodněných osob nebo členů ohrožených skupin z řad osob, jež byly plněním koncese pověřeny, nebo odbornou přípravu v oblasti dovedností potřebných pro danou koncesi mohou rovněž být předmětem kritérií pro udělení koncese nebo podmínek plnění koncese, pokud se týkají stavebních prací nebo služeb, které mají být v rámci koncese poskytnuty. Tato kritéria nebo podmínky se mohou mimo jiné týkat například zaměstnávání dlouhodobých uchazečů o zaměstnání nebo uplatnění opatření v oblasti odborné přípravy pro nezaměstnané nebo mladé osoby v průběhu plnění koncese, jež má být udělena. V technických specifikacích mohou veřejní zadavatelé stanovit sociální požadavky, které přímo souvisí s vlastnostmi daného výrobku nebo služby, jako je přístup pro osoby se zdravotním postižením nebo řešení pro všechny uživatele.
(67)
Technické a funkční požadavky vypracované veřejnými zadavateli a zadavateli musí umožnit, aby bylo udělování koncesí otevřeno hospodářské soutěži. V uvedených požadavcích by měly být definovány požadované vlastnosti stavebních prací nebo služeb, na něž se koncese vztahuje, a mohou odkazovat na konkrétní proces výroby nebo poskytování požadovaných stavebních prací nebo služeb za podmínky, že souvisejí s předmětem koncese a jsou přiměřené k její hodnotě i cílům. Konkrétní proces výroby může zahrnovat požadavky týkající se přístupu pro osoby se zdravotním postižením nebo úrovně vlivu na životní prostředí. Tyto technické a funkční požadavky by měly být uvedeny v koncesní dokumentaci a být v souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti. Měly by být formulovány tak, aby se zabránilo umělému omezování hospodářské soutěže zejména prostřednictvím požadavků, které upřednostňují konkrétní hospodářský subjekt kopírováním klíčových vlastností dodávek, služeb nebo stavebních prací, které tento hospodářský subjekt obvykle nabízí. Veřejní zadavatelé či zadavatelé by v každém případě měli posoudit nabídky zahrnující stavební práce nebo služby, a to včetně dodávek s nimi souvisejících, které rovnocenným způsobem splňují požadované vlastnosti
(68)
Koncese jsou obvykle dlouhodobá složitá ujednání, kdy koncesionář přebírá povinnosti a rizika, jež obvykle nesou veřejní zadavatelé a která obvykle spadají do jejich oblasti působnosti. S výhradou dodržení této směrnice a zásad transparentnosti a rovného zacházení by proto veřejným zadavatelům a zadavatelům měla být poskytnuta značná flexibilita k vymezení a organizaci řízení vedoucího k výběru koncesionáře. V zájmu zajištění rovného zacházení a transparentnosti během celého koncesního řízení je však vhodné stanovit základní záruky, pokud jde o koncesní řízení, včetně informací o povaze a rozsahu koncese, omezení počtu zájemců, předávání informací uchazečům a zájemcům a dostupnosti příslušných záznamů. Je rovněž nezbytné stanovit, že se nelze odchýlit od původních podmínek oznámení o zahájení koncesního řízení, aby se zamezilo nespravedlivému zacházení s potenciálními zájemci.
(69)
Koncese by neměly být udělovány hospodářským subjektům, které se účastnily zločinného spolčení nebo byly shledány vinnými z korupce, podvodu na úkor finančních zájmů Unie, teroristických trestných činů, praní peněz, financování terorismu nebo obchodování s lidmi. Členské státy by však měly mít možnost stanovit odchylku od těchto povinných vyloučení ve výjimečných situacích, kdy je z naléhavých důvodů obecného zájmu udělení koncese nezbytné. Povinné vyloučení na úrovni Unie by mělo být rovněž trestem za neplacení daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení.
(70)
Veřejní zadavatelé a zadavatelé by dále měli mít možnost vyloučit hospodářské subjekty, které se ukázaly jako nespolehlivé, a to například z důvodu závažného nebo opakovaného porušení environmentálních nebo sociálních povinností, včetně pravidel pro přístupnost osobám se zdravotním postižením nebo jiných druhů vážného profesního pochybení, jako je porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví. Je třeba upřesnit, že vážné profesní pochybení může zpochybnit důvěryhodnost hospodářského subjektu a učinit jej nezpůsobilým pro udělení koncese bez ohledu na to, zda by daný hospodářský subjekt jinak byl technicky a ekonomicky způsobilý k plnění koncese. Vzhledem k tomu, že veřejný zadavatel či zadavatel ponese odpovědnost za důsledky svého případného chybného rozhodnutí, by veřejní zadavatelé a zadavatelé měli i nadále mít možnost se domnívat, že došlo k vážnému profesnímu pochybení, mohou-li před vydáním konečného a závazného rozhodnutí o existenci důvodů pro povinné vyloučení jakýmkoli vhodným způsobem prokázat, že daný hospodářský subjekt porušil své povinnosti, včetně povinností spojených s platbou daní nebo příspěvků sociálního zabezpečení, ledaže příslušné vnitrostátní právní předpisy stanoví jinak. Zároveň by měli mít veřejní zadavatelé a zadavatelé možnost vyloučit zájemce nebo uchazeče, jejichž plnění u dřívějších koncesí či jiných smluv s veřejnými zadavateli či zadavateli vykazovalo závažné nedostatky s ohledem na základní požadavky, například absenci dodávky nebo výkonu, významné nedostatky dodaného výrobku nebo služby, které jej nebo ji činí neupotřebitelným pro zamýšlený účel, nebo pochybení, jež vyvolává vážné pochybnosti ohledně spolehlivosti daného hospodářského subjektu. Vnitrostátní právo by mělo stanovit maximální dobu takových vyloučení.
(71)
Měla by se však zohlednit možnost, že hospodářské subjekty přijmou opatření v oblasti dodržování souladu s předpisy zaměřená na odstranění důsledků všech trestných činů nebo pochybení a na účinnou prevenci dalšího výskytu nezákonného jednání. Tato opatření mohou spočívat zejména v personálních a organizačních opatřeních, jako je přerušení všech kontaktů s osobami nebo organizacemi zapojenými do nezákonného jednání, příslušná reorganizace zaměstnanecké struktury, zavedení systémů hlášení a kontrol, vytvoření mechanismu vnitřních auditů za účelem monitorování dodržování souladu s předpisy a přijetí pravidel vnitřní odpovědnosti a náhrad škod. Pokud taková opatření poskytují dostatečné záruky, dotčené hospodářské subjekty by již neměly být vylučovány pouze z těchto důvodů. Hospodářské subjekty by měly mít možnost požádat, aby byla posouzena opatření přijatá k zajištění souladu s předpisy za účelem případného přijetí do koncesního řízení. Mělo by však být ponecháno na členských státech, aby stanovily přesné procesní a věcné podmínky pro uplatnění této možnosti. Mají zejména možnost svobodně rozhodnout, zda ponechají provedení příslušného posouzení na jednotlivých veřejných zadavatelích či zadavatelích, nebo svěří tento úkol jiným orgánům na ústřední či neústřední úrovni.
(72)
Je důležité zajistit, aby subdodavatelé plnili příslušné povinnosti v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva stanovené právními předpisy Unie, vnitrostátními právními předpisy, kolektivními dohodami nebo prostřednictvím ustanovení mezinárodního environmentálního, sociálního a pracovního práva uvedených v této směrnici, pokud jsou tato pravidla a jejich uplatňování v souladu s právem Unie, a to prostřednictvím vhodných opatření příslušných vnitrostátních orgánů v rámci jejich působnosti a pravomocí, jako jsou pracovněprávní inspekce nebo agentury pro ochranu životního prostředí. Je rovněž nezbytné zajistit v subdodavatelském řetězci určitou transparentnost, jelikož tak budou veřejným zadavatelům a zadavatelům poskytnuty informace o osobách přítomných na staveništích, kde pro ně probíhají stavební práce, nebo o tom, které podniky poskytují služby v souvislosti s budovami, infrastrukturami či prostorami, jako jsou radnice, obecní školy, sportovní zařízení, přístavy nebo dálnice, za něž jsou veřejní zadavatelé odpovědní nebo nad nimiž vykonávají dohled. Je třeba upřesnit, že povinnost poskytovat požadované informace bude v každém případě uložena koncesionáři, buď na základě zvláštních ustanovení, která by každý veřejný zadavatel nebo zadavatel musel zahrnout do všech koncesních řízení, nebo na základě povinností, které by členské státy uložily koncesionáři prostřednictvím obecně platných ustanovení.
Je rovněž třeba upřesnit, že podmínky související s vymáháním plnění příslušných povinností v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva stanovených právními předpisy Unie, vnitrostátními právními předpisy, kolektivními dohodami nebo prostřednictvím ustanovení mezinárodního environmentálního, sociálního a pracovního práva uvedených v této směrnici, pokud jsou tato pravidla a jejich uplatňování v souladu s právem Unie, by se měly použít ve všech případech, kdy vnitrostátní právní předpisy členského státu stanoví mechanismus společné odpovědnosti mezi subdodavateli a koncesionářem. Dále je třeba výslovně uvést, že členské státy mohou podniknout další kroky, například rozšířit povinnosti týkající se transparentnosti, umožnit či nařídit veřejným zadavatelům nebo zadavatelům, aby ověřili, že subdodavatelé nejsou v některé ze situací, jež vyžadují vyloučení hospodářských subjektů. Pokud se na subdodavatele použijí tato opatření, měla by být zajištěna soudržnost s ustanoveními, která se vztahují na koncesionáře, aby v případě, že se vyskytnou důvody pro povinné vyloučení, následoval požadavek, aby koncesionář dotyčného subdodavatele nahradil. Pokud dané ověření prokáže výskyt nepovinných důvodů pro vyloučení, je třeba upřesnit, že veřejní zadavatelé nebo zadavatelé mohou nahrazení vyžadovat. Je však rovněž třeba výslovně stanovit, že veřejní zadavatelé nebo zadavatelé mohou být nuceni vyžadovat nahrazení dotyčného subdodavatele, pokud se ve stejných případech ukázalo jako nutné vyloučit koncesionáře. Dále je třeba výslovně stanovit, že členské státy mají i nadále možnost stanovit v rámci vnitrostátních právních předpisů přísnější pravidla odpovědnosti.
(73)
Veřejný zadavatelé či zadavatelé by měly posuzovat nabídky na základě jednoho či více kritérií pro udělení koncese. V zájmu zajištění transparentnosti a rovného zacházení by kritéria pro udělení koncese měla vždy splňovat určité obecné standardy. Tyto standardy mohou odkazovat na faktory, které nejsou čistě hospodářské, avšak z pohledu veřejného zadavatele nebo zadavatele mají vliv na hodnotu nabídky a umožňují určit celkovou ekonomickou výhodu pro veřejného zadavatele nebo zadavatele. Daná kritéria by měla být předem zpřístupněna všem potenciálním zájemcům či uchazečům, měla by souviset s předmětem koncese a neměla by veřejnému zadavateli nebo zadavateli ponechávat neomezenou volnost výběru. Měla by umožnit účinnou hospodářskou soutěž a být doprovázena požadavky, jež umožní účinné ověření informací poskytnutých uchazeči. Mělo by být možné zahrnovat mimo jiné environmentální, sociální nebo inovační kritéria. Veřejní zadavatelé nebo zadavatelé by rovněž měli kritéria pro udělení koncese uvést sestupně podle důležitosti, aby bylo zajištěno rovné zacházení s potenciálními uchazeči, kteří díky tomu budou moci při přípravě nabídek znát všechny prvky, jež je třeba zohlednit.
Ve výjimečných případech, kdy veřejný zadavatel nebo zadavatel obdrží nabídku, v níž je navrženo inovační řešení s výjimečnou úrovní funkčního výkonu, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předpokládat, by měl mít možnost ve výjimečných případech změnit pořadí kritérií pro udělení koncese za účelem zohlednění nových možností, které z uvedeného inovačního řešení vyplynuly, pokud tato změna pořadí zajistí rovné zacházení se všemi skutečnými či potenciálními uchazeči tím, že vydá novou výzvu k podání nabídky nebo v příslušných případech uveřejní nové oznámení o zahájení koncesního řízení.
(74)
Elektronické prostředky pro výměnu informací a komunikaci mohou významně zjednodušit uveřejňování koncesí a zvýšit účinnost, rychlost a transparentnost postupů při udělování koncesí. Mohly by se stát obvyklým prostředkem komunikace a výměny informací v rámci koncesních řízení, neboť významným způsobem posilují možnosti hospodářských subjektů účastnit se koncesních řízení na celém vnitřním trhu.
(75)
Koncese obvykle zahrnují dlouhodobá a složitá technická a finanční ujednání, která často podléhají měnícím se okolnostem. Je proto nezbytné objasnit podmínky, za nichž změny koncese během jejího plnění vyžadují nové koncesní řízení, přičemž je třeba zohlednit příslušnou judikaturu Soudního dvora Evropské unie. Nové koncesní řízení je vyžadováno v případě podstatných změn původní koncese, zejména budou-li se týkat rozsahu a obsahu vzájemných práv a povinností smluvních stran, včetně rozdělení práv duševního vlastnictví. Tyto změny ukazují na záměr smluvních stran znovu jednat o zásadních podmínkách koncese. Tak je tomu zejména v situacích, kdy by změněné podmínky ovlivnily výsledek řízení, pokud by byly součástí původního řízení. Změny koncese vedoucí k méně významné změně hodnoty koncese až do určité výše by měly být vždy možné, aniž by bylo třeba provést nové koncesní řízení. Za tímto účelem a v zájmu zajištění právní jistoty by tato směrnice měla stanovit finanční limity de minimis, pod jejichž úrovní není nutné nové koncesní řízení. Změny koncese překračující tyto finanční limity by měly být možné, aniž by bylo třeba provést nové koncesní řízení, pokud tyto změny splňují určité podmínky. To může být například případ změn, které se staly nezbytnými v návaznosti na potřebu vyhovět nárokům veřejných zadavatelů nebo zadavatelů, pokud jde o požadavek na bezpečnost a zohlednění zvláštních vlastností takových činností, jako je například provozování horských sportovních a turistických zařízení, kde se právní předpisy zabývající se souvisejícími riziky mohou vyvíjet, jestliže jsou tyto změny v souladu s příslušnými podmínkami stanovenými v této směrnici.
(76)
Veřejní zadavatelé a zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které při udělení koncese nemohli předvídat, zejména pokud plnění koncese pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení koncese těmto okolnostem, aniž by se muselo uskutečnit nové koncesní řízení. Pojem nepředvídané okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel nebo zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu původního udělení koncese při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný vztah mezi zdroji vynakládanými na přípravu udělení koncese a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy celé koncese, například kvůli nahrazení stavebních prací, které mají být provedeny, nebo služeb, které mají být poskytnuty, něčím jiným, nebo kvůli zásadní změně typu koncese, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledky. V případě koncesí udělených za účelem vykonávání jiné činnosti, než jsou činnosti uvedené v příloze II, by neměl být nárůst hodnoty, který nevyžaduje zahájení nového koncesního řízení, vyšší než 50 % hodnoty původní koncese. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto postupných změn nesmí být obcházení této směrnice.
(77)
V souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti by neměl být úspěšný uchazeč nahrazen, například pokud je koncese ukončena z důvodů nedostatků v plnění, jiným hospodářským subjektem, aniž by byla koncese znovu otevřena hospodářské soutěži. Avšak úspěšnému uchazeči plnícímu koncesi by mělo být umožněno, zejména pokud byla koncese udělena skupině hospodářských subjektů, během jejího plnění projít určitými strukturálními změnami, například čistě interní reorganizací, převzetím, fúzí a akvizicí nebo insolvencí. Tyto strukturální změny by neměly automaticky vyžadovat nové koncesní řízení u koncesí, které tento uchazeč plní.
(78)
Veřejní zadavatelé a zadavatelé by měli mít možnost provést v koncesi úpravy pomocí ustanovení o změnách nebo opčních právech, nicméně tato ustanovení by jim neměla poskytovat neomezené pravomoci. Tato směrnice by proto měla stanovit, v jakém rozsahu bude možné provádět úpravy původní koncese. Je tedy třeba upřesnit, že dostatečně jasně vypracovaná ustanovení o změnách či opčních právech mohou například uvádět indexace cen nebo zajistit, aby telekomunikační zařízení, které má být dodáno v průběhu určitého období, bylo nadále vyhovující, a to i v případě změny komunikačních protokolů nebo jiných technologických změn. V rámci dostatečně jasných ustanovení by mělo být také možné zajistit úpravy koncese, které jsou nutné z důvodu technických obtíží, jež se vyskytly při provozu či údržbě. Dále je třeba připomenout, že koncese by například mohly zahrnovat běžnou údržbu a zároveň upravovat mimořádné údržbářské zásahy, které by mohly být nutné za účelem zajištění trvání veřejné služby.
(79)
Veřejní zadavatelé a zadavatelé se mohou ocitnout v situacích, kdy jsou zapotřebí dodatečné stavební práce nebo služby. Za předpokladu, že jsou splněny podmínky stanovené v této směrnici, měla by být v těchto případech změna původní koncese bez nového koncesního řízení považována za odůvodněnou.
(80)
Veřejní zadavatelé a zadavatelé někdy čelí okolnostem, které vyžadují předčasné ukončení koncese za účelem splnění povinností vyplývajících z práva Unie v oblasti koncesí. Členské státy by proto měly zajistit, aby veřejní zadavatelé a zadavatelé měli možnost, za podmínek stanovených vnitrostátními právními předpisy, ukončit koncesi během její platnosti, vyžaduje-li to právo Unie.
(81)
Za účelem zajištění dostatečné soudní ochrany zájemců a uchazečů v koncesních řízeních a rovněž účinného vymáhání dodržování této směrnice a zásad Smlouvy o fungování EU by se směrnice Rady 89/665/EHS (16) a směrnice Rady 92/13/EHS (17) měly vztahovat rovněž na koncese na služby a koncese na stavební práce udělené veřejnými zadavateli a zadavateli. Směrnice 89/665/EHS a 92/13/EHS by proto měly být odpovídajícím způsobem změněny.
(82)
Zpracování osobních údajů na základě této směrnice by se mělo řídit směrnicí Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES (18).
(83)
Od členských států se vyžaduje, aby důsledně a systematicky sledovaly uplatňování a fungování pravidel pro udělování koncesí za účelem zajištění efektivního a jednotného uplatňování práva Unie.
(84)
Komise by měla posoudit ekonomické dopady na vnitřní trh, zejména pokud jde o faktory jako přeshraniční udělování koncesí, účast malých a středních podniků a transakční náklady, vyplývající z používání finančních limitů stanovených v této směrnici, a výjimky stanovené v článku 12 s přihlédnutím ke zvláštní struktuře vodohospodářského odvětví. Měla by o tom podat zprávu Evropskému parlamentu a Radě do 18. dubna 2019. Podle čl. XXIV odst. 7 dohody o vládních zakázkách má být dohoda tři roky po svém vstupu v platnost a následně v pravidelných intervalech předmětem dalšího jednání. Takto se přiměřenost úrovně finančních limitů přezkoumá v rámci jednání souvisejících s Dohodou o vládních zakázkách, a to s ohledem na dopad inflace a transakčních nákladů. Pokud je to možné a vhodné, měla by Komise zvážit, zda v příštím kole jednání navrhnout zvýšení finančních limitů podle Dohody o vládních zakázkách. Pokud se výše uvedených finančních limitů změní, měla by Komise navázat na uvedenou zprávu v případě potřeby legislativní návrh, kterým se upraví finanční limity stanovené v této směrnici.
(85)
Za účelem zohlednění rychlého technického, hospodářského a regulačního vývoje by měla být na Komisi přenesena pravomoc přijímat akty v souladu s článkem 290 Smlouvy o fungování EU, pokud jde o změny seznamu právních aktů v příloze III, změny technických postupů týkajících se metody výpočtu finančních limitů a pravidelné úpravy těchto limitů, změny kódů CPV a změny seznamu právních aktů v příloze X. Je obzvláště důležité, aby Komise v rámci přípravné činnosti vedla odpovídající konzultace, a to i na odborné úrovni. Při přípravě a vypracování aktu v přenesené pravomoci by Komise měla zajistit, aby byly příslušné dokumenty předány současně, včas a vhodným způsobem Evropskému parlamentu a Radě
(86)
Za účelem zajištění jednotných podmínek by měly být Komisi svěřeny prováděcí pravomoci, pokud jde o postup pro vypracování a předávání oznámení a pro zasílání a uveřejňování údajů uvedených v přílohách V, VII a VIII. Tyto pravomoci by měly být vykonávány v souladu s nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 182/2011 (19). Při přijímání prováděcích aktů, které nemají žádný dopad z finančního hlediska ani dopad na povahu a rozsah povinností vyplývajících z této směrnice, by se měl použít poradní postup. Tyto akty se naopak vyznačují tím, že mají pouze administrativní účel a mají usnadnit uplatňování této směrnice.
(87)
Jelikož cíle této směrnice, totiž koordinace právních a správních předpisů členských států upravujících určitá koncesní řízení, nemůže být dosaženo uspokojivě členskými státy, ale spíše jej může být lépe dosaženo na úrovni Unie, smí Unie přijmout opatření v souladu se zásadou subsidiarity stanovenou v článku 5 Smlouvy o EU. V souladu se zásadou proporcionality stanovenou v uvedeném článku nepřekračuje tato směrnice rámec toho, co je nezbytné pro dosažení tohoto cíle.
(88)
V souladu se společným politickým prohlášením členských států a Komise ze dne 28. září 2011 o informativních dokumentech se členské státy zavázaly že v odůvodněných případech doplní oznámení o opatřeních přijatých za účelem provedení směrnice ve vnitrostátním právu o jeden či více dokumentů s informacemi o vztahu mezi jednotlivými složkami směrnice a příslušnými částmi vnitrostátních nástrojů přijatých za účelem provedení směrnice ve vnitrostátním právu. V případě této směrnice považuje normotvůrce předložení takových dokumentů za odůvodněné,
PŘIJALY TUTO SMĚRNICI:
HLAVA I:
PŘEDMĚT, OBLAST PŮSOBNOSTI, ZÁSADY A DEFINICE
KAPITOLA I:
Oblast působnosti, obecné zásady a definice
ODDÍL I:
PŘEDMĚT, OBLAST PŮSOBNOSTI, OBECNÉ ZÁSADY, DEFINICE A FINANČNÍ LIMITY
Článek 1:
Předmět a oblast působnosti
Článek 2:
Zásada nezávislé správy ze strany orgánů veřejné správy
Článek 3:
Zásada rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti
Článek 4:
Vymezení služeb obecného hospodářského zájmu členskými státy
Článek 5:
Definice
Článek 6:
Veřejní zadavatelé
Článek 7:
Zadavatelé
Článek 8:
Finanční limity a metody výpočtu odhadované hodnoty koncesí
Článek 9:
Úprava finančního limitu
ODDÍL II:
VÝJIMKY
Článek 10:
Výjimky vztahující se na koncese udělované veřejnými zadavateli a zadavateli
Článek 11:
Zvláštní výjimky v oblasti elektronických komunikací
Článek 12:
Zvláštní výjimky v oblasti vodního hospodářství
Článek 13:
Koncese udělené přidruženému podniku
Článek 14:
Koncese udělené společnému podniku nebo zadavateli, který je součástí společného podniku
Článek 15:
Oznamování informací zadavateli
Článek 16:
Vyloučené činnosti, které jsou přímo vystaveny hospodářské soutěži
Článek 17:
Koncese mezi subjekty ve veřejném sektoru
ODDÍL III:
OBECNÁ USTANOVENÍ
Článek 18:
Doba platnosti koncese
Článek 19:
Sociální a jiné zvláštní služby
Článek 20:
Smíšené koncese
Článek 21:
Smíšené koncese v oblasti obrany a bezpečnosti
Článek 22:
Koncese na činnosti uvedené v příloze II i na jiné činnosti
Článek 23:
Koncese na činnosti uvedené v příloze II i na činnosti v oblasti obrany a bezpečnosti
ODDÍL IV:
ZVLÁŠTNÍ SITUACE
Článek 24:
Vyhrazené koncese
Článek 25:
Služby v oblasti výzkumu a vývoje
KAPITOLA II:
Obecné zásady
Článek 26:
Hospodářské subjekty
Článek 27:
Nomenklatura
Článek 28:
Ochrana důvěrných informací
Článek 29:
Pravidla pro komunikaci
HLAVA II:
PRAVIDLA PRO UDĚLOVÁNÍ KONCESÍ: OBECNÉ ZÁSADY A PROCESNÍ ZÁRUKY
KAPITOLA I:
Obecné zásady
Článek 30:
Obecné zásady
Článek 31:
Oznámení o zahájení koncesního řízení
Článek 32:
Oznámení o výsledku koncesního řízení
Článek 33:
Forma a způsob uveřejňování oznámení
Článek 34:
Dostupnost koncesní dokumentace v elektronické podobě
Článek 35:
Boj proti korupci a předcházení střetu zájmů
KAPITOLA II:
Procesní záruky
Článek 36:
Technické a funkční požadavky
Článek 37:
Procesní záruky
Článek 38:
Výběr a hodnocení zájemců na základě kvality
Článek 39:
Lhůty pro podání žádostí o koncesi a nabídek
Článek 40:
Poskytování informací zájemcům a uchazečům
Článek 41:
Kritéria pro udělení koncese
HLAVA III:
PRAVIDLA TÝKAJÍCÍ SE PLNĚNÍ KONCESÍ
Článek 42:
Využití subdodavatelů
Článek 43:
Změna koncesí v době jejich platnosti
Článek 44:
Ukončení koncesí
Článek 45:
Sledování a podávání zpráv
HLAVA IV:
ZMĚNY SMĚRNIC 89/665/EHS A 92/13/EHS
Článek 46:
Změny směrnice 89/665/EHS
Článek 47:
Změny směrnice 92/13/EHS
HLAVA V:
PŘENESENÉ PRAVOMOCI, PROVÁDĚCÍ PRAVOMOCI A ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ
Článek 48:
Výkon přenesené pravomoci
Článek 49:
Postup pro naléhavé případy
Článek 50:
Postup projednávání ve výboru
Článek 51:
Provedení
Článek 52:
Přechodná ustanovení
Článek 53:
Sledování a podávání zpráv
Článek 54:
Vstup v platnost
Článek 55:
Určení
PŘÍLOHY
PŘÍLOHA I:
SEZNAM ČINNOSTÍ UVEDENÝCH V ČL. 5 BODU 7
PŘÍLOHA II:
ČINNOSTI VYKONÁVANÉ ZADAVATELI PODLE ČLÁNKU 7
PŘÍLOHA III:
SEZNAM PRÁVNÍCH AKTŮ UNIE PODLE ČL. 7 ODST. 2 PÍSM. b)
PŘÍLOHA IV:
SLUŽBY PODLE ČLÁNKU 19
PŘÍLOHA V:
INFORMACE, JEŽ MAJÍ BÝT UVEDENY V OZNÁMENÍ O ZAHÁJENÍ KONCESNÍHO ŘÍZENÍ PODLE ČLÁNKU 31
PŘÍLOHA VI:
INFORMACE, JEŽ MAJÍ BÝT UVEDENY V PŘEDBĚŽNÝCH OZNÁMENÍCH O ZAHÁJENÍ KONCESNÍCH ŘÍZENÍ NA SOCIÁLNÍ A JINÉ ZVLÁŠTNÍ SLUŽBY PODLE ČL. 31 ODST. 3
PŘÍLOHA VII:
INFORMACE, JEŽ MAJÍ BÝT UVEDENY V OZNÁMENÍ O VÝSLEDKU KONCESNÍHO ŘÍZENÍ PODLE ČLÁNKU 32
PŘÍLOHA VIII:
INFORMACE, JEŽ MAJÍ BÝT UVEDENY V OZNÁMENÍ O VÝSLEDKU KONCESNÍHO ŘÍZENÍ TÝKAJÍCÍM SE KONCESÍ NA SOCIÁLNÍ A JINÉ ZVLÁŠTNÍ SLUŽBY PODLE ČLÁNKU 32
PŘÍLOHA IX:
HLAVNÍ ASPEKTY UVEŘEJŇOVÁNÍ
PŘÍLOHA X:
SEZNAM MEZINÁRODNÍCH SOCIÁLNÍCH ÚMLUV A ÚMLUV O ŽIVOTNÍM PROSTŘEDÍ PODLE ČL. 30 ODST. 3
PŘÍLOHA XI:
INFORMACE, JEŽ MAJÍ BÝT UVEDENY V OZNÁMENÍ O ZMĚNĚ KONCESE BĚHEM JEJÍ DOBY PLATNOSTI PODLE ČLÁNKU 43
HLAVA I
PŘEDMĚT, OBLAST PŮSOBNOSTI, ZÁSADY A DEFINICE
KAPITOLA I
Oblast působnosti, obecné zásady a definice
Oddíl I
Předmět, oblast působnosti, obecné zásady, definice a finanční limity
Článek 1
Předmět a oblast působnosti
1. Tato směrnice stanoví pravidla pro řízení, na jejichž základě veřejní zadavatelé a zadavatelé zadávají zakázky prostřednictvím koncese, jejíž odhadovaná hodnota dosahuje alespoň finančních limitů stanovených v článku 8.
2. Tato směrnice se vztahuje na udělování koncesí na stavební práce a na služby hospodářským subjektům, a to jedním z těchto subjektů:
a)
veřejnými zadavateli nebo
b)
zadavateli za předpokladu, že stavební práce nebo služby jsou určeny k vykonávání jedné z činností uvedených v příloze II.
3. Uplatňování této směrnice podléhá článku 346 Smlouvy o fungování EU.
4. Dohody, rozhodnutí či jiné právní nástroje, které upravují rozdělení pravomocí a odpovědnosti za výkon úkolů veřejné služby mezi veřejnými zadavateli či zadavateli nebo skupinami veřejných zadavatelů či zadavatelů a které nestanoví odměnu za smluvní plnění, se považují za věc vnitřní organizace dotyčného členského státu, a tudíž nejsou touto směrnicí žádným způsobem dotčeny.
Článek 2
Zásada nezávislé správy ze strany orgánů veřejné správy
1. Tato směrnice respektuje zásadu nezávislé správy ze strany celostátních, regionálních a místních orgánů v souladu s vnitrostátním právem a právem Unie. Tyto orgány mohou nezávisle rozhodovat o způsobu řízení, který považují za nejvhodnější pro provedení stavebních prací a poskytnutí služeb, aby byla zajištěna především vysoká úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovné zacházení a podpora všeobecného přístupu k veřejným službám a práv uživatelů v této oblasti.
Uvedené orgány mohou rozhodnout, zda budou úkoly veřejného zájmu plnit z vlastních zdrojů či ve spolupráci s jinými orgány, nebo zda je svěří hospodářským subjektům.
2. Tato směrnice se nedotýká systémů členských států v oblasti vlastnictví majetku. Zejména nepožaduje privatizaci veřejných podniků poskytujících služby veřejnosti.
Článek 3
Zásada rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti
1. Veřejní zadavatelé a zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
Udělování koncesí včetně stanovení odhadované hodnoty nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo neoprávněně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty nebo určité stavební práce, dodávky nebo služby.
2. Veřejní zadavatelé a zadavatelé usilují o zajištění transparentnosti koncesního řízení a plnění koncese v souladu s článkem 28.
Článek 4
Vymezení služeb obecného hospodářského zájmu členskými státy
1. Touto směrnicí není dotčena možnost členských států, aby v souladu s právem Unie stanovily, co považují za služby obecného hospodářského zájmu, jakým způsobem by tyto služby měly být organizovány a financovány, v souladu s pravidly pro státní podpory, a jakým zvláštním povinnostem by měly podléhat. Touto směrnicí rovněž není dotčen způsob, jakým členské státy organizují své systémy sociálního zabezpečení.
2. Do oblasti působnosti této směrnice nespadají nehospodářské služby obecného zájmu.
Článek 5
Definice
Pro účely této směrnice se použijí tyto definice:
1)
„koncesemi“ se rozumějí koncese na stavební práce nebo na služby, jak jsou vymezeny v písmenech a) a b):
a)
„koncesí na stavební práce“ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje provedení stavebních prací jednomu nebo více hospodářským subjektům, přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou;
b)
„koncesí na služby“ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům poskytování a řízení jiných služeb, než jsou stavební práce uvedené v písmeni a), přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývající z poskytování služeb, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou.
Udělením koncese na stavební práce nebo na služby se na koncesionáře přenáší provozní riziko při braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, přičemž může jít o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Má se za to, že koncesionář převzal provozní riziko, pokud mu za běžných provozních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné;
2)
„hospodářským subjektem“ se rozumí jakákoli fyzická nebo právnická osoba nebo veřejný subjekt nebo skupina těchto osob nebo subjektů, včetně dočasných sdružení podniků, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací nebo zhotovení stavby, dodání výrobků nebo poskytování služeb;
3)
„zájemcem“ se rozumí hospodářský subjekt, který se uchází o výzvu k účasti nebo byl vyzván k účasti v koncesním řízení;
4)
„uchazečem“ se rozumí hospodářský subjekt, který podal nabídku;
5)
„koncesionářem“ se rozumí hospodářský subjekt, jemuž byla udělena koncese;
6)
výrazem „písemný“ nebo „písemně“ se rozumí jakýkoli soubor slov nebo čísel, který může být čten, reprodukován a dále sdělován, včetně informací, které jsou přenášeny a ukládány elektronickými prostředky;
7)
„provedením stavebních prací“ se rozumí provedení nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I nebo zhotovení stavby či provedení stavebního záměru jakýmikoli prostředky v souladu s požadavky stanovenými veřejným zadavatelem či zadavatelem, který má rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby;
8)
„stavbou“ se rozumí výsledek souboru pozemních nebo inženýrských stavebních prací, který je sám o sobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce;
9)
„elektronickým prostředkem“ se rozumí elektronické zařízení pro zpracování (včetně digitální komprese) a ukládání dat zaslaných, postoupených a přijatých telefonicky nebo telegraficky, rádiově, optickými prostředky nebo jinými elektromagnetickými prostředky;
10)
„výhradními právy“ se rozumějí práva udělená příslušným orgánem členského státu na základě právního nebo zveřejněného správního předpisu, jež je slučitelný se Smlouvami, jehož důsledkem je vyhrazení výkonu určité činnosti jedinému hospodářskému subjektu, což podstatně ovlivňuje možnost jiných hospodářských subjektů vykonávat tuto činnost;
11)
„zvláštními právy“ se rozumějí práva udělená příslušným orgánem členského státu na základě právního nebo zveřejněného správního předpisu, jež je slučitelný se Smlouvami, jehož důsledkem je vyhrazení výkonu určité činnosti dvěma nebo více hospodářským subjektům, což podstatně ovlivňuje možnost jiných hospodářských subjektů vykonávat tuto činnost;
12)
„koncesní dokumentací“ se rozumějí všechny dokumenty vypracované veřejným zadavatelem či zadavatelem nebo na něž veřejný zadavatel či zadavatel odkazuje, aby popsal či určil prvky koncese nebo řízení, mezi něž patří oznámení o zahájení koncesního řízení, technické a funkční požadavky, navrhované podmínky koncese, formát dokumentů předkládaných zájemci a uchazeči, informace o obecných povinnostech a jakékoli další dokumenty;
13)
„inovacemi“ se rozumí uplatňování nových nebo výrazně zdokonalených výrobků, služeb nebo postupů, včetně výrobních, stavebních či konstrukčních postupů nového způsobu uvádění na trh nebo nové organizační metody obchodních postupů, organizace pracovního prostředí nebo vnějších vztahů mimo jiné s cílem přispět k hledání odpovědí na společenské výzvy nebo podpořit strategii Evropa 2020.
Článek 6
Veřejní zadavatelé
1. Pro účely této směrnice se „veřejnými zadavateli“ rozumí stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více těmito orgány či jedním nebo více veřejnoprávními subjekty jiné než orgány, subjekty nebo sdružení, které vykonávají některou z činností uvedených v příloze II a k vykonávání některé z těchto činností udělují koncesi.
2. „Regionální orgány“ zahrnují veškeré orgány správních jednotek uvedené v rámci úrovně NUTS 1 a 2 podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1059/2003 (20).
