ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 16. října 2013
o státní podpoře SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) poskytnuté Slovenskou republikou ve prospěch společnosti Frucona Košice, a. s.
(oznámeno pod číslem C(2013) 6261)
(Pouze slovenské znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2014/342/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie, a zejména na čl. 108 odst. 2 první pododstavec této smlouvy (1),
po výzvě, aby zúčastněné strany předložily své připomínky v souladu s uvedenými ustanoveními (2), a s ohledem na tyto připomínky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. POSTUP
1. ŘÍZENÍ PŘED KOMISÍ
(1)
Dopisem ze dne 15. října 2004, zaevidovaným 25. října 2004, obdržela Komise stížnost týkající se údajné nezákonné státní podpory ve prospěch společnosti Frucona Košice, a. s. Stěžovatel zaslal doplňující informace dne 3. února 2005. Setkání se stěžovatelem se uskutečnilo dne 24. května 2005.
(2)
Komise na základě informací poskytnutých stěžovatelem požádala Slovensko dopisem ze dne 6. prosince 2004, aby ji o sporném opatření informovalo. Slovensko odpovědělo dopisem ze dne 4. ledna 2005, zaevidovaným dne 17. ledna 2005, ve kterém informovalo Komisi o možné nezákonné podpoře poskytnuté ve prospěch společnosti Frucona Košice, a. s., v souvislosti s vyrovnáním s věřiteli a požádalo Komisi o schválení této podpory jako podpory na záchranu společnosti ve finančních obtížích. Slovensko předložilo doplňující informace v dopise ze dne 24. ledna 2005 zaevidovaném dne 28. ledna 2005. Komise požádala o doplňující informace dopisem ze dne 9. února 2005, na který obdržela odpověď v dopise ze dne 4. března 2005, zaevidovaném dne 10. března 2005. Setkání se slovenskými orgány se uskutečnilo dne 12. května 2005.
(3)
Dopisem ze dne 5. července 2005 Komise informovala Slovensko, že se ve věci výše uvedené podpory rozhodla zahájit řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU.
(4)
Rozhodnutí Komise zahájit řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (3). Komise vyzvala zúčastněné strany, aby předložily připomínky k opatření.
(5)
Slovenské orgány předložily připomínky dopisem ze dne 10. října 2005, zaevidovaným 17. října 2005. Komise obdržela připomínky od jedné zúčastněné strany (od příjemce) v dopise ze dne 24. října 2005, zaevidovaném dne 25. října 2005. Postoupila je Slovensku, které dostalo příležitost reagovat; připomínky Slovenska byly zaslány v dopise ze dne 16. prosince 2005, zaevidovaném dne 20. prosince 2005. Setkání s příjemcem, na kterém dostal příležitost se k záležitosti vyjádřit, se uskutečnilo dne 28. března 2006. Slovensko předložilo doplňující informace v dopise ze dne 5. května 2006, zaevidovaném dne 8.května 2006.
(6)
Komise přijala dne 7. června 2006 rozhodnutí (4), kterým nařídila navrácení podpory. Od tohoto data a v rámci kontaktů Komise se slovenskými orgány v souvislosti s provedením uvedeného rozhodnutí byl Komisi oznámen výsledek vnitrostátního soudního řízení týkajícího se výše dluhu, na niž se má vztahovat vyrovnání s věřiteli. V tomto rozhodnutí by se tyto informace měly zohlednit.
2. ŘÍZENÍ PŘED TRIBUNÁLEM
(7)
Společnost Frucona Košice, a.s., se dne 12. ledna 2007 proti rozhodnutí odvolala k Tribunálu. Mimo jiné napadla tvrzení, že odpis daňového dluhu představuje státní podporu, přičemž argumentovala, že uvedené odepsání je v souladu se zásadou věřitele v tržním hospodářství. Rozsudkem ze dne 7. prosince 2010 (věc T-11/07) Tribunál zamítl argumenty žadatele a potvrdil rozhodnutí Komise s odůvodněním, že konkurzní řízení by bylo pro stát výhodnější než vyrovnání s věřiteli.
3. ŘÍZENÍ PŘED SOUDNÍM DVOREM
(8)
Společnost Frucona Košice, a.s., se odvolala proti rozsudku Tribunálu k Soudnímu dvoru, přičemž argumentovala zejména tím, že Tribunál správně neposoudil, jakým způsobem Komise použila kritérium soukromého věřitele, a že se Tribunál nepřípustně snažil vydávat své vlastní odůvodnění, pokud jde o kritérium soukromého věřitele (věc C-73/11 P), za odůvodnění Komise.
(9)
Soudní dvůr dne 24. ledna 2013 rozsudek Tribunálu zrušil. Soudní dvůr dospěl k závěru, že Komise se tím, že v rámci svého posouzení kritéria soukromého věřitele nezohlednila délku trvání konkurzního řízení, dopustila zjevně nesprávného posouzení, nebo pokud Komise tuto okolnost zohlednila, své rozhodnutí dostatečně nezdůvodnila. Věc se vrátila Tribunálu, aby rozhodl o důvodech žaloby společnosti týkajících se daňové exekuce, které před ním byly v řízení vzneseny a o nichž nerozhodl.
4. ZRUŠENÍ
(10)
S ohledem na rozsudek Soudního dvora a s cílem napravit jím zjištěné nedostatky Komise proto považuje za vhodné zrušit původní rozhodnutí ze dne 7. června 2006 a nahradit ho tímto rozhodnutím.
II. PODROBNÝ POPIS PODPORY
1. PŘÍSLUŠNÝ PODNIK
(11)
Příjemcem finanční podpory je společnost Frucona Košice, a. s. (dále jen „příjemce“), která v době předmětných událostí působila v oblasti výroby lihu a lihovin, nealkoholických nápojů, konzervovaného ovoce a zeleniny a octa. Po ztrátě licence příjemce líh ani lihoviny již nevyráběl. Nadále však působil v oblasti velkoobchodu s lihem a lihovinami. Společnost se nachází v regionu způsobilém pro poskytnutí regionální podpory podle čl 107 odst. 3 písm. a) SFEU.
(12)
Příjemce v době předmětných událostí zaměstnával přibližně 200 osob. Příjemce ve svých připomínkách k rozhodnutí o zahájení řízení ve věci formálního šetření poskytl Komisi údaje o obratu (včetně spotřebních daní a DPH), které jsou uvedeny v následující tabulce.
Tabulka 1
Obrat v různých odvětvích výroby včetně spotřebních daní a DPH (SKK)
2002
2003
2004
Ocet
28 029 500
27 605 100
11 513 600
Ovocná a zeleninová výroba
37 112 500
32 584 500
22 696 400
Zelí
2 878 340
503 030
201 310
Sycené nealkoholické nápoje
9 373 800
17 601 600
17 560 100
Nesycené nealkoholické nápoje
2 877 700
6 420 420
7 920 010
Džusy - 100 %
51 654 900
43 421 600
22 706 600
Lihoviny
696 193 500
743 962 700
728 837 400
Jablečné víno
1 495 640
106 360
0
Sirup
5 928 100
6 502 920
5 199 540
Jiné výrobky/služby
59 476 000
99 635 000
63 680 000
CELKEM
895 019 980
978 343 230
880 314 960 (5)
(13)
Tyto údaje se velmi liší od údajů, které Komise obdržela od slovenských orgánů a které byly uvedeny v rozhodnutí o zahájení řízení ve věci formálního šetření (6). Slovenské orgány v reakci na připomínky příjemce po zahájení řízení ve věci formálního šetření nevyslovily námitky proti přesnosti výše uvedených údajů. Podle slovenských orgánů příjemce splňuje kritéria pro střední podnik.
2. UPLATNITELNÉ VNITROSTÁTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY
(14)
Sporným opatřením je odpis daňového dluhu Daňovým úřadem Košice IV (dále jen „daňový úřad“) v rámci takzvaného vyrovnání s věřiteli. Tuto činnost upravuje zákon č. 328/91 Z. z. o konkurzu a vyrovnání (dále jen „zákon o konkurzu“).
(15)
Vyrovnání s věřiteli (dále jen „vyrovnání“ nebo „vyrovnací řízení“) je řízení za dohledu soudu, jehož cílem je, podobně jako v případě konkurzního řízení, urovnat finanční situaci společností v úpadku (7). V konkurzním řízení společnost zanikne a její aktiva se buď prodají novému vlastníkovi, nebo se společnost zlikviduje. Na rozdíl od toho ve vyrovnacím řízení společnost v úpadku pokračuje v činnosti beze změny vlastníka.
(16)
Vyrovnací řízení iniciuje společnost v úpadku. Cílem tohoto řízení je dosáhnout dohody s věřiteli (dále jen „vyrovnání s věřiteli“) v tom smyslu, že společnost v úpadku uhradí část svého dluhu a zbytek se odepíše. Tuto dohodu musí schválit soud vykonávající dohled.
(17)
Věřitelé, jejichž pohledávky jsou zajištěné, například zástavním právem, vystupují jako oddělení věřitelé. Aby byl návrh na vyrovnání přijat, musí všichni oddělení věřitelé hlasovat v jeho prospěch, zatímco v případě ostatních věřitelů stačí kvalifikovaná většina. Jinými slovy, oddělení věřitelé hlasují jednotlivě a mají právo návrh vetovat.
(18)
Oddělení věřitelé mají privilegovanou pozici i v konkurzním řízení. Pohledávky oddělených věřitelů je možné uspokojit kdykoliv během konkurzního řízení a výnosy z prodeje zajištěných aktiv v konkurzním řízení by měly být použity výhradně na splacení pohledávek oddělených věřitelů. Pokud není možné z tohoto prodeje pokrýt veškeré pohledávky oddělených věřitelů, zbývající části se zařadí do druhé skupiny k pohledávkám ostatních věřitelů. V druhé skupině se věřitelé uspokojují poměrným způsobem.
(19)
Podle zákona o konkurzu musí společnost, která žádá o vyrovnání s věřiteli, soudu předložit seznam opatření týkajících se reorganizace společnosti a průběžného financování činnosti společnosti po tomto vyrovnání.
(20)
Podle zákona č. 511/92. Z. z. o správě daní a poplatků a o změnách v soustavě územních finančních orgánů (dále jen „zákon o správě daní“) má společnost možnost požádat daňové orgány o odklad platby daní. Z odložené částky se účtuje úrok a odložený dluh musí být zajištěný.
(21)
Zákon o správě daní upravuje i daňovou exekuci, jejíž cílem je uspokojit daňové pohledávky státu prodejem nemovitého majetku, movitého majetku nebo podniku jako celku.
3. SKUTKOVÝ STAV
(22)
Příjemce od listopadu 2002 do listopadu 2003 využil možnost odkladu svého závazku zaplatit spotřební daň z lihu, kterou umožňuje zákon o správě daní (8). Odložený dluh celkem dosáhl částky 477 015 759 SKK (12,6 milionu EUR). Než daňový úřad souhlasil s odkladem těchto plateb, zajistil v souladu se zákonem všechny své pohledávky aktivy příjemce. Slovenské orgány uvádějí, že hodnota tohoto zajištění na základě účetní evidence příjemce činila 397 476 726 SKK (10,5 milionu EUR). Příjemce však tvrdí, že hodnota tohoto zajištění představovala podle odhadu znalců z konce roku 2003 částku 193 940 000 SKK (5 milionů EUR). Taková je podle příjemce hodnota zajištěných aktiv (movitého majetku, nemovitostí a pohledávek) vyjádřená v takzvaných znaleckých cenách.
(23)
Od 1. ledna 2004 změněný a doplněný zákon o správě daní omezil možnost žádat o odklad daně na jedenkrát ročně. Příjemce využil této možnosti v případě spotřební daně za prosinec 2003, jež byla splatná v lednu 2004. Nebyl však schopen uhradit nebo odložit spotřební daň za leden 2004, splatnou 25. února 2004. V důsledku toho se příjemce stal společností v úpadku ve smyslu zákona o konkurzu. Příjemce tak přišel o licenci na výrobu a zpracování lihu.
(24)
Dne 8. března 2004 se příjemce obrátil na příslušný krajský soud s návrhem na vyrovnání. Krajský soud povolil vyrovnací řízení usnesením z 29. dubna 2004 poté, co zjistil, že jsou splněny všechny zákonné podmínky potřebné pro tato řízení. Na slyšení dne 9. července 2004 věřitelé hlasovali ve prospěch vyrovnání navrhnutého příjemcem. Vyrovnání bylo potvrzeno dne 14. července 2004 usnesením krajského soudu vykonávajícího dohled.
(25)
V srpnu 2004 se daňový úřad proti tomuto potvrzujícímu usnesení soudu odvolal. Nejvyšší soud usnesením z 25. října 2004 rozhodl, že odvolání není možné, a prohlásil usnesení krajského soudu, kterým krajský soud potvrdil vyrovnání, za právoplatné a vykonatelné ode dne 23. července 2004. Později generální prokurátor proti usnesení krajského soudu podal návrh na zahájení mimořádného dovolacího řízení.
(26)
Věřitelé včetně daňového úřadu se dohodli s příjemcem na tomto vyrovnání: 35 % dluhu zaplatí příjemce do jednoho měsíce od nabytí platnosti dohody s věřiteli a zbývajících 65 % dluhu věřitelé odpustí. Se všemi věřiteli se proto nakládalo stejně. Konkrétní částky pro jednotlivé věřitele jsou uvedeny v následující tabulce.
Tabulka 2
Stav dluhů příjemce před vyrovnacím řízením a po něm (SKK)
Věřitel
Dluh před
vyrovnáním
Dluh po
vyrovnání (9)
Odepsaná částka
Veřejný
Daňový úřad
640 793 831
224 277 841
416 515 990
Soukromý
Tetra Pak, a. s.
1 004 208
351 498
652 710
MTM-obaly, s. r. o.
317 934
111 277
206 657
Merkant, družstvo
332 808
116 483
216 325
Vetropack, s. r. o.
2 142 658
749 930
1 392 728
CELKEM
644 591 439 (10)
225 607 029
418 984 410
(27)
Pohledávky daňového úřadu, které byly zahrnuty do vyrovnacího řízení, představovaly 640 793 831 SKK (16,86 milionu EUR) a tvořily je především neuhrazená spotřební daň za období od května 2003 do března 2004, DPH za období od ledna do dubna 2004 a připočtené pokuty a úroky. Pohledávky odpuštěné daňovým úřadem činily 416 515 990 SKK (11 milionů EUR). Vyrovnání daňovému úřadu přineslo 224 277 841 SKK (5,86 milionu EUR).
(28)
Daňový úřad vystupoval ve vyrovnacím řízení jako oddělený věřitel a jako takový hlasoval samostatně. Aby mohlo dojít k vyrovnání, daňový úřad musel proto hlasovat v jeho prospěch. Privilegované postavení daňového úřadu bylo způsobeno tím, že některé jeho pohledávky byly zajištěné v souvislosti s odkladem daňového dluhu příjemce v letech 2002 a 2003 (viz 17. bod odůvodnění). Všichni ostatní věřitelé hlasovali ve prospěch navrhovaného vyrovnání. Jejich pohledávky byly běžné nezajištěné obchodní pohledávky.
(29)
Příjemce ve svém návrhu na vyrovnání popsal v souladu s požadavky zákona o konkurzu reorganizační opatření týkající se výroby, distribuce a pracovních sil (včetně propuštění přebytečných zaměstnanců).
(30)
V organizační oblasti a v oblasti pracovních sil příjemce plánoval tato opatření: vytvoření univerzální výrobní skupiny pro všechny výrobní činnosti, reorganizaci svých dopravních prostředků vyřazením vozidel s nejnižší zůstatkovou hodnotou a reorganizaci obchodních činností. K těmto opatřením se mělo připojit propuštění 50 zaměstnanců v období od března do května 2004. Dalších 50 zaměstnanců mělo v tomtéž období pracovat s 60 % měsíční sazbou.
(31)
Pokud jde o výrobní a technickou oblast, příjemce uvedl, že jelikož společnost přišla o licenci na výrobu lihu, příslušné výrobní zařízení od dubna 2004 pronajme. Příjemce plánoval snížení nebo ukončení výroby některých nerentabilních nealkoholických nápojů a uvedl, že jakémukoli zavedení nového výrobku v této kategorii bude předcházet analýza ziskovosti jeho výroby.
(32)
Příjemce dále uvádí následující opatření: restrukturalizace nákladů, která by měla být důsledkem nižších výrobních nákladů, protože byla ukončena výroba lihu, a zrušení části vlastní dopravy společnosti; prodej starých zařízení do šrotu.
(33)
Příjemce plánoval i prodej administrativní budovy, prodejny a rekreační budovy a uvedl možnost prodat nebo pronajmout výrobní zařízení na výrobu octa. Slovenské orgány v připomínkách k rozhodnutí zahájit řízení ve věci formálního šetření potvrdily, že prodej administrativní budovy, prodejny a rekreační budovy se neuskutečnil.
(34)
Příjemce plánoval intenzívní prodej svých zásob hotových výrobků (11).
(35)
Podle tohoto návrhu měl příjemce financovat vyrovnání z vlastních zdrojů (prodej zásob) ve výši 110 milionů SKK a prostřednictvím externího financování ve formě úvěru z obchodní banky ve výši 100 milionů SKK. Podle informací předložených příjemcem v reakci na zahájení řízení ve věci formálního šetření byl splatný dluh nakonec pokryt příjmy z emise nových akcií (21 milionů SKK; 0,56 milionu EUR), příjmy z prodeje zásob (110 milionů SKK; 2,9 milionu EUR) a díky dodavatelskému úvěru od společnosti Old Herold, s. r. o. (100 milionů SKK; 2,6 milionu EUR). Splatnost faktur Old Herold, s. r. o., činila 40 dní, což podle příjemce byla vzhledem k jeho kritické situaci dlouhá doba. Tato delší splatnost umožnila příjemci shromáždit potřebnou hotovost.
(36)
Slovenské orgány Komisi informovaly po zahájení řízení ve věci formálního šetření, že na základě dohody s věřiteli byla dne 17. prosince 2004 daňovému úřadu uhrazena částka ve výši 224 277 841 SKK. Slovenské orgány potvrdily, že do ukončení řízení před Evropskou komisí pozastavily odepsání dluhu schválené ve vyrovnacím řízení.
(37)
V rámci kontaktů v souvislosti s provedením rozhodnutí Komise, jímž bylo nařízeno navrácení podpory, slovenské orgány informovaly Komisi o výsledku mimořádného dovolacího řízení uvedeného ve 25. bodě odůvodnění: Nejvyšší soud Slovenské republiky rozhodnutím ze dne 27. dubna 2006 částečně zrušil rozhodnutí příslušného krajského soudu ze dne 14. července 2004, jímž byla potvrzena dohoda s věřiteli, s odůvodněním, že do vyrovnání byly chybně zahrnuty nedoplatky silniční daně ve výši 424 490 SKK Ve zbývající části Nejvyšší soud dovolání zamítl. Rozhodnutím ze dne 18. srpna 2006 příslušný krajský soud rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. dubna 2006 vykonal a stanovil, že opravená částka dluhu splatná daňovému úřadu činí 640 369 341,4 SKK (z čehož 35 % činí částka 224 129 269,1 SKK).
III. ROZHODNUTÍ O ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ PODLE ČL. 108 ODST. 2 SFEU
(38)
Komise ve svém rozhodnutí zahájit řízení ve věci formálního šetření vyslovila pochybnosti o tom, že sporné odepsání daně nepředstavuje státní podporu. Komise dospěla k závěru, že postup daňového úřadu v rámci vyrovnacího řízení nesplňuje kritérium věřitele v tržním hospodářství. Komise zejména usoudila, že daňový úřad byl v porovnání s ostatními věřiteli v právně odlišné situaci, jelikož vlastnil zajištěné pohledávky a měl možnost iniciovat daňovou exekuci. Komise vyslovila pochybnost, že vyrovnací řízení, v porovnání s konkurzním řízením nebo daňovou exekucí, vedlo pro stát k nejlepšímu možnému výsledku.
(39)
Komise dále vyslovila pochybnosti o slučitelnosti sporné podpory s vnitřním trhem. Nejprve vyslovila pochybnosti, že podporu je možno považovat za slučitelnou jako podporu na záchranu, jak tvrdily slovenské orgány. Podporou na záchranu může být jen podpora likvidity ve formě úvěrových záruk nebo úvěrů. Sporné opatření je však odepsáním dluhu, což odpovídá nenávratnému grantu. Toto opatření navíc bylo provedeno bez příslibu, že do šesti měsíců od schválení opatření na záchranu příjemce předloží plán restrukturalizace nebo plán likvidace, nebo podporu v celé výši splatí.
(40)
Komise dále zkoumala slučitelnost sporného opatření jakožto pomoci na restrukturalizaci a vyslovila pochybnosti o splnění dvou hlavních podmínek: existence plánu restrukturalizace, který v přiměřené době zajišťuje návrat k dlouhodobé životaschopnosti, a omezení podpory na nezbytné minimum.
IV. PŘIPOMÍNKY ZÚČASTNĚNÝCH STRAN
(41)
Příjemce kromě informací o skutkovém stavu uvedených v části II předložil následující připomínky.
(42)
Příjemce tvrdí, že důvodem jeho finančních těžkostí na začátku roku 2004 byla změna zákona o správě daní, která omezila možnost požádat o odklad daní pouze na jedenkrát za rok. To byla pro příjemce významná změna, protože se podle svého vyjádření v předchozích letech na tento mechanismus spoléhal.
(43)
Pokud jde o samotný případ, příjemce za prvé tvrdil, že Komise nemá pravomoc zkoumat sporné opatření, neboť toto opatření nabylo účinnosti před datem přistoupení a nebylo po přistoupení uplatitelné. Opatření údajně nabylo účinnosti před přistoupením, protože vyrovnací řízení bylo zahájeno 8. března 2004, a jak tvrdí příjemce, bylo schváleno soudem 29. dubna 2004, tedy před vstupem Slovenské republiky do Evropské unie. Daňové úřady dále údajně v rámci jednání před zahájením vyrovnacího řízení daly najevo souhlas s navrhovaným vyrovnáním. V prosinci 2003 se uskutečnilo setkání s Daňovým ředitelstvím Slovenské republiky a daňový úřad zaslal dne 3. února 2004 příjemci dopis, v němž údajně potvrdil možnost postupu formou vyrovnání.
(44)
Příjemce dále tvrdil, že v případě, že Komise zastává názor, že má pravomoc jednat, nepředstavuje sporné opatření státní podporu, neboť je splněna zásada věřitele v tržním hospodářství.
(45)
Za prvé, příjemce tvrdí, že srovnání vyrovnacího řízení s daňovou exekucí je zavádějící, neboť zahájení prvního vylučuje nebo pozastavuje druhé. Daňový úřad proto nemohl zvolit daňovou exekuci. Příjemce dále tvrdí, že pokud by dobrovolně neinicioval vyrovnací řízení, měl by podle právních předpisů o platební neschopnosti za několik týdnů nebo měsíců zákonnou povinnost zahájit konkurzní nebo vyrovnací řízení.
(46)
Za druhé, příjemce tvrdí, že rozhodnutí státu vyhnout se konkurzu a namísto toho hledat řešení prostřednictvím vyrovnacího řízení bylo splněním kritéria věřitele v tržním hospodářství. Příjemce jako důkaz předkládá potvrzení dvou auditorů a jednoho konkurzního správce, že daňový úřad získá více a rychleji prostřednictvím vyrovnacího řízení, než pokud by se rozhodl pro konkurzní řízení. Příjemce předkládá i další materiály a statistiky, které mají potvrdit, že konkurzní řízení na Slovensku trvá průměrně 3 roky až 7 let a přináší jen velmi omezený výnos z prodeje aktiv (12).
(47)
Příjemce svou analýzu opírá o zprávu auditorské společnosti EKORDA ze dne 7. července 2004, kterou měl daňový úřad údajně k dispozici před hlasováním věřitelů dne 9. července 2004. Nebyl však předložen žádný důkaz, který by to potvrzoval.
(48)
Podle zprávy společnosti EKORDA by příjmy z prodeje aktiv v případě konkurzu činily nanejvýš 204 milionů SKK (5,3 milionu EUR) a po odečtení různých poplatků ve výši 45 milionů SKK pouze 159 milionů SKK (4,2 milionu EUR). Příjemce sám opravil částku poplatků, které by bylo třeba odečíst (36 milionů SKK) a dospěl k částce 168 milionů SKK (4,4 milionu EUR). I kdyby daňový úřad jako jediný oddělený věřitel a jako největší věřitel získal z těchto příjmů většinu, stále by to bylo méně než to, co daňový úřad získal po vyrovnání.
(49)
Společnost EKORDA použila jako základ účetní hodnotu - k 31. březnu 2004 - základního majetku, zásob, hotovosti a upravených krátkodobých pohledávek, přičemž zohlednila jejich nedobytnost a nízkou bonitu. Společnost EKORDA upravila nominální hodnotu aktiv příjemce takzvaným koeficientem zpeněžení pro každou složku aktiv v případě prodeje v rámci konkurzního řízení (45 % u základního jmění, 20 % u zásob a krátkodobých pohledávek a 100 % u hotovosti).
(50)
Společnost EKORDA uvádí budoucí daňové příjmy z činnosti příjemce (13), ale i rozvoj zaměstnanosti v regionu a rozvoj potravinářského průmyslu na Slovensku jako velmi významné faktory ovlivňující rozhodnutí zachovat existenci příjemce.
(51)
Příjemce uvádí ještě další dvě zprávy. Auditorka Marta Kochová dospěla k závěru, že maximální příjem z prodeje aktiv, která však nebyla oceněná, by činil 100 milionů SKK (2,6 milionu EUR), respektive po odečtení poplatků ve výši 22 milionů SKK pouze 78 milionů SKK (2 miliony EUR). Konkurzní správkyně paní Holovačová údajně uvádí, že podle jejího názoru je vyrovnací řízení pro věřitele obecně výhodnější než konkurz. Jedním z aspektů je skutečnost, že věřitel má zájem na tom, aby dlužník pokračoval v hospodářské činnosti (budoucí příjmy z obchodu a z daní).
(52)
Za třetí, příjemce tvrdí, že by se měly zohlednit dlouhodobé aspekty, například budoucí daňové příjmy. Judikatura vylučující společensko-politické aspekty z kritéria věřitele v tržním hospodářství (14) se údajně neuplatňuje, když veřejný orgán zohledňuje výpočet budoucích daňových příjmů. Podle příjemce je tu situace veřejného orgánu analogická se situací věřitele v tržním hospodářství, který je dodavatelem, který má zájem na přežití klienta. Příjemce poté poukazuje na judikaturu týkající se zásady investora v tržním hospodářství.
(53)
Příjemce dospěl k závěru, že kritérium věřitele v tržním hospodářství bylo splněno a sporné opatření nepředstavuje státní podporu.
(54)
Pokud by však Komise dospěla k jinému závěru, příjemce tvrdí, že sporné opatření je slučitelné jako podpora na restrukturalizaci. Tvrdí, že daňový úřad před souhlasem s vyrovnáním prověřil způsobilost obchodního plánu příjemce z hlediska obnovy dlouhodobé životaschopnosti. Absence formálního plánu restrukturalizace je podle vyjádření příjemce v situaci, kdy Komise posuzuje případ ex post, irelevantní, neboť Komise se již může přesvědčit, zda se příjemce skutečně stal životaschopným. Příjemce však též usuzuje, že v situaci posouzení ex ante je podrobný plán restrukturalizace nevyhnutelný. Příjemce dále krátce popisuje přijatá restrukturalizační opatření: zvýšení vlastního kapitálu, propuštění zaměstnanců, prodej zásob. Příjemce zastává názor, že zastavení výroby lihu a lihovin a pronájem výrobních aktiv společnosti Old Herold, s. r. o., vlastně představují restrukturalizační opatření. I když zastavení bylo původně zapříčiněno ztrátou licence, příjemce po vyrovnání nepožádal o novou licenci.
(55)
Podle příjemce byl splněn i požadavek významnosti jeho příspěvku na restrukturalizaci.
(56)
Příjemce dále tvrdí, že skutečnost, že podniká v podporovaném regionu a je jedním z největších regionálních zaměstnavatelů, by se při uplatňování usměrnění vztahujících se na podporu na restrukturalizaci měla rovněž zohlednit.
V. PŘIPOMÍNKY SLOVENSKÉ REPUBLIKY
(57)
Slovenské orgány v reakci na zahájení řízení ve věci formálního šetření vyslovily některé připomínky ke skutkovému stavu, které již byly uvedeny v části II.
(58)
Slovenské orgány potvrdily, že daňový úřad v době hlasování po vyrovnacím řízení nezohlednil aspekt státní podpory. Daňový úřad nepovažoval vyrovnání za formu státní podpory, a proto od příjemce nebylo požadováno předložení plánu restrukturalizace, který je odlišný od obchodního plánu předloženého soudu podle právních předpisů upravujících platební neschopnost.
(59)
V reakci na připomínky předložené příjemcem uvedly slovenské orgány následující připomínky.
(60)
Slovenské orgány by připomínky příjemce o průměrné délce konkurzního řízení a průměrném výnosu z prodeje aktiv v konkurzním řízení nevztahovaly na tento případ. Podle nich, vzhledem k malému počtu věřitelů a existenci majetku s kladnou likvidační hodnotou, která převyšuje sumu uhrazenou státu po vyrovnání, by se konkurzní řízení uskutečnilo v kratší než průměrné lhůtě a výnos daňového úřadu by byl vyšší než v případě vyrovnání. Místní daňový úřad provedl šetření ve společnosti dne 21. června 2004 a zjistil, že k 17. červnu 2004 měl příjemce hotovost ve výši 161,3 milionu SKK, pohledávky ve výši 62,8 milionu SKK, zásoby lihu a lihovin v hodnotě 84 milionů SKK a neoběžný majetek s účetní hodnotou 200 milionů SKK.
(61)
Slovenské orgány zastávají názor, že daňová exekuce byla pro daňový úřad reálnou alternativou. Potvrzují, že daňový úřad měl možnost iniciovat takové řízení před zahájením vyrovnacího řízení, a to i v případě, že by soud odmítl potvrdit vyrovnání (protože daňový úřad by jako oddělený věřitel nehlasoval v jeho prospěch).
(62)
Slovenské orgány nesouhlasí s tvrzením příjemce, že jeho finanční těžkosti byly způsobeny změnou zákona o správě daní. Podle slovenských orgánů byly finanční těžkosti příjemce způsobeny finanční strategií využívání nepřímých daní při vykonávání jeho podnikatelské činnosti. Příjemce měl namísto toho prostě inkasovat daně od svých klientů a odevzdat je do státního rozpočtu.
(63)
Slovenské orgány nesouhlasí s tím, že setkání s Daňovým ředitelstvím Slovenské republiky v prosinci 2003 je důkazem o předběžném souhlasu daňového úřadu s vyrovnáním. Předložily dopis ze dne 6. června 2004 od Daňového ředitelství Slovenské republiky adresovaný daňovému úřadu, v němž se uvádí, že daňový úřad by neměl souhlasit s vyrovnáním navrhovaným příjemcem, neboť není pro stát příznivé. Tento dopis se odvolával na jiný dopis obecnější povahy od ministra financí ze dne 15. ledna 2004 adresovaný Daňovému ředitelství Slovenské republiky, v němž se ředitelství žádá, aby zajistilo, že nebudou schváleny žádné takové návrhy na vyrovnání s věřiteli, které by znamenaly odepsání daňových pohledávek daňovými úřady. Slovenské orgány dále interpretovaly dopis ze dne 3. února 2004, na který poukazoval příjemce (viz 43. bod odůvodnění), jako jasně explicitně nesouhlasící s vyrovnáním ve výši 35 %.
(64)
Slovenské orgány tvrdí, že příjemce nezaplatil spotřební daně ve stanoveném odkladu od ledna 2001 do března 2004 a na své daňové povinnosti pravidelně uplatňoval odklad.
(65)
Podle slovenských orgánů výrazné rozdíly v odhadech dvou auditorských zpráv (viz 48. a 51. bod odůvodnění) vzbuzují pochybnosti o důvěryhodnosti obou zpráv. Orgány mají pochybnosti zejména o koeficientu zpeněžení přiřazeném společností EKORDA oběžným aktivům. Tento koeficient by měl být vyšší než 20 %.
(66)
A nakonec podle slovenských orgánů příjemce nevypracoval realizovatelný plán restrukturalizace a opatření navrhovaná v souvislosti s vyrovnacím řízením nelze považovat za restrukturalizační opatření.
VI. HODNOCENÍ
1. PRAVOMOC KOMISE
(67)
Vzhledem k tomu, že se část událostí vztahujících se k tomuto případu odehrála před vstupem Slovenské republiky do Evropské unie dne 1. května 2004, Komise nejprve musí určit, zda má v souvislosti se sporným opatřením pravomoc jednat.
(68)
Opatření, která byla uvedena v účinnost před přistoupením a nejsou uplatnitelná po přistoupení, nemůže Komise zkoumat ani na základě takzvaného dočasného mechanismu, který upravuje bod 3 přílohy IV smlouvy o přistoupení, ani podle postupů stanovených v článku 108 SFEU. Smlouva o přistoupení ani Smlouva o fungování Evropské unie nevyžadují, aby Komise taková opatření přezkoumala, ani ji k tomu nezplnomocňují.
(69)
Na druhé straně opatření uvedená v účinnost po přistoupení jasně spadají do pravomoci Komise. Pro určení doby, kdy bylo určité opatření uvedeno v účinnost, se jako relevantní kritérium používá právně závazný čin, kterým příslušný vnitrostátní orgán poskytuje podporu (15).
(70)
Příjemce v tomto případě tvrdil, že sporné opatření bylo uvedeno v účinnost před přistoupením a po přistoupení není uplatnitelné (viz 43. bod odůvodnění).