3. „Místní orgány“ zahrnují veškeré orgány správních jednotek úrovně NUTS 3 a menších správních jednotek podle nařízení (ES) č. 1059/2003.
4. „Veřejnoprávními subjekty“ se rozumějí subjekty se všemi těmito charakteristikami:
a)
jsou založeny za zvláštním účelem spočívajícím v uspokojování potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu;
b)
mají právní subjektivitu a
c)
jsou financovány převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo podléhají řídicímu dohledu těchto orgánů nebo subjektů; nebo je v jejich správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
Článek 7
Zadavatelé
1. Pro účely této směrnice se „zadavateli“ rozumějí subjekty, které vykonávají některou z činností uvedených v příloze II, k vykonávání některé z těchto činností udělují koncesi a jsou jedním z těchto subjektů:
a)
stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty a sdružení tvořená jedním či více takovými orgány nebo jedním či více veřejnoprávními subjekty;
b)
veřejné podniky vymezené v odstavci 4 tohoto článku;
c)
jiné subjekty, než jsou subjekty uvedené v písmenech a) a b) tohoto odstavce, které ale provozují činnost na základě zvláštních nebo výhradních práv, jež jim byla udělena k výkonu některé z činností uvedených v příloze II.
2. Za „zadavatele“ ve smyslu odst. 1 písm. c) se nepovažují subjekty, jimž byla udělena zvláštní nebo výhradní práva postupem, u něhož bylo zajištěno náležité uveřejnění, přičemž k udělení práv došlo na základě objektivních kritérií. Tyto postupy zahrnují:
a)
zadávací řízení s předchozí výzvou k účasti v soutěži v souladu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU (21), směrnicí 2014/25/EU, směrnicí 2009/81/ES nebo touto směrnicí;
b)
řízení podle jiných právních aktů Unie uvedených v příloze III, která zajišťují náležitou transparentnost ex ante při udělování povolení na základě objektivních kritérií.
3. Komise je zmocněna přijímat v souladu s článkem 48 akty v přenesené pravomoci, pokud jde o změny seznamu právních aktů Unie uvedeného v příloze III, jsou-li tyto změny nezbytné v důsledku zrušení nebo změny těchto právních aktů nebo přijetí nových právních aktů.
4. „Veřejným podnikem“ se rozumí podnik, ve kterém mohou veřejní zadavatelé vykonávat přímo nebo nepřímo dominantní vliv na základě svého vlastnictví podniku, finanční účasti v něm nebo pravidel, jimiž se podnik řídí.
Má se za to, že veřejní zadavatelé mají dominantní vliv v těchto případech, kdy přímo či nepřímo:
a)
drží většinu upsaného kapitálu podniku;
b)
disponují většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na podniku nebo
c)
mohou jmenovat více než polovinu členů správního, řídícího nebo dozorčího orgánu podniku.
Článek 8
Finanční limity a metody výpočtu odhadované hodnoty koncesí
1. Tato směrnice se vztahuje na koncese, jejichž hodnota je rovna 5 186 000 EUR nebo je vyšší.
2. Za hodnotu koncese se považuje celkový obrat koncesionáře bez DPH za dobu trvání koncese, odhadnutý veřejným zadavatelem nebo zadavatelem, jako protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí.
Tento odhad hodnoty koncese se musí vztahovat k okamžiku, kdy je odesíláno oznámení o zahájení koncesního řízení, nebo v případech, kdy takové oznámení není stanoveno, v okamžiku, kdy veřejný zadavatel nebo zadavatel zahájí koncesní řízení, a to například kontaktováním hospodářských subjektů ve věci zahájení koncesního řízení.
Pro účely odstavce 1 platí, že pokud je hodnota koncese v okamžiku udělení o více než 20 % vyšší než hodnota odhadovaná, platí odhadovaná hodnota koncese v okamžiku udělení.
3. Odhadovaná hodnota koncese se vypočte objektivní metodou blíže vymezenou v koncesní dokumentaci. Při výpočtu odhadované hodnoty koncese veřejní zadavatelé a zadavatelé zohlední podle okolností zejména:
a)
hodnotu případných opčních práv v jakékoli formě a případné prodloužení doby trvání koncese;
b)
příjem z jiných poplatků a pokut uhrazených uživateli stavebních prací či služeb, než jsou poplatky a pokuty vybrané jménem veřejného zadavatele či zadavatele;
c)
platby či případné finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté veřejným zadavatelem či zadavatelem nebo jakýmkoli jiným veřejným orgánem koncesionáři, včetně náhrady za plnění závazku veřejné služby a veřejných investičních dotací;
d)
hodnotu grantů či dalších případných finančních výhod v jakékoli formě poskytnutých třetími stranami za plnění koncese;
e)
příjem z prodeje jakýchkoli aktiv, která jsou součástí koncese;
f)
hodnotu všech dodávek a služeb, které koncesionáři poskytnou veřejní zadavatelé či zadavatelé, pokud jsou tyto dodávky a služby nezbytné pro provedení příslušných stavebních prací či poskytnutí příslušných služeb;
g)
ceny či platby zájemcům a uchazečům.
4. Výběr metody použité pro výpočet odhadované hodnoty koncese nesmí být proveden s úmyslem vyloučit ji z oblasti působnosti této směrnice. Koncese nesmí být rozdělena tak, aby to vedlo k jejímu vyloučení z oblasti působnosti této směrnice, pokud to není odůvodněno objektivními důvody.
5. Může-li zamýšlená stavební práce nebo služba vést k udělení koncese na jejich jednotlivé části, vezme se v úvahu celková odhadovaná hodnota všech takových částí.
6. Je-li souhrnná hodnota částí rovna finančnímu limitu stanovenému v tomto článku nebo je vyšší, použije se tato směrnice na udělení koncese na každou z těchto částí.
Článek 9
Úprava finančního limitu
1. Každé dva roky počínaje 30. červnem 2013 Komise ověří, zda finanční limit stanovený v čl. 8 odst. 1 odpovídá finančnímu limitu stanovenému pro koncese na stavební práce v Dohodě Světové obchodní organizace o vládních zakázkách (dále jen „dohoda o vládních zakázkách“), a v případě nutnosti jej upraví v souladu s tímto článkem.
V souladu s metodou výpočtu stanovenou v dohodě o vládních zakázkách vypočítá Komise hodnotu tohoto finančního limitu na základě průměrné denní hodnoty eura vyjádřené ve zvláštních právech čerpání (dále jen „ZPČ“) za období 24 měsíců končící 31. srpna, který předchází úpravě účinné od 1. ledna. Hodnota takto upraveného finančního limitu se v případě potřeby zaokrouhlí dolů na tisíce eur, aby bylo zajištěno, že platný finanční limit stanovený uvedenou dohodou, vyjádřený v ZPČ, bude dodržen.
2. Každé dva roky počínaje 1. lednem 2014 určí Komise hodnoty finančních limitů uvedených v čl. 8 odst. 1 a upravených podle odst. 1 tohoto článku v národních měnách členských států, jejichž měnou není euro.
V souladu s metodou výpočtu stanovenou v dohodě o vládních zakázkách se určení těchto hodnot zakládá na průměrných denních hodnotách těchto měn odpovídajících příslušnému finančnímu limitu vyjádřenému v eurech za období 24 měsíců končící 31. srpnem, který předchází úpravě účinné od 1. ledna.
3. Upravený finanční limit uvedený v odstavci 1, jeho odpovídající hodnotu v národních měnách uvedenou v odst. 2 prvním pododstavci a hodnotu stanovenou v souladu s odst. 2 druhým pododstavcem zveřejní Komise v Úředním věstníku Evropské unie na začátku měsíce listopadu, který následuje po jeho úpravě.
4. Komisi je svěřena pravomoc přijímat akty v přenesené pravomoci v souladu s článkem 48 za účelem přizpůsobení metody výpočtu stanovené v odst. 1 druhém pododstavci tohoto článku případné změně metody stanovené dohodou o vládních zakázkách pro úpravu finančních limitů uvedených v čl. 8 odst. 1 a pro určení odpovídajících hodnot v národních měnách členských států, jejichž měnou není euro, jak stanoví odstavec 2 tohoto článku.
Komisi je svěřena pravomoc přijímat akty v přenesené pravomoci v souladu s článkem 48 za účelem úpravy finančního limitu stanoveného v čl. 8 odst. 1 podle odstavce 1 tohoto článku.
5. Pokud je nezbytné upravit finanční limity a časová omezení zabraňují použití postupu stanoveného v článku 48 a vyžadují si to závažné naléhavé důvody, použije se na akty v přenesené pravomoci přijímané podle odst. 4 druhého pododstavce tohoto článku postup stanovený v článku 49.
Oddíl II
Výjimky
Článek 10
Výjimky vztahující se na koncese udělované veřejnými zadavateli a zadavateli
1. Tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby udělené veřejnému zadavateli či zadavateli uvedenému v čl. 7 odst. 1 písm. a) nebo sdružení veřejných zadavatelů či zadavatelů na základě výhradního práva.
Tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby udělené hospodářskému subjektu na základě výhradního práva, jež bylo uděleno v souladu se Smlouvou o fungování EU a s právními akty Unie, jimiž se stanoví společná pravidla pro přístup na trh vztahující se na činnosti uvedené v příloze II.
2. Odchylně od odst. 1 druhého pododstavce tohoto článku, pokud odvětvové právní předpisy Unie uvedené v uvedeném pododstavci neupravují požadavky na transparentnost specifické pro dané odvětví, použije se článek 32.
Pokud členský stát udělí hospodářskému subjektu výhradní právo k výkonu některé z činností uvedených v příloze II, do jednoho měsíce od udělení tohoto výhradního práva o tom informuje Komisi.
3. Tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby letecké dopravy založené na vydání provozní licence ve smyslu nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1008/2008 (22) nebo na koncese na veřejné služby v přepravě cestujících ve smyslu nařízení (ES) č. 1370/2007.
4. Tato směrnice se nevztahuje na koncese, jež je veřejný zadavatel či zadavatel povinen udělit nebo organizovat v souladu s postupy, které se liší od postupů podle této směrnice a které jsou stanoveny:
a)
právním nástrojem, z něhož vyplývají mezinárodní právní závazky, jako je mezinárodní dohoda uzavřená v souladu se Smlouvou o fungování EU mezi členským státem a jednou nebo více třetími zeměmi nebo jejich částmi, která se týká stavebních prací, dodávek nebo služeb za účelem společné realizace nebo využívání projektu jejími signatáři;
b)
mezinárodní organizací.
Tato směrnice se nevztahuje na koncese, které veřejný zadavatel nebo zadavatel uděluje v souladu s pravidly pro zadávání zakázek stanovenými mezinárodní organizací nebo mezinárodní finanční institucí, jsou-li příslušné koncese v plné výši financovány touto organizací nebo institucí; v případě koncesí spolufinancovaných z převážné části mezinárodní organizací nebo mezinárodní finanční institucí se strany dohodnou na platných postupech pro udělení koncese.
Členské státy oznámí všechny právní nástroje uvedené v tomto odstavci prvním pododstavci písm. a) Komisi, která může konzultovat Poradní výbor pro veřejné zakázky uvedený v článku 50.
Tento odstavec se nevztahuje na koncese v oblasti obrany a bezpečnosti podle směrnice 2009/81/ES.
5. Tato směrnice se nevztahuje na koncese v oblasti obrany a bezpečnosti podle směrnice 2009/81/ES, které se řídí:
a)
zvláštními procedurálními pravidly podle mezinárodní dohody či ujednání uzavřeného mezi jedním nebo více členskými státy a jednou nebo více třetími zeměmi;
b)
zvláštními procedurálními pravidly podle uzavřené mezinárodní dohody či ujednání souvisejícího s rozmístěním jednotek a týkajícího se podniků členského státu nebo třetí země;
c)
zvláštními procedurálními pravidly mezinárodní organizace, která provádí nákupy pro své vlastní účely, anebo na koncese, které musí být udělovány členskými státy v souladu s uvedenými pravidly.
6. Tato směrnice se vztahuje na udělování koncesí v oblasti obrany a bezpečnosti podle směrnice 2009/81/ES, s výjimkou:
a)
koncesí, v jejichž případě by uplatňování této směrnice ukládalo členskému státu povinnost poskytnout údaje, jejichž zpřístupnění podle jeho názoru odporuje podstatným zájmům jeho bezpečnosti, nebo pokud je udělení a plnění koncese prohlášeno za utajené nebo musí být doprovázeno bezpečnostními opatřeními v souladu s platnými právními a správními předpisy daného členského státu, jestliže tento členský stát stanovil, že ochrana dotčených podstatných zájmů jeho bezpečnosti nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření, jako jsou například opatření uvedená v odstavci 7;
b)
koncesí udělených v rámci programu spolupráce podle čl. 13 písm. c) směrnice 2009/81/ES;
c)
koncesí udělených vládou jiné vládě, které se týkají stavebních prací a služeb přímo souvisejících s vojenským či citlivým vybavením nebo stavebních prací a služeb zvláště určených k vojenským účelům nebo citlivých stavebních prací či citlivých služeb;
d)
koncesí udělených ve třetí zemi, které jsou prováděny v době nasazení sil mimo území Unie, pokud operační potřeby vyžadují, aby byly uděleny hospodářským subjektům umístěným v oblasti operací, a
e)
koncesí, které jsou jinak podle uvedené směrnice vyňaty.
7. Tato směrnice se nevztahuje na koncese jinak nevyloučené dle odstavce 6, pokud ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření, jako například stanovením požadavků zaměřených na ochranu důvěrné povahy informací, které veřejní zadavatelé či zadavatelé zpřístupňují v průběhu koncesního řízení podle této směrnice.
8. Tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby týkající se:
a)
nabývání nebo nájmu pozemků, stávajících budov nebo jiných nemovitostí nebo práv k nim libovolnými způsoby financování;
b)
pořízení, tvorby, produkce nebo koprodukce programového materiálu určeného pro audiovizuální mediální služby nebo rozhlasové mediální služby, které jsou udělovány poskytovateli audiovizuálních nebo rozhlasových mediálních služeb, nebo koncesí na vysílací čas nebo dodání programů, které jsou udělovány poskytovatelům audiovizuálních nebo rozhlasových mediálních služeb. Pro účely tohoto písmene se „audiovizuálními mediálními službami“ rozumí audiovizuální mediální služby ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2010/13/EU (23), a „poskytovateli mediálních služeb“ se rozumí poskytovatelé mediálních služeb ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. d) uvedené směrnice. „Pořadem“ se rozumí pořad ve smyslu čl. 1 odst. 1 písm. b) uvedené směrnice, avšak zahrnuje také rozhlasové pořady a rozhlasový programový materiál. Pro účely tohoto ustanovení má navíc „programový materiál“ stejný význam jako „pořad“;
c)
rozhodčích a smírčích služeb;
d)
kterýchkoli z těchto právních služeb:
i)
právní zastupování klienta advokátem ve smyslu článku 1 směrnice Rady 77/249/EHS (24):
-
v rozhodčím či smírčím řízení konaném v určitém členském státě, třetí zemi nebo u mezinárodního arbitrážního či smírčího orgánu nebo
-
v soudních řízeních u soudů nebo veřejných orgánů členského státu nebo třetí země nebo u mezinárodních soudů, tribunálů nebo orgánů,
ii)
právní poradenství poskytované při přípravě na řízení uvedená v bodě i) tohoto písmene, nebo pokud okolnosti nasvědčují tomu, že dotčená věc se s vysokou pravděpodobností stane předmětem takového řízení, za podmínky, že toto poradenství je poskytováno advokátem ve smyslu článku 1 směrnice 77/249/EHS,
iii)
služby osvědčování a ověřování listin, jež musí být poskytovány notáři,
iv)
právní služby poskytované správci nebo stanovenými opatrovníky nebo jiné právní služby, jejichž poskytovatelé jsou v daném členském státě určováni soudem nebo jsou ze zákona pověřeni určitými úkony pod dohledem těchto soudů,
v)
jiné právní služby, které jsou v dotčeném členském státě, byť jen příležitostně, spojeny s výkonem úřední moci;
e)
finančních služeb v souvislosti s vydáváním, prodejem, nákupem nebo převodem cenných papírů nebo jiných finančních nástrojů ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES (25), služeb centrálních bank a operací prováděných pomocí Evropského nástroje finanční stability a Evropského stabilizačního mechanismu;
f)
úvěrů, ať již v souvislosti s vydáváním, prodejem, nákupem či převodem cenných papírů nebo jiných finančních nástrojů či nikoli;
g)
služeb civilní obrany, civilní ochrany a prevence nebezpečí poskytovaných neziskovými organizacemi a sdruženími těchto kódů CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 a 85143000-3 s výjimkou služeb sanitní přepravy pacientů;
h)
služeb v rámci politické kampaně kódů CPV 79341400-0, 92111230-3 a 92111240-6, jsou-li udělovány politickou stranou v rámci volební kampaně.
9. Tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby v oblasti loterií kódu CPV 92351100-7 udělené členským státem hospodářskému subjektu na základě výhradního práva. Pro účely tohoto odstavce nezahrnuje pojem výhradních práv práva uvedená v čl. 7 odst. 2 této směrnice.
Udělení takového výhradního práva musí být uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie.
10. Tato směrnice se nevztahuje na koncese, které zadavatelé udělují za účelem výkonu svých činností ve třetí zemi za podmínek, které nezahrnují fyzické užívání sítě nebo zeměpisné oblasti v rámci Unie.
Článek 11
Zvláštní výjimky v oblasti elektronických komunikací
Tato směrnice se nevztahuje na koncese, jejichž hlavním účelem je umožnit veřejným zadavatelům poskytovat veřejné komunikační sítě nebo brát užitky z těchto sítí nebo poskytovat veřejnosti jednu nebo více služeb elektronických komunikací.
Pro účely tohoto článku se „veřejnou komunikační sítí“ a „službami elektronických komunikací“ rozumí veřejná komunikační síť a služby elektronických komunikací ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES (26).
Článek 12
Zvláštní výjimky v oblasti vodního hospodářství
1. Tato směrnice se nevztahuje na koncese udělené za účelem:
a)
poskytování nebo provozu pevných sítí určených k poskytování služby veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí pitné vody;
b)
dodávek pitné vody do takových sítí.
2. Tato směrnice se rovněž nevztahuje na koncese, pokud souvisejí s některou z činností uvedených v odstavci 1 a jejichž předmětem jsou:
a)
projekty vodohospodářských děl, zavlažování nebo odvodňování půdy za předpokladu, že množství vody určené pro dodávky pitné vody představuje více než 20 % celkového množství vody, jež má být získána takovými projekty nebo zavlažovacími či odvodňovacími zařízeními, nebo
b)
čištění a úprava odpadních vod.
Článek 13
Koncese udělené přidruženému podniku
1. Pro účely tohoto článku se „přidruženým podnikem“ rozumí podnik, jehož roční účetní závěrky jsou konsolidovány s ročními účetními závěrkami zadavatele v souladu s požadavky směrnice 2013/34/EU.
2. V případě subjektů, na něž se nevztahuje směrnice 2013/34/EU, se „přidruženým podnikem“ rozumí každý podnik, který:
a)
může přímo nebo nepřímo podléhat dominantnímu vlivu zadavatele;
b)
může vykonávat dominantní vliv nad zadavatelem nebo
c)
společně se zadavatelem podléhá dominantnímu vlivu jiného podniku na základě vlastnictví, finanční účasti nebo pravidel, jimiž se řídí.
Pro účely tohoto odstavce se „dominantním vlivem“ rozumí dominantní vliv ve smyslu čl. 7 odst. 4 druhého pododstavce této směrnice.
3. Bez ohledu na článek 17 a za předpokladu, že jsou splněny podmínky stanovené v odstavci 4 tohoto článku, se tato směrnice nevztahuje na koncese udělené:
a)
zadavatelem přidruženému podniku nebo
b)
společným podnikem vytvořeným výlučně několika zadavateli za účelem vykonávání činností uvedených v příloze II podniku, který je přidružen k jednomu z těchto zadavatelů.
4. Odstavec 3 se použije na:
a)
koncese na služby, pokud alespoň 80 % průměrného celkového obratu přidruženého podniku ze všech služeb poskytnutých tímto podnikem za předchozí tři roky pochází z poskytování služeb zadavateli nebo jiným podnikům, k nimž je přidružen;
b)
koncese na stavební práce, pokud alespoň 80 % průměrného celkového obratu přidruženého podniku ze všech stavebních prací poskytnutých tímto podnikem, dosaženého za předchozí tři roky, pochází z poskytování stavebních prací zadavateli nebo jiným podnikům, k nimž je přidružen.
5. Pokud kvůli datu, k němuž byl přidružený podnik založen nebo začal vykonávat činnost, není obrat za předchozí tři roky dostupný, postačí, že podnik prokáže, zejména prostřednictvím prognóz činnosti, že dosažení obratu uvedeného v odst. 4 písm. a) a b) je věrohodné.
6. Pokud jsou zadavateli poskytovány stejné nebo podobné služby nebo stavební práce více než jedním přidruženým podnikem, s nímž tvoří hospodářskou skupinu, vypočítají se procentní podíly uvedené v odstavci 4 s ohledem na celkový obrat plynoucí z poskytování služeb nebo stavebních prací těmito přidruženými podniky.
Článek 14
Koncese udělené společnému podniku nebo zadavateli, který je součástí společného podniku
Bez ohledu na článek 17 a za předpokladu, že dotyčný společný podnik byl vytvořen za účelem vykonávání dané činnosti po dobu nejméně tří let a v zakládacím dokumentu společného podniku je stanoveno, že zadavatelé, kteří jej tvoří, budou jeho součástí alespoň po stejnou dobu, se tato směrnice nevztahuje na koncese udělené:
a)
společným podnikem tvořeným výlučně více zadavateli za účelem vykonávání činností uvedených v příloze II jednomu z těchto zadavatelů nebo
b)
zadavatelem takovémuto společnému podniku, jehož je součástí.
Článek 15
Oznamování informací zadavateli
Zadavatelé oznámí Komisi na vyžádání následující informace týkající se uplatňování čl. 13 odst. 2 a 3 a článku 14:
a)
jména dotyčných podniků nebo společných podniků;
b)
povahu a hodnotu dotčených koncesí;
c)
skutečnosti, které Komise považuje za nezbytné k prokázání toho, že vztah mezi podnikem nebo společným podnikem, jemuž byly uděleny koncese, a zadavatelem splňuje požadavky článku 13 nebo 14.
Článek 16
Vyloučené činnosti, které jsou přímo vystaveny hospodářské soutěži
Tato směrnice se nevztahuje na koncese udělované zadavateli, pokud v členském státě, ve kterém mají být tyto koncese plněny, bylo podle článku 35 směrnice 2014/25/EU stanoveno, že činnost je přímo vystavena hospodářské soutěži v souladu s článkem 34 uvedené směrnice.
Článek 17
Koncese mezi subjekty ve veřejném sektoru
1. Koncese udělená veřejným zadavatelem nebo zadavatelem ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) jiné soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě nespadá do oblasti působnosti této směrnice, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
a)
veřejný zadavatel nebo zadavatel ovládá dotyčnou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;
b)
více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem či zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel či zadavatel ovládá, a
c)
žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání nebo možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.
Má se za to, že veřejný zadavatel nebo zadavatel ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky, ve smyslu prvního pododstavce písm. a) tohoto odstavce, má-li rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem či zadavatelem.
2. Odstavec 1 se rovněž použije v případě, že ovládaná právnická osoba, která je veřejným zadavatelem nebo zadavatelem ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a), udělí koncesi veřejnému zadavateli nebo zadavateli, který ji ovládá, nebo jiné právnické osobě ovládané týmž veřejným zadavatelem nebo zadavatelem, pokud v právnické osobě, jíž je koncese udělena, nemá přímou kapitálovou účast žádný soukromý subjekt, s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání nebo možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.
3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a), který neovládá soukromoprávní či veřejnoprávní právnickou osobu ve smyslu odstavce 1 tohoto článku, však může udělit koncesi bez ohledu na tuto směrnici dotčené právnické osobě, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
a)
veřejný zadavatel nebo zadavatel ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) ovládá společně s dalšími veřejnými zadavateli či zadavateli danou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;
b)
více než 80 % činností uvedené právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícími veřejnými zadavateli či zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež ovládají titíž veřejní zadavatelé či zadavatelé, a
c)
žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání nebo možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.
Pro účely prvního pododstavce písm. a) tohoto odstavce ovládají veřejní zadavatelé nebo zadavatelé ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) společně určitou právnickou osobu, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
i)
rozhodovací orgány ovládané právnické osoby jsou složeny ze zástupců všech zúčastněných veřejných zadavatelů nebo zadavatelů. Jednotliví zástupci mohou zastupovat některé nebo všechny zúčastněné veřejné zadavatele nebo zadavatele,
ii)
tito veřejní zadavatelé nebo zadavatelé jsou s to společně vyvíjet rozhodující vliv na strategické cíle a významná rozhodnutí ovládané právnické osoby a
iii)
ovládaná právnická osoba nesleduje žádné zájmy, které jsou v rozporu se zájmy ovládajících veřejných zadavatelů nebo zadavatelů.
4. Smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma či více veřejnými zadavateli nebo zadavateli ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) spadá mimo oblast působnosti této směrnice, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
a)
daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli nebo zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;
b)
provádění uvedené spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a
c)
zúčastnění veřejní zadavatelé nebo zadavatelé na otevřeném trhu vykonávají méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká.
5. Pro určení procentního podílu činností uvedeného v odst. 1 prvním pododstavci písm. b), odst. 3 prvním pododstavci písm. b) a odst. 4 písm. c) se vezme v úvahu průměrný celkový obrat nebo jiný vhodný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady vzniklé příslušné právnické osobě, veřejnému zadavateli nebo zadavateli uvedenému v čl. 7 odst. 1 písm. a) v souvislosti se službami, dodávkami a stavebními pracemi za tři roky předcházející udělení koncese.
Pokud kvůli datu, ke kterému byli příslušná právnická osoba, veřejný zadavatel nebo zadavatel založeni nebo zahájili činnost, nebo z důvodu reorganizace jejích činností není obrat nebo jiný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady za předchozí tři roky, buď dostupný, nebo přestal být relevantní, postačí prokázat, zejména prostřednictvím plánů činnosti, že hodnocení činnosti je věrohodné.
Oddíl III
Obecná ustanovení
Článek 18
Doba platnosti koncese
1. Doba platnosti koncesí musí být omezená. Veřejný zadavatel nebo zadavatel odhadne dobu platnosti na základě požadovaných stavebních prací nebo služeb.
2. V případě koncesí, které trvají déle než pět let, maximální doba platnosti koncese nepřesáhne období, které lze rozumně pokládat za potřebné k zajištění návratnosti investice vynaložené koncesionářem při provozování staveb nebo poskytování služeb spolu se zhodnocením investovaného kapitálu, a to s ohledem na investice potřebné k dosažení konkrétních cílů koncese.
Investice zohledněné při tomto výpočtu zahrnují jak počáteční investice, tak investice v průběhu platnosti koncese.
Článek 19
Sociální a jiné zvláštní služby
Na koncese na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV, které spadají do oblasti působnosti této směrnice, se vztahují pouze povinnosti vyplývající z čl. 31 odst. 3 a z článků 32, 46 a 47.
Článek 20
Smíšené koncese
1. Koncese, jejichž předmětem jsou stavební práce i služby, jsou udělovány podle ustanovení vztahujících se na druh koncese, který charakterizuje hlavní předmět dotyčné koncese.
V případě smíšených koncesí vztahujících se zčásti na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV a zčásti na další služby se hlavní předmět určí podle toho, která z příslušných služeb má vyšší odhadovanou hodnotu.
2. Pokud jsou různé části určité koncese objektivně oddělitelné, použijí se odstavce 3 a 4. Pokud jsou různé části určité koncese objektivně neoddělitelné, použije se odstavec 5.
Pokud se na část určité koncese vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU nebo směrnice 2009/81/ES, použije se článek 21 této směrnice.
V případě koncesí, jež mají zahrnovat několik činností, z nichž jedna je uvedena buď v příloze II této směrnice, nebo směrnice 2014/25/EU, se příslušné předpisy určí v prvním případě podle článku 22 této směrnice a v druhém případě podle článku 6 směrnice 2014/25/EU.
3. V případě koncesí, jejichž předmětem jsou prvky, na něž se vztahuje tato směrnice, i prvky jiné, mohou veřejní zadavatelé a zadavatelé zvolit udělení samostatných koncesí pro oddělené části. Pokud veřejní zadavatelé nebo zadavatelé zvolí udělení samostatných koncesí pro oddělené části, rozhodnutí o tom, který právní režim se použije na danou konkrétní samostatnou koncesi, se přijímají na základě vlastností dotyčné oddělené části.
Pokud veřejní zadavatelé nebo zadavatelé zvolí udělení jediné koncese, použije se tato směrnice na vzniklou smíšenou koncesi bez ohledu na hodnotu částí, které by jinak podléhaly odlišnému právnímu režimu, a bez ohledu na to, kterému právnímu režimu by tyto části jinak podléhaly, ledaže je v odstavci 4 tohoto článku nebo v článku 21 stanoveno jinak.
4. V případě smíšených koncesí obsahujících prvky koncesí i prvky veřejných zakázek, na něž se vztahuje směrnice 2014/24/EU, se smíšená koncese udělí v souladu s uvedenou směrnicí a v případě smíšených koncesí obsahujících prvky koncesí i zakázek, na něž se vztahuje směrnice 2014/25/EU, se smíšená koncese udělí v souladu s uvedenou směrnicí.
5. Pokud jsou jednotlivé části určité koncese objektivně neoddělitelné, rozhodne se o příslušném právním režimu na základě hlavního předmětu dané koncese.
V případě koncesí zahrnujících jak prvky koncesí na služby, tak prvky zakázek na dodávky se hlavní předmět určí podle toho, která z příslušných služeb nebo dodávek má vyšší odhadovanou hodnotu.
Článek 21
Smíšené koncese v oblasti obrany a bezpečnosti
1. Tento článek se použije na smíšené koncese, jejichž předmětem jsou prvky koncesí, na něž se vztahuje tato směrnice, a prvky zadávání zakázek nebo jiné prvky, na něž se vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU nebo směrnice 2009/81/ES.
V případě koncesí, jež mají zahrnovat několik činností, z nichž jedna podléhá buď příloze II této směrnice, nebo směrnici 2014/25/EU a na jinou se vztahuje směrnice 2009/81/ES nebo článek 346 Smlouvy o fungování EU, se příslušné předpisy určí v prvním případě podle článku 23 této směrnice a v druhém případě podle článku 26 směrnice 2014/25/EU.
2. Pokud jsou jednotlivé části určité koncese objektivně oddělitelné, mohou veřejní zadavatelé nebo zadavatelé zvolit udělení samostatných koncesí pro oddělené části nebo udělit jedinou koncesi.
Pokud veřejní zadavatelé nebo zadavatelé zvolí udělení samostatných koncesí pro oddělené části, rozhodnutí o právním režimu příslušném pro danou konkrétní samostatnou koncesi se přijímají na základě vlastností dotyčné oddělené části.
Rozhodne-li veřejný zadavatel nebo zadavatel o udělení jediné koncese, použijí se k určení příslušného právního režimu tato kritéria:
a)
vztahuje-li se na část určité koncese článek 346 Smlouvy o fungování EU nebo se na jednotlivé části vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU a směrnice 2009/81/ES, lze koncesi udělit bez ohledu na tuto směrnici, pokud je udělení jediné koncese opodstatněno objektivními důvody;
b)
vztahuje-li se na část určité koncese směrnice 2009/81/ES, může být koncese udělena v souladu s touto směrnicí nebo se směrnicí 2009/81/ES, pokud je udělení jediné koncese opodstatněno objektivními důvody.
Rozhodnutí udělit jedinou koncesi však nesmí být učiněno za účelem vyloučení koncesí z oblasti působnosti této směrnice nebo směrnice 2009/81/ES.
3. Pokud jsou jednotlivé části určité koncese objektivně neoddělitelné, může být koncese udělena bez ohledu na tuto směrnici, pokud ji tvoří prvky, na něž se vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU. V opačném případě se může veřejný zadavatel nebo zadavatel rozhodnout udělit koncesi podle této směrnice nebo podle směrnice 2009/81/ES.
Článek 22
Koncese na činnosti uvedené v příloze II i na jiné činnosti
1. Odchylně od článku 20 se mohou v případě koncesí na více činností veřejní zadavatelé a zadavatelé rozhodnout udělit samostatné koncese na každou jednotlivou činnost nebo udělit jedinou koncesi. Rozhodnou-li se veřejní zadavatelé a zadavatelé udělit samostatnou koncesi, rozhodnutí o tom, která pravidla se použijí na každou ze samostatných koncesí, se přijímají na základě vlastností každé oddělené činnosti.
Bez ohledu na článek 20, pokud se veřejní zadavatelé a zadavatelé rozhodnou udělit jedinou koncesi, použijí se odstavce 2 a 3 tohoto článku. Pokud se však na jednu z dotčených činností vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU nebo směrnice 2009/81/ES, použije se článek 23 této směrnice.
Rozhodnutí o udělení jediné koncese a o udělení více samostatných koncesí však nesmí být učiněna s cílem vyloučit ji z oblasti působnosti této směrnice, případně směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/25/EU.
2. Koncese, která má zahrnout více činností se řídí pravidly vztahujícími se na činnost, kterých se týká především.
3. V případě koncesí, u nichž je objektivně nemožné určit, kterých se týká především, se příslušná pravidla určí takto:
a)
koncese se udělují podle této směrnice u koncesí udělovaných veřejnými zadavateli, pokud se na jednu z činností, na kterou je koncese určena, vztahují ustanovení této směrnice o koncesích udělovaných veřejnými zadavateli a na druhou se vztahují ustanovení této směrnice o koncesích udělovaných zadavateli;
b)
koncese se udělují podle směrnice 2014/24/EU, pokud se na jednu z činností, na něž je koncese určena, vztahuje tato směrnice a na druhou se vztahuje směrnice 2014/24/EU;
c)
koncese se udělují podle této směrnice, pokud se na jednu z činností, na něž je koncese určena, vztahuje tato směrnice a na druhou se nevztahuje ani tato směrnice, ani směrnice 2014/24/EU, ani směrnice 2014/25/EU.
Článek 23
Koncese na činnosti uvedené v příloze II i na činnosti v oblasti obrany a bezpečnosti
1. V případě koncesí na více činností se mohou zadavatelé rozhodnout udělit samostatné koncese na každou samostatnou činnost nebo udělit jedinou koncesi. Pokud se zadavatelé rozhodnou udělit samostatné koncese pro samostatné části, rozhodnutí o tom, který právní režim se použije na danou konkrétní samostatnou zakázku, se přijímají na základě vlastností každé samostatné činnosti.
Bez ohledu na článek 21, pokud se zadavatelé rozhodnou udělit jedinou koncesi, použije se odstavec 2 tohoto článku.
Rozhodnutí o udělení jediné koncese nebo o udělení více samostatných koncesí však nesmí být učiněna s cílem vyloučit smlouvu nebo smlouvy z oblasti působnosti této směrnice nebo směrnice 2009/81/ES.
2. V případě koncesí, jež mají zahrnovat jednu činnost, na kterou se vztahuje tato směrnice, a jinou činnost, na kterou se vztahuje:
a)
článek 346 Smlouvy o fungování EU nebo
b)
směrnice 2009/81/ES,
může zadavatel:
i)
v případech uvedených v písmeni a) koncesi udělit bez ohledu na tuto směrnici nebo
ii)
v případech uvedených v písmeni b) udělit koncesi buď v souladu s touto směrnicí, nebo se směrnicí 2009/81/ES. První pododstavcem tohoto odstavce nejsou dotčeny finanční limity a vyloučení, jež stanoví směrnice 2009/81/ES.
Koncese uvedené v písmeni b), jež navíc zahrnují prvky zakázek nebo jiné prvky, na něž se vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU, lze udělovat bez ohledu na tuto směrnici.
Podmínkou použití tohoto odstavce však je, že udělení jediné koncese je opodstatněno objektivními důvody a rozhodnutí o udělení jediné koncese není přijato za účelem vyloučení koncesí z použití této směrnice.