(71)
Komise nemůže přijmout důvody předložené příjemcem. Návrh na zahájení vyrovnacího řízení není činem orgánu poskytujícího podporu, ale činem příjemce. Rovněž usnesení soudu povolit vyrovnací řízení není činem orgánu poskytujícího podporu. Toto usnesení jen povolilo příjemci a jeho věřitelům pokračovat v jednání, ale evidentně nepředstavovalo vlastní poskytnutí podpory. Neexistuje důkaz, že by Daňové ředitelství Slovenské republiky bylo vyjádřilo souhlas se sporným opatřením na setkání v prosinci 2003. Naopak, slovenské orgány popřely jakýkoliv takový předběžný souhlas. Dopis ze dne 3. února 2004 otevřeně vyjadřuje odmítnutí přijmout návrh na vyrovnání ve výši 35 %.
(72)
Rozhodnutí příslušného orgánu odepsat část pohledávek bylo přijato dne 9. července 2004, kdy daňový úřad souhlasil s vyrovnáním navrženým příjemcem.
(73)
Vzhledem k této skutečnosti je otázka, zda je opatření uplatnitelné po přistoupení, bezpředmětná.
(74)
Komise proto dospěla k závěru, že má pravomoc posuzovat sporné opatření podle článku 108 SFEU.
2. EXISTENCE PODPORY VE SMYSLU ČL. 107 ODST. 1 SMLOUVY O FUNGOVÁNÍ EU
(75)
V čl. 107 odst. 1 SFEU se uvádí, že podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné s vnitřním trhem.
(76)
Odepsání dluhu vůči veřejnému orgánu, jakým je daňový úřad, představuje formu použití státních prostředků. Opatření, které zvýhodňuje jeden individuální podnik, je selektivní.
(77)
Až do událostí, které měly za následek zahájení řízení v případě platební neschopnosti, příjemce působil na trhu s lihem a lihovinami, nealkoholickými nápoji a konzervovaným ovocem a zeleninou. V roce 2003 byl příjemce třetím výrobcem lihu a lihovin na Slovensku. Po ztrátě licence na výrobu lihu a lihovin v březnu 2004 příjemce působil ve velkoobchodě s lihem a lihovinami vyráběnými jinou společností - Old Herold, s. r. o., jež využívá výrobní zařízení příjemce, která si od něj společnost Old Herold, s. r. o., pronajímá. Všechny oblasti, ve kterých příjemce podnikal před vyrovnacím řízením a ve kterých podniká v současnosti, patří do oblasti obchodu mezi členskými státy.
(78)
V rozhodnutí zahájit řízení ve věci formálního šetření Komise vyjádřila pochybnosti, zda dané opatření nenarušilo hospodářskou soutěž nebo nehrozilo, že ji naruší tím, že poskytlo příjemci výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nebyl schopen získat. Jinými slovy, Komise má pochybnosti, zda se stát k příjemci choval jako věřitel v tržním hospodářství.
(79)
Zjistilo se, že dohoda s věřiteli obsahovala stejné podmínky vyrovnání dluhu pro soukromé věřitele i pro daňový úřad (veřejného věřitele). Věřitelům mělo být uhrazeno 35 % dluhu ve stanovené lhůtě, což příjemce skutečně splnil. Zbývajících 65 % mělo být odepsáno.
(80)
Pozice daňového úřadu jako věřitele však v tomto případě byla neobyčejně silná a nelze ji srovnávat s postavením běžného věřitele v konkurzním řízení. Právní a ekonomická pozice daňového úřadu byla před vyrovnáním s věřiteli výhodnější než pozice soukromých věřitelů. Daňový úřad byl nejenže jasně dominantním a rozhodujícím věřitelem s více než 99 % všech pohledávek registrovaných v konkurzním řízení, ale důležitější je, že byl i odděleným věřitelem. Jeho pohledávky mohly být proto uspokojeny kdykoliv během konkurzního řízení z výnosů prodeje zajištěných aktiv: jak je uvedeno v 18. bodě odůvodnění, tyto výnosy by měly být použity výhradně na splacení pohledávek oddělených věřitelů. Proto je třeba přezkoumat, zda daňový úřad využil všechny pro něj dostupné prostředky na získání nejvyšší možné výše uspokojení svých pohledávek, jak by to učinil věřitel v tržním hospodářství.
(81)
Podmínky, které musí opatření splňovat, aby je bylo možné pro účely článku 107 SFEU považovat za podporu, však nejsou naplněny v případě, kdy podnik příjemce mohl za obvyklých podmínek na trhu získat tutéž výhodu, jakou získal ze státních prostředků (16). Tento přezkum se v zásadě provádí uplatněním kritéria věřitele v tržním hospodářství. Jestliže veřejný věřitel poskytne podniku platební úlevy ohledně splatného dluhu, představují takové platební úlevy státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, pokud by podnik, který je jejím příjemcem, vzhledem k významu hospodářské výhody, která tím byla poskytnuta, zjevně nezískal srovnatelné úlevy od soukromého věřitele nacházejícího se v situaci, která se co možná nejvíce podobá situaci veřejnoprávního věřitele usilujícího o to, aby mu byly zaplaceny částky, které mu dluží dlužník ve finančních obtížích (17).
(82)
Použitelnost kritéria soukromého hospodářského subjektu na trhu závisí na tom, zda dotyčný členský stát poskytl ekonomickou výhodu podniku jinak, než ve svém postavení jako orgán veřejné moci Z toho vyplývá, že pokud se členský stát odvolává v průběhu správního řízení na uvedené kritérium, musí v případě pochybností prokázat jednoznačným způsobem a na základě objektivních a ověřitelných důkazů, že provedené opatření vyplývá z jeho postavení jako soukromého hospodářského subjektu na trhu. Z těchto důkazů musí jasně vyplývat, že dotyčný členský stát přijal rozhodnutí jednat způsobem, jakým jednal, před poskytnutím ekonomické výhody nebo souběžně s ním. V této souvislosti může být třeba předložit důkazy, z nichž vyplývá, že toto rozhodnutí je založeno na ekonomickém posouzení srovnatelném s tím, které by provedl za okolností daného případu racionální soukromý hospodářský subjekt na trhu nacházející se v situaci, která je co nejbližší situaci uvedeného členského státu. Hospodářské hodnocení provedené po poskytnutí uvedené výhody, zpětné konstatování o skutečné výnosnosti postupu dotčeného členského státu ani odůvodnění následující po rozhodnutí o zvoleném postupu však nestačí (18).
(83)
Slovenská republika stručně řečeno tvrdí, že podle jejího názoru dané opatření představuje státní podporu. Uznává, že v době vyrovnání se otázka státní podpory prostě nebrala v úvahu, a požádala, aby se sporné opatření považovalo za podporu na záchranu. Zdá se proto, že požadavky uvedené judikatury nebyly v tomto případě dodrženy a sporné opatření představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(84)
Příjemce v tomto případě tvrdil, že opatření nepředstavuje podporu, a předkládá uvedené dokumenty, zvláště zprávy dvou auditorů.
(85)
Komise zjistila na základě informací předložených příjemcem i slovenskými orgány následující skutečnosti o finanční situaci příjemce v příslušném roce, a to v rozsahu relevantním na uplatnění kritéria věřitele v tržním hospodářství. Komise nemůže v účetní evidenci příjemce ověřit údaje k 31. březnu 2004 poskytnuté příjemcem, ani údaje k 17. červnu 2004 poskytnuté slovenskými orgány. Komise však nemá důvod o těchto údajích pochybovat.
Tabulka 3
Finanční situace příjemce v letech 2003-2004 (mil. SKK)
31.12.2003 (19)
31.3.2004 (20)
28.4.2004 (21)
17.6.2004 (22)
31.12.2004 (23)
Neoběžný majetek (24)
208
205
204
200
200
Zásoby
119
209
176
84
52
Hotovost
3
50
94
161
27
Krátkodobé obchodní pohledávky
128
98 (25)
80
63 (26)
97
(86)
Komise nejprve přezkoumá důkazy předložené příjemcem na podporu jeho tvrzení, že konkurzním řízením by daňový úřad získal méně než vyrovnacím řízením (oddíl 2.1). Poté Komise přezkoumá situaci, pokud jde o daňovou exekuci (oddíl 2.2). Nakonec Komise přezkoumá jiné důkazy předložené slovenskými orgány a příjemcem (oddíl 2.3.)
(87)
Jak je uvedeno v 37. bodě odůvodnění, výška dluhu, na niž se má vztahovat vyrovnání, byla na základě mimořádného dovolacího řízení snížena. Je však třeba uvést, že tento rozsudek byl vynesen několik let po rozhodnutí uzavřít dohodu o vyrovnání. Pro účely kritéria věřitele v tržním hospodářství jsou informace dostupné v té době, kdy by hypotetický věřitel posuzoval, které řízení by bylo nejvhodnější, nadále standardem pro účely hodnocení chování veřejného věřitele. Následující analýza proto vychází z údajů uvedených v dohodě uzavřené 23. července 2004.
2.1 Porovnání vyrovnání s věřiteli a konkurzního řízení
(88)
S cílem posoudit, zda byla příjemci skutečně poskytnuta výhoda, Komise musí provést celkové posouzení a zohlednit všechny relevantní důkazy v dané věci, což jí umožní určit, zda by přijímající podnik tyto zvýhodněné podmínky zjevně nezískal od soukromého věřitele (27). Jinými slovy, musí přezkoumat, zda bylo pro daňový úřad výhodnější souhlasit s podmínkami navrženými v rámci vyrovnání nebo zahájit konkurzní řízení.
(89)
Komise zastává názor, že zpráva společnosti EKORDA nepředstavuje důvěryhodný základ pro porovnání navrženého vyrovnání s možným konkurzním řízením. Slovenské orgány v tomto ohledu souhlasí s Komisí.
(90)
Na začátku Komise konstatuje, že společnost EKORDA ve své zprávě ze dne 7. července 2004 (jen dva dny před setkáním věřitelů) použila pro své výpočty stav aktiv příjemce k 31. březnu 2004. Z tabulky 3 jasně vyplývá, že úroveň různých aktiv se po 31. březnu 2004 výrazně měnila. Především byla prodána značná část zásob, což vedlo ke zvýšení hotovosti. Tyto změny mají při uplatnění koeficientů zpeněžení v rozsahu od 20 % pro zásoby a krátkodobé pohledávky po 100 % pro hotovost velký význam. I kdyby koeficienty zpeněžení stanovené společností EKORDA byly správné (s čímž Komise nesouhlasí z důvodů, které jsou uvedeny dále) a použila by se metodika používaná společností EKORDA, následující tabulka uvádí, do jaké míry by byly výsledky výpočtů společnosti EKORDA odlišné, kdyby se opíraly o údaje z 28. dubna 2004 a ze 17. června 2004, tj. ještě stále před setkáním věřitelů dne 9. července 2004.
Tabulka 4
Porovnání pravděpodobného výnosu z prodeje aktiv příjemce v konkurzním řízení (mil. SKK)
Situace k:
31.3.2004
28.4.2004
17.6.2004
Koeficient zpeněžení [%]
Účetní hodnota
Výnos
Účetní hodnota
Výnos
Účetní hodnota
Výnos
Neoběžný majetek
45
205
92
204
92
200
90
Zásoby
20
209
42
176
35
84
17
Krátkodobé pohledávky
20
98 (28)
20
86 (29)
17
37 (30)
7
Hotovost
100
50
50
94
94
161
161
Celkem
204
238
275
(91)
Je třeba uvést, že v obchodním plánu, který příjemce předložil soudu, byl naplánován prodej zásob za 110 milionů SKK v období březen až květen 2004. Společnost EKORDA si proto musela být vědoma, že aktiva příjemce projdou po 31. březnu 2004 podstatnými změnami. Tuto skutečnost nezohlednila.
(92)
Pokud by se zohlednila účetní hodnota aktiv příjemce z 28. dubna 2004, vedlo by to k závěru, že pravděpodobný výnos z prodeje aktiv příjemce by byl v konkurzním řízení vyšší, než se odhadlo ve zprávě (238 milionů SKK nebo 6,3 milionu EUR namísto 204 milionů SKK nebo 5,3 milionu EUR) Analýza s použitím údajů z června 2004 by umožnila dospět k jasnému závěru, že pravděpodobný výnos z prodeje aktiv příjemce v konkurzním řízení (275 mil. SKK; 7,2 milionu EUR) by byl vyšší než výnos navrhovaný v rámci vyrovnání a že daňový úřad by měl použít právo veta a návrh odmítnout, což by vedlo k ukončení vyrovnacího řízení Znovu upozorňujeme, že uvedené výsledky byly získány za použití odhadů a metodiky, které používala společnost EKORDA.
(93)
Komise však nemůže přijmout metodiku, kterou použila společnost EKORDA, a předpoklady příjemců nemůže považovat za důvěryhodné. Tento závěr ještě posilují pochybnosti vyjádřené slovenskými orgány a uvedené v 60. a 65. bodě odůvodnění.
(94)
Společnost EKORDA v prvé řadě ve své zprávě nevysvětluje, jakým způsobem stanovila tři koeficienty zpeněžení. Účelem koeficientů zpeněžení je vypočítat zůstatkovou hodnotu aktiv prodaných v konkurzním řízení s přihlédnutím k povaze prodeje (např. aktiva se prodávají samostatně, v časové tísni atd.). Z tohoto důvodu se předpokládá, že hodnota z prodeje aktiv v rámci likvidace je obvykle nižší než účetní hodnota v závislosti na druhu aktiv. Procentuální vyjádření podílu hodnoty z prodeje aktiv v rámci likvidace na účetní hodnotě je koeficient zpeněžení.
(95)
Koeficient zpeněžení ve výši 45 % pro neoběžný majetek se též zdá být příliš nízký. Podle samotného příjemce hodnota jeho aktiv zastavených ve prospěch daňového úřadu činila 194 milionů SKK (31). Tato hodnota je podle příjemce vyjádřená v cenách odhadnutých nezávislými znalci na přelomu roků 2003 a 2004. Podle názoru Komise by tato „znalecká cena“ měla obvykle vyjadřovat obecnou hodnotu aktiv, která vyjadřuje, za jakou cenu je v daném čase možno aktivum prodat. Je třeba připomenout, že znalecká hodnota těchto aktiv byla stanovena s cílem zjistit jejich hodnotu pro účely zajištění odkladu daňového dluhu příjemce pro slovenské orgány, které vyžaduje zákon o správě daní Společnost EKORDA neposkytuje žádné vysvětlení, proč by výnos z prodeje neoběžného majetku v konkurzu dosáhl pouze 45 % jejich účetní hodnoty 205 milionů SKK, zatímco sám příjemce uvedl mnohem vyšší hodnotu těchto aktiv.
(96)
K tvrzení příjemce, že by bylo těžké najít kupce, když je většina zastavených strojů a zařízení určena jen na výrobu lihu a lihovin, nealkoholických nápojů nebo konzervovaných výrobků, má Komise tyto dvě připomínky. Za prvé, je třeba uvést, že „znalecká cena“ zastavených nemovitostí činila 105 milionů SKK, což je samo o sobě vyšší suma než celkový výnos předpokládaný společností EKORDA (92 milionů SKK). Za druhé, ze skutečného vývoje společnosti vyplývá, že některá její výrobní aktiva rychle našla nového uživatele - Old Herold, s. r. o. Poté, co příjemce přišel o licenci na výrobu lihu a lihovin, si jeho výrobní zařízení pronajala společnost Old Herold. Zdá se proto, že o toto výrobní zařízení měl bezprostřední zájem konkurenční podnik.
(97)
Pokud jde o zásoby, samy slovenské orgány zastávají názor, že koeficient zpeněžení by měl být vyšší než 20 %.
(98)
Příjemce byl schopen získat v roce 2004 z prodeje svých zásob 110 milionů SKK (viz 35. bod odůvodnění), tj. více než 50 % účetní hodnoty zásob, z níž vycházelo hodnocení společnosti EKORDA. To významně naznačuje, že koeficient zpeněžení ve výši 20 % byl příliš nízký. Vývoj rozvahy v roce 2004, pokud jde o zásoby, tento závěr podporuje. Kromě toho sám příjemce ve svém obchodním plánu odhadl výnos z prodeje zásob v období března až května 2004 na 110 milionů SKK (viz 35. bod odůvodnění). Společnost EKORDA tento odhad ignorovala. Z povahy činností příjemce lze předpokládat, že zásoby byly tvořeny hotovými výrobky nebo polotovary, které mohly být snadno prodány přímo distributorům nebo spotřebitelům, což ještě více podporuje použití vyššího koeficientu zpeněžení.
(99)
Komise je toho názoru, že koeficient zpeněžení by měl být v případě zásob 52 %. Tento údaj vychází z odhadu příjemce, pokud jde o výnos, který by získal z prodeje zásob pro účely financování vyrovnání (tj. 110 milionů SKK). S přihlédnutím k účetní hodnotě v té době (209 milionů SKK) byl proto jediným možným koeficientem zpeněžení v případě zásob koeficient alespoň ve výši 52 % (52 % z 209 milionů představuje 110 milionů).
(100)
Pokud jde o krátkodobé pohledávky, společnost EKORDA dvakrát upravila jejich hodnotu. Nejdříve upravila jejich účetní hodnotu koeficientem 59 % (účetní hodnota činila 166 milionů SKK a hodnota, kterou Společnost EKORDA použila ve svých výpočtech, 98 milionů SKK) a použila nízký koeficient zpeněžení ve výši 20 %. Tato metodika je sporná. Lze akceptovat úpravu účetní hodnoty pohledávek na vyjádření jejich skutečné hodnoty v daném čase. Společnost EKORDA však neposkytuje žádné vysvětlení, proč by výnos v případě konkurzu/likvidace představoval jen jednu pětinu (20 milionů SKK) sumy, o které sám příjemce předpokládal, že ji bude schopen získat od svých dlužníků (98 milionů SKK).
(101)
Účetní hodnota krátkodobých pohledávek založená na údajích z března 2004 (166 milionů SKK) byla společností EKORDA upravena na 98 milionů SKK, aby odrážela nevymahatelnost nebo nízkou kvalitu pohledávek. Kromě toho však společnost EKORDA použila na upravenou účetní hodnotu koeficient zpeněžení pouze ve výši 20 %. Výsledkem uplatnění koeficientu úpravy účetní hodnoty krátkodobých pohledávek společnosti EKORDA ve výši 59 % na účetní hodnotu založenou na údajích z června 2004 (63 milionů SKK) je 37 milionů SKK. Podle informací, které předložily slovenské orgány, byly však pohledávky ve výši 63 milionů SKK vymahatelné. Proto je sporné, zda je jakákoli úprava jejich účetní hodnoty skutečně potřebná.
(102)
V každém případě neexistuje žádný zřejmý důvod, proč by měla být likvidační hodnota ještě nižší než upravený údaj. Komise proto zastává názor, že očekávaný výnos z krátkodobých pohledávek určitě není nižší než upravený údaj 37 milionů SKK.
(103)
Na základě výše uvedených skutečností Komise upravila odhady předložené společností EKORDA a provedla nové posouzení, v jehož rámci použila údaje z června 2004. Z tohoto posouzení je zřejmé, že pravděpodobný výnos z prodeje aktiv příjemce v konkurzním řízení by byl mnohem vyšší než výnos, se kterým se počítalo ve zprávě společnosti EKORDA. Číselné údaje jsou shrnuty v následující tabulce.
Tabulka 5
Pravděpodobný výnos z prodeje aktiv příjemce v konkurzním řízení
Údaje společnosti EKORDA ve srovnání s opravenými údaji Komise (v milionech SKK)
EKORDA
(31.3.2004)
Oprava
(17.6.2004)
Účetní hodnota
Výnos
Účetní hodnota
Výnos
Neoběžný majetek
205
92
200
194 (32)
Zásoby
209
42
84
43 (33)
Krátkodobé pohledávky
98 (34)
20
63
37 (35)
Hotovost
50
50
161
161
Celkem
562
204
508
435
(104)
Podle připomínek příjemce k úvodnímu rozhodnutí by náklady na konkurzní řízení měly představovat 18 % odhadované hodnoty výnosů z prodeje aktiv příjemce v konkurzním řízení. Podle příjemce je vzhledem ke zprávě Světové banky z roku 2004 to přiměřená sazba (36). Použitím tohoto procentuálního podílu na opravenou hodnotu pravděpodobného výnosu z prodeje aktiv příjemce, jak ji stanovila Komise, by proto náklady na konkurzní řízení dosáhly 78,3 milionu SKK. Když se tato částka odečte od opraveného výnosu z prodeje aktiv příjemce, výsledek je vyšší než částka, kterou získal daňový úřad v rámci vyrovnání (435 milionů - 78,3 milionu = 356,7 milionu; částka dohodnutá v rámci vyrovnání byla 224,3 milionu SKK).
(105)
Jak je uvedeno v tabulce 5, pravděpodobný výnos z prodeje aktiv příjemce byl 435 milionů SKK. Vzhledem k tomu, že daňový úřad by byl získal téměř 100 % výnosů z prodeje (37), i kdyby náklady na konkurzní řízení dosáhly až 18 % z těchto výnosů ve smyslu tvrzení příjemce, daňový úřad by byl i tak získal o 132,4 milionu SKK více než v rámci vyrovnání.
(106)
Kromě toho, i kdyby se na hodnotu aktiv příjemce k červnu 2004 uplatnily velmi nízké koeficienty zpeněžení, které uvedla EKORDA, pravděpodobný výnos z prodeje těchto aktiv (po odečtení nákladů na konkurzní řízení - 18 %) by byl 225,5 milionu SKK, což je stále více než částka schválená daňovým úřadem v rámci vyrovnání (38).
(107)
Konečně je třeba konstatovat, že slovenské orgány nepodpořily nepodložené tvrzení příjemce, že daňový úřad měl zprávu společnosti EKORDA k dispozici před setkáním věřitelů 9. července 2004, a proto ji mohl použít při svém rozhodování. Na druhé straně daňový úřad měl výsledky své kontroly z června 2004, které prokazovaly, že Frucona měla značná aktiva, jak je uvedeno v tabulce 3. Na základě těchto údajů Daňové ředitelství Slovenské republiky v dopise ze dne 6. července 2004 adresovaném místnímu daňovému úřadu uvedlo, že místní daňový úřad by neměl souhlasit s vyrovnáním navrhovaným příjemcem, neboť není příznivé pro stát.
(108)
Pokud jde o znalecké zprávy, které předložil příjemce, je třeba poznamenat, že nesplňovaly požadavek prokázat, zda bylo splněno kritérium věřitele v tržním hospodářství. Především se v žádné ze zpráv neuvádí, na jakém základě byly určeny koeficienty zpeněžení, které byly v některých případech výjimečně nízké. Kromě toho si lze všimnout, pokud jde o zprávu paní Kochové, jejíž závěry byly výrazně odlišné od závěrů společnosti EKORDA, že není zřejmé, k jakému účelu byla tato zpráva vypracována a z jakého období a odhadů vycházela. Pokud jde o zprávu konkurzní správkyně paní Holovačové, v té se pouze všeobecně konstatuje, že vyrovnací řízení je pro věřitele výhodnější než konkurz. Proto žádnou z informací obsažených v každé z těchto dvou zpráv nelze použít na podporu ani vyvrácení tvrzení příjemce, že bylo splněno kritérium věřitele v tržním hospodářství.
(109)
Pokud jde o argumenty předložené ve vztahu k trvání konkurzního řízení, při zvažování vlivu možné délky konkurzního řízení na rozhodovací proces hypotetického soukromého věřitele je třeba zohlednit okolnosti tohoto případu.
(110)
Dalším důležitým aspektem tohoto případu je skutečnost, že stát byl v porovnání s jinými věřiteli ve zvýhodněné pozici vzhledem ke skutečnosti, že jeho dluh byl zajištěný proti neoběžnému majetku příjemce. Soud ve věci HAMSA potvrdil, že pozice zajištěného věřitele je důležitým faktorem, který je třeba zohlednit při použití kritéria věřitele v tržním hospodářství (39). V souladu s § 31 odst. 1 písm. e) zákona o konkursu pohledávky věřitele oddělené podstaty lze uspokojit kdykoli během konkurzního řízení z prodeje aktiv, která jsou zajištěna. Proto pokud jde o aktiva zastavená pro daňový úřad, trvání celého konkurzního řízení bylo podle názoru Komise nepodstatné, protože tyto pohledávky mohly být uspokojeny nezávisle na postupu uvedeného řízení.
(111)
I kdyby byla zohledněna hodnota zajištěných aktiv, kterou určil příjemce, pohledávky daňového úřadu se mohly uspokojit spíše prodejem zajištěných aktiv ve výši nejméně 194 milionů SKK, což tvoří 86 % částky navrhované v rámci vyrovnání s věřiteli. Daňový úřad by byl musel zvažovat, zda je výhodné čekat do konce konkurzního řízení, pouze pokud by existovala možnost, že by nedosáhl plné částky dohodnuté v rámci vyrovnání. Navíc při konečném vyplacení věřitelů by daňový úřad byl získal přibližně 99 % výnosu z prodeje zbývajících aktiv (185 milionů SKK v nejhorším případě, tedy při uplatnění koeficientů zpeněžení společnosti EKORDA, viz tabulka 4). Daňovému úřadu mělo být jasné, že výsledný vrácený dluh by byl mnohem vyšší než částka nabízená v rámci vyrovnání a že čekání by se týkalo pouze malé části této částky ve srovnání s vyrovnáním.
(112)
Proto lze vyvodit závěr, že informace týkající se trvání konkurzního řízení na Slovensku by významným způsobem neovlivnily rozhodnutí hypotetického soukromého věřitele.
(113)
Kromě toho v každém případě měl příjemce v době vyrovnacího řízení i) velmi nízký počet věřitelů a ii) aktiva s likvidační hodnotou vyšší než činila částka schválená státem v rámci vyrovnacího řízení (jak je uvedeno v tabulce 5, pravděpodobný výnos ze samotného prodeje nezajištěných aktiv byl 241 milionů SKK).
(114)
Pokud jde o nízký počet věřitelů, vyrovnání se opravdu zúčastnilo jen 5 věřitelů. Z těchto pěti věřitelů byli čtyři věřitelé soukromými subjekty a jejich podíl na celkovém dluhu byl jen 0,6 % (3 797 608 SKK z částky 644 166 949 SKK), jak je uvedeno v tabulce 2. Stát tak představoval největšího věřitele s 99,4 % celkového objemu pohledávek. Tyto okolnosti by ve značné míře snížily riziko neshod mezi věřiteli a z nich vyplývajícího soudního sporu, což by pravděpodobně vedlo ke kratšímu konkurznímu řízení.
(115)
S přihlédnutím k argumentu příjemce, který vychází ze zprávy Světové banky s názvem Doing business in 2004, že konkurzní řízení na Slovensku trvá v průměru 4,8 roku, je třeba uvést, že tato zpráva se týká obecného „ukazatele ukončení činnosti podniku“, kterým se měří celkový čas potřebný k uskutečnění konkurzního řízení, jakož i na uplatnění soudních pravomocí v rámci konkurzního řízení. Tuto délku proto nelze striktně zaměňovat s průměrnou délkou trvání konkurzního řízení. Samy slovenské orgány vyjádřily názor, že vzhledem k okolnostem tohoto případu by konkurzní řízení trvalo kratší dobu než průměrné řízení (viz 60. bod odůvodnění). Toto posouzení slovenských orgánů je obzvláště významné, protože uvedené řízení by se konalo v souladu se slovenskými právními předpisy a obvyklými postupy uplatňovanými při úpadku. Věřitelem příjemce byla navíc sama slovenská vláda.
(116)
Kromě toho se délka konkurzního řízení ve zprávách předložených příjemcem značně liší, a to od dvou let do více než šesti let (40). Proto posouzení délky trvání konkurzního řízení na Slovensku, která příjemce předložil Komisi, byla obecné povahy a nezohledňovala znaky projednávaného případu. Některá z těchto posouzení měla přibližný charakter a do určité míry nebyla navzájem v souladu.
(117)
Pokud jde o konkrétní příklad slovenské společnosti ve stejném odvětví jako příjemce, jejíž konkurzní řízení trvalo déle než pět let, je třeba upozornit, že příjemce nebyl schopen prokázat, jak se uvedený příklad týká tohoto případu a zejména zda uvedená společnost byla ve stejné nebo ve velmi podobné právní a věcné situaci jako příjemce (41). Vzhledem ke skutečnosti, že příjemce měl jednoho velkého věřitele ve zvýhodněné pozici - stát - a množství aktiv oceněných značnou hodnotou, konkurzní řízení u příjemce se mohlo uzavřít relativně rychlým způsobem a největší věřitel - stát - by byl takovému postupu dal přednost.
(118)
Konečně i za předpokladu, že úpadkové řízení by trvalo čtyři až pět let ve smyslu tvrzení příjemce, rozdíl mezi pravděpodobně zpět získanými částkami a částkami dohodnutými v rámci vyrovnání by byl tak velký, že délka takového řízení by při rozhodování soukromého věřitele o přijetí předmětného vyrovnání nehrála důležitou roli. Pokud se vezme v úvahu diskontní sazba 5,14 % (42), současná hodnota budoucích peněžních toků ve výši 356,7 milionu SKK je i po pěti letech 277,6 milionu SKK, tj. značně více než částka dohodnutá v rámci vyrovnání. Za těchto okolností by konkurz musel trvat více než 9 let, aby byla současná hodnota nižší než částka dohodnutá v rámci vyrovnání. Žádný soukromý hospodářský subjekt na trhu by takovéto dlouhé konkurzní řízení v tomto případě nebyl považoval za pravděpodobné. Kromě toho by se současná hodnota celkových částek, které mají být vráceny, dále snížila, kdyby se zohlednila značná část dluhu, která by byla pravděpodobně splacena spíše prostřednictvím prodeje zajištěných aktiv (viz 111. bod odůvodnění).
(119)
Na základě dostupných důkazů lze dospět k závěru, že soukromý věřitel by nebyl souhlasil s vyrovnáním za takových podmínek, s jakými v tomto případě souhlasil daňový úřad; pokud vezmeme v úvahu skutečnost, že pohledávky daňového úřadu mohly být uspokojeny odděleně kdykoliv během konkurzního řízení a že by byl kromě toho získal 99 % výnosu vyplaceného věřitelům (vzhledem k velikosti jeho pohledávek v porovnání s ostatními věřiteli), lze konstatovat, že téměř celý výnos získaný v rámci konkurzního řízení by získal daňový úřad a, jak již bylo uvedeno, tento výnos by byl vyšší než částka dohodnutá v rámci vyrovnání mezi věřiteli.
2.2 Porovnání vyrovnání s věřiteli a daňová exekuce
(120)
Daňový úřad byl na rozdíl od soukromých věřitelů oprávněn zahájit z vlastního podnětu daňovou exekuci prodejem nemovitostí, strojů a zařízení, nebo společnosti jako celku. Ve smyslu judikatury citované v 82. bodě odůvodnění nebyl předložen žádný důkaz o tom, že daňový úřad takový postup zvažoval a dospěl k závěru, že by byl méně výhodný než souhlas s vyrovnáním.
(121)
Komise v každém případě považuje argument příjemce, že vyrovnací řízení chrání společnosti před daňovou exekucí, za irelevantní. Jak potvrdily slovenské orgány, daňová exekuce byla pro daňový úřad skutečnou alternativou, buď před zahájením vyrovnacího řízení, nebo po vetování navrhovaného vyrovnání daňovým úřadem. Je proto třeba přezkoumat tuto možnost při uplatnění kritéria věřitele v tržním hospodářství. Příjemce neporovnává navrhované vyrovnání s možným výsledkem daňové exekuce.
(122)
Komise se ve své analýze opírá o údaje poskytnuté příjemcem i slovenskými orgány. V této souvislosti je třeba uvést, že slovenské orgány potvrdily, že zajištění ve prospěch daňového úřadu představovalo 397 milionů SKK, jak se uvádí v rozhodnutí o zahájení řízení ve věci formálního šetření. Tato hodnota byla údajně získána z účetní evidence příjemce. Příjemce na druhé straně tvrdí, že hodnota zastavených aktiv vyjádřená ve „znaleckých cenách“ je 194 milionů SKK (viz 22. bod odůvodnění). I když Komise nemusí zjišťovat, který údaj je správný, může vyvodit následující závěry.
(123)
Za prvé, zajištění bylo protihodnotou odkladu daňového dluhu příjemce, kterou vyžaduje zákon o správě daní. Pokud hodnota aktiv příjemce ve skutečnosti dosahovala pouze poloviny hodnoty zajištění, jak uvádí znalecký posudek předložený příjemcem, znamená to, že zajištění požadované státem při těchto odkladech nebylo dostatečné. Za těchto okolností daňové odklady povolené daňovým úřadem mezi listopadem 2002 a listopadem 2003 v celkové výši 477 milionů SKK tedy se vší pravděpodobností nesplňovaly kritérium věřitele v tržním hospodářství. Pokud jde o tento případ, není třeba, aby Komise zjišťovala, zda tato opatření představovala státní podporu. Jestliže však již předcházející odklady představovaly státní podporu, nelze již poukazovat na zásadu věřitele v tržním hospodářství, když je takto odložený dluh později (zčásti) odepsaný.
(124)
Za druhé, i kdyby se při výpočtu výnosů z daňové exekuce použily nižší údaje předložené příjemcem, věřitel v tržním hospodářství by, pokud by měl takovou možnost, této exekuci dal přednost před vyrovnacím řízením.
(125)
Při daňové exekuci může daňový úřad přímo prodat aktiva (pohledávky a jiná oběžná aktiva, movitý majetek, nemovitosti) dlužníka. V době, kdy daňový úřad hlasoval pro vyrovnání, měl příjemce zásoby v hodnotě 43 milionů SKK, vymahatelné pohledávky ve výši nejméně 37 milionů SKK a hotovost 161 milionů SKK (viz tabulka 5). Uvádí se, že sama hodnota těchto oběžných aktiv (241 milionů SKK; 6,3 milionu EUR) (43) by převýšila výnos získaný ve vyrovnání (224,3 milionu SKK 5,93 milionu EUR). Kromě toho měl příjemce další, neoběžná aktiva, jejichž hodnota činila přinejmenším 194 milionů SKK.