Oddíl IV
Zvláštní situace
Článek 24
Vyhrazené koncese
Členské státy mohou vyhradit právo na účast v koncesním řízení chráněným dílnám a hospodářským subjektům, jejichž hlavním cílem je sociální a profesní začlenění osob s postižením nebo osob znevýhodněných, nebo mohou vyhradit plnění koncesí v rámci programů chráněného zaměstnání, pokud alespoň 30 % zaměstnanců těchto dílen, hospodářských subjektů nebo programů jsou osoby s postižením nebo osoby znevýhodněné. V oznámení o zahájení koncesního řízení nebo v případě koncesí na služby ve smyslu definice uvedené v článku 19 v předběžném oznámení se uvede odkaz na tento článek.
Článek 25
Služby v oblasti výzkumu a vývoje
Tato směrnice se vztahuje na koncese na služby v oblasti výzkumu a vývoje pouze u služeb kódů CPV 73000000-2 až 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 a 73430000-5, jsou-li splněny obě tyto podmínky:
a)
prospěch připadá výhradně veřejnému zadavateli nebo zadavateli pro použití k výkonu jeho vlastní činnosti a
b)
poskytovaná služba je plně uhrazena veřejným zadavatelem nebo zadavatelem.
KAPITOLA II
Obecné zásady
Článek 26
Hospodářské subjekty
1. Hospodářské subjekty, které jsou podle právních předpisů členského státu, ve kterém jsou usazeny, oprávněny poskytovat danou službu, nesmějí být odmítnuty pouze na základě skutečnosti, že právní předpisy členského státu, ve kterém je koncese udělována, vyžadují, aby byly buď fyzickou, nebo právnickou osobou.
Od právnických osob lze vyžadovat, aby v nabídce nebo v žádosti o účast uvedly jména a odpovídající odbornou kvalifikaci pracovníků, kteří budou odpovídat za plnění dané koncese.
2. Skupiny hospodářských subjektů včetně dočasných sdružení se mohou účastnit koncesních řízení. Veřejní zadavatelé nebo zadavatelé od nich nemohou vyžadovat určitou právní formu k tomu, aby mohly podat nabídku nebo žádost o účast.
V nezbytných případech mohou veřejní zadavatelé nebo zadavatelé v koncesní dokumentaci upřesnit, jak mají skupiny hospodářských subjektů splnit požadavky, pokud jde o ekonomickou a finanční způsobilost nebo technickou a odbornou způsobilost uvedené v článku 38, je-li to opodstatněno objektivními důvody a je to přiměřené. Členské státy mohou stanovit všeobecné podmínky pro požadavky, které mají skupiny hospodářských subjektů splňovat. Podmínky plnění koncesí těmito skupinami hospodářských subjektů, jež se liší od podmínek pro jednotlivé účastníky, musí rovněž být opodstatněny objektivními důvody a být přiměřené.
3. Bez ohledu na odstavce 1 a 2 však lze od skupin hospodářských subjektů požadovat, aby po udělení koncese přijaly určitou právní formu, pokud je tato změna nezbytná pro řádné plnění koncese.
Článek 27
Nomenklatura
1. Veškeré odkazy na nomenklaturu v souvislosti s udělováním koncesí vychází ze společného slovníku pro veřejné zakázky (CPV), tak jak byl přijat nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 (27).
2. Komisi je svěřena pravomoc přijímat akty v přenesené pravomoci v souladu s článkem 48, kterými se přizpůsobí kódy CPV uvedené v této směrnici ‚pokud je třeba v této směrnici zohlednit změny v nomenklatuře CPV, které nevedou ke změně oblasti působnosti této směrnice.
Článek 28
Ochrana důvěrných informací
1. Pokud není v této směrnici nebo ve vnitrostátním právu, jež se vztahuje na veřejného zadavatele, a zejména pak v předpisech o přístupu k informacím stanoveno jinak a aniž by byly dotčeny povinnosti v souvislosti s uveřejňováním udělených koncesí a informováním zájemců a uchazečů uvedené v článcích 32 a 40, neuveřejňuje veřejný zadavatel nebo zadavatel informace, jež mu byly sděleny hospodářskými subjekty a jimi označeny za důvěrné, zahrnující mimo jiné technická nebo obchodní tajemství a důvěrné aspekty nabídek.
Tento článek není překážkou uveřejnění těch částí uzavřených smluv, které nejsou důvěrné, včetně veškerých následných změn.
2. Veřejný zadavatel nebo zadavatel může hospodářským subjektům uložit požadavky, jejichž cílem je ochrana důvěrné povahy informací, které zpřístupňuje během celého koncesního řízení.
Článek 29
Pravidla pro komunikaci
1. Není-li podle čl. 33 odst. 2 a článku 34 povinné použití elektronických prostředků, mohou členské státy či veřejní zadavatelé a zadavatelé pro účely veškeré komunikace a výměny informací zvolit jeden nebo několik z těchto prostředků komunikace:
a)
elektronické prostředky;
b)
pošta nebo fax;
c)
ústní komunikace, včetně telefonu, pokud jde o sdělení, jež se netýkají zásadních prvků koncesního řízení, a je-li obsah této ústní komunikace v dostatečné míře zdokumentován na trvalém nosiči;
d)
předání do vlastních rukou osvědčené potvrzením o převzetí.
Členské státy mohou u koncesí stanovit povinné používání elektronických komunikačních prostředků nad rámec povinností stanovených v čl. 33 odst. 2 a článku 34.
2. Vybrané prostředky komunikace musí být obecně dostupné a nediskriminační a nesmí omezovat přístup hospodářských subjektů ke koncesnímu řízení. Nástroje a zařízení použité pro komunikaci elektronickými prostředky, stejně jako jejich technické vlastnosti, musí být slučitelné s obecně užívanými informačními a komunikačními technologiemi.
Při veškeré komunikaci a při výměně a uchovávání informací veřejní zadavatelé a zadavatelé zajistí zachování integrity údajů a důvěrnosti žádostí o účast a nabídek. Veřejní zadavatelé a zadavatelé přezkoumávají obsah žádostí o účast a nabídek až po uplynutí lhůty stanovené pro jejich podávání.
HLAVA II
PRAVIDLA PRO UDĚLOVÁNÍ KONCESÍ:
OBECNÉ ZÁSADY A PROCESNÍ ZÁRUKY
KAPITOLA I
Obecné zásady
Článek 30
Obecné zásady
1. Veřejný zadavatel nebo zadavatel má možnost stanovit způsob a průběh řízení vedoucího k výběru koncesionáře, dodrží-li ustanovení této směrnice.
2. Při stanovení způsobu a průběhu koncesního řízení musejí být dodrženy zásady stanovené v článku 3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel v průběhu koncesního řízení zejména nesmí poskytovat informace diskriminačním způsobem, jenž může některé zájemce nebo uchazeče zvýhodnit před ostatními.
3. Členské státy přijmou vhodná opatření k zajištění toho, aby hospodářské subjekty při plnění koncesí dodržovaly příslušné povinnosti v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva, jež vyplývají z práva Unie, vnitrostátních právních předpisů, kolektivních smluv nebo z ustanovení mezinárodního environmentálního, sociálního a pracovního práva uvedených v příloze X.
4. Komise je zmocněna k přijímání aktů v přenesené pravomoci v souladu s článkem 48 za účelem změny seznamu v příloze X, pokud to bude nutné za účelem doplnění nových mezinárodních dohod ratifikovaných všemi členskými státy nebo pokud stávající mezinárodní dohody, na něž se odkazuje, již nejsou ratifikovány všemi členskými státy nebo byly jinak změněny, a to například co do oblasti působnosti, obsahu nebo označení.
Článek 31
Oznámení o zahájení koncesního řízení
1. Veřejní zadavatelé a zadavatelé zamýšlející udělit koncesi uveřejní svůj úmysl prostřednictvím oznámení o zahájení koncesního řízení.
2. Oznámení o zahájení koncesního řízení obsahuje informace uvedené v příloze V a případně veškeré jiné informace považované veřejným zadavatelem nebo zadavatelem za užitečné, v souladu s formátem standardních formulářů.
3. Veřejní zadavatelé a zadavatelé zamýšlející udělit koncesi na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV uveřejní tento svůj úmysl prostřednictvím předběžného oznámení. Toto oznámení obsahuje informace stanovené v příloze VI.
4. Odchylně od odstavce 1 veřejní zadavatelé a zadavatelé nemají povinnost uveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení, pokud mohou být stavební práce nebo služby poskytnuty pouze konkrétním hospodářským subjektem z některého z těchto důvodů:
a)
cílem koncese je vytvoření nebo získání jedinečného uměleckého díla nebo uměleckého výkonu;
b)
absence hospodářské soutěže z technických důvodů;
c)
existence výhradního práva;
d)
ochrana práv duševního vlastnictví nebo jiných výhradních práv, než jsou práva vymezená v čl. 5 bodu 10).
Výjimky uvedené v prvním pododstavci písm. b), c) a d) se použijí jen v případě, že neexistuje přiměřená alternativa nebo přiměřené náhradní řešení a že absence hospodářské soutěže není důsledkem umělého zúžení parametrů koncesního řízení.
5. Odchylně od odstavce 1 veřejný zadavatel nebo zadavatel nemá povinnost uveřejnit nové oznámení o zahájení koncesního řízení, jestliže v předchozím koncesním řízení nebyly podány žádné žádosti o účast nebo nabídky nebo žádné vhodné nabídky nebo žádné vhodné žádosti o účast, pokud se původní podmínky koncese významně nezměnily a pokud je Komisi zaslána zpráva, kterou si vyžádala.
Pro účely prvního pododstavce se nabídka považuje za nevhodnou, pokud je pro koncesi irelevantní, neboť bez zásadních změn zjevně nemůže uspokojit potřeby a požadavky veřejného zadavatele nebo zadavatele uvedené v koncesní dokumentaci.
Pro účely prvního pododstavce se žádost o účast považuje za nevhodnou:
a)
pokud dotyčný žadatel musí nebo může být vyloučen podle čl. 38 odst. 5 až 9 nebo nesplňuje kritéria pro výběr stanovená veřejným zadavatelem nebo zadavatelem podle čl. 38 odst. 1;
b)
pokud jsou v žádostech o účast obsaženy nabídky, které jsou nevhodné ve smyslu druhého pododstavce.
Článek 32
Oznámení o výsledku koncesního řízení
1. Nejpozději do 48 dnů od udělení koncese zašlou veřejní zadavatelé a zadavatelé v souladu s postupy stanovenými v článku 33 oznámení o výsledku koncesního řízení. Pokud však jde o sociální služby a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV, mohou taková oznámení sdružit na čtvrtletním základě. V takovém případě odesílají sdružená oznámení do 48 dnů od konce každého čtvrtletí.
2. Oznámení o výsledku koncesního řízení obsahují informace stanovené v příloze VII nebo, ve vztahu ke koncesím na sociální služby a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV, informace stanovené v příloze VIII a jsou uveřejňovány podle ustanovení článku 33.
Článek 33
Forma a způsob uveřejňování oznámení
1. Oznámení o zahájení koncesního řízení, oznámení o výsledku koncesního řízení a oznámení podle čl. 43 odst. 1 druhého pododstavce obsahují informace uvedené v přílohách V, VII a VIII ve formě standardních formulářů, včetně standardních formulářů pro opravy.
Komise tyto standardní formuláře stanoví prostřednictvím prováděcích aktů. Uvedené prováděcí akty se přijímají poradním postupem uvedeným v článku 50.
2. Oznámení podle odstavce 1 se vypracovávají, elektronicky zasílají Úřadu pro publikace Evropské unie a uveřejňují v souladu s přílohou IX. Úřad pro publikace Evropské unie vydá veřejnému zadavateli nebo zadavateli potvrzení o přijetí oznámení a uveřejnění předaných informací, v němž je uvedeno datum uveřejnění a které představuje doklad o uveřejnění. Oznámení se uveřejňují nejpozději pět dnů od data jejich zaslání. Náklady na uveřejňování oznámení Úřadem pro publikace Evropské unie nese Unie.
3. Oznámení o zahájení koncesního řízení se uveřejňují v plném znění v jednom nebo více úředních jazycích orgánů Unie, které vybral veřejný zadavatel nebo zadavatel. Tato jazyková verze nebo tyto jazykové verze představují jediné závazné (jediná závazná) znění. Shrnutí podstatných prvků každého oznámení se uveřejňuje v ostatních úředních jazycích orgánů Unie.
4. Oznámení o zahájení koncesního řízení a oznámení o výsledku koncesního řízení nesmí být uveřejněna na vnitrostátní úrovni před jejich uveřejněním Úřadem pro publikace Evropské unie s výjimkou případů, kdy k uveřejnění na úrovni Unie nedošlo do 48 hodin od okamžiku, kdy Úřad pro publikace Evropské unie potvrdil, že veřejný zadavatel nebo zadavatel obdržel potvrzení o přijetí oznámení podle odstavce 2. Oznámení o zahájení koncesního řízení a oznámení o výsledku koncesního řízení uveřejněná na vnitrostátní úrovni nesmějí obsahovat jiné informace než ty, které jsou obsaženy v oznámeních zaslaných Úřadu pro publikace Evropské unie, a musí uvádět datum odeslání oznámení Úřadu pro publikace Evropské unie.
Článek 34
Dostupnost koncesní dokumentace v elektronické podobě
1. Veřejní zadavatelé a zadavatelé zajistí bezplatný neomezený a plný přímý přístup elektronickými prostředky ke koncesní dokumentaci ode dne uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, nebo jestliže oznámení o zahájení koncesního řízení neobsahuje výzvu k podání nabídek, ode dne odeslání výzvy k podání nabídek. V textu oznámení o zahájení koncesního řízení nebo výzev se uvede internetová adresa, na které je koncesní dokumentace přístupná.
2. Pokud za řádně odůvodněných okolností a z výjimečných bezpečnostních nebo technických důvodů nebo v důsledku zvláště citlivé povahy obchodních informací, jež vyžadují velmi vysokou úroveň ochrany, nelze zajistit bezplatný neomezený a plný přímý přístup elektronickými prostředky ke koncesní dokumentaci, uvedou veřejní zadavatelé nebo zadavatelé v oznámení o zahájení koncesního řízení či ve výzvě k podání nabídky, že koncesní dokumentace bude poskytnuta jinými než elektronickými prostředky, a lhůta pro doručení nabídek se prodlouží.
3. Dodatečné informace ke koncesní dokumentaci poskytnou veřejní zadavatelé a zadavatelé nebo příslušné útvary všem žadatelům nebo uchazečům, kteří se koncesního řízení účastní, nejpozději šest dnů před uplynutím lhůty pro doručení nabídek, pokud byly tyto informace vyžádány včas.
Článek 35
Boj proti korupci a předcházení střetu zájmů
Členské státy od veřejných zadavatelů a zadavatelů vyžadují, aby přijali vhodná opatření k boji proti podvodům, zvýhodňování a korupci a k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů vznikajících v průběhu koncesních řízení s cílem zamezit narušení hospodářské soutěže a zajistit transparentnost koncesního řízení a rovné zacházení se všemi zájemci a uchazeči.
Pojem střetu zájmů se vztahuje přinejmenším na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele nebo zadavatele, kteří se podílejí na vedení koncesního řízení nebo mohou ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují finanční, hospodářský nebo jiný osobní zájem, který by bylo možno považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost v souvislosti s daným koncesním řízením.
Pokud jde o střet zájmů, přijatá opatření nesmí jít nad rámec toho, co je naprosto nezbytné k zabránění potenciálnímu nebo zjištěnému střetu zájmů.
KAPITOLA II
Procesní záruky
Článek 36
Technické a funkční požadavky
1. Technické a funkční požadavky určují požadované vlastnosti stavebních prací nebo služeb, které jsou předmětem koncese. Jsou stanoveny v koncesní dokumentaci.
Tyto vlastnosti mohou rovněž odkazovat na konkrétní výrobní proces nebo poskytování požadovaných stavebních prací nebo služeb za podmínky, že souvisejí s předmětem koncese a jsou přiměřené k její hodnotě i cílům. Tyto vlastnosti mohou zahrnovat například úroveň kvality, míru vlivu na životní prostředí a klima, uzpůsobení pro všechny požadavky (včetně přístupnosti pro zdravotně postižené osoby) a posouzení shody, výkon, bezpečnost nebo rozměry, terminologii, symboly, přezkoušení a zkušební metody, značení a štítkování nebo návod k použití.
2. Není-li to odůvodněno předmětem koncesní smlouvy, nesmějí technické a funkční požadavky odkazovat na určité provedení nebo zdroj nebo konkrétní postup, který je příznačný pro výrobky nebo služby poskytované určitým hospodářským subjektem, nebo na ochranné známky, patenty, typy nebo určitou výrobu, pokud by to mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu koncese. Takový odkaz musí být doprovázen slovy „nebo rovnocenný“.
3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel nesmí odmítnout nabídku z důvodu, že nabízené stavební práce a služby nejsou v souladu s technickými a funkčními požadavky, na které odkázal, pokud uchazeč ve své nabídce jakýmkoli vhodným prostředkem prokáže, že řešení, která navrhuje, rovnocenným způsobem splňují technické a funkční požadavky.
Článek 37
Procesní záruky
1. Koncese se udělují na základě kritérií stanovených veřejným zadavatelem nebo zadavatelem v souladu s článkem 41, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
a)
nabídka splňuje minimální požadavky stanovené případně veřejným zadavatelem nebo zadavatelem;
b)
uchazeč splňuje podmínky pro účast podle čl. 38 odst. 1 a
c)
uchazeč není vyloučen z účasti na koncesním řízení podle čl. 38 odst. 4 až 7 a s výhradou čl. 38 odst. 9.
Minimální požadavky uvedené v písmeni a) zahrnují podmínky a charakteristiky (zejména technické, fyzické, funkční a právní), jež by měla každá nabídka splňovat či mít.
2. Veřejný zadavatel nebo zadavatel poskytne:
a)
v oznámení o zahájení koncesního řízení popis koncese a podmínky pro účast;
b)
v oznámení o zahájení koncesního řízení, ve výzvě k podání nabídky nebo v jiné části koncesní dokumentace popis kritérií pro udělení a případně minimální požadavky, které je třeba splnit.
3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel může omezit počet zájemců nebo uchazečů na základě kritérií pro udělení koncese na vhodné číslo, pod podmínkou, že tak učiní transparentním způsobem a na základě objektivních kritérií. Počet vyzvaných zájemců nebo uchazečů musí být dostatečný k tomu, aby se zajistila skutečná hospodářská soutěž.
4. Veřejný zadavatel nebo zadavatel sdělí všem účastníkům popis plánované organizace řízení a orientační lhůtu jeho ukončení. Jakékoli změny musí být sděleny všem účastníkům a v rozsahu, v němž se týkají prvků uveřejněných v oznámení o zahájení koncesního řízení, všem hospodářským subjektům.
5. Veřejný zadavatel nebo zadavatel vhodným způsobem zajistí zaznamenání hlavních fází řízení, a to prostřednictvím prostředků, jež považuje za vhodné, v souladu s čl. 28 odst. 1 této směrnice.
6. Veřejný zadavatel nebo zadavatel může jednat se zájemci a uchazeči. Předmět koncese, kritéria pro udělení koncese a minimální požadavky se během jednání nesmí měnit.
Článek 38
Výběr a hodnocení zájemců na základě kvality
1. Veřejní zadavatelé a zadavatelé ověří podmínky pro účast týkající se odborné a technické způsobilosti a finanční a ekonomické situace zájemců nebo uchazečů, a to na základě vlastních prohlášení, dokladu nebo dokladů, jež mají být předloženy jako důkaz v souladu s požadavky v oznámení o zahájení koncesního řízení, které nesmí být diskriminační a musí být úměrné předmětu koncese. Podmínky pro účast musí souviset s potřebou zajistit, aby byl koncesionář schopný plnit danou koncesi, a být této potřebě úměrné, přičemž je nutné zohlednit předmět koncese a to, že je třeba zajistit skutečnou soutěž.
2. S cílem splnit podmínky pro účast stanovené v odstavci 1 může hospodářský subjekt v případě potřeby využít pro konkrétní koncesi způsobilosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. Má-li hospodářský subjekt v úmyslu využít kapacity jiných subjektů, prokáže veřejnému zadavateli nebo zadavateli, že bude po celou dobu trvání koncese disponovat nezbytnými zdroji, například tím, že předloží závazek těchto subjektů učiněný za tímto účelem. Pokud jde o finanční situaci, veřejný zadavatel nebo zadavatel může požadovat, aby hospodářský subjekt a tyto subjekty nesly společnou odpovědnost za splnění smlouvy.
3. Za stejných podmínek může kapacity účastníků skupiny nebo jiných subjektů využít i skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 26.
4. Veřejní zadavatelé a zadavatelé podle čl. 7 odst. 1 písm. a) vyloučí z účasti v koncesním řízení hospodářský subjekt, pokud zjistili, že daný hospodářský subjekt byl pravomocným rozsudkem odsouzen za některý z následujících činů:
a)
účast na zločinném spolčení, jak je vymezena v článku 2 rámcového rozhodnutí Rady 2008/841/SVV (28);
b)
korupce, jak je vymezena v článku 3 Úmluvy o boji proti korupci úředníků Evropských společenství nebo členských států Evropské unie (29) a čl. 2 odst. 1 rámcového rozhodnutí Rady 2003/568/SVV (30), jakož i korupce, jak je vymezena ve vnitrostátním právu veřejného zadavatele, zadavatele nebo hospodářského subjektu;
c)
podvod ve smyslu článku 1 Úmluvy o ochraně finančních zájmů Evropských společenství (31);
d)
teroristické trestné činy, jak jsou vymezeny v článku 1 rámcového rozhodnutí Rady 2002/475/SVV (32), nebo trestné činy spojené s teroristickými činnostmi, jak jsou vymezeny v článku 3 uvedeného rámcového rozhodnutí, anebo návod či pomoc k jejich spáchání nebo pokus o ně, jak jsou vymezeny v článku 4 uvedeného rámcového rozhodnutí;
e)
praní peněz nebo financování terorismu, jak jsou vymezeny v článku 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/60/ES (33);
f)
dětská práce a jiné formy obchodování s lidmi ve smyslu článku 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/36/EU (34).
Povinnost vyloučit hospodářský subjekt se uplatní i tehdy, kdy je členem správního, řídícího nebo dozorčího orgánu daného hospodářského subjektu pravomocně odsouzená osoba nebo v něm tato osoba má jednatelská, rozhodovací nebo kontrolní oprávnění,.
Jiní zadavatelé než zadavatelé podle čl. 7 odst. 1 písm. a) mohou vyloučit z účasti v koncesním řízení hospodářský subjekt, pokud mají informace o tom, že daný hospodářský subjekt byl pravomocným rozsudkem odsouzen za některý z činů uvedených v prvním pododstavci tohoto odstavce.
5. Veřejní zadavatelé a zadavatelé podle čl. 7 odst. 1 písm. a) vyloučí z účasti v koncesním řízení hospodářský subjekt, o němž je jim známo, že porušuje své povinnosti vztahující se k placení daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení, přičemž tuto skutečnost dokládá pravomocné a závazné soudní nebo správní rozhodnutí podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů členského státu veřejného zadavatele nebo zadavatele.
Dále mohou veřejní zadavatelé a zadavatelé podle čl. 7 odst. 1 písm. a) z účasti na koncesním řízení vyloučit nebo být členskými státy požádáni, aby vyloučili hospodářský subjekt, pokud mohou jakýmkoli vhodným způsobem prokázat, že daný subjekt porušuje své povinnosti vztahující se k placení daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení.
Tento odstavec se nepoužije, jakmile hospodářský subjekt splní své povinnosti zaplacením dlužných daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení nebo uzavřením závazného ujednání o jejich uhrazení, a to včetně případně vzniklých úroků nebo pokut.
6. Ve výjimečných případech mohou členské státy stanovit odchylku od povinného vyloučení stanoveného v odstavcích 4 a 5, a to z naléhavých důvodů veřejného zájmu, jako je veřejné zdraví nebo ochrana životního prostředí.
Členské státy mohou rovněž stanovit odchylku od povinného vyloučení podle odstavce 5, pokud by vyloučení bylo zjevně nepřiměřené, zejména pokud v případě daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení nebyly zaplaceny pouze nepatrné částky nebo pokud byl hospodářský subjekt v návaznosti na porušení povinností vztahujících se k placení daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení o přesné výši dlužné částky informován v okamžiku, kdy již neměl možnost přijmout opatření stanovená v odst. 5 třetím pododstavci před uplynutím lhůty pro podání žádosti.
7. Veřejní zadavatelé nebo zadavatelé mohou z účasti v koncesním řízení vyloučit nebo mohou být členským státem požádáni, aby vyloučili hospodářský subjekt, jestliže je splněna některá z těchto podmínek:
a)
mohou-li jakýmikoli vhodnými prostředky prokázat jakékoli porušení příslušných povinností podle čl. 30 odst. 3;
b)
pokud je hospodářský subjekt v úpadku nebo je předmětem úpadkového nebo likvidačního řízení, pokud jeho majetek spravuje likvidátor nebo soud, pokud má se svými věřiteli dohodu o vyrovnání, pokud je jeho obchodní činnost pozastavena nebo pokud je ve srovnatelné situaci vyplývající z podobných řízení podle vnitrostátních právních a správních předpisů; veřejný zadavatel nebo zadavatel však může rozhodnout o nevyloučení nebo být členským státem požádán o nevyloučení hospodářského subjektu, který se nachází v některé z výše uvedených situací, pokud zjistí, že příslušný hospodářský subjekt bude schopen koncesi plnit, přičemž v případě výše uvedených situací zohlední příslušná vnitrostátní pravidla a opatření pro pokračování v činnosti;
c)
pokud může veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost;
d)
pokud nelze žádným jiným méně omezujícím opatřením účinně vyřešit střet zájmů ve smyslu čl. 35 druhého pododstavce;
e)
pokud veřejný zadavatel může na základě dostatečně věrohodných informací dospět k závěru, že hospodářský subjekt uzavřel s jinými hospodářskými subjekty dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže;
f)
pokud hospodářský subjekt v rámci dřívější koncese nebo v rámci dřívějšího smluvního vztahu s veřejným zadavatelem nebo zadavatelem, jak jsou vymezeni v této směrnici nebo ve směrnici 2014/25/EU, vykazoval při plnění základního požadavku závažné nebo trvalé nedostatky, jež vedly k předčasnému ukončení tohoto dřívějšího smluvního vztahu, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím;
g)
pokud hospodářský subjekt závažným způsobem zkresloval poskytované informace potřebné k ověření neexistence důvodů pro vyloučení nebo splnění kritérií pro výběr, pokud takové informace zadržel nebo není s to předložit požadované podklady k takovým informacím;
h)
pokud se hospodářský subjekt pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodovací proces veřejného zadavatele nebo zadavatele, získat důvěrné informace, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v koncesním řízení, nebo z nedbalosti poskytl zavádějící informace, jež by mohly mít věcný dopad na rozhodnutí ohledně vyloučení, výběru nebo udělení koncese;
i)
v případě koncesí v oblasti obrany a bezpečnosti podle směrnice 2009/81/ES: pokud nebyl hospodářský subjekt na základě jakýchkoli důkazních prostředků včetně informací pocházejících z utajených zdrojů shledán natolik spolehlivým, aby bylo možné vyloučit rizika pro bezpečnost příslušného členského státu.
8. Veřejní zadavatelé a zadavatelé podle čl. 7 odst. 1 písm. a) kdykoli v průběhu řízení vyloučí hospodářský subjekt, pokud se ukáže, že daný hospodářský subjekt se s ohledem na jednání či opomenutí, k němuž došlo buď před zahájením řízení nebo v jeho průběhu, nachází v jedné ze situací uvedených v odstavci 4 a v odst. 5 prvním pododstavci tohoto článku.
Veřejní zadavatelé a zadavatelé mohou kdykoli v průběhu řízení vyloučit hospodářský subjekt nebo být o jeho vyloučení požádáni členským státem, pokud se ukáže, že daný hospodářský subjekt se s ohledem na jednání či opomenutí, k němuž došlo buď před zahájením řízení, nebo v jeho průběhu, nachází v jedné ze situací uvedených v odst. 5 druhém pododstavci a v odstavci 7.
9. Každý hospodářský subjekt, který se nachází v některé ze situací uvedených v odstavcích 4 a 7, může poskytnout důkazy o tom, že opatření přijatá hospodářským subjektem postačují k prokázání jeho spolehlivosti navzdory existenci platného důvodu pro vyloučení. Jsou-li tyto důkazy považovány za dostatečné, není příslušný hospodářský subjekt z koncesního řízení vyloučen.
Za tímto účelem hospodářský subjekt prokáže, že nahradil nebo se zavázal nahradit veškeré škody způsobené spácháním trestného činu nebo pochybením, vyčerpávajícím způsobem vysvětlil fakta a okolnosti v aktivní součinnosti s vyšetřujícími orgány a přijal konkrétní technická, organizační a personální opatření vhodná k zabránění další trestné činnosti nebo pochybením. Opatření přijatá hospodářskými subjekty jsou hodnocena s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo pochybení. Pokud jsou opatření považována za nedostatečná, obdrží příslušný hospodářský subjekt odůvodnění tohoto rozhodnutí.
Hospodářský subjekt, který byl pravomocným rozsudkem vyloučen z účasti v zadávacích řízeních nebo koncesních řízeních, nesmí využívat možnost stanovenou v tomto odstavci po dobu vyloučení vyplývající z uvedeného rozsudku ve členských státech, v nichž daný rozsudek vyvolává účinky.
10. Členské státy stanoví prostřednictvím právních či správních předpisů a s ohledem na právo Unie podmínky k provedení tohoto článku. Zejména vymezí maximální dobu vyloučení pro případ, kdy hospodářský subjekt nepřijme žádné opatření vymezená v odstavci 9 k tomu, aby prokázal svou spolehlivost. Pokud nebyla doba vyloučení stanovena v pravomocném rozsudku, nesmí překročit pět let ode dne vydání odsuzujícího pravomocného rozsudku v případech uvedených v odstavci 4 a tři roky od příslušné události v případech uvedených v odstavci 7.
Článek 39
Lhůty pro podání žádostí o koncesi a nabídek
1. Při stanovování lhůt pro podání žádostí o koncesi nebo nabídek zohledňují veřejní zadavatelé nebo zadavatelé zejména složitost koncese a čas nutný pro vypracování nabídek nebo žádostí, aniž jsou dotčeny minimální lhůty stanovené v tomto článku.
2. Pokud mohou být žádosti nebo nabídky podány pouze po prohlídce nebo kontrole podkladů ke koncesní dokumentaci na místě, stanoví se lhůty pro podání žádostí o koncesi nebo nabídek tak, aby se všechny dotčené hospodářské subjekty mohly včas seznámit se všemi informacemi, které jsou potřebné pro vypracování žádostí nebo nabídek, přičemž musí být v každém případě delší než minimální lhůty stanovené v odstavcích 3 a 4.
3. Minimální lhůta pro podání žádostí o koncese bez ohledu na to, zda zahrnují nabídky či nikoli, je 30 dnů ode dne, kdy bylo odesláno oznámení o zahájení koncesního řízení.
4. Jestliže se řízení koná v několika navazujících fázích, minimální lhůta pro doručení počátečních nabídek je 22 dnů ode dne, kdy byla odeslána výzva k podání nabídky.
5. Lhůta pro doručení nabídek může být zkrácena o pět dnů, pokud veřejný zadavatel nebo zadavatel souhlasí s tím, aby byly nabídky podány elektronickými prostředky v souladu s článkem 29.
Článek 40
Poskytování informací zájemcům a uchazečům
1. Veřejný zadavatel nebo zadavatel vyrozumí každého zájemce a uchazeče co nejdříve o rozhodnutích, která se týkají udělení koncese, včetně názvu úspěšného uchazeče, důvodů případného rozhodnutí odmítnout žádost o koncesi nebo nabídku a důvodů případného rozhodnutí neudělit koncesi, pro niž bylo uveřejněno oznámení o zahájení koncesního řízení, nebo zahájit řízení znovu.
Na žádost dotčené strany kromě toho veřejný zadavatel nebo zadavatel co nejrychleji, nejpozději však do 15 dnů od doručení písemné žádosti, vyrozumí každého uchazeče, který podal přijatelnou nabídku, o charakteristikách a relativních výhodách vybrané nabídky.
2. Veřejný zadavatel nebo zadavatel může rozhodnout, že určité informace podle odstavce 1 o koncesní smlouvě nezveřejní, pokud by jejich poskytnutí bránilo vymahatelnosti práva, bylo jinak v rozporu s veřejným zájmem, poškozovalo oprávněné obchodní zájmy hospodářských subjektů, ať veřejných či soukromých, nebo mohlo být na újmu poctivé hospodářské soutěži mezi nimi.
Článek 41
Kritéria pro udělení koncese
1. Koncese se udělují na základě objektivních kritérií, která musí být v souladu se zásadami stanovenými v článku 3 a která zajistí posuzování nabídek v podmínkách účinné soutěže, a umožní tak určit celkovou ekonomickou výhodu pro veřejného zadavatele nebo zadavatele.
2. Kritéria pro udělení musí souviset s předmětem koncese a nesmí ponechávat veřejnému zadavateli nebo zadavateli neomezenou volnost při výběru. Mohou zahrnovat mimo jiné environmentální, sociální nebo inovační kritéria.
Tato kritéria se doplní o požadavky, jež umožňují účinně ověřit informace, které uchazeči poskytli.
Veřejný zadavatel nebo zadavatel ověří, zda nabídky řádně splňují kritéria pro udělení koncese.
3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel uvede kritéria v sestupném pořadí podle důležitosti.
Aniž je dotčen první pododstavec, pokud veřejný zadavatel nebo zadavatel obdrží nabídku, v níž je navrženo inovační řešení s výjimečnou úrovní funkčního výkonu, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předpokládat, může ve výjimečných případech změnit pořadí kritérií pro udělení koncese za účelem zohlednění tohoto inovačního řešení. Veřejný zadavatel nebo zadavatel v takovém případě uvědomí všechny uchazeče o změně pořadí podle důležitosti a vydá novou výzvu k podání nabídky v souladu s minimálními lhůtami uvedenými v čl. 39 odst. 4. V případech, kdy byla kritéria pro udělení zveřejněna v okamžiku uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, uveřejní veřejný zadavatel nebo zadavatel nové oznámení o zahájení koncesního řízení v souladu s minimálními lhůtami uvedenými v čl. 39 odst. 3.
Změna pořadí kritérií nesmí vést k diskriminaci.
HLAVA III
PRAVIDLA TÝKAJÍCÍ SE PLNĚNÍ KONCESÍ
Článek 42
Využití subdodavatelů
1. Dodržování povinností uvedených v čl. 30 odst. 3 ze strany subdodavatelů musí být zajištěno prostřednictvím patřičných opatření přijatých příslušnými vnitrostátními orgány v rámci jejich povinností a pravomocí.
2. V koncesní dokumentaci může veřejný zadavatel nebo zadavatel od uchazečů nebo žadatelů vyžadovat nebo mu může být členským státem uložena povinnost vyžadovat, aby ve své nabídce uvedli, jakou část koncese případně zamýšlejí zadat třetím osobám formou subdodávky, a všechny navrhované subdodavatele. Tímto odstavcem není dotčena odpovědnost hlavního koncesionáře.
3. V případě koncesí na stavební práce a služeb, které mají být poskytnuty v zařízení pod dohledem veřejného zadavatele nebo zadavatele, požaduje veřejný zadavatel nebo zadavatel po udělení koncese, avšak nejpozději v době zahájení plnění koncese, aby mu koncesionář sdělil jméno, kontaktní údaje a právní zástupce subdodavatelů zapojených do těchto stavebních prací či služeb, jsou-li v dané době známi. Veřejný zadavatel nebo zadavatel požaduje, aby mu koncesionář po dobu trvání koncese sděloval veškeré změny těchto informací, jakož i požadované informace v případě všech nových subdodavatelů, které následně zapojí do těchto stavebních prací či služeb.
Bez ohledu na první pododstavec mohou členské státy povinnost poskytovat požadované informace případně uložit přímo koncesionáři.
První a druhý pododstavec se nevztahuje na dodavatele.