(126)
Daňová exekuce by dále nepřinesla správní poplatky, které vznikají při konkurzním řízení. Jedná se o řízení, které zahájí a řídí samotný daňový úřad, dá se proto také předpokládat, že by se realizovalo rychle.
(127)
Komise proto dospěla k závěru, že daňová exekuce aktiv příjemce by vedla k vyššímu výnosu než vyrovnání.
2.3 Další důkazy
(128)
Komise bere v úvahu dopis předložený slovenskými orgány, který zaslal ředitel Daňového ředitelství Slovenské republiky svému podřízenému, řediteli příslušného daňového úřadu (viz 63. bod odůvodnění). Tento dopis je jasným důkazem, že Daňové ředitelství Slovenské republiky (které mělo předcházející přímé kontakty s příjemcem) bylo proti navrhovanému vyrovnání a dalo místnímu daňovému úřadu jasně najevo, že by neměl hlasovat pro toto vyrovnání. Důvodem uvedeným v dopise bylo, že navrhované vyrovnání „není výhodné“ pro stát.
(129)
Slovenské orgány též prokázaly, že existoval jasný pokyn pro daňové úřady vydaný na začátku roku 2004 ministerstvem financí, aby nepřijímaly vyrovnání v případech návrhů na odepsání pohledávek daňových úřadů (44). Toto politické rozhodnutí bylo oznámeno v souvislosti se změnou a doplněním zákona o správě daní z 1. ledna 2004 ve snaze zvýšit disciplínu, pokud jde o výběr daní.
(130)
Dále je třeba uvést, že sám daňový úřad se již 2. srpna 2004, tj. ani ne měsíc po souhlasu s vyrovnáním, proti tomuto vyrovnání odvolal.
(131)
Příjemce uvedl, že daňový úřad dal najevo souhlas s vyrovnáním ještě před tím, než příjemce zahájil řízení. Komise zastává názor, že důkazy předložené příjemcem naznačují pravý opak. Ředitel daňového úřadu v dopise ze dne 3. února 2004 příjemci píše, že i když v zásadě není proti uplatnění vyrovnacího řízení, nesouhlasí s návrhem příjemce na vyrovnání se splacením dluhu do výše 35 %.
(132)
Na základě tohoto důkazu může Komise vyvodit pouze jediný závěr, a to že slovenské orgány byly proti vyrovnání, které navrhoval příjemce, a byly proti ještě před zahájením vyrovnacího řízení dne 8. března 2004, před hlasováním věřitelů dne 9. července 2004 a i po schválení vyrovnání soudem.
(133)
Příjemce tvrdil, že by se měly zohlednit dlouhodobé aspekty, například pokračování daňových příjmů ve prospěch státu (viz 52. bod odůvodnění).
(134)
Za prvé, je třeba zdůraznit, že kritérium věřitele v tržním hospodářství je odlišné od kritéria investora v tržním hospodářství. Zatímco investor v tržním hospodářství je ve stavu, kdy rozhoduje, zda vstoupí do vztahu s příslušnou společností a bude se řídit dlouhodobou strategickou perspektivou získání přiměřeného výnosu ze své investice (45), „věřitel v tržním hospodářství“, který už je v obchodním nebo veřejnoprávním vztahu s platebně neschopnou společností, se bude snažit dosáhnout splacení dlužných sum (46) za co nejvýhodnějších podmínek z hlediska úrovně a lhůty splacení. Motivace hypotetického věřitele v tržním hospodářství a investora v tržním hospodářství bude proto odlišná. Judikatura proto stanovila pro tyto dvě situace samostatné testy.
(135)
Za druhé, pokud jde o analogii s věřitelem-dodavatelem, je důležité uvést, že povaha pohledávek takového věřitele a povaha pohledávek státu se podstatně liší. Protože vztahy dodavatele s platebně neschopnou společností mají výhradně smluvní základ, dodavatel by mohl ztrátou obchodního partnera skutečně utrpět. Pokud je platebně neschopná společnost zlikvidována nebo prodána, dodavatel bude muset hledat nového klienta nebo uzavřít smlouvu s novým vlastníkem. Riziko je vyšší, pokud je jeho závislost na platebně neschopné společnosti značná. Takový věřitel bude skutečně uvažovat do budoucnosti. Naproti tomu vztahy státu s platebně neschopnou společností se zakládají na veřejném právu, proto nejsou závislé na vůli stran. Každý nový vlastník, který přebere aktiva zlikvidované společnosti, bude automaticky povinen platit daně. Kromě toho stát není nikdy závislý na jednom daňovém poplatníkovi. Na závěr, nejdůležitějším argumentem je, že stát se při výběru daní nikdy neřídí výhledem na zisk a nejedná při tom komerčně a s komerčními pohnutky. Uvedená analogie proto není opodstatněná.
(136)
Komise zastává názor, že situaci státu v tomto případě nelze porovnávat se situací hypotetického investora v tržním hospodářství nebo situací hypotetického závislého věřitele v tržním hospodářství. V každém případě ztrátu budoucích daní nelze při uplatňování zásady věřitele v tržním hospodářství zohledňovat (47).
(137)
Z přehledu daní předloženého příjemcem vyplývá, že velká většina daní zaplacených příjemcem od roku 1995 byly nepřímé daně (spotřební daně a DPH). Vzhledem k tomu, že tyto daně platí koneční spotřebitelé, likvidace příjemce by neměla vliv na jejich výběr, neboť spotřebitelé by dále kupovali zdaněné výrobky (v tomto případě především lihoviny a líh) od jiných výrobců. Argument příjemce týkající se budoucí značné ztráty daní proto není hodnověrný.
(138)
Komise dospěla k závěru, že žádný z dalších důkazů, které předložil příjemce, nenasvědčuje tomu, že by ovlivnil chování hypotetického soukromého věřitele. Proto nic v tomto oddíle nemění hodnocení Komise takového chování v oddílech 2.1 nebo 2.2.
2.4 Závěr
(139)
Na základě uvedených důkazů Komise usuzuje, že v tomto případě nebylo splněno kritérium věřitele v tržním hospodářství a stát poskytl příjemci výhodu, kterou by tento nebyl schopen v tržních podmínkách získat.
(140)
Komise proto dospěla k závěru, že odepsání dluhu odsouhlasené místním daňovým úřadem v rámci vyrovnání představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
3. SLUČITELNOST PODPORY: VÝJIMKA PODLE ČL. 107 ODST. 3 SFEU
(141)
Primárním cílem opatření je poskytnout pomoc společnosti v obtížích. V takových případech je možno uplatnit výjimku podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU, která umožňuje povolit státní podporu na usnadnění rozvoje určitých hospodářských odvětví, pokud nemění podmínky obchodu v takové míře, jež by byla v rozporu se společným zájmem, a pokud jsou splněny příslušné podmínky.
(142)
Z hlediska výrobního portfolia příjemce Komise hodnotila, zda se v tomto případě uplatňují zvláštní pravidla použitelná pro zemědělské odvětví. Komise na základě informací o obratu příjemce předložených slovenskými orgány dospěla ve svém rozhodnutí o zahájení formálního šetření k závěru, že většina výrobků příjemce nejsou výrobky definované v příloze I SFEU, proto se na ně neuplatňují obecná pravidla o státní podpoře.
(143)
Příjemce ve svých připomínkách k rozhodnutí o zahájení formálního šetření vyjádřil námitky vůči údajům o obratu poskytnutým dříve slovenskými orgány (viz tabulka 1), ale nevyjádřil námitky vůči rozhodnutí Komise opírat své hodnocení o obecná pravidla o státní podpoře. Bez snahy zjišťovat, zda údaje poskytnuté příjemcem jsou přesné (48), Komise ověřila, zda by uvedený závěr obstál při zohlednění nových údajů. Komise dospěla k závěru, že obrat příjemce tvoří výrobky, které nepatří mezi výrobky definované v příloze I SFEU. Proto se na ně uplatňují obecná, nikoli odvětvová pravidla týkající se státní podpory.
(144)
Podpora na záchranu a restrukturalizaci společností v obtížích se v současnosti řídí pokyny Společenství pro státní podporu na záchranu a restrukturalizaci podniků v obtížích (49) (dále jen „nové pokyny“), které nahrazují předcházející znění přijaté v roce 1999 (50) (dále jen „pokyny z roku 1999“).
(145)
V přechodných ustanoveních nových pokynů se stanoví, že nové pokyny se uplatňují na hodnocení jakékoli podpory na záchranu či restrukturalizaci poskytnutou bez schválení Komise (nezákonná podpora), pokud je část nebo celá podpora poskytnuta po 1. říjnu 2004, tedy po dni zveřejnění nových pokynů v Úředním věstníku Evropské unie (bod 104 první pododstavec). Pokud však podpora byla nezákonně poskytnuta před 1. říjnem 2004, šetření se vede na základě pokynů platných v době, kdy byla podpora poskytnuta (bod 104 druhý pododstavec).
(146)
Je třeba uvést, že schválení vyrovnání daňovým úřadem bylo vystaveno dne 9. července 2004 a nabylo účinnosti dne 23. července 2004. Podpora byla proto nezákonně poskytnuta před 1. říjnem 2004. Uplatňují se tedy pokyny z roku 1999 použitelné v době, kdy byla podpora poskytnuta.
(147)
Je potřeba uvést, že příjemce je střední podnik ve smyslu nařízení Komise (ES) č. 70/2001 o použití článků 87 a 88 Smlouvy o ES na státní podpory malým a středním podnikům (51).
3.1 Způsobilost podniku
(148)
Podnik se podle bodu 5 písm. c) pokynů z roku 1999 považuje za podnik v obtížích, pokud splňuje podmínky vnitrostátního práva pro zahájení kolektivního úpadkového řízení.
(149)
Příjemce byl účastníkem vyrovnacího řízení, které se ve smyslu definice zákona o konkurzu může uplatňovat pouze u insolventních společností. Je proto způsobilý získat podporu na záchranu a podporu na restrukturalizaci.
3.2 Podpora na záchranu
(150)
Sporné opatření slovenské orgány původně popsaly jako podporu na záchranu. Podle pokynů z roku 1999 Komise vznesla pochybnosti o slučitelnosti podpory jako podpory na záchranu z důvodů uvedených v části III.
(151)
Slovenské orgány ani příjemce nevyslovili k těmto pochybnostem připomínky. Komisi v tomto ohledu nebyly předloženy žádné nové skutečnosti.
(152)
Vzhledem k tomu, že uvedené pochybnosti nebyly odstraněny, Komise dospěla k závěru, že podpora není slučitelná jako podpora na záchranu ve smyslu pokynů z roku 1999.
3.3 Podpora na restrukturalizaci
(153)
Komise vyslovila pochybnosti, zda podpora byla slučitelná jako podpora na restrukturalizaci ve smyslu pokynů z roku 1999 z důvodů uvedených v části III.
(154)
Komise uvádí, že slovenské orgány, jejichž povinností je dokázat, že státní podpora je slučitelná s vnitřním trhem, nepředložily žádné nové skutečnosti na podporu tohoto závěru. Komise řádně zohlednila připomínky předložené příjemcem.
3.3.1 Návrat k dlouhodobé životaschopnosti
(155)
Podle pokynů z roku 1999 musí poskytnutí podpory na restrukturalizaci souviset s prováděním realizovatelného a uceleného plánu restrukturalizace na obnovu dlouhodobé životaschopnosti podniku a být jeho prováděním podmíněno. Členský stát se k tomuto plánu, který musí být schválen Komisí, zavazuje. Neschopnost podniku realizovat plán se považuje za zneužití podpory.
(156)
Plán restrukturalizace musí příjemci umožnit obnovit dlouhodobou životaschopnost v přijatelném časovém rámci a na základě realistických předpokladů, pokud jde o podmínky budoucího fungování. Tento plán by měl popsat okolnosti, které způsobily obtíže podniku, a uvést přiměřená opatření na řešení těchto obtíží. Restrukturalizační operace nemohou být omezeny na finanční pomoc určenou na vyrovnání dluhů a minulých ztrát, aniž by se zabývaly důvody způsobujícími tyto obtíže.
(157)
Pro společnosti, které se nacházejí v podporovaných oblastech, a pro malé a střední podniky pokyny z roku 1999 stanoví, že podmínky pro schvalování podpory mohou být méně přísné, co se týče provádění kompenzačních opatření a obsahu monitorovacích zpráv. Tyto okolnosti však takové společnosti nezbavují potřeby vypracovat plán restrukturalizace a členské státy závazku poskytnout podporu na restrukturalizaci pouze za podmínky provedení plánu restrukturalizace.
(158)
Po zahájení řízení ve věci formálního šetření slovenské orgány potvrdily, že obchodní plán, který byl příjemce povinen vypracovat jako podmínku pro zahájení vyrovnacího řízení, přezkoumal jen příslušný soud, tj. ne orgán poskytující podporu, a že soud ani daňový úřad provádění plánu nesledovaly.
(159)
Příjemce v rozporu s tímto tvrzením uvedl, že daňový úřad prostudoval způsobilost obchodního plánu obnovit dlouhodobou životaschopnost ještě před schválením vyrovnání, tvrzení však nepodložil žádným důkazem.
(160)
Příjemce dále tvrdil, že absence plánu restrukturalizace není v situaci ex post hodnocení podpory Komisí relevantní, neboť Komise se již může přesvědčit, zda se příjemce stal skutečně životaschopným. Podle příjemce se formální plán restrukturalizace může vyžadovat pouze v případě hodnocení ex ante a jen na takové hodnocení se mohou uplatňovat pokyny z roku 1999.
(161)
Tato argumentace není správná. Pokyny z roku 1999 se uplatňují na hodnocení slučitelnosti jak oznámené, tak i nezákonné podpory. Při hodnocení vždy platí podmínka, že podpora na restrukturalizaci se váže na realizovatelný plán restrukturalizace. Komise musí vypracovat hodnocení na základě informací dostupných v době, kdy byla podpora poskytnuta.
(162)
Je možné vyvodit závěr, že daňový úřad jako orgán poskytující podporu neměl příležitost vyhodnotit plán restrukturalizace a podmínit odepsání svých pohledávek jeho prováděním, které by bylo řádně monitorováno. Z toho vyplývá, že nebyla splněna první, formální podmínka, která je v plné míře uplatnitelná i na hodnocení ex post.
(163)
Pokud jde o obsah obchodního plánu, slovenské orgány nepředložily žádné informace, které by odstranily pochybnosti Komise o tom, zda plán představuje skutečný plán restrukturalizace vyžadovaný podle pokynů z roku 1999.
(164)
Komise musí trvat na svém závěru, který uvedla v rozhodnutí o zahájení formálního šetření. Předložený obchodní plán je plán, který se zabývá jen akutním problémem příjemce, který se týkal růstu veřejného dluhu. Tento plán žádným způsobem neanalyzuje okolnosti, které vedly k obtížím příjemce, ani finanční situaci společnosti v té době a její finanční perspektivy. Vzhledem k tomu, že tato analýza chyběla, příjemce nenavrhl konkrétní kroky k řešení jednotlivých důvodů, které vedly k obtížím. Jediným opatřením, které je podrobně popsáno, je navrhovaná finanční restrukturalizace prostřednictvím vyrovnání s věřiteli.
(165)
V plánu se vůbec neuvádí navýšení vlastního kapitálu příjemce, které příjemce uvedl jako jedno z restrukturalizačních opatření. Žádné z údajů ve spise nenasvědčují tomu, že navýšení kapitálu společností Hydree Slovakia by mělo být považováno za opatření, které má zabezpečit, že příjemce v dlouhodobém časovém horizontu nebude opakovat svou strategii financování výroby prostřednictvím dluhu na DPH a spotřebních daních, která nakonec vedla k jeho obtížím. Slovenské orgány potvrdily, že navýšení kapitálu nijak nesnížilo riziko opakování finančních problémů. Tyto pochybnosti jsou silnější, když uvážíme, že navýšení kapitálu představovalo 21 milionů SKK a restrukturalizovaný dluh 644 milionů SKK.
(166)
Samotné navýšení kapitálu není důkazem důvěry trhu v obnovení dlouhodobé životaschopnosti příjemce. Komise poznamenává, že příjemci se navzdory aktivnímu úsilí nepodařilo získat úvěr od soukromé banky.
(167)
Dále je třeba uvést, že pronájem výrobních zařízení konkurentovi příjemce, společnosti Old Herold, s. r. o., bylo jasně vynuceno skutečností, že příjemce přišel o licenci na výrobu lihu a lihovin, a ne skutečností, že uvedená výroba by byla ztrátová, a tedy vyžadující restrukturalizaci. Pravdou je, že sám příjemce mohl po skončení vyrovnání požádat o novou licenci, a neučinil tak. Komise však poznamenává, že příjemce nadále prodává výrobky vyráběné společností Old Herold na zařízeních příjemce a pod značkou příjemce, a dokonce plánuje zvýšit tento prodej, jak se uvádí ve výroční zprávě za období od 29. dubna 2004 do 30. prosince 2004. Pronájem těchto výrobních zařízení proto nelze považovat za restrukturalizační opatření, protože na základě všech dostupných důkazů nebylo potřebné tuto část výroby restrukturalizovat.