Veřejní zadavatelé a zadavatelé mohou rozšířit nebo mohou být členskými státy pověřeni k rozšíření povinnosti stanovené v prvním pododstavci například pro:
a)
jiné koncese na služby, než jsou koncese týkající se služeb, jež mají být poskytnuty v zařízeních pod dohledem veřejného zadavatele nebo zadavatele, nebo v případě dodavatelů zapojených do koncesí na stavební práce či služby;
b)
subdodavatele subdodavatelů koncesionáře nebo dále na nižší úrovni subdodavatelského řetězce.
4. S cílem předejít porušení povinností uvedených v čl. 30 odst. 3 lze přijmout patřičná opatření, například:
a)
v případě, že vnitrostátní právní předpisy členského státu stanoví mechanismus společné odpovědnosti mezi subdodavateli a koncesionářem, zajistí dotčený členský stát, aby byla příslušná pravidla uplatňována v souladu s podmínkami stanovenými v čl. 30 odst. 3;
b)
veřejní zadavatelé a zadavatelé mohou ověřit nebo být členskými státy pověřeni, aby ověřili, zda existují důvody pro vyloučení subdodavatelů podle čl. 38 odst. 4 až 10. V těchto případech veřejný zadavatel nebo zadavatel požaduje, aby hospodářský subjekt nahradil subdodavatele, u nějž ověření prokázalo, že existují povinné důvody pro vyloučení. Veřejný zadavatel nebo zadavatel může požadovat nebo může být členským státem pověřen, aby požadoval, aby hospodářský subjekt nahradil subdodavatele, u nějž se při ověření prokázalo, že existují nepovinné důvody pro vyloučení.
5. Členské státy mohou v rámci vnitrostátního práva stanovit přísnější pravidla odpovědnosti.
6. Členské státy, jež se rozhodnou přijmout opatření podle odstavců 1 a 3, musí prostřednictvím právních či správních předpisů a s ohledem na právo Unie stanovit podmínky k provedení těchto opatření. Přitom mohou členské státy omezit jejich použitelnost, například pokud jde o určité typy smluv, určité kategorie veřejných zadavatelů, zadavatelů nebo hospodářských subjektů či určité částky.
Článek 43
Změny koncesí během doby jejich platnosti
1. Koncese mohou být změněny bez nového koncesního řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech:
a)
pokud změny, bez ohledu na jejich peněžní hodnotu, byly upraveny v původní koncesní dokumentaci v jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních o změnách, jež mohou zahrnovat ustanovení o úpravě hodnoty či opčních právech. Tato ustanovení uvádějí rozsah a povahu možných změn a opčních práv, jakož i podmínky, za nichž mohou být uplatněny. Nestanoví však změny ani opční práva, které by měnily celkovou povahu koncese;
b)
u dodatečných stavebních prací nebo služeb původního koncesionáře, které jsou nezbytné a které nebyly zahrnuty v původní koncesi, jestliže změna koncesionáře:
i)
není možná z ekonomických nebo technických důvodů, jako jsou například požadavky na zaměnitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými v rámci původní koncese, a
ii)
způsobí veřejnému zadavateli nebo zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.
V případě koncesí udělených veřejným zadavatelem za účelem vykonávání jiné činnosti než činnosti uvedené v příloze II však nesmí být nárůst hodnoty vyšší než 50 % hodnoty původní koncese. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto po sobě následujících změn nesmí být obcházení této směrnice;
c)
pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
i)
potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předvídat,
ii)
změna nemění celkovou povahu koncese,
iii)
v případě koncesí udělených veřejným zadavatelem za účelem vykonávání jiné činnosti než činnosti uvedené v příloze II není nárůst hodnoty vyšší než 50 % hodnoty původní koncese. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto po sobě následujících změn nesmí být obcházení této směrnice;
d)
jestliže nový koncesionář nahrazuje koncesionáře, jemuž veřejný zadavatel nebo zadavatel původně koncesi udělil, v důsledku:
i)
jednoznačného ustanovení o změnách a opčních právech v souladu s písmenem a),
ii)
situace, kdy postavení původního koncesionáře v důsledku restrukturalizace, včetně převzetí, fúzí, akvizic nebo úpadku, částečně nebo zcela převezme jiný hospodářský subjekt, který splňuje původně stanovená kritéria pro výběr na základě kvality, pokud tento krok nepřináší další podstatné změny koncese a jeho cílem není obejít uplatňování této směrnice, nebo
iii)
situace, kdy samotný veřejný zadavatel nebo zadavatel plní povinnosti hlavního koncesionáře vůči subdodavatelům, jestliže je tato možnost stanovena ve vnitrostátních právních předpisech;
e)
pokud změny, bez ohledu na jejich hodnotu, nejsou podstatné ve smyslu odstavce 4.
Veřejní zadavatelé nebo zadavatelé, kteří změnili koncesi v případech stanovených v písmenech b) a c) tohoto odstavce, uveřejní za tímto účelem oznámení v Úředním věstníku Evropské unie. Oznámení musí obsahovat informace stanovené v příloze XI a musí být uveřejněna v souladu s článkem 33.
2. Koncese je rovněž možné změnit bez potřeby nového koncesního řízení v souladu s touto směrnicí, a aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny podmínky stanovené v odst. 4 písm. a) až d), pokud je hodnota změny nižší než obě tyto hodnoty:
i)
finanční limit stanovený v článku 8 a
ii)
10 % hodnoty původní koncese.
Změna však nesmí změnit celkovou povahu koncese. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, základem pro posouzení hodnoty je čistá celková hodnota těchto po sobě jdoucích změn.
3. Pro účely výpočtu hodnoty uvedené v odstavci 2 a odst. 1 písm. b) a c) je referenční hodnotou aktualizovaná hodnota v případě, že koncese obsahuje valorizační doložku. Neobsahuje-li koncese valorizační doložku, vypočítá se aktualizovaná hodnota s přihlédnutím k průměrné míře inflace v členském státě veřejného zadavatele nebo zadavatele.
4. Změna koncese během jejího trvání se považuje za podstatnou ve smyslu odst. 1 písm. e), pokud co do povahy činí novou koncesi věcně odlišnou od původně udělené koncese. Aniž jsou dotčeny odstavce 1 a 2, považuje se změna v každém případě za podstatnou, pokud je splněna alespoň jedna z těchto podmínek:
a)
změna zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního koncesního řízení, umožnily výběr jiných žadatelů než těch, kteří byli vybráni původně, nebo přijetí jiné nabídky, než byla původně přijata, nebo by k účasti na koncesním řízení podnítily další účastníky;
b)
změna má za následek změnu ekonomické rovnováhy koncese ve prospěch koncesionáře, a to způsobem, který v původní koncesi není upraven;
c)
změna vede k výraznému rozšíření rozsahu koncese;
d)
pokud nový koncesionář nahrazuje koncesionáře, kterému veřejný zadavatel nebo zadavatel původně koncesi udělil, v jiných případech, než které jsou stanoveny v odst. 1 písm. d).
5. V případě jiných změn v koncesi v průběhu jejího trvání, než jsou změny uvedené v odstavcích 1 a 2, bude vyžadováno nové koncesní řízení v souladu s touto směrnicí.
Článek 44
Ukončení koncesí
Členské státy zajistí, aby veřejní zadavatelé a zadavatelé měli za podmínek stanovených příslušnými vnitrostátními právními předpisy možnost ukončit koncesi během doby její platnosti, je-li splněna alespoň jedna z těchto podmínek:
a)
došlo ke změně koncese, aniž bylo zahájeno nové koncesní řízení požadované podle článku 43;
b)
dodavatel byl v okamžiku udělení koncese v jedné ze situací uvedených v čl. 38 odst. 4, a proto měl být z koncesního řízení vyloučen;
c)
Soudní dvůr Evropské unie shledá v řízení podle článku 258 Smlouvy o fungování EU, že členský stát nesplnil své povinnosti podle Smluv, a to na základě skutečnosti, že veřejný zadavatel nebo zadavatel příslušející k tomuto členskému státu udělil dotyčnou koncesi, aniž by dodržel své povinnosti podle Smluv a této směrnice.
Článek 45
Sledování a podávání zpráv
1. Za účelem zajištění řádného a efektivního provádění členské státy zajistí, aby přinejmenším úkoly stanovené v tomto článku byly vykonávány jedním nebo více orgány či strukturami. Členské státy Komisi oznámí všechny orgány nebo struktury, které plní uvedené úkoly.
2. Členské státy zajistí, aby bylo sledováno uplatňování pravidel pro udělování koncesí. Pokud orgány nebo struktury provádějící sledování odhalí konkrétní porušení, jako je podvod, korupce, střet zájmů a jiné závažné nesrovnalosti, nebo systémové problémy, musí mít oprávnění oznámit tato porušení či problémy vnitrostátním kontrolním orgánům, soudům nebo jiným příslušným orgánům či strukturám, jako je veřejný ochránce práv, vnitrostátní parlamenty nebo jejich výbory.
3. Výsledky sledování podle odstavce 2 se zpřístupní veřejnosti prostřednictvím vhodných informačních prostředků.
Komise může nanejvýše každé tři roky požádat členské státy, aby jí předložily zprávu o sledování, jež zahrnuje informace o nejčastějších zdrojích nesprávného uplatňování pravidel pro udělování koncesí, včetně případných strukturálních nebo opakujících se problémů v uplatňování těchto pravidel a včetně možných případů podvodu a jiného protiprávního jednání.
4. Členské státy zajistí, aby informace a pokyny týkající se výkladu a uplatňování právních předpisů Unie v oblasti udělování koncesí byly bezplatně dostupné, a napomáhaly tak veřejným zadavatelům, zadavatelům a hospodářským subjektům při správném uplatňování pravidel Unie.
HLAVA IV
ZMĚNY SMĚRNIC 89/665/EHS A 92/13/EHS
Článek 46
Změny směrnice 89/665/EHS
Směrnice 89/665/EHS se mění takto:
1)
V článku 1 se odstavec 1 nahrazuje tímto:
„1. Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU (35), nejsou-li v souladu s články 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 a 37 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
Tato směrnice se vztahuje rovněž na koncese udělené veřejnými zadavateli podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU (36) nejsou-li v souladu s články 10, 11, 12, 17 a 25 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
Zakázky ve smyslu této směrnice zahrnují veřejné zakázky, rámcové dohody, koncese na stavební práce, koncese na služby a dynamické nákupní systémy.
Pokud jde o zakázky nebo koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
2)
V článku 2a se odstavec 2 mění takto:
a)
první pododstavec se nahrazuje tímto:
„K uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese spadající do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese.“;
b)
ve čtvrtém pododstavci se první odrážka nahrazuje tímto:
„-
shrnutí příslušných důvodů uvedené v čl. 55 odst. 2 směrnice 2014/24/EU s výhradou čl. 55 odst. 3 uvedené směrnice, nebo v čl. 40 odst. 1 směrnice 2014/23/EU, s výhradou čl. 40 odst. 2 uvedené směrnice, a“.
3)
Článek 2b se mění takto:
a)
první pododstavec se mění takto:
i)
písmeno a) se nahrazuje tímto:
„a)
nevyžaduje-li směrnice 2014/24/EU nebo, v případě koncesí na stavební práce či služby, směrnice 2014/23/EU předchozí uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího či koncesního řízení v Úředním věstníku Evropské unie;“,
ii)
písmeno c) se nahrazuje tímto:
„c)
v případě zakázky založené na rámcové dohodě podle článku 33 směrnice 2014/24/EU a v případě jednotlivé zakázky na základě dynamického nákupního systému podle článku 34 uvedené směrnice.“;
b)
v druhém pododstavci se první a druhá odrážka nahrazují tímto:
„-
se jedná o porušení čl. 33 odst. 4 písm. c) nebo čl. 34 odst. 6 směrnice 2014/24/EU a
-
odhadovaná hodnota zakázky se rovná finančním limitům uvedeným v článku 4 směrnice 2014/24/EU nebo je přesahuje.“
4)
V článku 2c se se slova „směrnice 2004/18/ES“ nahrazují slovy „směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU“.
5)
Článek 2d se mění takto:
a)
odstavec 1 se mění takto:
i)
písmeno a) se nahrazuje tímto:
„a)
jestliže veřejný zadavatel zadal zakázku či udělil koncesi bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího či koncesního řízení v Úředním věstníku Evropské unie, aniž by to bylo podle směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU přípustné“,
ii)
v písmeni b) se slova „směrnice 2004/18/ES“ nahrazují slovy „směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU“;
b)
v odstavci 4 se první odrážka nahrazuje tímto:
„-
veřejný zadavatel považuje zadání zakázky či udělení koncese bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího či koncesního řízení v Úředním věstníku Evropské unie za přípustné v souladu se směrnicí 2014/24/EU nebo směrnicí 2014/23/EU,“;
c)
v odstavci 5 se první odrážka nahrazuje tímto:
„-
se veřejný zadavatel domnívá, že je zadání zakázky či udělení koncese v souladu s čl. 33 odst. 4 písm. c) nebo čl. 34 odst. 6 směrnice 2014/24/EU,“.
6)
V čl. 2f odst. 1 se písmeno a) nahrazuje tímto:
„a)
před uplynutím nejméně třiceti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy
-
veřejný zadavatel uveřejnil oznámení o výsledku zadávacího či koncesního řízení v souladu s články 50 a 51 směrnice 2014/24/EU nebo články 31 a 32 směrnice 2014/23/EU, pokud toto oznámení obsahuje odůvodnění rozhodnutí veřejného zadavatele zadat zakázku či udělit koncesi bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího či koncesního řízení v Úředním věstníku Evropské unie, nebo
-
veřejný zadavatel informoval dotčené uchazeče a zájemce o uzavření smlouvy za předpokladu, že tyto informace obsahují shrnutí příslušných důvodů uvedené v čl. 55 odst. 2 směrnice 2014/24/EU s výhradou čl. 55 odst. 3 uvedené směrnice nebo v čl. 40 odst. 1 druhém pododstavci směrnice 2014/23/EU s výhradou čl. 40 odst. 2 uvedené směrnice. Tato možnost se použije rovněž na případy uvedené v čl. 2b písm. c) této směrnice;“.
7)
V článku 3 se odstavec 1 nahrazuje tímto:
„1. Komise může zahájit řízení uvedené v odstavcích 2 až 5, pokud před uzavřením smlouvy dospěje k názoru, že při zadávacím či koncesním řízení v oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU došlo k závažnému porušení práva Unie v oblasti zadávání veřejných zakázek.“
Článek 47
Změny směrnice 92/13/EHS
Směrnice 92/13/EHS se mění takto:
1)
V článku 1 se odstavec 1 nahrazuje tímto:
„1. Tato směrnice se vztahuje na zakázky uvedené ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU (37), nejsou-li v souladu s články 18 až 24, články 27 až 30 a článkem 34 nebo 55 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
Zakázky podle této směrnice zahrnují zakázky na dodávky, práce a služby, koncese na práce a služby, rámcové dohody a dynamické nákupní systémy.
Tato směrnice se vztahuje rovněž na koncese udělované zadavateli podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU (38), nejsou-li v souladu s články 10, 12, 13, 14, 16, 17 a 25 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
Pokud jde o zakázky a koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že tato rozhodnutí porušila právo Unie v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
2)
V článku 2a se odstavec 2 mění takto:
a)
první pododstavec se nahrazuje tímto:
„K uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese spadající do oblasti působnosti směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese.“;
b)
ve čtvrtém pododstavci se první odrážka nahrazuje tímto:
„-
shrnutí příslušných důvodů uvedené v čl. 75 odst. 2 směrnice 2014/25/EU, s výhradou čl. 75 odst. 3 uvedené směrnice, nebo v čl. 40 odst. 1 druhém pododstavci směrnice 2014/23/EU, s výhradou čl. 40 odst. 2 uvedené směrnice a“.
3)
Článek 2b se mění takto:
a)
první pododstavec se mění takto:
i)
písmeno a) se nahrazuje tímto:
„a)
nevyžaduje-li směrnice 2014/25/EU nebo podle okolností směrnice 2014/23/EU předchozí uveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie;“,
ii)
písmeno c) se nahrazuje tímto:
„c)
v případě jednotlivých zakázek založených na dynamickém nákupním systému uvedeném v článku 52 směrnice 2014/25/EU.“;
b)
v druhém pododstavci se první a druhá odrážka nahrazují tímto:
„-
se jedná o porušení čl. 52 odst. 6 směrnice 2014/25/EU a
-
odhadovaná hodnota zakázky se rovná finančním limitům uvedeným v článku 15 směrnice 2014/25/EU nebo je přesahuje.“
4)
V článku 2c se slova „směrnice 2004/17/ES“ nahrazují slovy „směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU“.
5)
Článek 2d se mění takto:
a)
odstavec 1 se mění takto:
i)
písmeno a) se nahrazuje tímto:
„a)
jestliže zadavatel zadal zakázku či udělil koncesi bez předchozího uveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie, aniž by to bylo podle směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU přípustné;“,
ii)
v písmeni b) se slova „směrnice 2004/17/ES“ nahrazují slovy „směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU“;
b)
v odstavci 4 se první odrážka nahrazuje tímto:
„-
zadavatel považuje zadání zakázky či udělení koncese bez předchozího uveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie za přípustné v souladu se směrnicí 2014/25/EU nebo směrnicí 2014/23/EU,“;
c)
v odstavci 5 se první odrážka nahrazuje tímto:
„-
zadavatel považuje zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie za přípustné v souladu s čl. 52 odst. 6 směrnice 2014/25/EU,“.
6)
V čl. 2f odst. 1 se písmeno a) nahrazuje tímto:
„a)
před uplynutím nejméně 30 kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy
-
zadavatel uveřejnil oznámení o výsledku zadávacího či koncesního řízení v souladu s články 70 a 71 směrnice 2014/25/EU nebo články 31 a 32 směrnice 2014/23/EU, pokud toto oznámení obsahuje odůvodnění rozhodnutí zadavatele zadat zakázku či udělit koncesi bez předchozího uveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie, nebo
-
zadavatel informoval dotčené uchazeče a zájemce o uzavření smlouvy za předpokladu, že tyto informace obsahují shrnutí příslušných důvodů uvedené v čl. 75 odst. 2 směrnice 2014/25/EU s výhradou čl. 75 odst. 3 uvedené směrnice nebo v čl. 40 odst. 1 směrnice 2014/23/EU s výhradou čl. 40 odst. 2 uvedené směrnice. Tato možnost se použije rovněž na případy uvedené v čl. 2b prvním pododstavci písm. c) této směrnice;“.
7)
V článku 8 se odstavec 1 nahrazuje tímto:
„1. Komise může zahájit řízení uvedené v odstavcích 2 až 5, pokud před uzavřením smlouvy dospěje k názoru, že při zadávacím či koncesním řízení v oblasti působnosti směrnice 2014/25/EU nebo směrnice 2014/23/EU nebo v souvislosti s čl. 26 odst. 1 směrnice 2014/25/EU v případě zadavatelů, na které se uvedené ustanovení vztahuje, došlo k závažnému porušení práva Společenství v oblasti zadávání zakázek.“
HLAVA V
PŘENESENÉ PRAVOMOCI, PROVÁDĚCÍ PRAVOMOCI A ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ
Článek 48
Výkon přenesené pravomoci
1. Pravomoc přijímat akty v přenesené pravomoci je svěřena Komisi v souladu s podmínkami stanovenými v tomto článku.
2. Pravomoc přijímat akty v přenesené pravomoci uvedená v čl. 7 odst. 3, čl. 9 odst. 4, čl. 27 odst. 2 a čl. 30 odst. 4 je Komisi svěřena na dobu neurčitou od 17. dubna 2014.
3. Evropský parlament nebo Rada mohou přenesení pravomoci uvedené v čl. 7 odst. 3, čl. 9 odst. 4, čl. 27 odst. 2 a čl. 30 odst. 4 kdykoli zrušit. Rozhodnutím o zrušení se ukončuje přenesení pravomoci v něm blíže určené. Rozhodnutí nabývá účinku prvním dnem po zveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie, nebo k pozdějšímu dni, který je v něm upřesněn. Nedotýká se platnosti již platných aktů v přenesené pravomoci.
4. Přijetí aktu v přenesené pravomoci Komise neprodleně oznámí současně Evropskému parlamentu a Radě.
5. Akt v přenesené pravomoci přijatý podle čl. 7 odst. 3, čl. 9 odst. 4, čl. 27 odst. 2 a čl. 30 odst. 4 vstoupí v platnost, pouze pokud Evropský parlament a Rada nevysloví námitky ve lhůtě dvou měsíců ode dne, kdy jim byl tento akt oznámen, nebo pokud Evropský parlament i Rada před uplynutím této lhůty Komisi informují, že námitky nevysloví. Z podnětu Evropského parlamentu nebo Rady se tato lhůta prodlouží o dva měsíce.
Článek 49
Postup pro naléhavé případy
1. Akty v přenesené pravomoci přijaté podle tohoto článku vstupují v platnost bezodkladně a jsou použitelné, pokud proti nim není vyslovena námitka v souladu s odstavcem 2. V oznámení aktu v přenesené pravomoci Evropskému parlamentu a Radě se uvedou důvody použití postupu pro naléhavé případy.
2. Evropský parlament nebo Rada mohou proti aktu v přenesené pravomoci vyslovit námitky postupem podle čl. 48 odst. 5. V takovém případě Komise po oznámení rozhodnutí Evropského parlamentu nebo Rady o vyslovení námitky neprodleně dotyčný akt zruší.
Článek 50
Postup projednávání ve výboru
1. Komisi je nápomocen Poradní výbor pro veřejné zakázky zřízený rozhodnutím Rady 71/306/EHS (39). Tento výbor je výborem ve smyslu nařízení (EU) č. 182/2011.
2. Odkazuje-li se na tento článek, použije se článek 4 nařízení (EU) č. 182/2011.
Článek 51
Provedení
1. Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 18. dubna 2016. Neprodleně sdělí Komisi jejich znění.
Tyto předpisy přijaté členskými státy musí obsahovat odkaz na tuto směrnici nebo musí být takový odkaz učiněn při jejich úředním vyhlášení. Způsob odkazu si stanoví členské státy.
2. Členské státy sdělí Komisi znění hlavních ustanovení vnitrostátních právních předpisů, které přijmou v oblasti působnosti této směrnice.
Článek 52
Přechodná ustanovení
Odkazy na čl. 1 odst. 3 písm. a) a b) směrnice 2004/17/ES a čl. 1 odst. 3 a 4 a hlavu III směrnice 2004/18/ES se považují za odkazy na tuto směrnici.
Článek 53
Sledování a podávání zpráv
Komise posoudí ekonomické dopady na vnitřní trh, zejména pokud jde o faktory jako přeshraniční udělování koncesí a transakční náklady, vyplývající z používání finančních limitů uvedených v článku 8 a podá o nich zprávu Evropskému parlamentu a Radě do 18. dubna 2019. Přiměřenost úrovně finančních limitů se přezkoumá v rámci jednání souvisejících s dohodou o vládních zakázkách, a to s ohledem na dopad inflace a transakčních nákladů. Pokud je to možné a vhodné, Komise zváží, zda navrhnout zvýšení finančních limitů podle dohody o vládních zakázkách v dalším kole jednání.
Změní-li se výše finančních limitů podle dohody o vládních zakázkách, naváže na uvedenou zprávu v případě potřeby legislativní návrh, kterým se upraví finanční limity stanovené v této směrnici.
Komise rovněž s přihlédnutím ke zvláštním strukturám vodohospodářského odvětví posoudí ekonomické dopady výjimek stanovených v článku 12 na vnitřní trh a podá o nich zprávu Evropskému parlamentu a Radě do 18. dubna 2019.
Komise přezkoumá fungování této směrnice a podá o něm zprávu Evropskému parlamentu a Radě do 18. dubna 2021 a poté každých pět, a to na základě informací, jež členské státy poskytnou v souladu s čl. 45 odst. 3.
Komise zpřístupní výsledky přezkumů provedených v souladu se čtvrtým pododstavcem veřejnosti.
Článek 54
Vstup v platnost
Tato směrnice vstupuje v platnost dvacátým dnem po vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie.
Tato směrnice se nepoužije na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny přede dnem 17. dubna 2014.
Článek 55
Určení
Tato směrnice je určena členským státům.
Ve Štrasburku dne 26. února 2014.
DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/23/UE
z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie udzielania koncesji
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
PARLAMENT EUROPEJSKI I RADA UNII EUROPEJSKIEJ,
uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 53 ust. 1, art. 62 oraz art. 114,
uwzględniając wniosek Komisji Europejskiej,
po przekazaniu projektu aktu ustawodawczego parlamentom narodowym,
uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego (1),
uwzględniając opinię Komitetu Regionów (2),
stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą (3),
a także mając na uwadze, co następuje:
(1)
Brak na poziomie Unii jasnych przepisów regulujących udzielanie koncesji rodzi niepewność prawa oraz przeszkody w swobodnym świadczeniu usług, a także powoduje zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. W rezultacie wykonawcy, a zwłaszcza małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), pozbawieni są praw przysługujących im na rynku wewnętrznym oraz tracą ważne szanse handlowe, natomiast organy publiczne mogą mieć problem z jak najlepszym wykorzystaniem środków publicznych, pozwalającym obywatelom Unii korzystać z wysokiej jakości usług po najkorzystniejszych cenach. Odpowiednie, zrównoważone i elastyczne ramy prawne regulujące udzielanie koncesji zapewniłyby skuteczny i niedyskryminacyjny dostęp do rynku wszystkim wykonawcom z Unii oraz pewność prawa, wspierając inwestycje publiczne w infrastrukturę oraz strategiczne usługi dla obywateli. Takie ramy prawne zapewniłyby także wykonawcom większą pewność prawną i mogłyby stać się podstawą i instrumentem sprzyjającymi większemu otwarciu międzynarodowych rynków zamówień publicznych i zasileniu międzynarodowej wymiany handlowej. Szczególne znaczenie powinno się przywiązywać do zwiększania możliwości MŚP w zakresie dostępu do wszystkich unijnych rynków koncesji.
(2)
Przepisy ramowe mające zastosowanie do udzielania koncesji powinny być jasne i proste. Powinny w odpowiedni sposób odzwierciedlać specyficzny charakter koncesji w porównaniu z zamówieniami publicznymi i nie powinny powodować nadmiernej biurokracji.
(3)
Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii „Europa 2020” określonej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020, strategia na rzecz inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu” („strategia Europa 2020”), jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym kontekście umowy koncesji są ważnymi instrumentami długoterminowego rozwoju strukturalnego infrastruktury i usług strategicznych, przyczyniając się do osiągania postępów w zakresie konkurencji na rynku wewnętrznym, umożliwiając korzystanie z wiedzy eksperckiej sektora prywatnego oraz pomagając osiągnąć wydajność i innowacyjność.
(4)
Udzielanie koncesji publicznych na roboty budowlane podlega obecnie podstawowym przepisom dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (4), natomiast procedura udzielania koncesji na usługi o zasięgu transgranicznym podlega zasadom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasadom swobody przepływu towarów, swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług, a także zasadom z nich wynikającym, takim jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności i przejrzystości. Istnieje ryzyko niepewności prawnej związanej z rozbieżnymi interpretacjami zasad Traktatu przez ustawodawców krajowych oraz ryzyko znacznych rozbieżności między ustawodawstwem poszczególnych państw członkowskich. Ryzyko to znalazło swój wyraz w obszernym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy czym orzecznictwo to jednak tylko częściowo porusza pewne aspekty udzielania koncesji.
Jednolite stosowanie zasad TFUE we wszystkich państwach członkowskich i wyeliminowanie rozbieżności w ich interpretacji jest zatem konieczne na poziomie Unii, aby usunąć utrzymujące się zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Byłoby ono także korzystne dla efektywności wydatków publicznych, ułatwiałoby równy dostęp MŚP do koncesji i ich sprawiedliwy udział w udzielaniu koncesji, zarówno na szczeblu lokalnym, jak i unijnym, a także wspierałoby realizację założeń polityki publicznej zgodnych z zasadą zrównoważonego rozwoju.
(5)
Niniejsza dyrektywa uznaje i potwierdza prawo państw członkowskich i organów publicznych do określania środków administracyjnych, jakie ich zdaniem są najwłaściwsze w celu realizacji robót budowlanych i świadczenia usług. W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna w żaden sposób wpływać na swobodę decydowania przez państwa członkowskie i organy publiczne o bezpośrednim wykonywaniu robót budowlanych lub świadczeniu usług na rzecz ogółu społeczeństwa, czy też o zlecaniu wykonywania tych robót lub świadczenia usług osobom trzecim. Państwa członkowskie lub organy publiczne powinny zachować prawo do określania i precyzowania charakterystyki usług, które mają być świadczone, w tym wszelkich warunków dotyczących jakości lub ceny tych usług - zgodnie z prawem Unii - z myślą o realizacji celów polityki w interesie publicznym.
(6)
Należy przypomnieć, że państwa członkowskie mają swobodę decydowania - zgodnie z zasadami zawartymi w TFUE dotyczącymi równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości i swobodnego przepływu osób - w zakresie organizacji świadczenia usług jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jako usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym lub jako połączenia tych rodzajów usług. Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na swobodę krajowych, regionalnych i lokalnych organów publicznych w zakresie definiowania, zgodnie z prawem Unii, usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, ich zakresu oraz cech usług, jakie mają być świadczone, w tym warunków dotyczących jakości usług, tak aby mogły one realizować cele polityki publicznej. Niniejsza dyrektywa nie stanowi również przeszkody dla kompetencji krajowych, regionalnych i lokalnych organów w zakresie świadczenia, zlecania świadczenia i finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym zgodnie z art. 14 TFUE oraz z Protokołem nr 26 załączonym do TFUE oraz do Traktatu o Unii Europejskiej (TUE). Ponadto niniejsza dyrektywa nie dotyczy finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i nie ma zastosowania do systemów pomocy udzielanej przez państwa członkowskie, w szczególności w dziedzinie polityki społecznej, zgodnie z unijnymi regułami konkurencji. Należy doprecyzować, że usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy.
(7)
Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na ustawodawstwo państw członkowskich dotyczące zabezpieczenia społecznego. Nie powinna też pociągać za sobą liberalizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym - zarezerwowanych dla podmiotów publicznych lub prywatnych - ani prywatyzacji podmiotów publicznych świadczących usługi.
(8)
W przypadku koncesji osiągającej co najmniej określoną wartość właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady TFUE, aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów, i do zapewnienia określonego poziomu elastyczności. Państwom członkowskim należy zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad określonych powyżej.
(9)
Należy doprecyzować, że grupy wykonawców, również w przypadku gdy przyjęły one formę tymczasowego stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji, nie musząc jednocześnie przyjmować określonej formy prawnej. W zakresie, w jakim jest to konieczne - np. gdy wymagana jest odpowiedzialność solidarna - wymagana może być określona forma w sytuacji, gdy takiej grupie udzielona zostanie koncesja. Należy również wyjaśnić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość jednoznacznego określenia sposobu, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, bądź kryteria dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, które są wymagane od wykonawców uczestniczących samodzielnie. Realizacja umów koncesji przez grupy wykonawców może wymagać określenia warunków, których nie nakłada się na uczestników indywidualnych. Warunki takie, które powinny być uzasadnione obiektywnymi przesłankami i które powinny być proporcjonalne, mogłyby np. obejmować wymóg wyznaczenia wspólnego przedstawicielstwa lub głównego partnera do celów postępowania o udzielenie koncesji lub wymóg przedstawienia informacji o składzie takich grup.
(10)
Należy również wprowadzić pewne przepisy koordynujące w przypadku udzielania koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych ze względu na to, że organy krajowe mogą wpływać na zachowania podmiotów działających w tych sektorach, a także biorąc pod uwagę zamknięty charakter rynków, na których prowadzą one działalność, ze względu na istnienie szczególnych lub wyłącznych praw przyznawanych przez państwa członkowskie w zakresie zasilania, zapewniania lub eksploatacji sieci do świadczenia tych usług.
(11)
Koncesje są umowami o charakterze odpłatnym, poprzez które co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych, lub świadczenie usług i zarządzanie nimi, co najmniej jednemu wykonawcy. Przedmiotem takich umów jest nabycie roboty budowlanej lub usługi w drodze koncesji, za które wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług lub to prawo wraz z odpłatnością. Takie umowy mogą, ale nie muszą, pociągać za sobą przekazanie własności na rzecz instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, ale instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające zawsze osiągają korzyści z danych robót budowlanych lub usług.
(12)
Do celów niniejszej dyrektywy należy wyjaśnić, że samo finansowanie, w szczególności poprzez dotacje, działalności, która jest często związana z obowiązkiem zwrotu otrzymanych kwot, które nie zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem, nie jest objęte zakresem niniejszej dyrektywy.
(13)
Ponadto sytuacje, w których wszyscy wykonawcy spełniający pewne warunki mają prawo do wykonania danego zadania, bez przeprowadzania kwalifikacji, takie jak system oparty na wyborze klienta i systemy bonów usługowych, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje, także gdy oparte są na umowach prawnych zawieranych między organem publicznym a wykonawcami. Takie systemy są zazwyczaj oparte na decyzji wydawanej przez organ publiczny, definiującej przejrzyste i niedyskryminacyjne warunki stałego dostępu wykonawców do świadczenia określonych usług, takich jak usługi społeczne, pozwalające klientom na dokonywanie wyboru takich wykonawców.
(14)
Ponadto niektóre akty państw członkowskich, takie jak zezwolenia lub licencje, na podstawie których państwo członkowskie lub jego organ publiczny określa warunki prowadzenia działalności gospodarczej, w tym warunek zakładający wykonywanie pewnego zadania, przyznawanego w normalnych warunkach na wniosek wykonawcy, a nie z inicjatywy instytucji zamawiającej ani podmiotu zamawiającego, i gdy wykonawca może swobodnie wycofać się z wykonywania robót budowlanych lub ze świadczenia usług, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje. W przypadku takich aktów państw członkowskich mogą mieć zastosowanie szczególne przepisy dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (5). W odróżnieniu od takich aktów państwowych umowy koncesji przewidują wiążące obie strony obowiązki, gdy wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług podlega specjalnym, określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, prawnie wiążącym wymogom.
(15)
Ponadto pewne umowy, których przedmiotem jest prawo wykonawcy do eksploatacji - na mocy prawa publicznego lub prywatnego - pewnych domen publicznych lub zasobów, takich jak grunty lub wszelka własność publiczna, zwłaszcza w sektorze morskim lub w zakresie portów żeglugi śródlądowej lub portów lotniczych, na podstawie których państwo, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ustanawia wyłącznie ogólne warunki ich wykorzystania, nie nabywając przy tym konkretnych robót budowlanych lub usług, nie powinny w rozumieniu niniejszej dyrektywy kwalifikować się jako koncesje. Jest to z reguły przypadek umów dotyczących domen publicznych lub najmu gruntu, zawierających na ogół warunki dotyczące wejścia w posiadanie przez najemcę, planowane zastosowanie gruntu, obowiązki właściciela i najemcy w zakresie utrzymania przedmiotu najmu, czas trwania najmu oraz przekazania własności właścicielowi, kwotę najmu i opłaty powiązane, które uiszcza najemca.
(16)
Ponadto umowy przyznające prawa drogi obejmujące korzystanie z nieruchomości publicznej w celu zapewniania lub obsługi stałych linii lub sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ogółu społeczeństwa również nie powinny być uznawane za koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy, o ile te umowy nie nakładają obowiązku dostawy ani nie pociągają za sobą nabywania usług przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający dla nich lub dla użytkowników końcowych.
(17)
Umowy nie obejmujące płatności na rzecz wykonawcy i gdy wykonawca jest opłacany na podstawie taryfy regulowanej, wyliczonej tak, aby pokryć wszystkie koszty i inwestycje dokonane przez wykonawcę za świadczenie usługi nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy.