(168)
Pokud jde o zbývající opatření navrhovaná v obchodním plánu, pochybnosti Komise nebyly odstraněny. Tato opatření jsou prostě činnosti v rámci běžné obchodní činnosti, nikoli racionalizační opatření (prodej starých zařízení nebo vozidel). Dvě navrhovaná strukturální opatření (ukončení výroby nerentabilních nealkoholických nápojů a prodej některých nemovitostí) byla popsána velmi vágně, bez uvedení konkrétních výrobků a časového rámce. Slovenské orgány potvrdily, že nemovitosti určené k prodeji (administrativní budova, prodejna a rekreační budova) nebyly k 10. říjnu 2005 prodány, tj. že toto plánované opatření nebylo provedeno tak, jak bylo oznámeno.
(169)
Na základě absence formálního plánu restrukturalizace spolu s chybějící skutečnou analýzou obtíží, opatření potřebných k řešení těchto obtíží a tržních podmínek a perspektiv dospěla Komise k závěru, že obchodní plán předložený příjemcem není skutečným plánem restrukturalizace, který se vyžaduje v pokynech z roku 1999 (52). Pochybnosti Komise, že příjemce obnoví dlouhodobou životaschopnost, proto nebyly odstraněny.
3.3.2 Podpora omezená na úplné minimum
(170)
Závěr Komise, že vzhledem k absenci skutečného plánu restrukturalizace její pochybnosti o dlouhodobé životaschopnosti přetrvávají, i sám o sobě postačuje k závěru, že podpora není slučitelná s vnitřním trhem. Navzdory tomu Komise také posoudí další ústřední kritérium obsažené v pokynech z roku 1999, a to, že podpora musí být omezena jen na nutné minimum.
(171)
Podle bodu 40 pokynů z roku 1999 se musí výše a intenzita podpory omezit na úplné minimum, které by umožnilo uskutečnit restrukturalizaci vzhledem ke stávajícím finančním zdrojům příjemce. Příjemce by měl na restrukturalizaci poskytnout významný příspěvek z vlastních zdrojů.
(172)
Náklady na restrukturalizaci dosáhly celkové výše restrukturalizačních dluhů prostřednictvím vyrovnání. Příjemce zaplatil 35 % této částky.
(173)
Slovenské orgány neposkytly další vysvětlení ohledně pochybností, které Komise v této souvislosti vyjádřila. Příjemce vysvětil, jak financoval splácení dluhu zbylého po vyrovnání (viz 30. až 35. bod odůvodnění). Podle vyjádření příjemce činil jeho příspěvek 231 milionů SKK (6,1 milionu EUR).
(174)
Za prvé, výše zdrojů, kterou měl příjemce k dispozici, přesahovala částku dluhu zbylého po vyrovnání. Z toho vyplývá, že pomoc nebyla omezená na nutné minimum.
(175)
Ještě důležitější však je, že Komise dospěla k závěru, že úvěr poskytnutý společností Old Herold nesplňuje podmínky vlastního příspěvku příjemce ve smyslu pokynů z roku 1999. Závazky představují trvalý zdroj financování činnosti podniku. Jsou to krátkodobé úvěry, které je však zapotřebí splatit. Podnik má k dispozici dodatečné zdroje na restrukturalizaci, pouze pokud se dodavatelé zaváží k poskytnutí delší doby splatnosti plateb, než je obvyklé. Takový odklad plateb je znamením, že trh věří, že je reálné obnovit životaschopnost podniku.
(176)
Příjemce nijak neprokázal, že odklad platby ze strany společnosti Old Herold byl výrazně delší, než je běžná obchodní praxe mezi příjemcem a dodavateli. Splatnost v délce 40 dní lze považovat za obvyklou praxi, zejména s ohledem na skutečnost, že byla příjemci poskytnuta po vyrovnání. Příjemce již proto nebyl ve finančních obtížích. Hlavním účelem vyrovnání přitom bylo pomoci příjemci překonat finanční obtíže.
(177)
Komise proto dospěla k závěru, že tuto delší dobu splatnosti nelze považovat za příspěvek na restrukturalizaci pocházející z vnějších zdrojů.
(178)
Bez tohoto odkladu činí vlastní příspěvek příjemce ve smyslu pokynů z roku 1999 celkem 131 milionů SKK (3,4 milionu EUR), a odpovídá tedy 20 % nákladů na restrukturalizaci.
(179)
Pokyny z roku 1999 neobsahovaly žádné prahové hodnoty, podle kterých by byl příspěvek příjemce považován za významný.
(180)
Pokud zohledníme praxi, kterou Komise uplatňuje v souvislosti s pokyny z roku 1999, jakož i změnu v politice Komise, pokud jde o toto kritérium, která vedla k zavedení prahových hodnot v nových pokynech (53), Komise považuje příspěvek příjemce ve výši 20 % za poměrně nízký. Takový příspěvek by mohl být přijatelný podle pokynů z roku 1999 pouze v případě, že by byly splněny všechny ostatní podmínky pro schválení podpory. Komise by například kromě jiných zvláštností daného případu zohlednila skutečnost, zda je příjemce aktivní v podporované oblasti, do jaké míry odpovídají zdroje financování důvěře trhu - kromě samotného příjemce a jeho akcionářů - v dlouhodobou životaschopnost podniku.
(181)
Vzhledem k výše uvedenému Komise nemůže v tomto případě souhlasit s tím, že příspěvek příjemce byl významný. Komise dospěla k závěru, že její pochybnosti o tom, zda byl vlastní příspěvek příjemce významný či zda se pomoc omezila pouze na nutné minimum, nebyly rozptýleny.
3.4 Slučitelnost podpory: závěr
(182)
Komise dospěla k závěru, že podpora není slučitelná s vnitřním trhem ani jako podpora na záchranu ani jako podpora na restrukturalizaci. Kromě toho se na tento případ nevztahuje žádná výjimka stanovená v SFEU.
VII. ZÁVĚR
(183)
Komise dospěla k závěru, že Slovenská republika protiprávně poskytla odpis daňového dluhu ve prospěch podniku Frucona Košice, a. s., a porušila tak čl. 108 odst. 3 SFEU. Tato podpora není slučitelná s vnitřním trhem na základě žádné výjimky stanovené v SFEU.
(184)
Přestože daňový úřad odložil realizaci odpisu, dokud Komise v této věci nepřijme rozhodnutí, Komise dospěla k názoru, že pro příjemce vznikla výhoda v okamžiku, kdy se daňový úřad rozhodl, že se vzdá části svých pohledávek, a poskytne tak příjemci podporu. Tímto okamžikem byl vstup v platnost dohody s věřiteli dne 23. července 2004. Výhoda, kterou příjemce získal oproti svým soutěžitelům, spočívá ve skutečnosti, že od něj daňový úřad nevymáhal své daňové pohledávky.
(185)
Aby se obnovil stav před poskytnutím podpory, musí být daná státní podpora požadována zpět. Vzhledem ke skutečnosti, že výhoda byla poskytnuta v okamžiku vstupu v platnost dohody s věřiteli dne 23. července 2004, odpovídá výše podpory, kterou je nutné požadovat zpět, plné výši odepsaného daňového dluhu podle uvedené dohody.
(186)
Nejvyšší soud Slovenské republiky však rozhodl, že nedoplatky silniční daně ve výši 424 490 SKK byly do vyrovnání zahrnuty chybně. V důsledku tohoto rozhodnutí byl hlavní dluh v rámci dohody o tuto částku snížen a zbylý dluh vůči daňovému úřadu, který byl do dohody zahrnut v opravené výši, činil 640 369 341 SKK.
(187)
Nedoplatky silniční daně, které byly doposud považované za odepsané, byly dne 2. srpna 2006 doplaceny v plné výši. Tato platba by se měla zohlednit při výpočtu výše podpory a souvisejících úroků, které je ještě třeba vymáhat,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Rozhodnutí 2007/254/ES se zrušuje.
Článek 2
Státní podpora, kterou Slovenská republika poskytla ve prospěch podniku Frucona Košice, a. s., ve výši 416 515 990 SKK není slučitelná s vnitřním trhem.
Článek 3
1. Slovenská republika přijme všechna potřebná opatření, aby od příjemce vymohla protiprávně poskytnutou podporu, která je uvedena v článku 2, a zohlední přitom skutečnost, že nedoplatky silniční daně ve výši 424 490 SKK byly dne 2. srpna 2006 zaplaceny na účet místního daňového úřadu.
2. Podpora bude vymáhána bezodkladně a v souladu s postupy uvedenými ve vnitrostátních právních předpisech, pokud tyto předpisy umožňují okamžité a účinné provedení tohoto rozhodnutí.
3. Vymáhaná částka musí zahrnovat úroky za celé období ode dne, ke kterému byla částka podniku Frucona Košice, a. s., poskytnuta, až do dne, kdy byla skutečně vrácena.
4. Úroky se vypočítají v souladu s ustanoveními uvedenými v kapitole V nařízení Rady (ES) č. 794/2004 ze dne 21. dubna 2004, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 659/1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 93 Smlouvy o ES (54). Úroková sazba se pro celé období uvedené v oddíle 3 vypočítá jako složený úrok.
Článek 4
Slovenská republika do dvou měsíců po oznámení tohoto rozhodnutí informuje Komisi o opatřeních, která přijala k dosažení souladu s tímto rozhodnutím. Pro poskytnutí těchto informací použije dotazník uvedený v příloze tohoto rozhodnutí.
Článek 5
Toto rozhodnutí je určeno Slovenské republice.
V Bruselu dne 16. října 2013.
COMMISSION DECISION
of 16 October 2013
on State aid No SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) granted by the Slovak Republicfor Frucona Košice a.s.
(notified under document C(2013) 6261)
(Only the Slovak text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2014/342/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof (1),
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provision referred to above and having regard to their comments (2),
Whereas:
I. PROCEDURE
1. PROCEDURE BEFORE THE COMMISSION
(1)
By letter of 15 October 2004 registered on 25 October 2004, the Commission received a complaint concerning alleged unlawful state aid granted to Frucona Košice, a. s.. The complainant sent additional information on 3 February 2005. A meeting with the complainant took place on 24 May 2005.
(2)
On the basis of the information provided by the complainant, by letter of 6 December 2004 the Commission asked Slovakia to provide information on the disputed measure. Slovakia responded by letter of 4 January 2005, registered on 17 January 2005, informing the Commission about the potentially unlawful aid granted to Frucona Košice a. s. in the context of an arrangement with creditors and asking the Commission to approve the aid as rescue aid to a company in financial difficulties. Slovakia submitted additional information by letter of 24 January 2005, registered on 28 January 2005. The Commission asked for additional information by letter of 9 February 2005, to which it received answers by letter of 4 March 2005, registered on 10 March 2005. A meeting with the Slovak authorities took place on 12 May 2005.
(3)
By letter of 5 July 2005, the Commission informed Slovakia that it had decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) TFEU in respect of the aid.
(4)
The Commission decision to initiate the procedure was published in the Official Journal of the European Union (3). The Commission invited interested parties to submit their comments on the measure.
(5)
The Slovak authorities submitted their observations by letter of 10 October 2005, registered on 17 October 2005. The Commission received comments from one interested party (the beneficiary) by letter of 24 October 2005, registered on 25 October 2005. It forwarded them to Slovakia, which was given the opportunity to react; Slovakia’s comments were received by letter dated 16 December 2005, registered on 20 December. A meeting at which the beneficiary was given the opportunity to explain its submission took place on 28 March 2006. Slovakia submitted additional information by letter of 5 May 2006, registered on 8 May 2006.
(6)
The Commission adopted a decision ordering recovery of the aid on 7 June 2006 (4). Since that date, in the course of its contacts with the Slovak authorities concerning execution of that decision, the Commission was notified of the outcome of the national judicial proceedings relating to the amount of debt to be entered into the arrangement with the creditors. That information should be taken into account in this decision.
2. THE PROCEEDINGS BEFORE THE GENERAL COURT
(7)
On 12 January 2007 Frucona Košice a.s. appealed against the decision to the General Court of the European Union, contesting, inter alia, the classification of the debt write-off as state aid by claiming that it was in line with the market economy creditor principle. By judgment of 7 December 2010 (Case T-11/07) the General Court dismissed the arguments of the applicant and confirmed the Commission decision on the grounds that bankruptcy would have been more advantageous for the State than the arrangement with the creditors.
3. PROCEEDINGS BEFORE THE COURT OF JUSTICE
(8)
Frucona Košice a.s. appealed against the judgment of the General Court to the Court of Justice, claiming in particular that the General Court had failed to assess correctly the Commission’s application of the private creditor test and had inadmissibly sought to substitute its own reasoning for that of the Commission as regards the private creditor test (Case C-73/11 P).
(9)
On 24 January 2013 the Court of Justice set the judgment of the General Court aside. The Court of Justice concluded that the Commission had committed a manifest error of assessment by failing to take into account the duration of bankruptcy proceedings in its assessment of the private creditor test or, if it had taken that factor into account, by failing to set out sufficient grounds for its decision. The case was referred back to the General Court for judgment on the company’s pleas concerning the tax execution procedure which it had not yet ruled on.
4. REVOCATION
(10)
In view of the judgment of the Court of Justice, the Commission therefore considers it appropriate to revoke the original decision of 7 June 2006 and replace it with this decision in order to remedy the shortcomings identified by the Court of Justice.
II. DETAILED DESCRIPTION OF THE AID
1. THE COMPANY
(11)
The beneficiary of the financial support is Frucona Košice a. s., a company which was active in the production of spirit and spirit-based beverages, non-alcoholic beverages, canned fruit and vegetables, and vinegar. After losing its licence the beneficiary stopped producing spirit and spirit-based beverages. Nevertheless, it continued to be active on the wholesale market for spirit and spirit-based beverages. The company is situated in a region eligible for regional aid under Article 107(3)(a) TFEU.
(12)
At the time of the relevant events, the beneficiary employed about 200 people. In its comments on the decision to open the formal investigation, the company provided the Commission with data on turnover (including excise duties and VAT), shown in the following table.
Table 1
Turnover in different segments of production, including excise duties and VAT [SKK]
2002
2003
2004
Vinegar
28 029 500
27 605 100
11 513 600
Fruit and vegetable production
37 112 500
32 584 500
22 696 400
Cabbage
2 878 340
503 030
201 310
Carbonated non-alcoholic beverages
9 373 800
17 601 600
17 560 100
Non-carbonated non-alcoholic beverages
2 877 700
6 420 420
7 920 010
Juices - 100 %
51 654 900
43 421 600
22 706 600
Spirits
696 193 500
743 962 700
728 837 400
Cider
1 495 640
106 360
0
Syrup
5 928 100
6 502 920
5 199 540
Other products/services
59 476 000
99 635 000
63 680 000
TOTAL
895 019 980
978 343 230
880 314 960 (5)
(13)
These data differ considerably from the data obtained by the Commission from the Slovak authorities and stated in the decision to open the formal investigation (6). In their reaction to the comments of the beneficiary after the opening of the formal investigation, the Slovak authorities did not dispute the accuracy of the above figures. According to the Slovak authorities, the beneficiary qualifies as a medium-sized enterprise.
2. APPLICABLE NATIONAL LEGISLATION
(14)
The disputed measure is a write-off of a tax debt by the Košice IV Tax Office under an arrangement with creditors. This process is governed by Bankruptcy and Arrangement Act No 328/91 (the ‘Bankruptcy Act’).
(15)
An arrangement with creditors is a court-supervised process, which, like bankruptcy, is designed to settle the financial situation of indebted companies (7). Under bankruptcy proceedings, the company ceases to exist and either its assets are sold to a new owner or the company is liquidated. In contrast, under arrangement proceedings, the indebted company continues to trade with no change of ownership.
(16)
Arrangement proceedings are initiated by the indebted company. The purpose is to reach an agreement with its creditors whereby the indebted company pays off part of its debt and the remainder is written off. The agreement has to be approved by the supervising court.
(17)
Creditors whose receivables are secured, for example by means of a mortgage, act as separate creditors. For the arrangement proposal to be accepted, all the separate creditors have to vote in its favour, whereas for other creditors a qualified majority suffices. In other words, separate creditors vote separately and have a right to veto the proposal.
(18)
Separate creditors have a privileged position also in bankruptcy proceedings. The claims of the separate creditors may be satisfied at any time during the bankruptcy proceedings and any proceeds from sale of secured assets under the bankruptcy proceedings are meant to be used exclusively to satisfy the claims of the separate creditors. If the claims of the separate creditors cannot be covered from this sale, the remaining parts are put into the second group with the claims of the remaining creditors. In the second group, the creditors are satisfied on a pro rata basis.
(19)
Under the Bankruptcy Act, the company applying for an arrangement with creditors has to submit to the supervising court a list of measures for its reorganisation and for continued financing of its activity after the arrangement.
(20)
Under Act 511/92 on Administration of Taxes and Fees and Changes to the System of Local Financial Authorities (the ‘Tax Administration Act’), a company may ask the tax authorities to defer payment of taxes. Interest is charged on the deferred amount and the deferred debt has to be secured.
(21)
The Tax Administration Act also governs tax execution, the aim of which is to recover the tax receivables of the State through sale of real estate, movable assets or of the firm as a whole.
3. THE FACTS
(22)
Between November 2002 and November 2003 the beneficiary availed itself of the possibility offered by the Tax Administration Act to have its obligation to pay excise duty on spirit deferred (8). The deferred debt totalled SKK 477 015 759 (EUR 12,6 million). Before agreeing to defer these payments, as prescribed by law the Tax Office secured each of its receivables against the beneficiary’s assets. The Slovak authorities submit that the value of these securities based on the beneficiary’s accounts was SKK 397 476 726 (EUR 10,5 million). The beneficiary, however, claims that the value of these securities, as estimated by experts at the end of 2003, was SKK 193 940 000 (EUR 5 million). This is, according to the beneficiary, the value of the secured assets (movable property, real estate and receivables) expressed in what are known as ‘expert prices’.
(23)
As of 1 January 2004, the amended Tax Administration Act limited the possibility of requesting a tax deferral to only once a year. The beneficiary availed itself of this for the December 2003 excise tax payable in January 2004. However, it was not able to pay or have deferred the January 2004 excise duty payable on 25 February 2004. As a result, the beneficiary became an indebted company within the meaning of the Bankruptcy Act. As a result, the beneficiary lost its licence for production and processing of spirit.
(24)
On 8 March 2004 the beneficiary applied to the competent regional court for arrangement. After establishing that all the necessary legal requirements were met, the regional court decided to initiate arrangement by a decision of 29 April 2004. The creditors voted in favour of the arrangement proposed by the beneficiary at a meeting on 9 July 2004. The arrangement was confirmed on 14 July 2004 by a decision of the supervising regional court.
(25)
In August 2004 the Tax Office appealed against this confirmatory decision of the court. By a decision of 25 October 2004 the Supreme Court decided that the appeal was not admissible and declared the decision of the regional court approving the creditors’ agreement to be valid and enforceable as of 23 July 2004. The public prosecutor subsequently appealed against the decision of the regional court under the extraordinary further appeal procedure.
(26)
The creditors, including the Tax Office, agreed with the beneficiary on the following arrangement: 35 % of the debt would be repaid by the beneficiary within one month from the validity of the creditors’ agreement and the remaining 65 % of the debt would be foregone by the creditors. All the creditors were therefore treated equally. The specific amounts for each creditor are shown in the following table.
Table 2
The beneficiary’s debt situation before and after the arrangement [SKK]
Creditor
Debt before
the arrangement
Debt after
the arrangement (9)
Amount written off
Public
Tax Office
640 793 831
224 277 841
416 515 990
Private
Tetra Pak a.s.
1 004 208
351 498
652 710
MTM-obaly, s. r. o.
317 934
111 277
206 657
Merkant družstvo
332 808
116 483
216 325
Vetropack, s. r. o.
2 142 658
749 930
1 392 728
TOTAL
644 591 439 (10)
225 607 029
418 984 410
(27)
The claims of the Tax Office entered in the arrangement proceedings totalled SKK 640 793 831 (EUR 16,86 million) and comprised mainly unpaid excise taxes for the period May 2003 - March 2004, VAT for the period January-April 2004, plus penalties and interest. The claims foregone by the Tax Office totalled SKK 416 515 990 (EUR 11 million). The arrangement provided the Tax Office with SKK 244 277 841 (EUR 5,86 million).
(28)
The Tax Office acted in the arrangement proceedings as a separate creditor and as such voted separately. Thus, in order for the arrangement to take place, the Tax Office had to vote in favour of it. The privileged position of the Tax Office was due to the fact that some of its receivables were secured in relation to the deferral of the beneficiary’s tax debt in 2002-2003 (see paragraph 17). All the other creditors voted in favour of the proposed arrangement. Their receivables were ordinary trade receivables not secured in any manner.
(29)
In its proposal for arrangement, in accordance with the requirements of the Bankruptcy Act the beneficiary described reorganisation measures concerning the production, distribution and workforce (including redundancies).
(30)
On the organisational and workforce fronts, the beneficiary planned the following measures: creation of a universal production group for all the production activities, reorganisation of its transport facilities by exclusion of vehicles with the lowest residual value and reorganisation of commercial activities. These measures were to be accompanied by laying off 50 employees from March to May 2004. Over the same period, a further 50 employees were to work on 60 % remuneration.
(31)
In the production and technical area, the beneficiary stated that, since the company had lost the licence for production of spirit, the production facilities concerned would be rented out as of April 2004. The beneficiary planned to reduce or cease production of some unprofitable non-alcoholic beverages and stated that any introduction of a new product in this category would be preceded by an analysis of profitability of such a production.
(32)
The beneficiary also mentions the following measures: the cost restructuring that should result from lower production costs following the abandonment of the production of spirit and from the abolition of part of the company’s own transport and the sale of old equipment for scrap.
(33)
The beneficiary also planned to sell an administrative building, a shop and a recreation building and mentioned the possibility of selling or renting out the vinegar production facility. In their comments on the decision to open the formal investigation procedure the Slovak authorities confirmed that the sale of the administrative building, the shop and the recreation building had not taken place.
(34)
The beneficiary planned an intensive sale of its stocks of ready products (11).
(35)
According to this proposal, the beneficiary was to finance the arrangement through own resources (sale of stock) of SKK 110 million and through external financing in the form of a loan from a commercial bank of SKK 100 million. From the information submitted by the beneficiary in response to the opening of the formal investigation, the outstanding debt was eventually covered by the revenue from the issue of new shares (SKK 21 million; EUR 0,56 million), revenue from the sale of stock (SKK 110 million; EUR 2,9 million) and a supplier loan from Old Herold s.r.o. (SKK 100 million; EUR 2,6 million). The maturity of the invoices of Old Herold s.r.o. was 40 days, which, according to the beneficiary, was a long period considering the precarious financial situation of the beneficiary. This longer maturity enabled the beneficiary to accumulate the necessary cash.
(36)
After the opening of the formal investigation the Slovak authorities informed the Commission that, under the creditors’ agreement, SKK 224 277 841 had been paid to the Tax Office on 17 December 2004. The Slovak authorities confirmed that they had suspended the write-off of the debt agreed in the arrangement proceedings pending resolution of the procedure before the European Commission.
(37)
In the context of their contacts concerning the execution of the Commission decision ordering recovery of the aid, the Slovak authorities informed the Commission of the outcome of the extraordinary appeal procedure referred to in paragraph 25: by decision of 27 April 2006, the Supreme Court of the Slovak Republic partially overturned the decision of the competent regional court of 14 July 2004 confirming the creditors’ agreement on the grounds that road tax arrears of SKK 424 490 had wrongly been included in the arrangement. The Supreme Court dismissed the appeal as to the remainder. By decision of 18 August 2006, the competent regional court implemented the decision of the Supreme Court of 27 April 2006, stating that the corrected amount due to the Tax Office was SKK 640 369 341,4 (35 % of which is SKK 224 129 269,1).
III. DECISION TO INITIATE PROCEEDINGS UNDER ARTICLE 108(2) TFEU
(38)
In its decision to initiate the formal investigation the Commission raised doubts that the disputed write-off was free of state aid. The Commission concluded that the behaviour of the Tax Office in the arrangement proceedings did not meet the market economy creditor test. Specifically, the Commission found that the Tax Office was in a situation legally different from the other creditors, as it possessed secured claims and could initiate tax execution. The Commission doubted that the arrangement proceedings led to the best possible outcome for the State, when compared with bankruptcy proceedings or tax execution.
(39)
The Commission then raised doubts on the compatibility of the disputed aid with the internal market. It first raised doubts that the aid could be found compatible as rescue aid, as the Slovak authorities had claimed. Rescue aid can only be liquidity support in the form of loan guarantees or loans. The disputed measure, however, is a debt write-off, which corresponds to a non-repayable grant. In addition, the measure was not granted with the prospect that, no later than six months after the rescue measure had been authorised, the beneficiary would present a restructuring plan or a liquidation plan or reimburse the aid in full.
(40)
The Commission then considered the compatibility of the disputed measure as restructuring aid and raised doubts as to whether two of the main conditions were fulfilled: the existence of a restructuring plan ensuring the return to long-term viability within a reasonable time-frame and the limitation of the aid to the minimum necessary.
IV. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
(41)
In addition to the information on the facts set out in Part II, the beneficiary submitted the following comments.
(42)
The beneficiary argues that the reason for its financial difficulties at the beginning of 2004 was the change in the Tax Administration Act, which restricted the possibility of requesting deferral of taxes to only once a year. This was an important change for the beneficiary, which had been, in its own words, relying on this mechanism in previous years.
(43)
On the merits of the case, the beneficiary first submitted that the Commission did not have jurisdiction to review the contested measure because the measure had been put into effect before the date of accession and was not applicable after accession. The measure is said to have been put into effect before accession because the arrangement procedure was initiated on 8 March 2004 and, as the beneficiary submits, approved by the court on 29 April 2004, i.e. before Slovakia joined the European Union. Furthermore, the tax authorities are said to have signalled their agreement to the proposed arrangement in the framework of negotiations preceding the initiation of the arrangement procedure. A meeting with the Tax Directorate of the Slovak Republic had taken place in December 2003 and on 3 February 2004 the local Tax Office sent the beneficiary a letter in which it, allegedly, confirmed the possibility of going ahead with an arrangement.
(44)
The beneficiary then submitted that, even if the Commission continued to maintain that it was competent to act, the contested measure did not constitute state aid because the market economy creditor principle was met.
(45)
First, the beneficiary claims that comparing arrangement with tax execution is misleading because the initiation of the former excludes or suspends the latter. Tax execution was not, therefore, an option for the Tax Office. In addition, according to the beneficiary, had it not voluntarily initiated the arrangement, after some weeks or months it would have had a legal obligation under the law governing insolvency to launch the procedure for bankruptcy or an arrangement.
(46)
Second, the beneficiary submits that the decision of the State to avoid bankruptcy but instead to seek a solution through an arrangement met the market economy creditor test. As evidence the beneficiary submits certificates from two auditors and one bankruptcy receiver stating that the Tax Office would receive more - and receive it more quickly - from the arrangement than from bankruptcy proceedings. The beneficiary also submits further material and statistics suggesting that bankruptcy proceedings in Slovakia last on average 3-7 years and bring only a very limited return from the sale of the assets (12).
(47)
The beneficiary bases its analysis mainly on a report of 7 July 2004 by the auditing company EKORDA, which the Tax Office allegedly had at its disposal before the creditors’ vote on 9 July 2004. No evidence, however, was submitted showing that this was indeed the case.
(48)
According to the EKORDA report, the revenue from the sale of assets in the case of bankruptcy would be at best SKK 204 million (EUR 5,3 million), which, after deduction of various fees of SKK 45 million, would be only SKK 159 million (EUR 4,2 million). The beneficiary itself corrected the amount of the fees to be deducted (SKK 36 million) and arrived at the figure of SKK 168 million (EUR 4,4 million). Even though the Tax Office as the only separate creditor and by far the largest creditor would receive most of this revenue, it would still be less than what it received after the arrangement.
(49)
To arrive at this result EKORDA used as a basis the book value as at 31 March 2004 of fixed assets, stock, cash and short-term receivables after adjustments, taking account of their unrecoverability and low value. EKORDA adjusted the nominal value of the beneficiary’s assets by a ‘liquidation factor’ for each component of the assets in the event of sale in bankruptcy (45 % for fixed assets, 20 % for stock and short-term receivables and 100 % for cash).
(50)
EKORDA mentions the future tax revenue from the operation of the beneficiary (13), as well as the development of employment in the region and of the food-processing industry in Slovakia as very important factors pleading in favour of the continuation of the beneficiary.
(51)
The beneficiary also mentions two other reports. The auditor Ms Marta Kochová concluded that the maximum revenue from the sale of the assets, which, however, were not evaluated, would be SKK 100 million (EUR 2,6 million), which, after deduction of fees of SKK 22 million, would be only SKK 78 million (EUR 2 million). The bankruptcy receiver Ms Holovačová is said to state that, in her opinion, in general arrangement is more advantageous for creditors than bankruptcy. One consideration is that the creditor has an interest in the debtor staying in business (future revenue from trade or from taxes).
(52)
Third, the beneficiary submits that long-term considerations should be taken into account, such as future tax revenue. It is asserted that the case-law excluding socio-political considerations from the market economy creditor test does not apply when the calculation of future tax revenue is considered by a public authority (14). According to the beneficiary, the situation of the public authority here is analogous to the situation of a market economy creditor, who is a supplier interested in the survival of a client. The beneficiary then refers to the case-law on the market economy investor principle.
(53)
The beneficiary concludes that the market economy creditor test was met and the disputed measure does not constitute state aid.
(54)
Should the Commission nevertheless conclude otherwise, the beneficiary argues that the disputed measure is compatible as restructuring aid. The beneficiary submits that the Tax Office had verified the capacity of the business plan of the beneficiary to restore long-term viability before agreeing with the arrangement. The absence of a formal restructuring plan is, according to the beneficiary, irrelevant in the case of an ex post assessment by the Commission, because the Commission is now able to see whether the beneficiary did in fact become viable. However, the beneficiary considers that, in the case of an ex ante assessment, a detailed restructuring plan is necessary. It then briefly describes the restructuring measures undertaken: increase of own capital, lay-offs, and sale of stock. The beneficiary considers that the halting of the production of spirit and spirit-based beverages and the renting out of the production assets to the company Old Herold s. r. o. was indeed a restructuring measure. Even though originally the halting of production was the result of the loss of the licence, the beneficiary did not ask for a new licence after the arrangement.
(55)
According to the beneficiary, the requirement that its contribution to the restructuring be significant was also met.
(56)
Finally, the beneficiary submits that the fact that it is active in an assisted region and is one of the largest regional employers should be taken into account when applying the guidelines applicable to restructuring aid.
V. COMMENTS FROM THE SLOVAK REPUBLIC
(57)
In their reply to the opening of the formal investigation, the Slovak authorities made some comments on the facts already referred to in Part II.
(58)
The Slovak authorities confirmed that at the time of the vote on the arrangement the Tax Office did not take the state aid aspect into account. The Tax Office did not consider the arrangement as a form of state aid and therefore the beneficiary was not requested to provide a restructuring plan, which differs from the business plan submitted to the court in accordance with the insolvency legislation.
(59)
In their reaction to the comments submitted by the beneficiary, the Slovak authorities submitted the following comments of its own.
(60)
The Slovak authorities would not apply the beneficiary's comments on the average length of bankruptcy proceedings and the average return from the sale of assets in bankruptcy proceedings to this case. According to them, considering the low number of creditors and the existence of assets with a positive liquidation value, which exceeded the amount paid to the State after the arrangement, bankruptcy proceedings would have been completed in a shorter period than the average and the yield of the Tax Office would have been higher than in case of the arrangement. The local Tax Office undertook an inspection at the company on 21 June 2004 and found that, as at 17 June 2004, the beneficiary had cash of SKK 161,3 million, receivables of SKK 62,8 million, stocks of spirit and spirit-based beverages with a value of SKK 84 million and fixed assets with a book value of SKK 200 million.
(61)
The Slovak authorities consider that tax execution was a real alternative for the Tax Office. They confirm that the Tax Office could have initiated this procedure prior to the arrangement, as it also could have done if the court had refused to confirm the arrangement (because the Tax Office as a separate creditor would not have voted for it).
(62)
The Slovak authorities do not agree with the beneficiary’s assertion that its financial difficulties were due to the change in the Tax Administration Act. According to the Slovak authorities, the financial difficulties of the beneficiary were due to its financial strategy of using indirect taxes for the running of its own business, whereas what the beneficiary was supposed to do was simply collect the taxes from its clients and transfer them to the state budget.
(63)
The Slovak authorities do not agree that the meeting with the Tax Directorate in December 2003 is evidence of the Tax Office's preliminary agreement with the arrangement. They submitted a letter of 6 July 2004 from the Tax Directorate to the Tax Office, indicating that the Tax Office should not agree to the arrangement proposed by the beneficiary, because it was unfavourable for the State. This letter then referred to another, more general, letter of 15 January 2004 from the Minister of Finance to the Tax Directorate, asking it to ensure that no agreement would be given to proposals for arrangements with creditors that would involve write-offs of tax receivables by tax offices. Moreover the Slovak authorities interpret the letter of 3 February 2004 referred to by the beneficiary (see paragraph 43) as explicitly disagreeing with the arrangement at the level of 35 %.
(64)
The Slovak authorities submit that the beneficiary had not paid excise taxes on time from January 2001 to March 2004 and had regularly had its tax obligations deferred.
(65)
According to the Slovak authorities, considerable differences in the estimates of the two auditors’ reports (see paragraphs 48 and 51) raise doubts as to the credibility of both reports. The authorities have, in particular, doubts on the liquidation factor assigned to current assets by EKORDA. This factor should be higher than 20 %.
(66)
Finally, according to the Slovak authorities, the beneficiary had not drawn up a viable restructuring plan and the arrangement measures proposed could not be considered restructuring measures.