(18)
Trudności związane z interpretacją pojęć „koncesja” i „zamówienie publiczne” spowodowały utrzymującą się niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Należy zatem doprecyzować definicję koncesji, w szczególności poprzez odniesienie do pojęcia ryzyka operacyjnego. Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. Nie miałoby uzasadnienia stosowanie przepisów szczegółowych regulujących udzielanie koncesji, gdyby instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uwalniał wykonawcę od wszelkich potencjalnych strat, gwarantując minimalny przychód, co najmniej równy poczynionym inwestycjom i kosztom, które wykonawca musi ponieść w związku z wykonaniem umowy. Jednocześnie należy wyraźnie określić, że jako koncesje powinny kwalifikować się pewne porozumienia, za które wynagrodzenie wypłaca wyłącznie instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, w przypadku których odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę w celu wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług uzależnione jest od faktycznego popytu na daną usługę lub składnik aktywów lub ich faktycznej podaży.
(19)
W przypadku gdy regulacje sektorowe eliminują ryzyko, przewidując udzielenie koncesjonariuszowi gwarancji osiągnięcia progu rentowności inwestycji i odzyskania kosztów poniesionych na obsługę umowy, takie umowy nie powinny kwalifikować się jako koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy. Fakt, że ryzyko jest od początku ograniczone, nie powinien wykluczać zakwalifikowania umowy jako koncesji. Może się tak zdarzyć na przykład w przypadku sektorów o regulowanych taryfach, lub gdy ryzyko operacyjne jest ograniczone zobowiązaniami umownymi zapewniającymi częściową rekompensatę, obejmującą rekompensatę w przypadku wcześniejszego zakończenia obowiązywania koncesji z powodów przypisywanych instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu lub z powodów działania siły wyższej.
(20)
Ryzyko operacyjne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Takie rodzaje ryzyka, jak to związane ze złym zarządzaniem, przypadkami złego wykonania umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej nie są decydujące przy klasyfikowaniu koncesji, ponieważ te ryzyka są częścią każdej umowy, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne czy o koncesję. Ryzyko operacyjne powinno być rozumiane jako ryzyko narażenia na niebezpieczeństwa rynku, które może polegać albo na ryzyku związanym z popytem lub podażą, albo na ryzyku związanym zarówno z podażą, jak i z popytem. Ryzyko związane z popytem należy rozumieć jako ryzyko związane z rzeczywistym popytem na roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy. Ryzyko związane z podażą należy rozumieć jako ryzyko związane z realizacją robót budowlanych lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy, w szczególności ryzyko, że świadczone usługi nie będą odpowiadać popytowi. Na potrzeby oceny ryzyka operacyjnego powinno się uwzględnić w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.
(21)
Termin „podmioty prawa publicznego” był wielokrotnie analizowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wiele z jego wyjaśnień jest kluczowych dla pełnego zrozumienia tego pojęcia. Należy zatem wyjaśnić, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, mający na celu wypracowanie zysku i ponoszący straty wynikające z prowadzenia działalności nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby w interesie ogólnym, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których jest jego zadaniem, można uważać za potrzeby o charakterze przemysłowym lub komercyjnym. Podobnie, warunek dotyczący źródła finansowania danego podmiotu także został przeanalizowany przez Trybunał, który stwierdził, że finansowany „w przeważającej części” oznacza w części większej niż połowa, oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego.
(22)
Właściwe jest zdefiniowanie pojęcia „praw specjalnych” oraz „praw wyłącznych”, jako że mają one zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu stosowania niniejszej dyrektywy i dla pojęcia „podmiotów zamawiających”. Należy wyjaśnić, że podmioty, które nie są ani podmiotami zamawiającymi zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a), ani przedsiębiorstwami publicznymi, podlegają przepisom niniejszej dyrektywy tylko w zakresie, w jakim wykonują przynajmniej jeden z rodzajów działalności objętej tym zakresem na podstawie takich praw. Niemniej jednak nie będą one uważane za podmioty zamawiające, jeżeli takie prawa przyznano w drodze procedury opartej na obiektywnych kryteriach, zgodnych w szczególności z prawodawstwem unijnym, i w przypadku której zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania. Wspomniane prawodawstwo powinno obejmować dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE (6), dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE (7), dyrektywę 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (8), dyrektywę 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (9) oraz rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady (10). Należy również wyjaśnić, że powyższy wykaz aktów prawnych nie jest wyczerpujący i że prawa w dowolnej postaci, które przyznano w drodze innych procedur opartych na obiektywnych kryteriach i w przypadku których zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania, nie są właściwe do celów określenia podmiotów zamawiających objętych zakresem niniejszej dyrektywy.
(23)
Niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie wyłącznie do umów koncesji o wartości wynoszącej nie mniej niż określony próg, który powinien odzwierciedlać wyraźny transgraniczny wymiar koncesji dla wykonawców z państw członkowskich innych niż państwo członkowskie instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Zatem należy określić metodę obliczania szacunkowej wartości koncesji, która powinna być jednakowa dla koncesji na realizację robót budowlanych i koncesji na świadczenie usług, jako że oba rodzaje koncesji mogą zawierać elementy robót budowlanych i usług. Obliczenia powinny opierać się na całkowitym obrocie koncesjonariusza w przypadku wynagrodzenia za roboty budowlane i usługi będące przedmiotem koncesji, oszacowanym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez VAT-u, za okres obowiązywania umowy.
(24)
W celu zapewnienia rzeczywistego otwarcia rynku i odpowiedniej równowagi w stosowaniu reguł udzielania koncesji w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych niezbędne jest określenie podmiotów należących do powyższych sektorów na innej podstawie niż ich status prawny. Należy zatem zapewnić, aby nie zostało naruszone równe traktowanie podmiotów zamawiających działających w sektorze publicznym oraz podmiotów działających w sektorze prywatnym. Należy również zapewnić, z poszanowaniem art. 345 TFUE, aby nie zostały naruszone zasady regulujące system praw majątkowych w państwach członkowskich. Z tego względu do koncesji przyznawanych przez podmioty, które wykonują jeden z wyżej wymienionych rodzajów działalności, należy stosować szczegółowe i jednolite przepisy na potrzeby realizacji takich rodzajów działalności, niezależnie od tego, czy te podmioty są organami państwowymi, lokalnymi czy regionalnymi, podmiotami prawa publicznego, przedsiębiorstwami publicznymi lub innymi podmiotami korzystającymi z praw specjalnych lub wyłącznych. Uznaje się, że podmioty odpowiedzialne w myśl prawa krajowego za świadczenie usług związanych z jednym z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, prowadzą taką działalność.
(25)
Należy wyjaśnić, że właściwa działalność w zakresie funkcjonowania portów lotniczych obejmuje również usługi świadczone na rzecz pasażerów, które przyczyniają się do niezakłóconego funkcjonowania obiektów lotniczych i które powinny znajdować się w dobrze funkcjonującym, nowoczesnym porcie lotniczym, takie jak sprzedaż detaliczna, usługi gastronomiczne i parking.
(26)
Niektóre podmioty aktywnie działają w sektorze produkcji, przesyłu lub dystrybucji energii cieplnej i chłodniczej. Może nie być jasne, jakie zasady mają zastosowanie odpowiednio do działań związanych z energią cieplną i chłodniczą. Należy zatem wyjaśnić, że przesył lub dystrybucja energii cieplnej jest działalnością objętą zakresem załącznika II, i w związku z tym podmioty aktywne w tym sektorze podlegają zasadom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do podmiotów zamawiających, w zakresie, w jakim kwalifikują się one jako takie. Z drugiej strony podmioty działające w sektorze energii chłodniczej podlegają zasadom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do podmiotów zamawiających, w zakresie, w jakim kwalifikują się one jako takie. Należy wreszcie wyjaśnić, że koncesje udzielone na potrzeby prowadzenia działalności związanej zarówno z energią cieplną, jak i chłodniczą, powinny być analizowane w świetle przepisów dotyczących umów na wykonywanie wielu rodzajów działalności, by stwierdzić, jakie przepisy dotyczące zamówień publicznych, i czy w ogóle, mają zastosowanie do ich udzielania.
(27)
Przed przygotowaniem jakiejkolwiek zmiany zakresu niniejszej dyrektywy w odniesieniu do sektora energii chłodniczej należy przeanalizować sytuację tego sektora, by otrzymać wystarczające informacje, w szczególności dotyczące sytuacji w zakresie konkurencyjności, stopnia stosowania transgranicznych zamówień publicznych oraz opinii zainteresowanych stron. Z uwagi na fakt, że zastosowanie niniejszej dyrektywy do tego sektora mogłoby mieć znaczny wpływ na otwarcie rynku, taka analiza powinna zostać przeprowadzona podczas opracowywania oceny skutków niniejszej dyrektywy.
(28)
Należy wyjaśnić, że do celów pkt 1 i 2 załącznika II „dostawa” obejmuje wytwarzanie/produkcję, sprzedaż hurtową i sprzedaż detaliczną. Niemniej jednak produkcja gazu w postaci wydobycia jest objęta zakresem pkt 6 tego załącznika.
(29)
W przypadku zamówień mieszanych mające zastosowanie przepisy powinny być określane według głównego przedmiotu zamówienia, gdy poszczególne części składowe zamówienia nie są w obiektywny sposób możliwe do rozdzielenia. Należy zatem objaśnić, w jaki sposób instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny ustalać, czy poszczególne części można rozdzielić. Objaśnienie takie powinno opierać się na stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ustalenia należy dokonywać w indywidualnych przypadkach, uwzględniając nie tylko wyraźne lub domniemane zamiary instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego co do traktowania poszczególnych aspektów składających się na zamówienie mieszane jako niemożliwych do rozdzielenia, lecz także obiektywne dowody mogące uzasadnić te zamiary i określić potrzebę zawarcia umowy w sprawie jednego zamówienia. Taka uzasadniona potrzeba zawarcia umowy w sprawie jednej koncesji może zaistnieć na przykład w przypadku budowy jednego budynku, którego część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucję zamawiającą, a inna część użytkowana na zasadzie koncesji - np. poprzez udostępnienie parkingu publicznego. Należy wyjaśnić, że konieczność udzielenia jednego zamówienia może wynikać zarówno z powodów natury technicznej, jak i natury ekonomicznej.
(30)
W przypadku zamówień mieszanych, które można rozdzielić, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zawsze mogą oczywiście udzielić odrębnych zamówień na odrębne części zamówienia mieszanego; w takim przypadku przepisy mające zastosowanie do każdej odrębnej części powinny być określane wyłącznie przy uwzględnieniu cech charakterystycznych tego konkretnego zamówienia. Z drugiej strony, w sytuacji gdy instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zdecydują się udzielić zamówienia zawierającego zarówno elementy koncesji, jak i inne elementy, niezależnie od ich wartości i tego, jakiemu reżimowi prawnemu podlegałyby w innym przypadku takie elementy, zasady mające zastosowanie do takich przypadków powinny zostać wskazane. Należy przewidzieć specjalny przepis dla zamówień mieszanych obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa lub pewne części nieobjęte zakresem TFUE.
(31)
Koncesje mogą być udzielane przez podmioty zamawiające w celu spełnienia wymagań związanych z różnymi rodzajami działalności, podlegającymi ewentualnie różnym reżimom prawnym. Należy wyjaśnić, że reżim prawny obowiązujący w przypadku pojedynczej koncesji, która ma obejmować wiele różnych rodzajów działalności, powinien podlegać zasadom dotyczącym rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo ta koncesja. Określenie działalności, której dotyczy zasadniczo koncesja, może być oparte na analizie wymagań, jakie musi spełniać określona koncesja, przeprowadzonej przez podmiot zamawiający w celu określenia wartości koncesji i sporządzenia dokumentów dotyczących udzielenia koncesji. W niektórych wypadkach określenie rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo koncesja, może być obiektywnie niemożliwe. Należy wskazać zasady mające zastosowanie w takich przypadkach.
(32)
W niektórych przypadkach dana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający będący organem państwowym, lokalnym czy regionalnym, podmiotem prawa publicznego lub dany związek takich podmiotów mogą być jedynym źródłem danej usługi, do której świadczenia mają wyłączne prawo zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub opublikowanymi przepisami administracyjnymi zgodnymi z TFUE. Należy wyjaśnić, że w tych sytuacjach instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, o których mowa w niniejszym motywie, albo ich związek może takim podmiotom przyznawać koncesje bez stosowania niniejszej dyrektywy.
(33)
Należy także wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy pewne koncesje na usługi udzielane innym wykonawcom, jeżeli są one udzielane w oparciu o wyłączne prawo, które przysługuje wykonawcy na podstawie krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych i które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami TFUE i unijnymi aktami ustanawiającymi wspólne zasady dostępu do rynku mającymi zastosowanie do rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, ponieważ to wyłączne prawo uniemożliwia stosowanie procedury konkurencyjnej przy udzielaniu koncesji. Na zasadzie odstępstwa oraz bez uszczerbku dla prawnych konsekwencji ogólnego wyłączenia z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy w przypadku koncesji, o których mowa w art. 10 ust. 1 akapit drugi, powinien istnieć obowiązek publikacji ogłoszenia o udzieleniu koncesji w celu zapewnienia podstawowej przejrzystości tego procesu, chyba że wymogi zachowania takiej przejrzystości ustanowiono w przepisach sektorowych. Aby zwiększyć przejrzystość, państwo członkowskie w przypadku przyznania wykonawcy wyłącznego prawa do prowadzenia jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, informuje o tym Komisję.
(34)
Na potrzeby niniejszej dyrektywy pojęcia istotnych interesów w zakresie bezpieczeństwa, sprzętu wojskowego, sprzętu newralgicznego, robót i usług mających charakter newralgiczny, należy interpretować w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE (11).
(35)
Niniejsza dyrektywa powinna pozostać bez wpływu na możliwość wyboru przez państwa członkowskie, zgodnie z prawem unijnym, metod organizowania i kontroli działalności związanej z hazardem i zakładami, w tym poprzez zezwolenia. Należy wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy koncesje dotyczące działalności loterii udzielone przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego przyznanego w procedurze bez ogłoszenia publicznego na mocy obowiązujących krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych zgodnych z TFUE. Wyłączenie to jest uzasadnione przyznaniem wyłącznego prawa jednemu podmiotowi, co wyklucza zastosowanie procedury konkurencyjnej, a także koniecznością zachowania przez państwa członkowskie możliwości regulowania sektora gier na szczeblu krajowym z powodu obowiązku ochrony porządku publicznego i społecznego.
(36)
Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do niektórych usług ratownictwa, gdy te świadczone są przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym, gdyż trudno byłoby zachować szczególny charakter takich organizacji, gdyby usługodawców trzeba było wybrać zgodnie z procedurami określonymi w niniejszej dyrektywie. Wyjątku tego nie należy jednak rozciągać poza to, co jest absolutnie konieczne. Należy zatem w jasny sposób określić, że usługi transportu sanitarnego pacjentów nie powinny być objęte wyłączeniem. W tym kontekście konieczne jest ponadto wyjaśnienie, że grupa 601 nomenklatury CPV „Usługi w zakresie transportu drogowego” nie obejmuje usług transportu sanitarnego pacjentów, które znajdują się w klasie 8514 CPV. Należy zatem wyjaśnić, że usługi objęte kodem CPV 85143000-3 obejmujące wyłącznie usługi transportu sanitarnego pacjentów powinny być poddane specjalnemu reżimowi przyjętemu dla usług socjalnych i innych szczególnych usług (zwanemu dalej „łagodniejszym reżimem”). W konsekwencji mieszane umowy koncesji na świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów ogólnie byłyby poddane łagodniejszemu reżimowi, jeżeli wartość usług transportu sanitarnego pacjentów byłaby większa niż wartość innych usług transportu sanitarnego.
(37)
Należy przypomnieć, że niniejsza dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie do instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających z państw członkowskich. W związku z tym partie polityczne, nie będąc instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi, nie podlegają jej przepisom. Niemniej jednak partie polityczne w niektórych państwach członkowskich mogłyby być objęte zakresem pojęcia „podmiotów prawa publicznego”. Niektóre usługi (takie jak produkcja filmów propagandowych lub produkcja propagandowych taśm wideo) są jednak tak nierozerwalnie związane z poglądami politycznymi usługodawcy, gdy są one świadczone w kontekście kampanii wyborczej, że usługodawcy są zwykle wybierani w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi udzielania koncesji. Należy też przypomnieć, że statut i finansowanie europejskich partii politycznych i europejskich fundacji politycznych podlegają innym przepisom niż przepisy określone w niniejszej dyrektywie.
(38)
Wiele podmiotów zamawiających jest połączonych w grupy gospodarcze, które mogą obejmować określoną liczbę oddzielnych przedsiębiorstw; często każde z tych przedsiębiorstw spełnia wyspecjalizowaną rolę w ogólnym kontekście grupy gospodarczej. Należy zatem wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przedsiębiorstwom powiązanym, których podstawowa działalność obejmuje realizowanie tego rodzaju usług lub robót na rzecz grupy, której są członkiem, a nie oferowanie ich na rynku. Należy również wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przez podmiot zamawiający przedsięwzięciu typu joint venture, które tworzy kilka podmiotów zamawiających w celu realizowania działań objętych niniejszą dyrektywą i do którego należy ten podmiot. Niemniej jednak należy też zagwarantować, że wspomniane wyłączenie nie będzie powodować zakłóceń konkurencji na korzyść przedsiębiorstw lub przedsięwzięć typu joint venture, które są powiązane z podmiotami zamawiającymi; należy opracować odpowiedni zestaw przepisów dotyczących, w szczególności, maksymalnych limitów, w ramach których przedsiębiorstwa mogą uzyskać część swoich obrotów z rynku i powyżej których stracą możliwość otrzymywania koncesji bez zaproszeń do ubiegania się o zamówienie, składu przedsięwzięć typu joint venture i trwałości powiązań pomiędzy tymi przedsięwzięciami oraz podmiotami zamawiającymi, które wchodzą w ich skład.
(39)
Przedsiębiorstwa powinny być uznawane za powiązane, gdy między podmiotem zamawiającym a danym przedsiębiorstwem istnieje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ lub gdy oba podlegają dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa; w tym kontekście udział prywatny nie powinien sam z siebie mieć znaczenia. Sprawdzenie, czy przedsiębiorstwo jest powiązane z danym podmiotem zamawiającym, powinno być jak najłatwiejsze. W związku z tym, z uwagi na fakt, że ewentualne istnienie takiego bezpośredniego lub pośredniego wpływu będzie sprawdzane do celów podejmowania decyzji, czy roczne sprawozdania finansowe przedsiębiorstw i danych podmiotów powinny zostać skonsolidowane, przedsiębiorstwa powinny być uznawane za powiązane, gdy ich roczne sprawozdania finansowe są skonsolidowane. Niemniej jednak unijne zasady dotyczące skonsolidowanych sprawozdań finansowych nie mają zastosowania w pewnej liczbie przypadków, na przykład z powodu rozmiarów danego przedsiębiorstwa lub gdy nie są spełnione pewne warunki związane z ich formą prawną. W takich przypadkach, gdy nie ma zastosowania dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE (12), konieczne będzie przeanalizowanie, czy występuje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ, z uwzględnieniem własności, udziału finansowego lub zasad, którym podlegają te przedsiębiorstwa.
(40)
Koncesje w sektorze wodnym podlegają często szczegółowym i skomplikowanym ustaleniom, które wymagają specjalnej uwagi ze względu na znaczenie wody jako dobra publicznego o podstawowej wartości dla wszystkich obywateli Unii. Specjalne cechy tych ustaleń uzasadniają wyłączenie sektora wodnego z zakresu niniejszej dyrektywy. Wyłączenie obejmuje koncesje na roboty budowlane i usługi dotyczące zapewniania lub funkcjonowania stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczaniem wody pitnej do takich sieci. Koncesje na odprowadzanie lub oczyszczanie ścieków oraz na projekty dotyczące inżynierii wodnej, nawadniania lub odwadniania gruntów - pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20 % łącznej ilości dostępnej wody dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub odwadniającym - również powinny być wyłączone z zakresu stosowania, o ile są one związane z wyłączoną działalnością.
(41)
Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające i mających na celu umożliwienie wykonywania działalności wymienionej w załączniku II, jeżeli w państwie członkowskim, w którym tego rodzaju działalność jest wykonywana, podlega ona bezpośrednio konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, co zostało potwierdzone na podstawie stosownej procedury przewidzianej do tego celu w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE (13). W odniesieniu do wszystkich sektorów lub ich części, objętych niniejszą dyrektywą, należy zatem utrzymać procedurę, która umożliwi uwzględnienie skutków obecnego lub przyszłego otwarcia na konkurencję. Taka procedura powinna gwarantować pewność prawa zainteresowanym podmiotom, a także odpowiedni proces decyzyjny zapewniający, w ramach krótkich terminów, jednolite zastosowanie unijnego prawa w tym obszarze. Dla zapewnienia pewności prawa należy doprecyzować, że wszystkie decyzje przyjęte przed wejściem w życie niniejszej dyrektywy, podjęte na podstawie art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (14), nadal będą miały zastosowanie.
(42)
Ponieważ niniejsza dyrektywa jest skierowana do państw członkowskich, nie ma ona zastosowania do udzielania koncesji przez organizacje międzynarodowe w ich własnym imieniu i na ich własny rachunek. Należy jednak doprecyzować, w jakim zakresie niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie do udzielania koncesji podlegających określonym przepisom międzynarodowym.
(43)
Udzielanie koncesji na pewne audiowizualne i radiowe usługi medialne przez dostawców usług medialnych powinno umożliwiać uwzględnianie aspektów o znaczeniu kulturowym lub społecznym, co sprawia, że stosowanie przepisów o udzielaniu koncesji nie jest właściwe. Z tych powodów należy przewidzieć wyjątek w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi, udzielanych przez samych dostawców usług medialnych, w zakresie zakupu, opracowania, produkcji lub koprodukcji programów gotowych do użycia oraz innych usług przygotowawczych, takich jak usługi związane z pisaniem scenariuszy lub innymi rodzajami twórczości artystycznej niezbędnymi w produkcji programów. Należy także doprecyzować, że to wyłączenie powinno mieć również zastosowanie do nadawczych usług medialnych oraz usług na żądanie (usług nielinearnych). Wyłączenie to nie powinno jednak mieć zastosowania wobec dostaw urządzeń technicznych niezbędnych do produkcji, koprodukcji oraz nadawania tych programów.
(44)
Niniejsza dyrektywa nie narusza kompetencji państw członkowskich w zakresie zapewnienia finansowania publicznego nadawania w zakresie, w jakim takie finansowanie przyznaje się organizacjom nadawczym w celu wypełnienia misji służby publicznej, która została powierzona, określona i zorganizowana przez każde państwo członkowskie zgodnie z Protokołem nr 29 w sprawie systemu publicznego nadawania w państwach członkowskich załączonym do TFUE oraz do TUE.
(45)
Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy koncesji zawarte pomiędzy podmiotami z sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym koncesji. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą. Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w odpowiednim orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą. Zastosowanie zasad ustanowionych niniejszą dyrektywą nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim daje prywatnemu usługodawcy przewagę nad konkurentami.
(46)
Koncesje udzielone kontrolowanym osobom prawnym nie powinny podlegać procedurom określonym w niniejszej dyrektywie, jeżeli instytucja zamawiającą lub podmiot zamawiający, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, pod warunkiem że kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności, wykonując zadania powierzone jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, niezależnie od tego, kto odnosi korzyści z realizacji koncesji. Wyłączenie nie powinno rozciągać się na sytuacje, gdy prywatny wykonawca ma bezpośredni udział w kapitale kontrolowanej osoby prawnej, gdyż w takich wypadkach udzielenie koncesji bez procedury konkurencyjnej zapewniłoby prywatnemu wykonawcy posiadającemu udział kapitałowy w kontrolowanej osobie prawnej nienależną przewagę nad konkurentami. Jednak z uwagi na szczególne cechy organów publicznych, do których przynależność jest obowiązkowa, jak na przykład organizacje odpowiedzialne za zarządzanie pewnymi usługami publicznymi lub świadczenie takich usług, nie powinno to mieć zastosowania w przypadkach, gdy udział konkretnych wykonawców prywatnych w kapitale kontrolowanej osoby prawnej jest obowiązkowy na mocy krajowych przepisów ustawowych zgodnych z Traktatami, pod warunkiem że taki udział nie pociąga za sobą kontroli ani blokowania i nie skutkuje decydującym wpływem na decyzje kontrolowanej osoby prawnej.
Należy zatem wyjaśnić, że decydującym elementem jest jedynie bezpośredni prywatny udział w kontrolowanej osobie prawnej. Z tego względu występowanie udziału kapitału prywatnego w kontrolującej instytucji zamawiającej lub podmiocie zamawiającym lub w kontrolujących instytucjach zamawiających lub podmiotach zamawiających nie wyklucza udzielenia zamówienia publicznego kontrolowanej osobie prawnej, bez stosowania procedur określonych w niniejszej dyrektywie, gdyż taki udział nie wpływa negatywnie na konkurencję między prywatnymi wykonawcami. Należy także wyjaśnić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, takie jak podmioty prawa publicznego, w których może mieć udział kapitał prywatny, powinny być w stanie skorzystać z wyłączenia z tytułu współpracy horyzontalnej. W konsekwencji, gdy wszystkie inne warunki dotyczące współpracy horyzontalnej są spełnione, wyłączenie z tytułu współpracy horyzontalnej powinno rozciągać się na takie instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, w przypadku których umowa zawarta jest wyłącznie między instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi.
(47)
Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), powinny mieć możliwość wyboru wspólnego świadczenia usług publicznych poprzez współpracę, bez obowiązku stosowania jakiejkolwiek konkretnej formy prawnej. Taka współpraca może obejmować wszystkie rodzaje działalności związane ze świadczeniem usług oraz obowiązków nałożonych na uczestniczące instytucje lub przyjętych przez te instytucje, takich jak obowiązkowe lub dobrowolne zadania władz lokalnych lub regionalnych lub zadania dotyczące usług powierzone konkretnym organom na mocy prawa publicznego. Usługi świadczone przez różne uczestniczące instytucje lub podmioty nie muszą być identyczne; mogą się również uzupełniać. Umowy na wspólne świadczenie usług publicznych nie powinny podlegać niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że są zawierane wyłącznie między instytucjami zamawiającymi i podmiotami zamawiającymi, że realizacja takiej współpracy podlega jedynie względom interesu publicznego oraz że żaden prywatny usługodawca nie ma przewagi nad konkurentami.
By spełnić te warunki, współpraca powinna opierać się na koncepcji współdziałania. Współpraca taka nie wymaga, by wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w świadczeniu danej usługi publicznej w ramach współpracy. Ponadto realizacja współpracy, w tym wszelkie przekazywanie środków finansowych między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi, powinna podlegać jedynie względom interesu publicznego.
(48)
Istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa - na mocy stosownych przepisów prawa krajowego - jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających i ma obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje lub podmioty zamawiające, nie mając żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego, taki czysto administracyjny stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania koncesji.
(49)
Należy wyjaśnić, że pojęcie „wykonawców” powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały, jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety - publiczne czy prywatne - oraz inne formy podmiotów powinny wszystkie być objęte zakresem pojęcia „wykonawca”, bez względu na to, czy są one „osobami prawnymi” w jakichkolwiek okolicznościach.
(50)
W celu zapewnienia odpowiedniego upublicznienia koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi o wartości równej pewnemu progowi lub powyżej niego udzielanych przez podmioty zamawiające lub instytucje zamawiające udzielenie tych koncesji powinna poprzedzać obowiązkowa publikacja ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
(51)
Postępowania o udzielenie koncesji bez uprzedniego ogłoszenia, ze względu na ich niekorzystny wpływ na konkurencję, powinny być dozwolone wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Możliwość stosowania tego wyjątku należy ograniczyć do przypadków, w których od początku oczywiste jest, że publikacja ogłoszenia nie zapewni udziału większej liczby konkurentów, zwłaszcza dlatego, że obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca, który może wykonać daną koncesję. Niemożność udzielenia koncesji jakiemukolwiek innemu wykonawcy nie powinna zaistnieć w wyniku działań samej instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w perspektywie przyszłego postępowania o udzielenie koncesji. Ponadto należy dokładnie ocenić dostępność odpowiednich rozwiązań alternatywnych.
(52)
Aby zapobiec izolacji rynku oraz utrudnieniu konkurencji, powinno się ograniczyć okres obowiązywania koncesji. Istnieje ponadto prawdopodobieństwo, że koncesje o bardzo długim okresie obowiązywania będą prowadzić do zamykania rynku, a tym samym utrudniać swobodny przepływ usług i swobodę przedsiębiorczości. Taki okres obowiązywania może być jednak uzasadniony, jeżeli jest on niezbędny do tego, aby umożliwić koncesjonariuszowi odzyskanie nakładów inwestycyjnych zaplanowanych na wykonanie koncesji oraz uzyskanie zwrotu z zainwestowanego kapitału. W konsekwencji w przypadku koncesji obowiązujących dłużej niż pięć lat okres ich obowiązywania powinien być ograniczony do okresu, podczas którego koncesjonariusz może odzyskać nakłady inwestycyjne na przeprowadzenie robót budowlanych oraz świadczenie usług, a także zapewnić sobie zwrot z zainwestowanego kapitału w normalnych warunkach funkcjonowania, z uwzględnieniem szczególnych zobowiązań umownych podjętych przez koncesjonariusza, by sprostać wymogom dotyczącym na przykład jakości lub ceny zapewnianych użytkownikom. Szacunkowa ocena powinna być ważna w chwili udzielania koncesji. Powinna istnieć możliwość objęcia nią początkowych i kolejnych inwestycji uznawanych za konieczne w przypadku realizacji koncesji, w szczególności wydatków na infrastrukturę, praw autorskich, patentów, sprzętu, logistyki, zatrudnienia, wyszkolenia personelu i wydatków początkowych. Maksymalny okres obowiązywania koncesji powinien być wskazany w dokumentach koncesji, chyba że okres obowiązywania jest jednym z kryteriów udzielenia zamówienia. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny zawsze mieć możliwość udzielenia koncesji na okres krótszy niż okres konieczny do odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych, pod warunkiem że powiązana rekompensata nie eliminuje ryzyka operacyjnego.
(53)
Właściwe jest wyłączenie z pełnego zakresu stosowania niniejszej dyrektywy tylko tych usług, które mają ograniczony wymiar transgraniczny, takich jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne lub edukacyjne. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny reżim udzielania koncesji na takie usługi, uwzględniający fakt, że usługi te są nowo regulowane. Obowiązek publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego oraz ogłoszenia o udzieleniu koncesji dla każdej koncesji o wartości nie mniejszej niż wysokość progu ustanowionego w niniejszej dyrektywie stanowi odpowiedni sposób zapewnienia potencjalnym oferentom informacji na temat możliwości biznesowych, natomiast wszystkim zainteresowanym stronom udzielane są informacje o liczbie i rodzaju udzielonych koncesji. Ponadto państwa członkowskie powinny wprowadzić odpowiednie środki w odniesieniu do udzielania koncesji na te usługi, mające na celu zapewnienie zgodności tych postępowań z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwiające instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym uwzględnienie specyfiki przedmiotowych usług. Państwa członkowskie powinny zapewnić, by instytucje zamawiające i podmioty zamawiające miały możliwość uwzględnienia konieczności zagwarantowania innowacyjności, a także - zgodnie z art. 14 TFUE oraz protokołem nr 26 - wysokiego poziomu jakości i bezpieczeństwa, przystępności, równego traktowania i propagowania powszechnego dostępu oraz praw użytkowników.
(54)
Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Niniejsza dyrektywa nie uniemożliwia państwom członkowskim stosowania określonych kryteriów jakości przy wyborze usługodawców, takich jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach odniesienia na rzecz zapewniania jakości usług społecznych unijnego Komitetu Ochrony Socjalnej. Państwa członkowskie lub instytucje publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający udzielania koncesji, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.
(55)
Z uwagi na konieczność właściwego uwzględniania w procedurach udzielania koncesji wymogów środowiskowych, społecznych i związanych z pracą, szczególnie ważne jest, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające przyjmowały właściwe środki w celu zapewnienia zgodności z zobowiązaniami w obszarach prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, mających zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług oraz wynikających z przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, na szczeblu krajowym i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie jest zgodne z prawem Unii. Podczas realizacji koncesji zastosowanie powinny mieć również zobowiązania wynikające z umów międzynarodowych ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych w niniejszej dyrektywie. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia korzystniejszych dla pracowników. Właściwe środki powinny być stosowane zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie właściwe środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (15) w sposób zapewniający równe traktowanie oraz sposób, który nie powoduje bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji wykonawców i pracowników z innych państw członkowskich.
(56)
Powinno się uznawać, że usługi świadczone są w miejscu, w którym wykonywane są charakteryzujące je zadania. Jeżeli usługi świadczone są na odległość, na przykład usługi świadczone przez centra informacji telefonicznej, powinny być one uznawane za świadczone w miejscu ich wykonywania, niezależnie od miejsc i państw członkowskich, do których są skierowane.
(57)
Właściwe obowiązki mogłyby być odzwierciedlone w klauzulach umowy koncesji. Powinna także istnieć możliwość wprowadzenia do koncesji klauzul zapewniających przestrzeganie układów zbiorowych zgodnie z prawem unijnym. Nieprzestrzeganie właściwych obowiązków można uznać za poważne wykroczenie ze strony danego wykonawcy mogące skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji.
(58)
Kontrola przestrzegania przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinna być sprawowana na właściwych etapach postępowania o udzielenie koncesji, podczas stosowania zasad ogólnych regulujących kwalifikację uczestników i udzielanie koncesji oraz podczas stosowania kryteriów wykluczenia.
(59)
Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie powinien uniemożliwiać wprowadzenia lub zastosowania środków niezbędnych dla ochrony porządku publicznego, moralności publicznej, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia, życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, czy też innych środków środowiskowych, w szczególności z myślą o zrównoważonym rozwoju, pod warunkiem że środki te są zgodne z TFUE.
(60)
Aby zapewnić poufność w trakcie postępowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawcy nie powinni ujawniać przekazanych im informacji oznaczonych jako poufne. Nieprzestrzeganie tego obowiązku powinno skutkować zastosowaniem właściwych sankcji, jeżeli przewiduje to prawo cywilne i administracyjne danego państwa członkowskiego.
(61)
W celu zwalczania nadużyć finansowych, faworyzowania i korupcji oraz zapobiegania konfliktom interesów państwa członkowskie powinny przyjąć właściwe przepisy mające na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz równego traktowania wszystkich kandydatów i oferentów. Takie środki powinny mieć przede wszystkim na celu eliminowanie konfliktów interesów i innych poważnych nieprawidłowości.
(62)
W celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom składania wniosków i ofert instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny być zobowiązane do przestrzegania minimalnego terminu dotyczącego odbioru takich wniosków i ofert.
(63)
Wybór proporcjonalnych, niedyskryminujących i sprawiedliwych kryteriów kwalifikacji oraz ich stosowanie wobec wykonawców ma zasadnicze znaczenie dla umożliwienia im skutecznego dostępu do możliwości gospodarczych związanych z koncesjami. W szczególności umożliwienie kandydatowi polegania na zdolności innych podmiotów może mieć decydujące znaczenie dla umożliwienia udziału MŚP w przedmiotowych postępowaniach. Należy zatem wprowadzić przepis stanowiący, że kryteria kwalifikowania powinny dotyczyć wyłącznie zdolności zawodowych i technicznych oraz finansowej i gospodarczej sytuacji wykonawców, a także być powiązane z przedmiotem koncesji, powinny być określane w ogłoszeniu o koncesji i nie mogą, poza wyjątkowymi okolicznościami, wyłączać możliwości korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów, bez względu na charakter prawny jego powiązań z tymi podmiotami, jeżeli wykaże on instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu, że będzie dysponować niezbędnymi zasobami.
(64)
Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielenie koncesji, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielania koncesji lub warunków realizacji koncesji w odniesieniu do robót budowlanych lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie umów koncesji, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót lub usług, począwszy od wydobycia surowców na dany produkt aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub sprzedażą tych robót budowlanych lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Kryteria i warunki związane z takim procesem produkcyjnym lub dostarczania to na przykład fakt, że usługi będące przedmiotem koncesji są świadczone z wykorzystaniem energooszczędnych urządzeń. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej obejmuje to także kryteria udzielania koncesji lub warunki realizacji koncesji związane z wykorzystywaniem produktów sprawiedliwego handlu w trakcie wykonywania koncesji, która ma zostać udzielona. Kryteria i warunki związane ze sprzedażą i jej warunkami mogą dotyczyć na przykład wymogu zapłaty podwykonawcom ceny minimalnej i premii. Warunki realizacji koncesji związane z kwestiami środowiskowymi mogą obejmować na przykład minimalizację odpadów lub efektywne gospodarowanie zasobami.
(65)
Kryteria udzielania koncesji lub warunki realizacji koncesji dotyczące społecznych aspektów procesu produkcyjnego powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, i nie powinny być wybierane ani stosowane w sposób pośrednio lub bezpośrednio dyskryminujący wykonawców z innych państw członkowskich lub z państw trzecich będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (zwanego dalej „Porozumieniem GPA”) lub umów o wolnym handlu, których stroną jest Unia. Zatem wymogi dotyczące podstawowych warunków pracy regulowanych dyrektywą 96/71/WE, takich jak minimalna stawka wynagrodzenia, powinny pozostać na poziomie ustalonym na mocy przepisów krajowych lub układów zbiorowych stosowanych zgodnie z prawem unijnym w kontekście tej dyrektywy. Warunki realizacji koncesji mogą także mieć na celu sprzyjanie wdrażaniu środków propagowania równości kobiet i mężczyzn w miejscu pracy, zwiększania udziału kobiet w rynku pracy oraz ułatwiania łączenia pracy z życiem prywatnym, ochrony środowiska i dobrostanu zwierząt, a także przestrzegania co do istoty podstawowych konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy i zatrudniania większej liczby osób defaworyzowanych, niż przewidują to przepisy krajowe.
(66)
Środki, które mają na celu ochronę zdrowia personelu biorącego udział w procesie realizacji koncesji, wspieraniu integracji społecznej osób defaworyzowanych lub członków słabszych grup społecznych w zespole wyznaczonym do realizacji koncesji lub przeprowadzenie szkoleń z umiejętności potrzebnych przy danej koncesji, także mogą stanowić przedmiot kryteriów udzielania koncesji lub warunków realizacji koncesji, pod warunkiem że dotyczą robót budowlanych lub usług, które mają zostać zrealizowane na podstawie danej koncesji. Na przykład takie kryteria lub warunki mogą odnosić się m.in. do zatrudniania osób długo poszukujących pracy, czy wdrożenia działań szkoleniowych dla bezrobotnych lub ludzi młodych w trakcie realizacji koncesji, która ma zostać udzielona. W specyfikacjach technicznych instytucje zamawiające mogą umieścić takie wymogi społeczne, które bezpośrednio charakteryzują dany produkt lub daną usługę - są to np. dostępność dla osób niepełnosprawnych lub projektowanie dla wszystkich.
(67)
Wymogi techniczne i funkcjonalne sporządzane przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania koncesji na konkurencję. Takie wymogi powinny określać cechy charakterystyczne wymagane od robót budowlanych lub usług będących przedmiotem koncesji oraz mogą odnosić się do konkretnych procesów produkcyjnych lub świadczenia wymaganych robót budowlanych lub usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do jej wartości i celów. Konkretny proces produkcyjny może obejmować wymogi dotyczące dostępności dla osób niepełnosprawnych lub poziomów oddziaływania na środowisko. Tego rodzaju wymogi techniczne lub funkcjonalne są umieszczone w dokumentach dotyczących koncesji i są zgodne z zasadami równości traktowania oraz przejrzystości. Specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w sposób umożliwiający uniknięcie sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. W każdym przypadku oferty obejmujące roboty budowlane lub usługi, w tym dostawy towarzyszące takim robotom i usługom, zgodne w równoważny sposób z wymaganymi cechami powinny być uwzględniane przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające.
(68)
Koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których koncesjonariusz przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji. Z tego względu, z zastrzeżeniem zgodności z niniejszą dyrektywą i z zasadami przejrzystości i równego traktowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny dysponować znaczną elastycznością w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jednak by zapewnić równe traktowanie i przejrzystość na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji, należy zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, w tym informacje na temat charakteru i zakresu koncesji, ograniczenia liczby kandydatów, rozpowszechnianie informacji wśród kandydatów i oferentów oraz dostępność odpowiedniej ewidencji. Należy ponadto zapewnić nieodstępowanie od pierwotnych warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji, aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów.
(69)
Nie należy udzielać koncesji wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej lub których uznano winnymi korupcji, nadużycia ze szkodą dla interesów finansowych Unii, przestępstw terrorystycznych, prania pieniędzy, finansowania terroryzmu lub handlu ludźmi. Państwa członkowskie powinny jednak mieć możliwość przewidzenia odstępstwa od tych obowiązkowych wykluczeń w sytuacjach wyjątkowych, gdy nadrzędne wymogi w interesie ogólnym sprawiają, że udzielenie zamówienia jest niezbędne. Obowiązkowe wykluczenie na szczeblu unijnym powinno również obejmować wykonawców uchylających się od płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne.
(70)
Ponadto instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu poważnych lub powtarzalnych naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnego wykroczenia zawodowego, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Należy wyjaśnić, że poważne wykroczenie zawodowe może postawić pod znakiem zapytania uczciwość wykonawcy, co uniemożliwia udzielenie mu koncesji, niezależnie od tego, czy wykonawca dysponowałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolnością do realizacji koncesji. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający odpowiada za skutki swojej ewentualnej błędnej decyzji, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy - przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia - mogą one w dowolny odpowiedni sposób wykazać, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych koncesji lub innych zamówień zlecanych przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie usługi, istotne wady dostarczonego produktu lub wykonanej usługi, co uczyniło je niezdatnymi do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny przewidywać maksymalny czas trwania takich wykluczeń.
(71)
Należy jednak dopuścić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków w zakresie zgodności mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwych praktyk. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami zaangażowanymi w niewłaściwe praktyki, odpowiednia reorganizacja personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury kontroli wewnętrznej monitorującej zgodność z prawem oraz przyjęcie wewnętrznego regulaminu dotyczącego odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być nadal wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków w zakresie zgodności przyjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie koncesji. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić ustalenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Powinny one w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy przeprowadzenie stosownych ocen pozostawią poszczególnym instytucjom lub podmiotom zamawiającym, czy też zadanie to powierzą innym instytucjom na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym.
(72)
Istotne jest, by właściwe organy krajowe, takie jak np. agencje inspekcji pracy lub agencje ds. ochrony środowiska, poprzez stosowne działania leżące w zakresie ich obowiązków i kompetencji, zapewniły, by podwykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w postanowieniach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że postanowienia te oraz ich zastosowanie są zgodne z prawem Unii. Należy również zapewnić pewną przejrzystość w łańcuchu podwykonawców, gdyż da to instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym informacje na temat tego, kto znajduje się w danym momencie na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane lub które przedsiębiorstwa świadczą usługi w budynkach, infrastrukturze lub obszarach, takich jak ratusze, szkoły miejskie, obiekty sportowe, porty lub autostrady, za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują nadzór. Należy wyjaśnić, że zobowiązanie do dostarczania wymaganych informacji spoczywa na koncesjonariuszu, na podstawie odpowiednich klauzul, które każda instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający będą musiały zawrzeć we wszystkich postępowaniach o udzielenie koncesji, lub na podstawie zobowiązań, które państwa członkowskie nałożą na koncesjonariusza na mocy przepisów mających powszechne zastosowanie.
Należy również wyjaśnić, że warunki związane z przestrzeganiem wymogu zgodności z mającymi zastosowanie obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, ustanowionych prawem Unii, prawem krajowym, układami zbiorowymi lub międzynarodowymi przepisami prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy wymienionymi w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie jest zgodne z prawem Unii, powinny być stosowane każdorazowo, gdy prawo krajowe państwa członkowskiego przewiduje mechanizm solidarnej odpowiedzialności podwykonawców i koncesjonariusza. Ponadto należy jasno stwierdzić, że państwa członkowskie powinny mieć możliwość pójścia dalej, na przykład rozszerzając zobowiązania dotyczące przejrzystości lub umożliwiając instytucjom lub podmiotom zamawiającym weryfikowanie, czy w przypadku podwykonawców nie występuje żadna z sytuacji, która powodowałaby wykluczenie wykonawcy, albo wymagając takiego weryfikowania. Jeżeli stosuje się takie środki wobec podwykonawców, należy zapewnić spójność z przepisami mającymi zastosowanie wobec koncesjonariusza, tak aby istnieniu powodów obowiązkowego wykluczenia towarzyszył wymóg zmiany danego podwykonawcy. Jeżeli taka weryfikacja wykaże, że istnieją powody nieobowiązkowego wykluczenia, należy doprecyzować, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość żądania zmiany podwykonawcy. Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą być zobowiązane do wymagania zmiany danego podwykonawcy, jeżeli wykluczenie koncesjonariusza byłoby w takich przypadkach obowiązkowe. Należy również jasno wskazać, że państwa członkowskie zachowują swobodę ustanowienia w prawie krajowym bardziej rygorystycznych przepisów dotyczących odpowiedzialności.
(73)
Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające oceniają oferty na podstawie jednego lub kilku kryteriów udzielania koncesji. W celu zapewnienia przejrzystości i równego traktowania kryteria udzielania koncesji powinny zawsze być zgodne z pewnymi ogólnymi normami. Takie normy mogą dotyczyć czynników, które nie są jedynie natury gospodarczej, ale mają wpływ na wartość oferty z punktu widzenia instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego oraz pomagają określić ogólną korzyść gospodarczą instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Kryteria te powinny zostać ujawnione z wyprzedzeniem wszystkim potencjalnym kandydatom lub oferentom, dotyczyć przedmiotu umowy i nie powinny dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Powinny umożliwiać faktyczną konkurencję, a ich uzupełnienie powinny stanowić wymogi, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przekazanych przez oferentów. Kryteria udzielania koncesji powinny móc obejmować m.in. kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające również powinny wskazać kryteria udzielania koncesji, w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, by zapewnić równe traktowanie potencjalnych oferentów, umożliwiając im uwzględnienie wszystkich elementów istotnych podczas przygotowywania ofert.
W wyjątkowych przypadkach, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymuje ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły - z zachowaniem staranności - przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinny, w drodze wyjątku, móc zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić nowe możliwości, jakie niesie ze sobą to innowacyjne rozwiązanie, pod warunkiem że zmiana taka zapewnia równe traktowanie wszystkich obecnych lub potencjalnych oferentów, publikując nowe zaproszenie do składania ofert lub - w stosownych przypadkach - publikując nowe ogłoszenie o koncesji.
(74)
Publikację informacji dotyczących koncesji w znacznym stopniu mogą ułatwić elektroniczne środki informacji i komunikacji; mogą one też przyspieszyć procesy udzielania koncesji i zwiększyć ich przejrzystość. Środki te mogłyby stać się standardowymi środkami komunikacji i wymiany informacji podczas postępowań o udzielanie koncesji, ponieważ niezmiernie poszerzają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie koncesji na całym rynku wewnętrznym.
(75)
Umowy koncesji zazwyczaj obejmują długoterminowe, złożone ustalenia techniczne i finansowe, których okoliczności często się zmieniają. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje koncesji w okresie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnym zamówieniu, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. Zmiany te wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej koncesji. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, jeżeli zostałyby uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. Modyfikacje koncesji skutkujące nieznaczną zmianą wartości koncesji do określonego poziomu powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Dlatego też oraz aby zapewnić pewność prawa, niniejsza dyrektywa powinna przewidzieć progi minimalne, poniżej których nowe postępowanie o udzielenie koncesji nie jest wymagane. Zmiany koncesji powyżej tych progów powinny być możliwe bez potrzeby przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z określonymi warunkami. Może to na przykład dotyczyć przypadków, gdy zmiany są konieczne w wyniku wniosków instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających w odniesieniu do wymogów bezpieczeństwa i z uwzględnieniem specyfiki takich działań, jak na przykład funkcjonowanie urządzeń związanych ze sportami górskimi lub z turystyką, gdy przepisy prawa zmieniają się, by objąć powiązane rodzaje ryzyka, w zakresie, w jakim takie zmiany są zgodne z odpowiednimi warunkami określonymi w niniejszej dyrektywie.
(76)
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. W takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z uwzględnieniem dostępnych im środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie ma ono jednak zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całej koncesji, na przykład przez zastąpienie robót budowlanych, które mają zostać wykonane, lub usług, które mają być świadczone, innym przedmiotem koncesji lub przez całkowitą zmianę rodzaju koncesji, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. W przypadku koncesji udzielonych do celów wykonywania działalności innej niż ta, o której mowa w załączniku II, wzrost wartości niewymagający wszczęcia nowego postępowania nie powinien przekraczać 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, ograniczenie to powinno mieć zastosowanie do wartości każdej modyfikacji. Celem takich kolejnych modyfikacji nie powinno być obchodzenie przepisów niniejszej dyrektywy.
(77)
Zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości zwycięski oferent nie powinien - np. w przypadku rozwiązania umowy koncesji z powodu niedociągnięć w realizacji - zostać zastąpiony innym wykonawcą bez ponownego poddania koncesji procedurze konkurencyjnej. Zwycięski oferent realizujący koncesję, w szczególności w przypadku, gdy koncesja została udzielona grupie wykonawców, powinien jednak mieć możliwość przejścia w trakcie realizacji koncesji pewnych zmian strukturalnych, takich jak czysto wewnętrzne reorganizacje, przejęcia, połączenia i nabycia, czy też postępowanie upadłościowe. Tego rodzaju zmiany strukturalne nie powinny automatycznie wiązać się z wymogiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji dla koncesji realizowanej przez tego oferenta.
(78)
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość przewidzenia modyfikacji umowy w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia możliwe jest wprowadzanie modyfikacji do pierwotnej koncesji. Należy zatem wyjaśnić, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą na przykład przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by urządzenia komunikacyjne, które mają być dostarczane w pewnym okresie, były cały czas odpowiednie, także w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na mocy takich odpowiednio jasno sformułowanych klauzul powinno być również możliwe przewidywanie dostosowań koncesji, które okażą się konieczne z uwagi na techniczne trudności, jakie pojawią się podczas funkcjonowania lub utrzymania. Należy też przypomnieć, że koncesja mogłaby na przykład obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i zapewniać nadzwyczajne działania związane z utrzymaniem, które mogłyby się okazać konieczne, by zapewnić ciągłość świadczenia usługi publicznej.
(79)
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą spotkać się z sytuacjami, gdy dodatkowe roboty budowlane lub usługi staną się konieczne. W takich przypadkach, pod warunkiem że warunki określone w niniejszej dyrektywie są spełnione, modyfikacja pierwotnej koncesji bez nowego postępowania o udzielenie koncesji powinna być uznawana za uzasadnioną.
(80)
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające napotykają czasem okoliczności, które wymagają wcześniejszego rozwiązania umowy koncesji w celu przestrzegania obowiązków wynikających z unijnego prawa w dziedzinie koncesji. Państwa członkowskie powinny zatem zapewnić instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość - na warunkach określonych przez prawo krajowe - rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, jeśli wymaga tego prawo unijne.
(81)
W celu zapewnienia odpowiedniej ochrony prawnej kandydatów oraz oferentów w postępowaniach o udzielenie koncesji, jak również skutecznego egzekwowania wykonywania niniejszej dyrektywy oraz zasad wynikających z TFUE, dyrektywa Rady 89/665/EWG (16) oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG (17) powinny mieć również zastosowanie do koncesji na usługi oraz koncesji na roboty budowlane, udzielanych zarówno przez instytucje zamawiające, jak i podmioty zamawiające. Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywy 89/665/EWG oraz 92/13/EWG.
(82)
Do przetwarzania danych osobowych na podstawie niniejszej dyrektywy należy stosować przepisy dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (18).
(83)
Państwa członkowskie mają obowiązek konsekwentnego i systematycznego monitorowania wdrażania i funkcjonowania przepisów dotyczących udzielania koncesji w celu zapewnienia wydajnego i jednolitego stosowania unijnego prawa.
(84)
Komisja powinna dokonać przeglądu wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny, w szczególności z uwzględnieniem takich czynników, jak transgraniczne udzielanie koncesji, udział MŚP i koszty transakcji, wynikającego z zastosowania progów określonych w niniejszej dyrektywie oraz z wyłączenia określonego w art. 12 uwzględniającego szczególne struktury w sektorze wodnym. Komisja powinna przedstawić sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. XXIV ust. 7 Porozumienia GPA będzie ono przedmiotem dalszych negocjacji trzy lata po jego wejściu w życie i okresowo po upływie tego terminu. W związku z tym należy sprawdzić zasadność poziomu progów, w kontekście negocjacji na mocy Porozumienia GPA, mając na uwadze wpływ inflacji i koszty transakcji. W razie potrzeby i w stosownych przypadkach Komisja powinna przeanalizować zaproponowanie w trakcie kolejnej rundy negocjacji podwyższenia progów mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA. W przypadku zmian tych progów sprawozdanie przygotowane przez Komisję powinno, w stosownych przypadkach, skutkować wnioskiem ustawodawczym w sprawie zmiany progu określonego w niniejszej dyrektywie.
(85)
W celu dostosowania się do szybkich zmian technicznych, gospodarczych i regulacyjnych należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjęcia aktów delegowanych zgodnie z art. 290 TFUE w odniesieniu do przeglądu wykazu aktów zawartego w załączniku III, przeglądu procedur technicznych dotyczących metod wyliczania progu, jak również do okresowej korekty samego progu, zmiany odniesień do nomenklatury CPV oraz dostosowania wykazu w załączniku X. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów. Przygotowując i opracowując akty delegowane, Komisja powinna zapewnić jednoczesne, terminowe i odpowiednie przekazywanie stosownych dokumentów Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.
(86)
Aby zapewnić jednolite warunki odnoszące się do postępowania dotyczącego sporządzania i przekazywania ogłoszeń oraz wysyłania i publikowania danych, o których mowa w załącznikach V, VII i VIII, należy przekazać Komisji uprawnienia wykonawcze. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 (19). W przypadku przyjmowania tych aktów wykonawczych, które nie mają wpływu na sytuację finansową ani na charakter i zakres obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy, należy stosować procedurę doradczą. Akty te charakteryzują się bowiem tym, że mają wyłącznie administracyjny cel i służą ułatwieniu stosowania niniejszej dyrektywy.
(87)
Ponieważ cel niniejszej dyrektywy, to jest koordynacja przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich mających zastosowanie do niektórych postępowań o udzielenie koncesji nie może zostać osiągnięty w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, a możliwe jest jego lepsze osiągnięcie na poziomie Unii, może ona podjąć działania zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 TUE. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule, niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
(88)
Zgodnie ze wspólną deklaracją polityczną państw członkowskich i Komisji dotyczącą dokumentów wyjaśniających z dnia 28 września 2011 r., państwa członkowskie zobowiązały się do przedstawienia, w uzasadnionych przypadkach, powiadomienia o środkach transpozycji wraz z co najmniej jednym dokumentem wyjaśniającym związki między elementami dyrektywy a odpowiadającymi im częściami krajowych instrumentów transpozycyjnych. W odniesieniu do niniejszej dyrektywy ustawodawca uznaje, że przekazanie takich dokumentów jest uzasadnione,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
TYTUŁ I
PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I DEFINICJE
ROZDZIAŁ I
Zakres stosowania, zasady ogólne i definicje
SEKCJA I
PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I PRÓG
Artykuł 1
Przedmiot i zakres stosowania
Artykuł 2
Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej
Artykuł 3
Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości
Artykuł 4
Swoboda określania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym
Artykuł 5
Definicje
Artykuł 6
Instytucje zamawiające
Artykuł 7
Podmioty zamawiające
Artykuł 8
Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji
Artykuł 9
Korekta progu
SEKCJA II
WYŁĄCZENIA
Artykuł 10
Wyłączenia dotyczące koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające
Artykuł 11
Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej
Artykuł 12
Wyłączenia szczególne w sektorze wodnym
Artykuł 13
Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu
Artykuł 14
Koncesje udzielane przedsięwzięciu typu joint venture lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład przedsięwzięcia typu joint venture
Artykuł 15
Zgłoszenie informacji przez podmioty zamawiające
Artykuł 16
Wyłączenie rodzajów działalności, które bezpośrednio podlegają konkurencji
Artykuł 17
Koncesje między podmiotami w sektorze publicznym
SEKCJA III
Przepisy ogólne
Artykuł 18
Okres obowiązywania koncesji
Artykuł 19
Usługi społeczne i inne szczególne usługi
Artykuł 20
Koncesje mieszane
Artykuł 21
Zamówienia mieszane obejmujące aspekty obronności lub bezpieczeństwa
Artykuł 22
Koncesje obejmujące zarówno rodzaje działalności, o których mowa w załączniku II, jak i inne rodzaje działalności
Artykuł 23
Koncesje dotyczące rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i rodzajów działalności obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa
SEKCJA IV
Sytuacje szczególne
Artykuł 24
Koncesje zastrzeżone
Artykuł 25
Usługi badawcze i rozwojowe
ROZDZIAŁ II
Zasady
Artykuł 26
Wykonawcy
Artykuł 27
Nomenklatury
Artykuł 28
Poufność
Artykuł 29
Przepisy mające zastosowanie do komunikacji
TYTUŁ II
PRZEPISY DOTYCZĄCE UDZIELANIA KONCESJI: ZASADY OGÓLNE I GWARANCJE PROCEDURALNE
ROZDZIAŁ I
Zasady ogólne
Artykuł 30
Zasady ogólne
Artykuł 31
Ogłoszenia o koncesji
Artykuł 32
Ogłoszenia o udzieleniu koncesji
Artykuł 33
Forma i sposób publikacji ogłoszeń
Artykuł 34
Dostępność w formie elektronicznej dokumentów koncesji
Artykuł 35
Zwalczanie korupcji i zapobieganie konfliktom interesów
ROZDZIAŁ II
Gwarancje proceduralne
Artykuł 36
Wymogi techniczne i funkcjonalne
Artykuł 37
Gwarancje proceduralne
Artykuł 38
Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów
Artykuł 39
Terminy składania wniosków i ofert dotyczących koncesji
Artykuł 40
Informowanie kandydatów i oferentów
Artykuł 41
Kryteria udzielenia koncesji
TYTUŁ III
PRZEPISY DOTYCZĄCE WYKONANIA KONCESJI
Artykuł 42
Podwykonawstwo
Artykuł 43
Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania
Artykuł 44
Rozwiązanie umowy koncesji
Artykuł 45
Monitorowanie i sprawozdawczość
TYTUŁ IV
ZMIANY DYREKTYW 89/665/EWG I 92/13/EWG
Artykuł 46
Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG
Artykuł 47
Zmiany w dyrektywie 92/13/EWG
TYTUŁ V
PRZEKAZANIE UPRAWNIEŃ, UPRAWNIENIA WYKONAWCZE I PRZEPISY KOŃCOWE
Artykuł 48
Wykonywanie przekazanych uprawnień
Artykuł 49
Tryb pilny
Artykuł 50
Procedura komitetowa
Artykuł 51
Transpozycja
Artykuł 52
Przepisy przejściowe
Artykuł 53
Monitorowanie i sprawozdawczość
Artykuł 54
Wejście w życie
Artykuł 55
Adresaci
ZAŁĄCZNIKI
ZAŁĄCZNIK I
WYKAZ RODZAJÓW DZIAŁALNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 5 PKT 7
ZAŁĄCZNIK II
DZIAŁALNOŚĆ PROWADZONA PRZEZ PODMIOTY ZAMAWIAJĄCE W ROZUMIENIU ART. 7
ZAŁĄCZNIK III
WYKAZ UNIJNYCH AKTÓW PRAWNYCH, O KTÓRYM MOWA W ART. 7 UST. 2 LIT. B)
ZAŁĄCZNIK IV
USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 19
ZAŁĄCZNIK V
INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O KONCESJI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 31
ZAŁĄCZNIK VI
INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ WE WSTĘPNYCH OGŁOSZENIACH INFORMACYJNYCH DOTYCZĄCYCH KONCESJI ZWIĄZANE Z USŁUGAMI SPOŁECZNYMI I INNYMI SZCZEGÓLNYMI USŁUGAMI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 31 UST. 3
ZAŁĄCZNIK VII
INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 32
ZAŁĄCZNIK VIII
INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI DOTYCZĄCYCH KONCESJI NA USŁUGI SPOŁECZNE I INNE KONKRETNE USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 32
ZAŁĄCZNIK IX
WYMOGI DOTYCZĄCE PUBLIKACJI
ZAŁĄCZNIK X
WYKAZ MIĘDZYNARODOWYCH KONWENCJI W ZAKRESIE PRAWA SOCJALNEGO I PRAWA OCHRONY ŚRODOWISKA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 30 UST. 3
ZAŁĄCZNIK XI
INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIU O MODYFIKACJI KONCESJI W OKRESIE JEJ OBOWIĄZYWANIA ZGODNIE Z ART. 43
TYTUŁ I
PRZEDMIOT, ZAKRES STOSOWANIA, ZASADY OGÓLNE I DEFINICJE
ROZDZIAŁ I
Zakres stosowania, zasady ogólne i definicje
Sekcja I
Przedmiot, zakres stosowania, zasady ogólne i próg
Artykuł 1
Przedmiot i zakres stosowania
1. Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji, których szacunkowa wartość jest nie mniejsza niż próg określony w art. 8.
2. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do udzielania wykonawcom koncesji na roboty budowlane lub usługi przez:
a)
instytucje zamawiające; lub
b)
podmioty zamawiające, pod warunkiem że roboty budowlane lub usługi przeznaczone są do prowadzenia jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II.
3. Niniejszą dyrektywę stosuje się z zastrzeżeniem art. 346 TFUE.
4. Porozumienia, decyzje lub inne instrumenty prawne regulujące przekazanie uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem zadań publicznych między instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi lub grupami instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, które nie przewidują wypłaty wynagrodzenia za realizację zadań określonych w umowie, uznaje się za kwestię, która podlega uregulowaniom wewnętrznym w danym państwie członkowskim i na którą w związku z tym niniejsza dyrektywa nie ma żadnego wpływu.
Artykuł 2
Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej
1. Niniejsza dyrektywa uznaje zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem unijnym. Organy władzy publicznej mają swobodę decydowania o tym, jak najlepiej zarządzać wykonaniem robót budowlanych lub świadczeniem usług, aby zapewnić w szczególności wysoki poziom jakości, bezpieczeństwa i przystępności, równe traktowanie i propagowanie powszechnego dostępu oraz praw użytkowników w dziedzinie usług publicznych.
Wspomniane organy władzy publicznej mogą wybrać, czy wykonują swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzają ich wykonanie wykonawcom.
2. Niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na systemy państw członkowskich dotyczące prawa własności. W szczególności nie wymaga prywatyzowania przedsiębiorstw publicznych świadczących usługi publiczne.
Artykuł 3
Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości
1. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców i brak dyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Przygotowanie postępowania o udzielenie koncesji, w tym oszacowanie wartości, nie może zostać dokonane z zamiarem wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców lub niektórych robót budowlanych, dostaw lub usług.
2. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mają na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz realizacji umowy, zgodnie z art. 28.
Artykuł 4
Swoboda określania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym
1. Niniejsza dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie określenia, w zgodzie z prawem unijnym, co uważają za usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, w jaki sposób usługi te powinny być zorganizowane i finansowane, zgodnie z zasadami pomocy państwa, oraz jakim szczegółowym wymogom powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie ma również wpływu na sposób, w jaki państwa członkowskie organizują swoje systemy zabezpieczenia społecznego.
2. Zakres niniejszej dyrektywy nie obejmuje usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym.
Artykuł 5
Definicje
Do celów niniejszej dyrektywy mają zastosowanie następujące definicje:
1)
„koncesje” oznaczają koncesje na roboty budowlane lub koncesje na usługi, jak określono w lit. a) i b) poniżej:
a)
„koncesja na roboty budowlane” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością;
b)
„koncesja na usługi” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług - innych niż wykonanie robót budowlanych, o których mowa w lit. a) - i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością.
Udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacją tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne;
2)
„wykonawca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenia przedsiębiorstw, które oferują wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku;
3)
„kandydat” oznacza wykonawcę, który ubiegał się o zaproszenie lub został zaproszony do udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji;
4)
„oferent” oznacza wykonawcę, który złożył ofertę;
5)
„koncesjonariusz” oznacza wykonawcę, któremu udzielono koncesji;
6)
„pisemne” lub „na piśmie” oznacza każde wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić, a następnie przekazać, w tym informacje przesyłane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych;
7)
„wykonanie robót budowlanych” oznacza wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego, lub realizację, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający mające decydujący wpływ na rodzaj lub projekt obiektu;
8)
„obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;
9)
„środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;
10)
„prawo wyłączne” oznaczają prawo przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego za pomocą dowolnych przepisów ustawodawczych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych, zgodnych z Traktatami, które skutkuje zastrzeżeniem wykonywania działalności dla jednego wykonawcy oraz które wywiera istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez innych wykonawców;
11)
„prawo specjalne” oznacza prawo przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego za pomocą dowolnych przepisów ustawodawczych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych, zgodnych z Traktatami, które skutkuje zastrzeżeniem wykonywania działalności dla dwóch lub więcej wykonawców oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez innych wykonawców;
12)
„dokumenty koncesji” oznaczają wszelkie dokumenty, które wytworzyła lub do których odwołuje się instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w celu opisania lub ustalenia elementów koncesji lub postępowania, w tym ogłoszenie o koncesji, wymogi techniczne i funkcjonalne, proponowane warunki umowy koncesji, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów, informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty dodatkowe;
13)
„innowacje” oznaczają wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych m.in. po to, by pomóc rozwiązać wyzwania społeczne lub wspierać strategię „Europa 2020”.
Artykuł 6
Instytucje zamawiające
1. Do celów niniejszej dyrektywy „instytucje zamawiające” oznaczają państwo, władze regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego lub stowarzyszenia złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego inne niż takie władze, podmioty lub stowarzyszenia prowadzące jeden z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II i udzielające koncesji do celów wykonywania jednego z tych rodzajów działalności.
2. „Władze regionalne” obejmują wszystkie organy jednostek administracyjnych wymienione w sposób niewyczerpujący w klasyfikacji na poziomie NUTS 1 i 2, o której mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady (20).
3. „Władze lokalne” obejmują wszystkie organy jednostek administracyjnych wchodzących w zakres NUTS 3 oraz mniejszych jednostek administracyjnych, o których mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003.
4. „Podmioty prawa publicznego” oznaczają podmioty, które posiadają wszystkie poniższe cechy:
a)
zostały utworzone w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
b)
posiadają osobowość prawną; oraz
c)
są finansowane w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; lub których zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów lub władz; lub ponad połowa członków ich organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
Artykuł 7
Podmioty zamawiające
1. Do celów niniejszej dyrektywy „podmioty zamawiające” oznaczają podmioty prowadzące jeden z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i udzielające koncesji do celów prowadzenia jednego z tych rodzajów działalności, i które są jednym z następujących podmiotów:
a)
państwo, władze regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego lub stowarzyszenia złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego;
b)
przedsiębiorstwa publiczne zdefiniowane w ust. 4 niniejszego artykułu;
c)
podmioty inne niż te, o których mowa w lit. a) i b) niniejszego ustępu, lecz które działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II.
2. Podmioty, którym przyznano prawa specjalne lub prawa wyłączne w drodze procedury zapewniającej odpowiednie upublicznienie i których przyznanie opierało się na obiektywnych kryteriach, nie stanowią „podmiotów zamawiających” w rozumieniu ust. 1 lit. c). Procedury takie obejmują:
a)
procedury udzielania zamówienia z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie spełniające wymogi dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (21) oraz dyrektywy 2014/25/UE, dyrektywy 2009/81/WE lub niniejszej dyrektywy;
b)
procedury, których podstawę stanowią inne unijne akty prawne wymienione w załączniku III, zapewniające odpowiednią uprzednią przejrzystość w zakresie przyznawania zezwoleń w oparciu o obiektywne kryteria.
3. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w odniesieniu do zmian wykazu unijnych aktów ustawodawczych zawartego w załączniku III, w przypadku gdy takie zmiany okażą się konieczne w związku z uchyleniem lub zmianą tych aktów lub ze względu na przyjęcie nowych aktów prawnych.
4. „Przedsiębiorstwo publiczne” oznacza każde przedsiębiorstwo, na które instytucje zamawiające mogą wywierać bezpośrednio lub pośrednio dominujący wpływ na mocy ich prawa własności, udziału finansowego we wspomnianym przedsiębiorstwie lub poprzez zasady określające jego działanie.
Dominujący wpływ ze strony instytucji zamawiających zakłada się w następujących przypadkach, w których te instytucje bezpośrednio lub pośrednio:
a)
posiadają większość subskrybowanego kapitału przedsiębiorstwa;
b)
kontrolują większość głosów związanych z udziałami w danym przedsiębiorstwie lub z wyemitowanymi przez nie akcjami;
c)
mogą powoływać ponad połowę członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego tego przedsiębiorstwa.
Artykuł 8
Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji
1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do koncesji, których wartość jest równa lub wyższa niż 5 186 000 EUR.
2. Wartość koncesji to całkowity obrót koncesjonariusza wytworzony podczas okresu obowiązywania umowy, bez VAT, oszacowany przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane i usługi będące przedmiotem koncesji oraz dostawy towarzyszące takim robotom i usługom.
Ta szacunkowa wartość obowiązuje w chwili wysłania ogłoszenia o koncesji lub, w przypadku gdy nie przewiduje się takiego ogłoszenia, w chwili rozpoczęcia przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający postępowania o udzielenie koncesji, na przykład, w stosownych przypadkach przez nawiązanie kontaktu z wykonawcami w związku z koncesją.
Do celów ust. 1, jeżeli wartość koncesji w chwili jej udzielania jest o ponad 20 % wyższa niż jej wartość szacunkowa, obowiązującą kwotą szacunkową jest wartość koncesji w chwili jej udzielenia.
3. Szacunkową wartość koncesji oblicza się przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji. Przy szacowaniu wartości koncesji instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, w stosownych przypadkach, uwzględniają w szczególności:
a)
wartość wszelkich opcji i ewentualne przedłużenie okresu obowiązywania koncesji;
b)
przychody z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników robót budowlanych lub usług inne niż te pobierane w imieniu instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego;
c)
płatności lub jakiekolwiek korzyści finansowe niezależnie od ich postaci, przekazywane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający albo jakikolwiek inny organ publiczny koncesjonariuszowi, co obejmuje rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i publiczne dotacje inwestycyjne;
d)
wartość dotacji lub wszelkich innych korzyści finansowych w jakiejkolwiek formie od osób trzecich z tytułu realizacji koncesji;
e)
przychody ze sprzedaży wszelkich aktywów wchodzących w skład koncesji;
f)
wartość wszelkich dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, pod warunkiem że są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług;
g)
nagrody lub płatności na rzecz kandydatów lub oferentów.
4. Wyboru metody wykorzystywanej do obliczania szacunkowej wartości koncesji nie można dokonywać z zamiarem wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. Koncesja nie może być dzielona ze skutkiem nieobjęcia jej zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.
5. W przypadku gdy proponowany obiekt budowlany lub usługa może skutkować udzieleniem koncesji w odrębnych częściach, uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części.
6. W przypadku, gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w niniejszym artykule, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części koncesji.
Artykuł 9
Korekta progu
1. Co dwa lata, począwszy od dnia 30 czerwca 2013 r., Komisja weryfikuje, czy próg określony w art. 8 ust. 1 odpowiada progowi ustanowionemu dla koncesji na roboty budowlane w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (zwanym dalej „Porozumieniem GPA”) oraz, w razie potrzeby, dokonuje jego korekty zgodnie z niniejszym artykułem.
Zgodnie z metodą obliczania określoną w Porozumieniu GPA Komisja oblicza wartość tego progu na podstawie średnich dziennych wartości euro w odniesieniu do specjalnych praw ciągnienia (SDR) z okresu 24 miesięcy, którego koniec przypada na dzień 31 sierpnia poprzedzającego korektę ze skutkiem od dnia 1 stycznia. Wartość progu poddanego takiej korekcie, w razie potrzeby, zaokrągla się w dół do pełnego tysiąca euro, aby zagwarantować uwzględnienie obowiązującego progu przewidzianego w Porozumieniu GPA wyrażonego w SDR.
2. Co dwa lata, począwszy od dnia 1 stycznia 2014 r., Komisja ustala, w walutach krajowych państw członkowskich, których walutą nie jest euro, wartości progu, o którym mowa w art. 8 ust. 1, skorygowane zgodnie z ust. 1 niniejszego artykułu.
Zgodnie z metodą obliczania określoną w Porozumieniu GPA podstawą ustalenia tych wartości są średnie dzienne wartości tych walut, odpowiadające mającemu zastosowanie progowi wyrażonemu w euro, z okresu 24 miesięcy, którego koniec przypada na dzień 31 sierpnia poprzedzającego korektę ze skutkiem od dnia 1 stycznia.
3. Komisja publikuje w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skorygowany próg, o którym mowa w ust. 1, odpowiadającą mu wartość w walucie krajowej, o której mowa w ust. 2 akapit pierwszy, oraz wartość ustaloną zgodnie z ust. 2 akapit drugi, na początku listopada następującego po ich korekcie.
4. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu dostosowania metodologii określonej w ust. 1 akapit drugi niniejszego artykułu do wszelkich zmian metodologii przewidzianej w Porozumieniu GPA odnośnie do korekty progu, o którym mowa w art. 8 ust. 1, oraz ustalenia odpowiadających mu wartości w walutach krajowych państw członkowskich, których walutą nie jest euro, jak określono w ust. 2 niniejszego artykułu.
Komisja jest również uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu skorygowania progu, o którym mowa w art. 8 ust. 1, zgodnie z ust. 1 niniejszego artykułu.
5. W przypadku gdy zachodzi konieczność skorygowania tego progu, a ograniczenia czasowe nie pozwalają na zastosowanie procedury określonej w art. 48, a zatem wymaga tego szczególnie pilna potrzeba, do aktów delegowanych przyjmowanych zgodnie z ust. 4 akapit drugi niniejszego artykułu ma zastosowanie procedura określona w art. 49.
Sekcja II
Wyłączenia
Artykuł 10
Wyłączenia dotyczące koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające
1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi udzielanych instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a) lub stowarzyszeniu takich instytucji lub podmiotów, na podstawie prawa wyłącznego.
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi udzielonych wykonawcom na podstawie prawa wyłącznego, które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami TFUE i unijnym aktami prawnymi określającymi wspólne zasady dostępu do rynku mającymi zastosowanie do rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II.
2. Na zasadzie odstępstwa od akapitu drugiego ust. 1 niniejszego artykułu, jeżeli w unijnych przepisach sektorowych, o których mowa w tym akapicie, nie określono obowiązków w zakresie przejrzystości mających zastosowanie do danego sektora, stosuje się postanowienia art. 32.
W przypadku gdy państwo członkowskie przyznaje wykonawcy wyłączne prawo do wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, informuje o tym Komisję w terminie jednego miesiąca od przyznania tego wyłącznego prawa.
3. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o udzieloną koncesję w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 (22) lub do koncesji na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007.
4. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, których instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ma obowiązek udzielić lub które ma obowiązek zorganizować, zgodnie z procedurami innymi niż określone w niniejszej dyrektywie, ustanowionymi przez:
a)
instrument prawny tworzący zobowiązania na mocy prawa międzynarodowego, taki jak umowa międzynarodowa zawarta zgodnie z TFUE między państwem członkowskim a co najmniej jednym państwem trzecim lub jego jednostkami terytorialnymi i obejmująca roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone na potrzeby wspólnej realizacji lub eksploatacji projektu przez ich sygnatariuszy;
b)
organizację międzynarodową.
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zgodnie z przepisami dotyczącymi zamówień określonymi przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, gdy przedmiotowe koncesje są w całości finansowane przez tę organizację lub instytucję. W przypadku koncesji współfinansowanych w przeważającej części przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą strony uzgadniają mające zastosowanie procedury udzielania zamówień.
Państwa członkowskie informują o wszelkich instrumentach prawnych określonych w akapicie pierwszym niniejszego ustępu lit. a) Komisję, która może skonsultować się z Komitetem Doradczym ds. Zamówień Publicznych, o którym mowa w art. 50.
Niniejszy ustęp nie ma zastosowania do koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w dyrektywie 2009/81/WE.
5. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w dyrektywie 2009/81/WE, regulowanych:
a)
szczególnymi zasadami proceduralnymi zgodnie z umową międzynarodową lub porozumieniem zawartym między jednym lub wieloma państwami członkowskimi a jednym lub wieloma państwami trzecimi;
b)
szczególnymi zasadami proceduralnymi na podstawie zawartej umowy międzynarodowej lub zawartego porozumienia międzynarodowego związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorstw państwa członkowskiego lub państwa trzeciego;
c)
szczególnymi zasadami proceduralnymi organizacji międzynarodowej, zakupującej do swoich celów lub do koncesji, które muszą być udzielane przez państwa członkowskie zgodnie z tymi zasadami.
6. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do udzielania koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, o czym mowa w dyrektywie 2009/81/WE, z wyjątkiem:
a)
koncesji, w przypadku których stosowanie niniejszej dyrektywy zobowiązałoby państwo członkowskie do dostarczenia informacji, których ujawnienie uznaje ono za sprzeczne z jego podstawowymi interesami bezpieczeństwa, lub koncesji, których udzielanie i realizacja są uznane za poufne lub którym muszą towarzyszyć szczególne środki bezpieczeństwa, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim, pod warunkiem że państwo członkowskie ustaliło, że ochrona podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki, takie jak środki, o których mowa w ust. 7;
b)
koncesji udzielanych w ramach programu współpracy, o którym mowa w art. 13 lit. c) dyrektywy 2009/81/WE;
c)
koncesji udzielanych przez rząd innemu rządowi, odnoszących się do robót budowlanych i usług bezpośrednio związanych ze sprzętem wojskowym lub sprzętem newralgicznym lub robotami budowlanymi i usługami przeznaczonymi specjalnie na cele wojskowe, bądź robotami budowlanymi i usługami mającymi newralgiczny charakter;
d)
koncesji udzielonych w państwie trzecim, realizowanych podczas rozmieszczenia sił poza terytorium Unii, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają udzielenia tych koncesji wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań; oraz
e)
innych koncesji, w odniesieniu do których przewidziano wyłączenie na podstawie niniejszej dyrektywy.
7. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, które nie są w inny sposób wyłączone na mocy ust. 6, w stopniu, w jakim ochrona istotnych interesów w zakresie bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki na przykład przez nałożenie wymogów mających na celu ochronę poufnego charakteru informacji udostępnianych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą.
8. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi w zakresie:
a)
nabycia lub najmu gruntów, istniejących budynków lub innych nieruchomości lub praw do nich, bez względu na sposób finansowania;
b)
nabycia, opracowania, produkcji lub koprodukcji materiałów do audycji przeznaczonych na potrzeby audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, lub koncesji dotyczących czasu antenowego lub dostarczania audycji, udzielanych dostawcom audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Do celów niniejszej litery terminy „audiowizualne usługi medialne” i „dostawca usług medialnych” mają to samo znaczenie co odpowiednio w art. 1 ust. 1 lit. a) i d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE (23). Termin „audycja” ma to samo znaczenie co w art. 1 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, ale obejmuje także audycje radiowe i materiały do audycji radiowych. Ponadto, do celów niniejszego przepisu, termin „materiały do audycji” ma to samo znaczenie co termin „audycja”;
c)
usług arbitrażowych i pojednawczych;
d)
każdej z następujących usług prawnych:
(i)
zastępstwa prawnego klienta, wykonywanego przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 77/249/EWG (24) w:
-
postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym toczącym się w państwie członkowskim, państwie trzecim lub przed sądami, trybunałami krajowymi lub przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, lub
-
postępowaniu sądowym toczącym się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami;
(ii)
porad prawnych udzielanych w ramach przygotowywania dowolnego z postępowań, o których mowa w ppkt (i) niniejszej litery, lub w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań, pod warunkiem że porada jest udzielana przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy 77/249/EWG;
(iii)
usług poświadczania i uwierzytelniania dokumentów, które to usługi muszą świadczyć notariusze;
(iv)
usług prawnych świadczonych przez powierników lub wyznaczonych opiekunów lub innych usług prawnych, których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów;
(v)
innych usług prawnych, które w danym państwie członkowskim są związane - nawet okazjonalnie - z wykonywaniem władzy publicznej;
e)
usług finansowych związanych z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (25), usług banku centralnego oraz operacji przeprowadzanych z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności;
f)
pożyczek, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych;
g)
usług w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczonych przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objętym następującymi kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3 z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów;
h)
usługi dotyczące kampanii politycznych, objętych kodami CPV 79341400-0, 92111230-3 i 92111240-6, o ile udzielane są przez partię polityczną w kontekście kampanii wyborczej;
9. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi prowadzenia loterii objęte kodem CPV 92351100-7, udzielone przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego. Do celów niniejszego ustępu pojęcie „prawa wyłącznego” nie obejmuje praw wyłącznych, o których mowa w art. 7 ust. 2.
Przyznanie takich praw wyłącznych ogłasza się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
10. Niniejsza dyrektywa nie dotyczy koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające na potrzeby prowadzenia ich działalności w państwie trzecim, w warunkach, w których nie zachodzi fizyczne wykorzystanie sieci lub obszaru geograficznego w obrębie Unii.
Artykuł 11
Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, których głównym celem jest umożliwienie instytucjom zamawiającym udostępnienia lub eksploatacji publicznych sieci łączności lub świadczenia odbiorcom publicznym usługi łączności elektronicznej lub większej liczby usług łączności elektronicznej.
Na użytek niniejszego artykułu „publiczna sieć łączności” oraz „usługa łączności elektronicznej” mają takie samo znaczenie jak w dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (26).
Artykuł 12
Wyłączenia szczególne w sektorze wodnym
1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielonych na:
a)
zapewnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej;
b)
dostawę wody pitnej do takich sieci.
2. Niniejsza dyrektywa nie ma również zastosowania do koncesji, których przedmiot wymieniono poniżej, jeżeli są związane z działalnością określoną w ust. 1:
a)
projekty dotyczące inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20 % łącznej ilości wody dostępnej dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym; lub
b)
odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków.
Artykuł 13
Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu
1. Do celów niniejszego artykułu „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, którego sprawozdania roczne są skonsolidowane ze sprawozdaniami podmiotu zamawiającego, zgodnie z wymogami dyrektywy 2013/34/UE.
2. W przypadku podmiotów, które nie podlegają dyrektywie 2013/34/UE, „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, które:
a)
może, bezpośrednio lub pośrednio, podlegać dominującemu wpływowi podmiotu zamawiającego;
b)
może wywierać dominujący wpływ na podmiot zamawiający; lub
c)
wspólnie z podmiotem zamawiającym, podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa z mocy prawa własności, udziału finansowego lub zasad regulujących jego działanie.
Na użytek niniejszego ustępu „dominujący wpływ” ma takie samo znaczenie jak w art. 7 ust. 4 akapit drugi.
3. Niezależnie od przepisów art. 17 oraz pod warunkiem że spełnione są warunki określone w ust. 4 niniejszego artykułu, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych:
a)
przez podmiot zamawiający przedsiębiorstwu powiązanemu; lub
b)
przez wspólne przedsięwzięcie, utworzone wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, na rzecz przedsiębiorstwa powiązanego z jednym z tych podmiotów zamawiających.
4. Ust. 3 ma zastosowanie:
a)
do koncesji na usługi, pod warunkiem że co najmniej 80 % średnich całkowitych obrotów przedsiębiorstwa powiązanego przez poprzednie trzy lata, uwzględniając wszystkie usługi świadczone przez to przedsiębiorstwo, pochodzi ze świadczenia usług na rzecz podmiotu zamawiającego lub innych przedsiębiorstw, z którymi jest powiązane;
b)
do koncesji na roboty budowlane, pod warunkiem że co najmniej 80 % średnich całkowitych obrotów przedsiębiorstwa powiązanego w poprzednich trzech latach, uwzględniając wszystkie roboty budowlane wykonane przez to przedsiębiorstwo, pochodzi z realizacji robót budowlanych na rzecz podmiotu zamawiającego lub innych przedsiębiorstw, z którymi jest powiązane.
5. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia przedsiębiorstwa powiązanego lub rozpoczęcia jego działalności, nie są dostępne obroty za poprzednie trzy lata, wystarczy, że przedsiębiorstwo wykaże, że obroty, o których mowa w ust. 4 lit. a) lub b), są wiarygodne, w szczególności za pomocą prognoz handlowych.
6. Jeżeli więcej niż jedno przedsiębiorstwo powiązane z podmiotem zamawiającym, z którym tworzą grupę gospodarczą, realizuje te same lub podobne usługi lub roboty budowlane, wartości procentowe, o których mowa w ust. 4, są obliczane przy uwzględnieniu całkowitych obrotów pochodzących odpowiednio z realizacji usług lub robót budowlanych przez takie przedsiębiorstwa powiązane.
Artykuł 14
Koncesje udzielane przedsięwzięciu typu joint venture lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład przedsięwzięcia typu joint venture
Niezależnie od przepisów art. 17 oraz pod warunkiem że przedsięwzięcie typu joint venture zostało utworzone w celu wykonywania danej działalności przez okres co najmniej trzech lat oraz że dokument powołujący takie przedsięwzięcie przewiduje, że podmioty zamawiające, które tworzą przedsięwzięcie typu joint venture, pozostaną w jego składzie co najmniej przez ten sam okres, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez każdy z poniższych podmiotów:
a)
przedsięwzięcie typu joint venture, utworzone wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia rodzajów działalności, o których mowa w załącznika II, jednemu z tych podmiotów zamawiających;
b)
podmiot zamawiający takiemu przedsięwzięciu typu joint venture, w którego skład wchodzi ten podmiot.
Artykuł 15
Zgłoszenie informacji przez podmioty zamawiające
Podmioty zamawiające przekazują Komisji, na jej wniosek, następujące informacje dotyczące stosowania przepisów art. 13 ust. 2 i 3 oraz art. 14:
a)
nazwy danych przedsiębiorstw lub przedsięwzięć typu joint venture;
b)
charakter i wartość przedmiotowych koncesji;
c)
dowody uznane przez Komisję za niezbędne, by potwierdzić, że stosunki między przedsiębiorstwem lub przedsięwzięciem typu joint venture, którym udzielane są koncesje, a podmiotem zamawiającym odpowiadają wymogom art. 13 lub 14.
Artykuł 16
Wyłączenie rodzajów działalności, które bezpośrednio podlegają konkurencji
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające, w przypadku których, w stosunku do państwa członkowskiego, w którym te koncesje mają być realizowane, ustalono zgodnie z art. 35 dyrektywy 2014/25/UE, że działalność bezpośrednio podlega konkurencji zgodnie z art. 34 tej dyrektywy.
Artykuł 17
Koncesje między podmiotami w sektorze publicznym
1. Koncesja udzielona przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) osobie prawnej podlegającej przepisom prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęta zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; oraz
b)
ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a) niniejszego ustępu, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę taką może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.
2. Ustęp 1 ma także zastosowanie w przypadku, gdy kontrolowana osoba prawna będąca instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym, o którym mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), udziela koncesji instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu sprawującym nad nią kontrolę lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się koncesji, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy ustawodawstwa krajowego, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
3. Niemniej jednak instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a), który nie sprawuje nad osobą prawną podlegającą przepisom prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1 niniejszego artykułu, może udzielić koncesji tej osobie prawnej bez zastosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawują wspólnie z innymi instytucjami lub podmiotami zamawiającymi nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawują nad własnymi jednostkami;
b)
ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające; oraz
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Do celów akapitu pierwszego lit. a) niniejszego ustępu uznaje się, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające;
(ii)
wspomniane instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz
(iii)
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.
4. Umowa zawarta wyłącznie między dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a) nie jest objęta zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają;
b)
prowadzeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz
c)
uczestniczące instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy.
5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust. 4 lit. c), uwzględnia się średni całkowity obrót - lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną, instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a) - w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie koncesji.
Jeżeli, ze względu na datę utworzenia danej osoby prawnej, instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane dotyczące obrotu - lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty - za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczy wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych.
Sekcja III
Przepisy ogólne
Artykuł 18
Okres obowiązywania koncesji
1. Koncesje mają ograniczony okres obowiązywania. Jest on określany przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający na podstawie robót budowlanych lub usług zleconych koncesjonariuszowi.
2. W przypadku koncesji trwających ponad 5 lat maksymalny okres obowiązywania koncesji nie przekracza okresu, w którym koncesjonariusz może w uzasadniony sposób oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych na przeprowadzenie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem z zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji wymaganych na realizację konkretnych celów umownych.
Inwestycje uwzględnione do celów wyliczeń obejmują zarówno inwestycje początkowe, jak i inwestycje poczynione w okresie obowiązywania koncesji.
Artykuł 19
Usługi społeczne i inne szczególne usługi
Koncesje na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi wymienione w załączniku IV, objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, podlegają wyłącznie obowiązkom wynikającym z art. 31 ust. 3 i art. 32, 46 i 47.
Artykuł 20
Koncesje mieszane
1. Koncesji, których przedmiotem są zarówno roboty budowlane, jak i usługi, udziela się zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do tego rodzaju koncesji, który odpowiada głównemu przedmiotowi danej koncesji.
W przypadku koncesji mieszanych składających się częściowo z usług społecznych i innych usług szczególnych wymienionych w załączniku IV i częściowo z innych usług główny przedmiot określa się zgodnie z tym, która z szacowanych wartości danych usług jest większa.
2. W przypadku gdy poszczególne części danej koncesji można w obiektywny sposób rozdzielić, zastosowanie mają ust. 3 i 4. W przypadku gdy poszczególnych części danej koncesji nie można w obiektywny sposób rozdzielić, zastosowanie ma ust. 5.
W przypadku gdy część danej koncesji jest objęta art. 346 TFUE lub dyrektywą 2009/81/WE, zastosowanie ma art. 21 niniejszej dyrektywy.
W przypadku zamówień, które mają dotyczyć kilku rodzajów działalności, gdy jeden z nich podlega albo załącznikowi II do niniejszej dyrektywy, albo dyrektywie 2014/25/UE, mające zastosowanie przepisy określa się, odpowiednio, zgodnie z art. 22 niniejszej dyrektywy i art. 6 dyrektywy 2014/25/UE.
3. W przypadku umów, których przedmiotem są elementy objęte niniejszą dyrektywą, jak również inne elementy, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części. W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części, decyzję o tym, który z reżimów prawnych ma zastosowanie do każdej takiej odrębnej części, podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych danej odrębnej części.
W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, przepisy niniejszej dyrektywy - o ile ust. 4 niniejszego artykułu lub art. 21 nie stanowią inaczej - mają zastosowanie do udzielonej w ten sposób koncesji mieszanej, bez względu na wartość części, które w przeciwnym razie podlegałyby innemu reżimowi prawnemu, i bez względu na to, jakiemu reżimowi prawnemu podlegałyby te części w innym przypadku.
4. W przypadku umów mieszanych zawierających elementy koncesji oraz elementy zamówień publicznych objętych dyrektywą 2014/24/UE lub zamówień objętych dyrektywą 2014/25/UE, umowy mieszane są udzielane zgodnie z, odpowiednio, przepisami dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/25/UE.
5. Jeżeli poszczególnych części danej koncesji nie da się w obiektywny sposób rozdzielić, mający zastosowanie reżim prawny ustala się w oparciu o główny przedmiot tej koncesji.
W przypadku takich koncesji obejmujących zarówno elementy koncesji na usługi, jak i zamówień na dostawy, główny przedmiot określa się przez ustalenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa.
Artykuł 21
Zamówienia mieszane obejmujące aspekty obronności lub bezpieczeństwa
1. W przypadku umów mieszanych, których przedmiotem są elementy koncesji objęte niniejszą dyrektywą i zamówienia lub inne elementy objęte art. 346 TFUE lub dyrektywą 2009/81/WE, zastosowanie ma niniejszy artykuł.
W przypadku koncesji, które mają objąć kilka rodzajów działalności, gdy jeden z nich podlega albo załącznikowi II do niniejszej dyrektywy, albo dyrektywie 2014/25/UE, a inny podlega art. 346 TFUE lub dyrektywie 2009/81/WE, mające zastosowanie przepisy określa się, odpowiednio, zgodnie z art. 23 niniejszej dyrektywy i art. 26 dyrektywy 2014/25/UE.
2. W przypadku gdy poszczególne części danej koncesji można w obiektywny sposób rozdzielić, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części lub udzielić jednej koncesji.
W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części, decyzję o tym, który z reżimów prawnych ma zastosowanie do każdej takiej odrębnej części, podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych danej odrębnej części.
W przypadku gdy instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, do mającego zastosowanie reżimu prawnego mają zastosowanie następujące kryteria:
a)
w przypadku gdy część danej koncesji jest objęta art. 346 TFUE, lub różne części są objęte odpowiednio art. 346 TFUE i dyrektywą 2009/81/WE, koncesji można udzielić bez stosowania niniejszej dyrektywy, pod warunkiem że udzielenie jednej koncesji jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych;
b)
w przypadku gdy część danej koncesji jest objęta dyrektywą 2009/81/WE, koncesji można udzielić zgodnie z niniejszą dyrektywą lub z dyrektywą 2009/81/WE, pod warunkiem że udzielenie jednej koncesji jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych.
Decyzja o udzieleniu jednej koncesji nie może być jednak podjęta w celu wyłączenia koncesji ze stosowania niniejszej dyrektywy albo dyrektywy 2009/81/WE.
3. Jeżeli poszczególnych części danej koncesji nie da się w obiektywny sposób rozdzielić, koncesji można udzielić bez stosowania niniejszej dyrektywy, gdy obejmuje ona elementy, do których ma zastosowanie art. 346 TFUE. W innym przypadku instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą zdecydować o udzieleniu koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą lub zgodnie z dyrektywą 2009/81/WE.
Artykuł 22
Koncesje obejmujące zarówno rodzaje działalności, o których mowa w załączniku II, jak i inne rodzaje działalności
1. W drodze odstępstwa od art. 20, w przypadku koncesji, które mają dotyczyć kilku rodzajów działalności, podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji do celów każdego rodzaju działalności lub udzielić jednej koncesji. Jeżeli podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnej koncesji, decyzję w sprawie przepisów mających zastosowanie do każdej z tych odrębnych koncesji podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych każdego odnośnego rodzaju działalności.
Niezależnie od art. 20, w przypadku gdy podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, zastosowanie mają ust. 2 i 3 niniejszego artykułu. Jednak gdy jeden z danych rodzajów działalności jest objęty art. 346 TFUE lub dyrektywą 2009/81/WE, zastosowanie ma art. 23 niniejszej dyrektywy.
Wyboru między udzieleniem jednej koncesji a udzieleniem kilku odrębnych koncesji nie można dokonywać w celu wyłączenia jednej lub kilku koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub, w stosownych przypadkach, z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/25/UE.
2. Koncesja obejmująca kilka różnych rodzajów działalności podlega zasadom dotyczącym działalności, która stanowi działalność główną.
3. W przypadku koncesji, w odniesieniu do których obiektywnie nie jest możliwe określenie rodzaju działalności, którego ta koncesja ma dotyczyć, mające zastosowanie przepisy określa się w następujący sposób:
a)
koncesji można udzielić zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy mającymi zastosowanie do koncesji udzielonych przez instytucje zamawiające, jeżeli jeden z rodzajów działalności, których dotyczy koncesja podlega przepisom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do koncesji udzielonych przez instytucje zamawiające, a inny rodzaj podlega przepisom niniejszej dyrektywy mającym zastosowanie do koncesji udzielonych przez podmioty zamawiające;
b)
koncesji udziela się zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE, jeżeli jeden z rodzajów działalności, którego ta koncesja ma dotyczyć, podlega niniejszej dyrektywie, a drugi - dyrektywie 2014/24/UE;
c)
koncesji udziela się zgodnie z niniejszą dyrektywą, jeżeli jeden z rodzajów działalności, którego dotyczy ta koncesja, podlega niniejszej dyrektywie, a drugi nie podlega ani niniejszej dyrektywy, ani dyrektywie 2014/24/UE, ani dyrektywie 2014/25/UE.
Artykuł 23
Koncesje dotyczące rodzajów działalności, o których mowa w załączniku II, i rodzajów działalności obejmujących aspekty obronności lub bezpieczeństwa
1. W przypadku koncesji, które mają dotyczyć kilku rodzajów działalności, podmioty zamawiające mogą zadecydować o udzieleniu odrębnych koncesji do celów każdego rodzaju działalności lub o udzieleniu jednej koncesji. W przypadku gdy podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu odrębnych koncesji na poszczególne części, decyzję o tym, który z reżimów prawnych ma zastosowanie do każdej takiej odrębnej koncesji, podejmuje się na podstawie cech charakterystycznych odnośnej odrębnej działalności.
Niezależnie od art. 21, w przypadku gdy podmioty zamawiające podejmą decyzję o udzieleniu jednej koncesji, zastosowanie ma ust. 2 niniejszego artykułu.
Wyboru między udzieleniem jednej koncesji a udzieleniem kilku odrębnych koncesji nie można jednak dokonywać w celu wyłączenia jednej lub kilku koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy ani dyrektywy 2009/81/WE.
2. W przypadku gdy koncesje mają obejmować rodzaj działalności podlegający przepisom niniejszej dyrektywy i inny rodzaj, który jest:
a)
objęty art. 346 TFUE; lub
b)
podlegający dyrektywie 2009/81/WE;
podmiot zamawiający może:
(i)
udzielić koncesji bez stosowania niniejszej dyrektywy, w przypadkach przedstawionych w lit. a); lub
(ii)
udzielić koncesji albo zgodnie z niniejszą dyrektywą, albo zgodnie z dyrektywą 2009/81/WE, w przypadkach przedstawionych w lit. b). Akapit pierwszy niniejszego ustępu pozostaje bez uszczerbku dla progów i wyłączeń przewidzianych w dyrektywie 2009/81/WE.
Koncesje, o których mowa w lit. b), które obejmują również zamówienie lub inne elementy objęte art. 346 TFUE, mogą zostać udzielone bez stosowania niniejszej dyrektywy.
Jednak warunkiem zastosowania niniejszego ustępu jest to, by udzielenie jednej koncesji było uzasadnione obiektywnymi przyczynami i by decyzja o udzieleniu jednej koncesji nie była podejmowana do celów wyłączenia koncesji ze stosowania niniejszej dyrektywy.
Sekcja IV
Sytuacje szczególne
Artykuł 24
Koncesje zastrzeżone
Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich koncesji w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani. Ogłoszenia o koncesji lub - w przypadku koncesji dotyczących usług zdefiniowanych w art. 19 - wstępne ogłoszenia informacyjne zawierają odniesienie do niniejszego artykułu.
Artykuł 25
Usługi badawcze i rozwojowe
Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie jedynie do koncesji na usługi badawcze i rozwojowe, które są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, pod warunkiem że spełnione są oba poniższe warunki:
a)
korzyści z tych usług przypadają wyłącznie instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu na potrzeby ich własnej działalności; oraz
b)
całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający.
ROZDZIAŁ II
Zasady
Artykuł 26
Wykonawcy
1. Wykonawcy, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie na podstawie tego, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym koncesja jest udzielana, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych.
Od osób prawnych można wymagać wskazania w ofercie lub we wniosku imion i nazwisk oraz odpowiednich kwalifikacji zawodowych personelu, który będzie odpowiedzialny za realizację danej koncesji.
2. Grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające nie wymagają od nich posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału.
W razie potrzeby instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą w dokumentach koncesji sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w art. 38, pod warunkiem że jest to uzasadnione obiektywnymi powodami i jest proporcjonalne. Państwa członkowskie mogą określić standardowe warunki określające, w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi. Wszelkie warunki realizacji koncesji przez takie grupy wykonawców, które to warunki są inne niż te nakładane na indywidualnych uczestników, również muszą być uzasadnione obiektywnymi powodami i muszą być proporcjonalne.
3. Niezależnie od ust. 1 i 2 instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą żądać, by grupy wykonawców przyjęły określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, w zakresie, w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji koncesji.
Artykuł 27
Nomenklatury
1. Wszelkie odniesienia do nomenklatur w kontekście udzielania koncesji są dokonywane z wykorzystaniem Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) przyjętego rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (27).
2. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu dostosowania kodów CPV, o których mowa w niniejszej dyrektywie, w każdym przypadku, gdy zmiany w nomenklaturze CPV muszą zostać uwzględnione w niniejszej dyrektywie i pod warunkiem że nie powodują modyfikacji zakresu stosowania niniejszej dyrektywy.
Artykuł 28
Poufność
1. O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych koncesjach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 32 i 40, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.
Niniejszy artykuł nie stanowi przeszkody dla podawania do wiadomości publicznej części zawartych umów niemających charakteru poufnego, w tym wszelkich późniejszych zmian ich tekstu.
2. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które udostępnia w toku postępowania o udzielenie koncesji.
Artykuł 29
Przepisy mające zastosowanie do komunikacji
1. Z wyjątkiem przypadków, gdy zastosowanie środków elektronicznych jest obowiązkowe na mocy art. 33 ust. 2 i art. 34, do celów wszelkiej komunikacji i wymiany informacji państwa członkowskie lub instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą wybrać jeden lub więcej spośród następujących środków komunikacji:
a)
środki elektroniczne;
b)
poczta lub faks;
c)
komunikacja ustna, w tym telefoniczna, jeśli chodzi o wiadomości inne niż dotyczące istotnych elementów postępowania o udzielenie koncesji i pod warunkiem że treść komunikacji ustnej jest odpowiednio udokumentowana na trwałym nośniku;
d)
doręczenie za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
Państwa członkowskie mogą wprowadzić obowiązek korzystania ze środków komunikacji elektronicznej na potrzeby koncesji w zakresie wykraczającym poza obowiązki ustanowione w art. 33 ust. 2 i art. 34.
2. Wybrane środki komunikacji muszą być ogólnie dostępne i niedyskryminacyjne oraz nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie koncesji. Narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikowania się drogą elektroniczną, jak również ich właściwości techniczne powinny być interoperacyjne z powszechnie wykorzystywanymi produktami technologii informacyjnych i komunikacyjnych.
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają zachowanie integralności danych oraz poufności wniosków i ofert w ramach wszelkiej komunikacji, wymiany i przechowywania informacji. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapoznają się z treścią wniosków i ofert dopiero po upływie terminu wyznaczonego na ich składanie.
TYTUŁ II
PRZEPISY DOTYCZĄCE UDZIELANIA KONCESJI:
ZASADY OGÓLNE I GWARANCJE PROCEDURALNE
ROZDZIAŁ I
Zasady ogólne
Artykuł 30
Zasady ogólne
1. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mają swobodę w organizowaniu procedur prowadzących do wyboru koncesjonariusza, pod warunkiem zachowania zgodności z niniejszą dyrektywą.
2. Postępowanie o udzielenie koncesji planuje się zgodnie z zasadami ustanowionymi w art. 3. W szczególności podczas postępowania o udzielenie koncesji instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie mogą udzielać informacji w sposób dyskryminacyjny, który mógłby zapewnić niektórym kandydatom lub oferentom przewagę nad innymi.
3. Państwa członkowskie przyjmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji umów koncesji wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X.
4. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 48 w celu zmiany wykazu w załączniku X, w razie potrzeby, aby dodać nowe umowy międzynarodowe ratyfikowane przez wszystkie państwa członkowskie lub w przypadku gdy istniejące umowy międzynarodowe, o których mowa, nie są już ratyfikowane przez wszystkie państwa członkowskie, lub gdy są w inny sposób zmieniane, np. w odniesieniu do ich zakresu, treści lub denominacji.
Artykuł 31
Ogłoszenia o koncesji
1. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, które zamierzają udzielić koncesji, informują o swoim zamiarze za pomocą ogłoszenia o koncesji.
2. Ogłoszenia o koncesji zawierają informacje, o których mowa w załączniku V, oraz, w stosownych przypadkach, wszelkie inne informacje, które instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uznają za użyteczne, zgodnie z formatem standardowych formularzy.
3. Instytucje i podmioty zamawiające, które zamierzają udzielić koncesji na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku IV, informują o swoim zamiarze planowanego udzielenia koncesji, publikując wstępne ogłoszenie informacyjne. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku VI.
4. W drodze odstępstwa od przepisów ust. 1 instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające nie są zobowiązane do publikowania ogłoszenia o koncesji, gdy roboty budowlane lub usługi mogą zostać wykonane lub mogą być świadczone jedynie przez konkretnego wykonawcę z jednego z następujących powodów:
a)
celem koncesji jest stworzenie lub nabycie unikatowego dzieła sztuki lub działania artystycznego;
b)
braku konkurencji ze względów technicznych;
c)
istnienia prawa wyłącznego;
d)
ochrony praw własności intelektualnej oraz praw wyłącznych innych niż zdefiniowane w art. 5 pkt 10.
Wyjątki określone w lit. b), c) i d) akapitu pierwszego mają zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów udzielenia koncesji.
5. W drodze odstępstwa od ust. 1 instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie ma obowiązku publikacji nowego ogłoszenia o koncesji, jeżeli w toku procedury z uprzednim ogłoszeniem nie złożono żadnego wniosku, żadnej oferty, żadnej odpowiedniej oferty ani żadnego odpowiedniego wniosku, pod warunkiem że początkowe warunki umowy koncesji nie ulegają zasadniczym zmianom i że Komisja - na jej wniosek - otrzyma sprawozdanie.
Do celów akapitu pierwszego oferta uznawana jest za nieodpowiednią, jeżeli nie odpowiada koncesji, ponieważ w oczywisty sposób bez istotnych zmian nie może spełnić potrzeb i wymogów instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego określonych w dokumentach koncesji.
Do celów akapitu pierwszego wniosek jest uznawany za nieodpowiedni, jeżeli:
a)
dany wnioskodawca jest lub może zostać wykluczony na mocy art. 38 ust. 5-9 lub nie spełnia kryteriów wyboru ustanowionych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 1;
b)
wnioski obejmują oferty, które nie są odpowiednie w rozumieniu akapitu drugiego.
Artykuł 32
Ogłoszenia o udzieleniu koncesji
1. Instytucja zamawiająca i podmiot zamawiający przesyła zgodnie z warunkami określonymi w art. 33 ogłoszenie o udzieleniu koncesji dotyczące wyników postępowania o udzielenie koncesji nie później niż w terminie 48 dni od udzielenia koncesji. W przypadku usług społecznych i innych szczególnych usług wymienionych w załączniku IV takie ogłoszenia mogą być jednak grupowane co kwartał. W takim przypadku zgrupowane ogłoszenia przesyła się w terminie 48 dni od zakończenia każdego kwartału.
2. Ogłoszenia o udzieleniu koncesji zawierają informacje określone w załączniku VII lub - w przypadku koncesji na usługi społeczne lub inne szczególne usługi wymienione w załączniku IV - informacje określone w załączniku VIII, oraz są publikowane zgodnie z art. 33.
Artykuł 33
Forma i sposób publikacji ogłoszeń
1. Ogłoszenia o koncesji, udzieleniu koncesji oraz ogłoszenia, o których mowa w art. 43 ust. 1 akapit drugi, zawierają informacje określone w załączniku V, VII oraz VIII według formatu standardowych formularzy, w tym standardowych formularzy sprostowań.
Komisja ustanawia wspomniane standardowe formularze w drodze aktów wykonawczych. Te akty wykonawcze przyjmuje się zgodnie z procedurą doradczą, o której mowa w art. 50.
2. Ogłoszenia, o których mowa w ust. 1, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem IX. Urząd Publikacji Unii Europejskiej przekazuje instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu potwierdzenie otrzymania ogłoszenia i opublikowania przesłanych informacji, podając datę takiej publikacji, co stanowi dowód publikacji. Ogłoszenia są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.
3. Ogłoszenia o koncesji są publikowane w całości w co najmniej jednym języku urzędowym instytucji Unii, wybranym/wybranych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający. Ta wersja językowa lub te wersje językowe stanowią jedyny autentyczny tekst lub jedyne autentyczne teksty ogłoszenia. Streszczenie obejmujące istotne elementy każdego ogłoszenia publikowane jest w pozostałych językach urzędowych instytucji Unii.
4. Ogłoszenia o koncesji i ogłoszenia o udzieleniu koncesji nie są publikowane na szczeblu krajowym przed opublikowaniem ich przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, chyba że publikacja na szczeblu Unii nie nastąpi w ciągu 48 godzin po tym, jak Urząd Publikacji Unii Europejskiej potwierdzi otrzymanie od instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego ogłoszenia, na zasadach określonych w ust. 2. Ogłoszenia o koncesji i o udzieleniu koncesji publikowane na szczeblu krajowym nie zawierają informacji innych niż informacje zawarte w ogłoszeniach przesłanych Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ale wskazują datę wysłania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.
Artykuł 34
Dostępność w formie elektronicznej dokumentów koncesji
1. Instytucje i podmioty zamawiające oferują drogą elektroniczną bezpłatny, nieograniczony i pełny bezpośredni dostęp do dokumentów koncesji od daty opublikowania ogłoszenia o koncesji lub, jeżeli ogłoszenie o koncesji nie zawiera zaproszenia do składania ofert, od daty wysłania tego zaproszenia. W tekście ogłoszenia o koncesji lub tych zaproszeń podaje się adres strony internetowej, na której dostępne są dokumenty koncesji.
2. Jeżeli w uzasadnionych okolicznościach, z uwagi na wyjątkowe powody techniczne lub związane z bezpieczeństwem, lub z powodu szczególnie wrażliwego charakteru informacji handlowych wymagającego bardzo wysokiego poziomu ochrony, bezpłatny, nieograniczony i pełny bezpośredni dostęp drogą elektroniczną do pewnych dokumentów koncesji nie może zostać zapewniony, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wskazują w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert, że dane dokumenty koncesji zostaną przekazane w inny sposób niż za pomocą środków elektronicznych, a termin składania ofert zostaje przedłużony.
3. Pod warunkiem wystąpienia z wnioskiem w odpowiednim czasie instytucje zamawiające, podmioty zamawiające lub właściwe jednostki dostarczają wszystkim wnioskodawcom lub oferentom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie koncesji informacje dodatkowe związane z dokumentami koncesji nie później niż na sześć dni przed terminem składania ofert.
Artykuł 35
Zwalczanie korupcji i zapobieganie konfliktom interesów
Państwa członkowskie wymagają, aby instytucje zamawiające i podmioty zamawiające przyjęły odpowiednie środki, by zwalczać nadużycia finansowe, faworyzowanie i korupcję oraz aby skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie koncesji, by nie dopuścić do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji i zapewnić przejrzystość postępowania o udzielenie koncesji oraz równe traktowanie wszystkich kandydatów i oferentów.
Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie koncesji lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie koncesji.
Środki podjęte w odniesieniu do konfliktu interesów nie mogą wykraczać poza to, co jest bezwzględnie konieczne, aby nie dopuścić do powstania ewentualnego konfliktu interesów lub eliminować konflikt interesu, który został zidentyfikowany.
ROZDZIAŁ II
Gwarancje proceduralne
Artykuł 36
Wymogi techniczne i funkcjonalne
1. Wymogi techniczne i funkcjonalne określają wymagane cechy charakterystyczne robót budowlanych lub usług będących przedmiotem koncesji. Znajdują się one w dokumentach koncesji.
Te cechy charakterystyczne mogą odnosić się również do konkretnego procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót budowlanych lub świadczenia usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do jej wartości oraz celów. Takie cechy charakterystyczne mogą obejmować na przykład: poziomy jakości, poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie projektu do wszystkich potrzeb (w tym dostępność dla osób niepełnosprawnych) oraz ocenę zgodności, wydajność, bezpieczeństwo lub wymiary, terminologię, symbole, testy i metody testowania, oznakowanie i etykietowanie oraz instrukcje użytkowania.
2. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot koncesji, wymogi techniczne i funkcjonalne nie zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu charakteryzującego produkty lub usługi świadczone przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego sposobu produkcji, które mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu koncesji w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne”.
3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie odrzuca oferty ze względu na to, że roboty budowlane i usługi, których dotyczy oferta, nie spełniają wymogów technicznych i funkcjonalnych, do których ta oferta się odnosi, o ile oferent udowodni w ofercie odpowiednimi metodami, że rozwiązania, które zaproponował, spełniają w równoważny sposób wymogi techniczne i funkcjonalne.
Artykuł 37
Gwarancje proceduralne
1. Koncesji udziela się w oparciu o kryteria udzielania koncesji określone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zgodnie z art. 41, pod warunkiem że spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
oferta spełnia wymogi minimalne określone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, o ile wymogi takie zostały określone;
b)
oferent spełnia warunki udziału, o których mowa w art. 38 ust. 1; oraz
c)
oferent nie został wykluczony z uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie koncesji zgodnie z art. 38 ust. 4-7 oraz z zastrzeżeniem art. 38 ust. 9.
Wymogi minimalne, o których mowa w lit. a), obejmują warunki i cechy charakterystyczne (w szczególności techniczne, fizyczne, funkcjonalne i prawne), które każdy z oferentów powinien spełnić lub zapewnić.
2. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający przedstawiają:
a)
w ogłoszeniu o koncesji - opis koncesji i warunków udziału;
b)
w ogłoszeniu o koncesji, w zaproszeniu do składania ofert lub w innych dokumentach koncesji - opis kryteriów udzielania koncesji i, o ile mają zastosowanie, wymogi minimalne, które należy spełnić.
3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą ograniczyć liczbę kandydatów lub oferentów do odpowiedniego poziomu, pod warunkiem że odbywa się to w sposób przejrzysty i w oparciu o obiektywne kryteria. Liczba zaproszonych kandydatów lub oferentów musi być wystarczająca do zapewnienia rzeczywistej konkurencji.
4. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający przedstawia opis planowanego postępowania oraz orientacyjny termin jego zakończenia wszystkim uczestnikom. Wszyscy uczestnicy są informowani o jakichkolwiek zmianach, a w zakresie, w jakim zmiany te dotyczą elementów przedstawionych w ogłoszeniu o koncesji, są one przedstawiane wszystkim wykonawcom.
5. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający zapewnia właściwe rejestrowanie głównych etapów postępowania, z wykorzystaniem środków, które uzna za stosowne, pod warunkiem że będą przestrzegane wymogi art. 28 ust. 1.
6. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może prowadzić negocjacje z kandydatami i oferentami. Przedmiot koncesji, kryteria udzielania koncesji oraz minimalne wymagania nie mogą być zmieniane w trakcie negocjacji.
Artykuł 38
Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów
1. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający weryfikuje warunki udziału dotyczące zdolności zawodowych i technicznych kandydatów lub oferentów, ich sytuacji finansowej i ekonomicznej - na podstawie ich własnych deklaracji - a także referencje, jakie należy przedłożyć jako dowód, zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu o koncesji, a które mają być niedyskryminacyjne i proporcjonalne do przedmiotu koncesji. Wymogi dotyczące udziału muszą być związane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do możliwości realizacji koncesji przez koncesjonariusza, biorąc pod uwagę przedmiot koncesji oraz cel związany z zapewnieniem rzeczywistej konkurencji.
2. Aby spełnić warunki uczestnictwa przewidziane w ust. 1, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnej koncesji, polegać na zdolności innych podmiotów, bez względu na charakter prawny związków łączących go z tymi podmiotami. W przypadku gdy wykonawca chce korzystać ze zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami w ciągu całego okresu realizacji koncesji, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. W odniesieniu do sytuacji finansowej instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może wymagać od wykonawców i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za wykonanie koncesji.
3. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 26, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.
4. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), wykluczają wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli ustaliły, że wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na podstawie jednego z następujących zarzutów:
a)
udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW (28);
b)
korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej (29) i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW (30), jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym państwa instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego lub wykonawcy;
c)
nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (31);
d)
przestępstwa terrorystycznego lub przestępstwa związanego z działalnością terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 oraz art. 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW (32) lub podżegania, pomocnictwa lub współsprawstwa oraz usiłowania popełnienia przestępstwa, jak określono w art. 4 tej decyzji ramowej;
e)
prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE (33);
f)
pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE (34).
Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.
Podmioty zamawiające inne niż te, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), mogą wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli wiedzą, że wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na podstawie jednego z zarzutów wymienionych w akapicie pierwszym niniejszego ustępu.
5. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), wykluczają z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji danego wykonawcę, jeżeli posiadają wiedzę o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków dotyczących zapłaty podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądu lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym ma on siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
Ponadto instytucje i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może przy zastosowaniu odpowiednich środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne.
Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, w stosownym przypadku wraz z narosłymi odsetkami lub grzywnami, lub też zawierając wiążące porozumienie w celu spłaty tych należności.
6. Państwa członkowskie mogą przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa w ust. 4 i 5, w wyjątkowych przypadkach, z uwagi na nadrzędne względy związane z interesem publicznym, np. ze względu na zdrowie publiczne lub ochronę środowiska.
Państwa członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa w ust. 5, w przypadku gdy wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka lub gdy - w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne - wykonawca został poinformowany o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości przyjęcia środków przewidzianych w ust. 5 akapit trzeci przed upływem terminu złożenia wniosku.
7. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji każdego wykonawcę, jeżeli spełniony jest jeden z poniższych warunków:
a)
gdy za pomocą dowolnych stosownych środków mogą wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 30 ust. 3;
b)
jeżeli wykonawca zbankrutował, podlega postępowaniu upadłościowemu lub likwidacyjnemu, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych; instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może jednak podjąć decyzję lub może zostać zobowiązany przez państwo członkowskie do podjęcia decyzji o niewykluczaniu wykonawcy znajdującego się w jednej z powyższych sytuacji, gdy stwierdzi, że dany wykonawca będzie w stanie zrealizować koncesję, z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących kontynuowania działalności gospodarczej w takich sytuacjach;
c)
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego naruszenia etyki zawodowej, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;
d)
jeżeli za pomocą mniej inwazyjnego środka nie można skutecznie zlikwidować konfliktu interesów w rozumieniu art. 35 akapit drugi;
e)
jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji;
f)
jeżeli wykonawca wykazał istotne lub uporczywe braki w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej koncesji lub wcześniejszego zamówienia udzielonego przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający zdefiniowany w niniejszej dyrektywie lub w dyrektywie 2014/25/UE, co doprowadziło do przedwczesnego rozwiązania wcześniejszej umowy, odszkodowania lub innych, porównywalnych sankcji;
g)
jeżeli wykonawca dopuścił się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających;
h)
jeżeli wykonawca podjął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie koncesji, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia koncesji;
i)
w przypadku koncesji z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w dyrektywie 2009/81/WE, jeżeli na podstawie jakichkolwiek środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, stwierdzono, że wykonawca nie jest wystarczająco niezawodny, aby wykluczyć ryzyko zagrażające bezpieczeństwu państwa członkowskiego.
8. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), w dowolnym momencie postępowania wykluczają wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli okaże się, że dany wykonawca - z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie - znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 akapit pierwszy niniejszego artykułu.
W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą wykluczyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że - z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie - dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 5 akapit drugi i w ust. 7.
9. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4 i 7, może przedstawić dowody na to, że przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji.
W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i przyjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie do zapobiegania dalszym przestępstwom lub wykroczeniom. Środki przyjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.
10. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie przyjmie środków określonych w ust. 9 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 4, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 7.
Artykuł 39
Terminy składania wniosków i ofert dotyczących koncesji
1. Podczas ustalania terminów składania wniosków lub ofert instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające uwzględniają, w szczególności, złożoność koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia ofert lub wniosków, z zastrzeżeniem terminów minimalnych określonych w niniejszym artykule.
2. W przypadku gdy wnioski lub oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu wizyty na miejscu albo po dokonaniu na miejscu sprawdzenia dokumentów potwierdzających dokumenty dotyczące udzielenia koncesji, terminy składania wniosków o koncesje lub składania ofert ustala się tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli uzyskać wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia wniosków lub ofert, a niezależnie od przypadku są one dłuższe od minimalnych terminów określonych w ust. 3 i 4.
3. Minimalny termin składania wniosków o koncesję, bez względu na to, czy obejmują oferty, wynosi 30 dni od daty wysłania ogłoszenia o koncesji.
4. Jeżeli postępowanie toczy się w następujących po sobie etapach, minimalny termin składania wstępnych ofert wynosi 22 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert.
5. Termin składania ofert może zostać skrócony o pięć dni, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający akceptuje składanie ofert za pomocą środków elektronicznych zgodnie z art. 29.
Artykuł 40
Informowanie kandydatów i oferentów
1. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający jak najszybciej informuje wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących udzielenia koncesji, w tym o nazwie wybranego oferenta, powodach odrzucenia wniosku lub oferty, a także o powodach podjęcia decyzji o nieudzieleniu koncesji, dla której opublikowano ogłoszenie o koncesji, lub o ponownym wszczęciu postępowania.
Ponadto na wniosek zainteresowanej strony instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający informuje jak najszybciej, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku, każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i względnych przewagach oferty, która została wybrana.
2. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji dotyczących koncesji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawców publicznych lub prywatnych, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy takimi wykonawcami.
Artykuł 41
Kryteria udzielania koncesji
1. Koncesje są udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających zgodność z zasadami przedstawionymi w art. 3 oraz gwarantujących ocenę ofert w warunkach faktycznej konkurencji, pozwalających ustalić całościową korzyść gospodarczą dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
2. Kryteria udzielania koncesji muszą być związane z przedmiotem koncesji i nie mogą dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Mogą one obejmować, między innymi, kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją.
Kryteria te są uzupełniane wymaganiami, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.
Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający weryfikują, czy oferty odpowiednio spełniają kryteria udzielania koncesji.
3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sporządzają wykaz kryteriów w kolejności od najważniejszych do najmniej ważnych.
Niezależnie od akapitu pierwszego, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymują ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły - z zachowaniem staranności - przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą, w drodze wyjątku, zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić to innowacyjne rozwiązanie. W takim przypadku instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający informują o zmianie kolejności wszystkich oferentów i wydają nowe zaproszenie do składania ofert, przestrzegając minimalnych terminów, o których mowa w art. 39 ust. 4. Jeżeli kryteria udzielania koncesji zostały opublikowane w momencie opublikowania ogłoszenia o koncesji, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający publikuje nowe ogłoszenie o koncesji, przestrzegając minimalnych terminów, o których mowa w art. 39 ust. 3.
Zmiana kolejności kryteriów nie może skutkować dyskryminacją.
TYTUŁ III
PRZEPISY DOTYCZĄCE WYKONANIA KONCESJI
Artykuł 42
Podwykonawstwo
1. Przestrzeganie przez podwykonawców obowiązków, o których mowa w art. 30 ust. 3, zapewnia się za pomocą odpowiednich działań podejmowanych przez właściwe organy krajowe działające w zakresie ich obowiązków i kompetencji.
2. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą zażądać albo zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta lub wnioskodawcy w dokumentach koncesji, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część koncesji, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał proponowanych podwykonawców. Niniejszy ustęp nie narusza kwestii odpowiedzialności głównego koncesjonariusza.
3. W przypadku koncesji na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, po udzieleniu koncesji i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji koncesji, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wymaga od koncesjonariusza, by wskazał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nazwę/imię i nazwisko, dane kontaktowe i przedstawicieli prawnych podwykonawców tego głównego wykonawcy, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, o ile dane te są w tym momencie znane. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wymaga od koncesjonariusza, by powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie realizacji koncesji, a także by przekazywał jej wymagane informacje na temat ewentualnych nowych podwykonawców, których w późniejszym okresie angażuje do realizacji takich robót budowlanych lub usług.
Niezależnie od akapitu pierwszego państwa członkowskie mogą nałożyć obowiązek dostarczenia wymaganych informacji bezpośrednio na koncesjonariusza.
Akapity pierwszy i drugi nie mają nie ma zastosowania do dostawców.
Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą rozszerzyć lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do rozszerzenia obowiązków przewidzianych w akapicie pierwszym przykładowo na:
a)
koncesje na usługi inne niż te dotyczące usług, które mają być wykonane na obiektach pod bezpośrednim nadzorem instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, lub na dostawców uczestniczących w koncesjach na roboty budowlane lub usługi;
b)
na podwykonawców będących podwykonawcami podwykonawców koncesjonariusza lub na dalsze podmioty w łańcuchu podwykonawców.
4. Aby uniknąć przypadków naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 30 ust. 3, można przyjąć stosowne środki, takie jak:
a)
w przypadku gdy przepisy krajowe państwa członkowskiego przewidują mechanizm wspólnej odpowiedzialności między podwykonawcami a koncesjonariuszem, dane państwo członkowskie zapewnia stosowanie odnośnych przepisów zgodnie z warunkami określonymi w art. 30 ust. 3;
b)
instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą weryfikować lub mogą zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do weryfikowania, czy są podstawy wykluczenia podwykonawców na mocy art. 38 ust. 4-10. W takich przypadkach instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zmienił podwykonawcę, w odniesieniu do którego weryfikacja wykazała, że istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą wymagać lub mogą zostać zobowiązane przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zmienił podwykonawcę, w odniesieniu do którego weryfikacja wykazała, że istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
5. W ramach prawa krajowego państwa członkowskie mogą przewidzieć bardziej rygorystyczne przepisy dotyczące odpowiedzialności.
6. Państwa członkowskie, które postanowiły przewidzieć środki na mocy ust. 1 i 3, określają warunki wykonania tych środków w drodze przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych i z uwzględnieniem prawa unijnego. Państwa członkowskie mogą przy tym ograniczyć możliwość stosowania tych przepisów, np. do określonych rodzajów koncesji, określonych kategorii instytucji zamawiających, podmiotów zamawiających lub wykonawców lub od określonych kwot.
Artykuł 43
Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania
1. Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą w każdym z poniższych przypadków:
a)
gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach koncesji w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter koncesji;
b)
w przypadku dodatkowych robót budowlanych lub usług wykonywanych przez pierwotnego koncesjonariusza, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnej koncesji, jeżeli zmiana koncesjonariusza:
(i)
jest niemożliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące wymienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji objętych pierwotną koncesją; oraz
(ii)
spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
Jednak w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż ta, o której mowa w załączniku II, wzrost wartości nie może przekroczyć 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzenia kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;
c)
gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
konieczność modyfikacji została spowodowana okolicznościami, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć;
(ii)
modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru koncesji;
(iii)
w przypadku koncesji udzielonych przez instytucję zamawiającą do celów wykonywania działalności innej niż te, o których mowa w załączniku II, wzrost wartości nie przekracza 50 % wartości pierwotnej koncesji. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;
d)
gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w wyniku:
(i)
jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnie z lit. a);
(ii)
sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
(iii)
sytuacji, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sama przyjmuje zobowiązania głównego koncesjonariusza względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe;
e)
gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4.
Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, które wprowadziły do koncesji modyfikacje w przypadkach określonych w lit. b) i c) niniejszego ustępu, publikują stosowne ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie takie zawiera informacje określone w załączniku XI i jest publikowane zgodnie z art. 33.
2. Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) są spełnione, koncesje można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:
(i)
próg określony w art. 8; oraz
(ii)
10 % wartości pierwotnej koncesji.
Jednak modyfikacja nie może zmieniać ogólnego charakteru koncesji. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość ta jest szacowana na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.
3. Do celów obliczenia wartości, o której mowa w ust. 2 i ust. 1 lit. b) i c), aktualizowana wartość jest wartością referencyjną, w przypadku gdy koncesja zawiera klauzulę indeksacji. Jeżeli koncesja nie zawiera klauzuli indeksacji, uaktualniona wartość jest obliczana z uwzględnieniem średniej inflacji w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
4. Modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
a)
modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o udzielenie koncesji;
b)
modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej koncesji;
c)
modyfikacja znacznie rozszerza zakres koncesji;
d)
gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).
5. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku innych modyfikacji postanowień koncesji w okresie jej obowiązywania innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2.
Artykuł 44
Rozwiązanie umowy koncesji
Państwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość rozwiązania umowy koncesji w okresie jej obowiązywania, na warunkach określonych przez mające zastosowanie prawo krajowe, w przypadku gdy spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
a)
dokonana została modyfikacja koncesji, która wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z art. 43;
b)
koncesjonariusz znajdował się w momencie udzielenia koncesji w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 38 ust. 4, w związku z czym powinien był zostać wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji;
c)
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 TFUE, że państwo członkowskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, z uwagi na to, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające należące do tego państwa członkowskiego udzieliły danej koncesji, nie wypełniając swoich obowiązków wynikających z Traktatów i niniejszej dyrektywy.
Artykuł 45
Monitorowanie i sprawozdawczość
1. Aby zapewnić prawidłowe i skuteczne wprowadzenie w życie, państwa członkowskie zapewniają, by przynajmniej zadania określone w niniejszym artykule były realizowane przez jeden lub kilka organów lub struktur. Państwa członkowskie wskazują Komisji wszystkie organy lub struktury właściwe do realizowania tych zadań.
2. Państwa członkowskie zapewniają, by stosowanie zasad udzielania koncesji było monitorowane. W przypadku gdy organy lub struktury monitorujące stwierdzą wystąpienie konkretnych naruszeń, takich jak nadużycia finansowe, korupcja, konflikt interesów i innych poważnych nieprawidłowości lub problemów systemowych, są upoważnione do przekazania spraw tych naruszeń lub problemów krajowym organom kontroli, sądom lub trybunałom lub innym właściwym organom lub strukturom, takim jak rzecznik praw obywatelskich, parlamenty narodowe lub ich komisje.
3. Wyniki monitorowania zgodnie z ust. 2 są udostępniane opinii publicznej za pośrednictwem odpowiednich kanałów informacji.
Komisja może zażądać, by - przynajmniej co trzy lata - państwa członkowskie przekazywały jej sprawozdanie z monitorowania obejmujące przegląd najczęstszych przyczyn niewłaściwego stosowania zasad udzielania koncesji, w tym ewentualnych problemów strukturalnych lub powtarzających się problemów w stosowaniu przepisów, włącznie z ewentualnymi przypadkami nadużyć lub innych nielegalnych zachowań.
4. Państwa członkowskie zapewniają, że informacje i wskazówki dotyczące wykładni i stosowania prawa Unii w zakresie udzielania koncesji są dostępne nieodpłatnie, aby wspomagać instytucje i podmioty zamawiające oraz wykonawców w prawidłowym stosowaniu przepisów unijnych.
TYTUŁ IV
ZMIANY DYREKTYW 89/665/EWG I 92/13/EWG
Artykuł 46
Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG
W dyrektywie 89/665/EWG wprowadza się następujące zmiany:
1)
art. 1 ust. 1 otrzymuje brzmienie:
„1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (35), chyba że zamówienia te wyłączono zgodnie z art. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 oraz 37 tej dyrektywy.
Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE (36), chyba że koncesje te wyłączono zgodnie z art. 10, 11, 12, 17 i 25 tej dyrektywy.
Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia publiczne, umowy ramowe, koncesje na roboty budowlane i usługi oraz dynamiczne systemy zakupów.
Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić - w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE - możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2-2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
2)
w art. 2a ust. 2 wprowadza się następujące zmiany:
a)
akapit pierwszy otrzymuje brzmienie:
„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub - jeśli korzystano z innych środków komunikacji - przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.”;
b)
akapit czwarty tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:
„-
streszczenie stosownych przyczyn, o których mowa w art. 55 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, z zastrzeżeniem art. 55 ust. 3 tej dyrektywy, lub w art. 40 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem przepisów art. 40 ust. 2 tej dyrektywy, i”;
3)
w art. 2b wprowadza się następujące zmiany:
a)
w akapicie pierwszym:
(i)
lit. a) otrzymuje brzmienie:
„a)
jeśli dyrektywa 2014/24/UE lub - w odpowiednich przypadkach - dyrektywa 2014/23/UE nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;”;
(ii)
lit. c) otrzymuje brzmienie:
„c)
w przypadku zamówienia opartego na umowie ramowej, zgodnie z art. 33 dyrektywy 2014/24/UE, i w przypadku konkretnego zamówienia w ramach dynamicznego systemu zakupów, zgodnie z art. 34 tej dyrektywy.”;
b)
w akapicie drugim, tiret pierwsze i drugie otrzymują brzmienie:
„-
nastąpiło naruszenie art. 33 ust. 4 lit. c) lub art. 34 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, i
-
wartość zamówienia szacuje się na równą progom określonym w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE lub wyższą.”;
4)
w art. 2c, słowa „dyrektywy 2004/18/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;
5)
w art. 2d wprowadza się następujące zmiany:
a)
w ust. 1:
(i)
lit. a) otrzymuje brzmienie:
„a)
jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czego nie dopuszcza dyrektywa 2014/24/UE lub dyrektywa 2014/23/UE;”;
(ii)
w lit. b) słowa „dyrektywy 2004/18/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;
b)
ust. 4 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:
„-
instytucja zamawiająca uważa, że udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE lub dyrektywą 2014/23/UE,”;
c)
ust. 5 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:
„-
instytucja zamawiająca uważa, że udzielenie zamówienia jest zgodne z art. 33 ust. 4 lit. c) lub z art. 34 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE,”;
6)
art. 2f ust. 1 lit. a) otrzymuje brzmienie:
„a)
przed upływem co najmniej 30 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym:
-
instytucja zamawiająca opublikowała ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zgodnie z art. 50 i 51 dyrektywy 2014/24/UE lub art. 31 i 32 dyrektywy 2014/23/UE, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub
-
instytucja zamawiająca poinformowała zainteresowanych oferentów i kandydatów o zawarciu umowy, pod warunkiem że informacji takiej towarzyszy streszczenie stosownych przyczyn, o których mowa w art. 55 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, z zastrzeżeniem art. 55 ust. 3 tej dyrektywy, lub w art. 40 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem art. 40 ust. 2 tej dyrektywy. Możliwość ta ma również zastosowanie w przypadkach, o których mowa w art. 2b akapit pierwszy lit. c) niniejszej dyrektywy;”;
7)
art. 3 ust. 1 otrzymuje brzmienie:
„1. Komisja może zastosować procedurę, o której mowa w ust. 2-5, gdy przed zawarciem umowy stwierdza, że w trakcie procedury udzielania zamówienia objętego dyrektywą 2014/24/UE lub dyrektywą 2014/23/UE nastąpiło rażące naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych.”.
Artykuł 47
Zmiany w dyrektywie 92/13/EWG
W dyrektywie 92/13/EWG wprowadza się następujące zmiany:
1)
art. 1 ust. 1 otrzymuje brzmienie:
„1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE (37), chyba że zamówienia te wyłączono zgodnie z art. 18-24, 27-30, 34 lub 55 tej dyrektywy.
Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia na dostawy, roboty budowlane i usługi, koncesje na roboty budowlane lub usługi, umowy ramowe i dynamiczne systemy zakupów.
Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE (38), chyba że koncesje te wyłączono zgodnie z art. 10, 12, 13, 14, 16, 17 i 25 tej dyrektywy.
Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić - w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE - możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2-2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
2)
w art. 2a ust. 2 wprowadza się następujące zmiany:
a)
akapit pierwszy otrzymuje brzmienie:
„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub - jeśli korzystano z innych środków komunikacji - przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.”;
b)
akapit czwarty tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:
„-
streszczenie stosownych przyczyn, określonych w art. 75 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE, z zastrzeżeniem art. 75 ust. 3 tej dyrektywy, lub określonych w art. 40 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem art. 40 ust. 2 tej dyrektywy, oraz”;
3)
w art. 2b lit. a) wprowadza się następujące zmiany:
a)
w akapicie pierwszym:
(i)
lit. a) otrzymuje brzmienie:
„a)
jeśli dyrektywa 2014/25/UE lub - w odpowiednich przypadkach - dyrektywa 2014/23/UE nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;”;
(ii)
lit. c) otrzymuje brzmienie:
„c)
w przypadku konkretnych zamówień opartych na dynamicznym systemie zakupów, zgodnie z art. 52 dyrektywy 2014/25/UE.”;
b)
w akapicie drugim, tiret pierwsze i drugie otrzymują brzmienie:
„-
nastąpiło naruszenie art. 52 ust. 6 dyrektywy 2014/25/UE, i
-
wartość zamówienia szacuje się na równą progom określonym w art. 15 dyrektywy 2014/25/UE lub wyższą.”;
4)
w art. 2c słowa „dyrektywy 2004/17/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;
5)
w art. 2d wprowadza się następujące zmiany:
a)
w ust. 1:
(i)
lit. a) otrzymuje brzmienie:
„a)
jeżeli podmiot zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czego nie dopuszcza dyrektywa 2014/25/UE lub dyrektywa 2014/23/UE;”;
(ii)
w lit. b) słowa „dyrektywy 2004/17/WE” zastępuje się słowami „dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE”;
b)
ust. 4 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:
„-
podmiot zamawiający uważa, że udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2014/25/UE lub dyrektywą 2014/23/UE,”;
c)
ust. 5 tiret pierwsze otrzymuje brzmienie:
„-
podmiot zamawiający uważa, że udzielenie zamówienia jest zgodne z art. 52 ust. 6 dyrektywy 2014/25/UE,”;
6)
art. 2f ust. 1 lit. a) otrzymuje brzmienie:
„a)
przed upływem co najmniej 30 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym:
-
podmiot zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zgodnie z art. 70 i 71 dyrektywy 2014/25/UE lub art. 31 i 32 dyrektywy 2014/23/UE, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji podmiotu zamawiającego o udzieleniu zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub
-
podmiot zamawiający poinformował zainteresowanych oferentów i kandydatów o zawarciu umowy, pod warunkiem że informacji takiej towarzyszy streszczenie stosownych przyczyn, zgodnie z art. 75 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE, z zastrzeżeniem art. 75 ust. 3 tej dyrektywy, lub zgodnie z art. 40 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE, z zastrzeżeniem art. 40 ust. 2 tej dyrektywy. Możliwość ta ma również zastosowanie w przypadkach, o których mowa w art. 2b akapit pierwszy lit. c) niniejszej dyrektywy;”;
7)
art. 8 ust. 1 otrzymuje brzmienie:
„1. Komisja może zastosować procedurę przewidzianą w ust. 2-5, gdy przed zawarciem umowy stwierdza, że w trakcie procedury udzielania zamówienia objętego zakresem stosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nastąpiło rażące naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień, lub w odniesieniu do art. 26 ust.1 dyrektywy 2014/25/UE w przypadku podmiotów zamawiających, do których stosuje się ten przepis.”.
TYTUŁ V
PRZEKAZANIE UPRAWNIEŃ, UPRAWNIENIA WYKONAWCZE I PRZEPISY KOŃCOWE
Artykuł 48
Wykonywanie przekazanych uprawnień
1. Powierzenie Komisji uprawnień do przyjmowania aktów delegowanych podlega warunkom określonym w niniejszym artykule.
2. Przekazanie Komisji uprawnień, o których mowa w art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 4, art. 27 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4, następuje na czas nieokreślony od dnia 17 kwietnia 2014 r.
3. Przekazanie uprawnień, o którym mowa w art. art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 4, art. 27 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4, może zostać w dowolnym momencie odwołane przez Parlament Europejski lub przez Radę. Decyzja o odwołaniu kończy przekazanie określonych w niej uprawnień. Decyzja o odwołaniu staje się skuteczna od następnego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub w określonym w tej decyzji późniejszym terminie. Nie wpływa ona na ważność jakichkolwiek już obowiązujących aktów delegowanych.
4. Niezwłocznie po przyjęciu aktu delegowanego Komisja przekazuje go równocześnie Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.
5. Akt delegowany przyjęty na podstawie art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 4, art. 27 ust. 2 i art. 30 ust. 4 wchodzi w życie, tylko jeżeli Parlament Europejski albo Rada nie wyraziły sprzeciwu w terminie dwóch miesięcy od notyfikowania tego aktu Parlamentowi Europejskiemu i Radzie lub jeżeli, przed upływem tego terminu, zarówno Parlament Europejski, jak i Rada poinformowały Komisję, że nie wniosą sprzeciwu. Termin ten przedłuża się o dwa miesiące z inicjatywy Parlamentu Europejskiego lub Rady.
Artykuł 49
Tryb pilny
1. Akt delegowany przyjęty na mocy niniejszego artykułu wchodzi w życie bezzwłocznie i ma zastosowanie, o ile nie został wyrażony sprzeciw na podstawie ust. 2. Przy notyfikowaniu aktu delegowanego Parlamentowi Europejskiemu i Radzie podaje się powody zastosowania trybu pilnego.
2. Parlament Europejski lub Rada mogą wyrazić sprzeciw wobec aktu delegowanego zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 48 ust. 5. W takim przypadku Komisja uchyla akt niezwłocznie po notyfikowaniu przez Parlament Europejski lub Radę decyzji o sprzeciwie.
Artykuł 50
Procedura komitetowa
1. Komisję wspomaga Komitet Doradczy ds. Zamówień Publicznych ustanowiony na mocy decyzji Rady 71/306/EWG (39). Komitet ten jest komitetem w rozumieniu rozporządzenia (UE) nr 182/2011.
2. W przypadku odesłania do niniejszego artykułu stosuje się art. 4 rozporządzenia (UE) nr 182/2011.
Artykuł 51
Transpozycja
1. Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji teksty tych przepisów.
Przepisy przyjęte przez państwa członkowskie zawierają odniesienie do niniejszej dyrektywy lub odniesienie takie towarzyszy ich urzędowej publikacji. Metody dokonywania takiego odniesienia określane są przez państwa członkowskie.
2. Państwa członkowskie przekazują Komisji teksty podstawowych przepisów prawa krajowego przyjętych w dziedzinach objętych niniejszą dyrektywą.
Artykuł 52
Przepisy przejściowe
Odniesienia do art. 1 ust. 3 lit. a) i b) dyrektywy 2004/17/WE, art. 1 ust. 3 i 4 oraz tytułu III dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować jako odniesienia do niniejszej dyrektywy.
Artykuł 53
Monitorowanie i sprawozdawczość
Komisja dokonuje oceny wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny, w szczególności z uwzględnieniem takich czynników, jak transgraniczne udzielanie koncesji i koszty transakcji, wynikającego z zastosowania progów określonych w art. 8 i przekazuje sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r. Zasadność poziomu progów jest oceniana, w kontekście negocjacji na mocy Porozumienia GPA, biorąc pod uwagę wpływ inflacji i koszty transakcji. Stosownie do możliwości i gdy jest to właściwe, Komisja rozważy potrzebę zaproponowania w trakcie kolejnej rundy negocjacji podwyższenia kwot progowych mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA.
W przypadku jakiejkolwiek zmiany kwot progowych mających zastosowanie na mocy Porozumienia GPA, po przekazaniu sprawozdania przedłożony zostaje, w stosownych przypadkach, wniosek ustawodawczy w sprawie zmiany progów określonych w niniejszej dyrektywie.
Komisja dokonuje także oceny wpływu ekonomicznego na rynek wewnętrzny wyłączeń przedstawionych w art. 12, z uwzględnieniem szczególnych struktur w sektorze wodnym i przekazuje sprawozdanie na ten temat Parlamentowi Europejskiemu i Radzie do dnia 18 kwietnia 2019 r.
Komisja dokonuje przeglądu funkcjonowania niniejszej dyrektywy i informuje Parlament Europejski i Radę do dnia 18 kwietnia 2021 r., a następnie co pięć lat, w oparciu o informacje dostarczane przez państwa członkowskie zgodnie z art. 45 ust. 3.
Komisja udostępnia publicznie wyniki przeglądów przeprowadzanych zgodnie z akapitem czwartym.
Artykuł 54
Wejście w życie
Niniejsza dyrektywa wchodzi w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą.
Artykuł 55
Adresaci
Niniejsza dyrektywa skierowana jest do państw członkowskich.
Sporządzono w Strasburgu dnia 26 lutego 2014 r.