VI. ASSESSMENT
1. COMPETENCE OF THE COMMISSION
(67)
As some of the relevant events took place before Slovakia joined the European Union on 1 May 2004, the Commission first has to determine whether it is competent to act with regard to the disputed measure.
(68)
Measures that were put into effect before accession and are not applicable after accession cannot be examined by the Commission either under the interim mechanism procedure, governed by Annex IV, point 3 of the Accession Treaty, or under the procedures laid down in Article 108 TFEU. Neither the Accession Treaty nor the Treaty on the Functioning of the European Union requires or empowers the Commission to review these measures.
(69)
However, measures put into effect after accession clearly fall within the competence of the Commission. In order to assess the moment when a certain measure was put into effect, the relevant criterion is the legally binding act by which the competent national authority undertakes to grant aid (15).
(70)
The beneficiary claimed that the disputed measure was put into effect before accession and is not applicable thereafter (see paragraph 43).
(71)
The Commission cannot accept the arguments put forward by the beneficiary. The proposal to initiate the arrangement proceedings is not an act of the granting authority, but an act of the beneficiary. The decision of the court to commence the arrangement proceedings is likewise not an act of the granting authority. This decision only permitted the beneficiary and its creditors to proceed with negotiations on the arrangement but clearly did not constitute the granting event. There is no evidence that the Tax Directorate would have expressed its agreement with the disputed measure at the meeting in December 2003. On the contrary, the Slovak authorities denied any such preliminary agreement. The letter of 3 February 2004 is explicit in refusing to accept the proposal to settle at the level of 35 %.
(72)
The decision of the competent authority to write off part of its claims was taken on 9 July 2004, when the Tax Office agreed with the arrangement proposed by the beneficiary.
(73)
Accordingly, the question of whether the measure is applicable after accession no longer arises.
(74)
The Commission therefore concludes that it is competent to assess the disputed measure pursuant to Article 108 TFEU.
2. EXISTENCE OF STATE AID WITHIN THE MEANING OF ARTICLE 107(1) TFEU
(75)
Article 107(1) TFEU declares any aid granted by a Member State or through state resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods and affects trade between Member States incompatible with the internal market.
(76)
Writing off a debt towards a public authority, such as a Tax Office, is a form of using state resources. Since it benefits an individual undertaking, the measure is selective.
(77)
Until the events that triggered the insolvency procedure, the beneficiary was operating in the market of the production of spirit and spirit-based beverages, non-alcoholic beverages and canned fruit and vegetables. In 2003 the beneficiary was the third producer of spirit and spirit-based beverages in Slovakia. After the loss of the licence for the production of spirit and spirit-based beverages in March 2004, the beneficiary was active in the wholesale of spirit and spirit-based beverages, produced by another company, Old Herold s. r. o., using the beneficiary’s production assets that Old Herold s. r. o. rents. In all segments in which the beneficiary was active prior to the arrangement and in which it is active at present there is trade between Member States.
(78)
In the decision to open the formal investigation procedure, the Commission raised doubts as to whether the measure distorted or threatened to distort competition by conferring on the beneficiary an advantage that it would normally not be able to obtain on the market. In other words, the Commission had doubts as to whether the State behaved in relation to the beneficiary as a market economy creditor.
(79)
It was established that the creditors’ agreement contained the same conditions of debt arrangement for both the private creditors and the Tax Office (public creditor). 35 % of the debt was to be paid to the creditors by a prescribed date, which is what the beneficiary did in fact do. The remaining 65 % was to be written off.
(80)
However, the position of the Tax Office as a creditor in this case was unusually strong and cannot be equated to that of a typical creditor in bankruptcy proceedings. The legal and economic situation of the Tax Office before the creditors’ agreement was more advantageous than that of the private creditors. Not only was the Tax Office, with more than 99 % of all claims registered in the bankruptcy proceedings, clearly the dominant and decisive creditor, it was also, and more importantly, a separate creditor. Its claims could therefore be satisfied at any time during the bankruptcy proceedings from the proceeds from the sale of the secured assets: as described in paragraph 18 above, those proceeds would be used exclusively to satisfy the claims of the separate creditor. It therefore needs to be examined in detail whether the Tax Office used all the means available to it to obtain the highest possible repayment of its receivables, as a market economy creditor would do.
(81)
The conditions which a measure must meet in order to be treated as aid for the purposes of Article 107 TFEU are not met if the recipient undertaking could, in circumstances which correspond to normal market conditions, have obtained the same advantage as that which has been made available to it through state resources (16). That assessment is made by applying, in principle, the private market creditor test. When a public creditor grants payment facilities in respect of a debt payable to it by an undertaking, such payment facilities constitute state aid for the purposes of Article 107(1) TFEU where, taking account of the significance of the economic advantage thereby granted, the recipient undertaking would manifestly not have obtained comparable facilities from a private creditor in a situation as close as possible to that of the public creditor and seeking to recover sums due to it by a debtor in financial difficulty (17).
(82)
The applicability of the private market operator test ultimately depends on the Member State concerned having conferred, otherwise than in its capacity as public authority, an economic advantage on an undertaking. It follows that, if a Member State relies on that test during the administrative procedure, it must, where there is doubt, establish unequivocally and on the basis of objective and verifiable evidence that the measure implemented is ascribable to the State acting as a private market operator. That evidence must show clearly that the Member State concerned took the decision to act as it did before or at the same time as conferring the economic advantage. In that regard, it may be necessary to produce evidence showing that the decision was based on economic evaluations comparable to those which would have been carried out in the circumstances by a rational private market operator in a situation as close as possible to that of the Member State. However, it is not enough to rely on economic evaluations made after the advantage was conferred, or on a retrospective finding that the course of action chosen by the Member State concerned was actually beneficial, or on subsequent justifications of the course of action actually chosen (18).
(83)
In brief, the Slovak Republic submits that, in its view, the measure constitutes state aid. It acknowledged that, at the time of the arrangement, the question of state aid was simply not considered and requested that the disputed measure be treated as rescue aid. It therefore appears that the requirements of the case-law referred to above have not been complied with in this case and the disputed measure constitutes state aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(84)
It is the beneficiary who argued that the measure is free of aid and submits the documents described above, in particular reports from two auditors.
(85)
On the basis of the information submitted both by the beneficiary and the Slovak authorities, the Commission determined the following facts on the financial situation of the beneficiary in the year in question, in as far as relevant for the application of the market economy creditor test. The figures as at 31 March 2004 provided by the beneficiary and the figures as at 17 June 2004 provided by the Slovak authorities cannot be verified by the Commission against the beneficiary’s accounts. The Commission, however, has no reason to doubt these figures.
Table 3
Financial situation of the beneficiary 2003-2004 [million SKK]
31.12.2003 (19)
31.3.2004 (20)
28.4.2004 (21)
17.6.2004 (22)
31.12.2004 (23)
Non-current assets (24)
208
205
204
200
200
Stocks
119
209
176
84
52
Cash
3
50
94
161
27
Short-term commercial receivables
128
98 (25)
80
63 (26)
97
(86)
The Commission will first examine the evidence submitted by the beneficiary in support of the statement that bankruptcy proceedings would have left the Tax Office worse off than arrangement proceedings (section 2.1). The Commission will then examine the position in relation to tax execution (section 2.2). Finally the Commission will examine other evidence submitted by the Slovak authorities and the beneficiary (section 2.3).
(87)
As described in paragraph 37, the amount of debt to be included in the arrangement was reduced as a result of the extraordinary appeal procedure. However, it should be noted that this judgment came several years after the decision to enter into the arrangement. For the purposes of the market economy creditor test, the information available at the time when a hypothetical creditor would have assessed which course of action was most appropriate remains the standard against which to measure the behaviour of the public creditor. The analysis below therefore uses the figures in the agreement as entered into on 23 July 2004.
2.1. Arrangement with creditors versus bankruptcy
(88)
In order to assess whether an advantage was actually conferred on the beneficiary, the Commission must carry out an overall assessment, taking into account all relevant evidence in the case enabling it to determine whether the beneficiary company would manifestly not have obtained comparable facilities from a private creditor (27). In other words, it must examine whether the Tax Office was better off accepting the conditions proposed under the arrangement or whether it would have been more advantageous to initiate bankruptcy proceedings.
(89)
The Commission considers that the EKORDA report is not a credible basis for comparing the arrangement proposed with hypothetical bankruptcy proceedings. The Slovak authorities agree with the Commission in this respect.
(90)
At the outset, the Commission notes that, when issuing its report on 7 July 2004 (just two days before the creditors’ meeting), for its calculations EKORDA used the status of the beneficiary’s assets as at 31 March 2004. It is clear from Table 3 that the level of various assets changed considerably after 31 March 2004. In particular a considerable portion of the stock was sold, which led to an increase in cash. These changes are of great importance when applying liquidation factors ranging from 20 % for stock and short-term receivables to 100 % for cash. Indeed, even if the liquidation factors estimated by EKORDA had been correct (which the Commission contests for the reasons set out below) and using the methodology used by EKORDA, the following table shows how the outcome of EKORDA’s calculation would have been different if based on figures from 28 April 2004 and 17 June 2004, i.e. still before the creditors’ meeting on 9 July 2004.
Table 4
Comparison of the likely yield from the sale of the beneficiary’s assets in bankruptcy proceedings [million SKK]
Situation on:
31.3.2004
28.4.2004
17.6.2004
Liquidation factor [%]
Book value
Yield
Book value
Yield
Book value
Yield
Non-current assets
45
205
92
204
92
200
90
Stocks
20
209
42
176
35
84
17
Short-term receivables
20
98 (28)
20
86 (29)
17
37 (30)
7
Cash
100
50
50
94
94
161
161
Total
204
238
275
(91)
It should be noted that the business plan submitted by the beneficiary to the court the sale of stock for SKK 110 million was planned for the period March-May 2004. EKORDA must therefore have been aware that the assets of the beneficiary would be subject to considerable changes after 31 March 2004, but did not take this into account.
(92)
Had the book value of the beneficiary’s assets from 28 April 2004 been taken into account, it would have led to the conclusion that the likely yield from the sale of the beneficiary’s assets in a bankruptcy procedure would have been higher than estimated in the report (SKK 238 million, or EUR 6,3 million, instead of SKK 204 million, or EUR 5,3 million). An analysis using the figures from June 2004 would have allowed a clear conclusion to be drawn that the likely yield from the sale of the beneficiary’s assets in bankruptcy proceedings (SKK 275 million; EUR 7,2 million) would have been higher than what was proposed under the arrangement, and that the Tax Office should use its veto right and reject the proposal with the effect of terminating the arrangement. Again, the Commission would point out that the above results were obtained using the assumptions and the methodology of EKORDA.
(93)
The Commission, however, cannot accept the methodology used by EKORDA and does not find the assumptions of the beneficiary credible. This conclusion is reinforced by the doubts of the Slovak authorities as described in paragraphs 60 and 65.
(94)
To start with, EKORDA does not explain in its report how it determined the three liquidation factors. The purpose of liquidation factors is to calculate the remaining value of assets sold in the liquidation proceedings, taking into account the nature of the sale e.g. assets sold separately, under time constraints, etc. Therefore, it is assumed that the value of the assets obtained through a liquidation sale is usually lower than the book value, depending on the type of the assets. The percentage share of the value of the assets obtained through the liquidation compared to the book value is the liquidation factor.
(95)
Furthermore, the liquidation factor of 45 % for non-current assets seems to be too low. According to the beneficiary itself, the value of its assets pledged in favour of the Tax Office was SKK 194 million (31). This value is, according to the beneficiary, expressed in prices estimated by independent experts at the turn of the year 2003/2004. In the Commission’s view, this kind of ‘expert price’ should normally reflect the general value of the asset, a proxy expressing for what price the asset can be sold at a given moment. It should be recalled that the expert value of these assets was established in order to ascertain their value as security for the Slovak authorities against the deferred tax debt of the beneficiary, as required by the Tax Administration Act. EKORDA does not provide any clarification as to why the sale of the non-current assets in bankruptcy proceedings would yield only 45 % of their book value of SKK 205 million, whereas the beneficiary itself placed a much higher value on these assets.
(96)
In response to the beneficiary’s argument that it would be hard to find a buyer because most of the pledged machinery was confined only to the production of spirit and spirit-based beverages, non-alcoholic beverages or canned products, the Commission has the following two comments. First, the ‘expert price’ of the pledged real estate was SKK 105 million, which is on its own higher than the total yield forecast by EKORDA (SKK 92 million). Second, the actual developments in the company show that some of these production assets quickly found a new user Old Herold s.r.o. Indeed, once the beneficiary lost the licence to produce spirit and spirit-based beverages its production assets were rented to Old Herold. It seems therefore that there was an imminent interest from a competitor for these production assets.
(97)
As for stock, the Slovak authorities themselves consider that the liquidation factor should be higher than 20 %.
(98)
The beneficiary was able to generate SKK 110 million from the sale of its stock in 2004 (see paragraph 35), i.e. more than 50 % of the book value of the stock on which EKORDA based its assessment. This is a strong indication that the liquidation factor of 20 % was too low. The changes in the balance sheet in 2004 with regard to stock supports this conclusion. In addition, in its business plan the beneficiary itself estimated the yield from the sale of stock over the period March-May 2004 to be SKK 110 million (see paragraph 35). EKORDA ignored this estimate. Finally, from the nature of the beneficiary’s activities it can be assumed that the stock comprised final or semi-finished products which could have been sold directly to distributors or consumers, further supporting the use of a higher liquidation factor.
(99)
The Commission considers that the liquidation factor for the stock should be 52 %. This figure is based on the beneficiary’s estimate of the yield it would receive from the sale of stock for the purpose of financing the agreement (i.e. SKK 110 million). Taking into account the book value at that time (SKK 209 million) the only possible liquidation factor for stock was therefore at least 52 % (52 % of 209 million being 110 million).
(100)
Concerning the short-term receivables, EKORDA used double adjusting. First, it adjusted their book value by a factor of 59 % (the book value being SKK 166 million and the value that EKORDA used in its calculations SKK 98 million) and then in addition used the low liquidation factor of 20 %. This methodology is questionable. It can be acceptable to adjust the book value of receivables to reflect their actual value at a given time. EKORDA, however, does not provide any explanation as to why the yield in bankruptcy/liquidation would be only one fifth (SKK 20 million) of what the beneficiary itself believed to be able to obtain from its debtors (SKK 98 million).
(101)
The book value of short-term receivables based on March 2004 figures (SKK 166 million) was adjusted to SKK 98 million by EKORDA in order to correct for uncollectible or low-quality receivables. In addition, however, EKORDA applied a liquidation factor of only 20 % to the adjusted book value. If EKORDA’s 59 % factor for adjusting the book value of the short-term receivables is applied to the book value based on the June 2004 figures (SKK 63 million), the result is SKK 37 million. However, according to the information provided by the Slovak authorities, there were receivables of SKK 63 million that were enforceable. It is therefore doubtful whether any adjusting of their book value is actually necessary.
(102)
In any event, there is no obvious reason why the liquidation value should be even lower than the adjusted figure. The Commission therefore considers that the expected yield from the short-term receivables is certainly not lower than the adjusted figure of SKK 37 million.
(103)
Given the above, the Commission adjusted EKORDA’s estimates and made a new assessment using the figures from June 2004. This assessment clearly shows that the likely yield from the sale of the beneficiary’s assets in bankruptcy proceedings would have been much higher than the yield forecast in EKORDA’s report. The figures are summarised in the table below.
Table 5
Comparison of the likely yield from the sale of the beneficiary’s assets in bankruptcy proceedings
EKORDA figures compared with the Commission’s corrected figures (in SKK million)
EKORDA
(31.3.2004)
Correction
(17.6.2004)
Book value
Yield
Book value
Yield
Non-current assets
205
92
200
194 (32)
Stock
209
42
84
43 (33)
Short-term receivables
98 (34)
20
63
37 (35)
Cash
50
50
161
161
Total
562
204
508
435
(104)
The costs of bankruptcy proceedings, according to the beneficiary’s comments on the opening decision, should constitute 18 % of the estimated value of the proceeds from the sale of the beneficiary’s assets in those proceedings. This is according to the beneficiary an appropriate rate in the light of the World Bank Report of 2004 (36). Therefore, by applying this percentage to the corrected value of the likely yield from the sale of the beneficiary’s assets, as established by the Commission, the costs of the bankruptcy proceedings would come to SKK 78,3 million. When this amount is deducted from the corrected yield from the sale of the beneficiary’s assets, the result is higher than the sum received by the Tax Office under the arrangement (435 million - 78,3 million = 356,7 million; the sum agreed under arrangement was SKK 224,3 million).
(105)
As indicated in Table 5, the likely yield from sale of the beneficiary’s assets was SKK 435 million. Taking into account that the Tax Office would have received close to 100 % of the proceeds of the sale (37), and even allowing for bankruptcy costs of up to 18 % of these proceeds as claimed by the beneficiary, the Tax Office would still have received SKK 132,4 million more than under the arrangement.
(106)
Moreover, even applying the very low liquidation factors provided by EKORDA to the value of the beneficiary’s assets as at June 2004, the likely yield from the sale of these assets (after deducting the costs of the bankruptcy proceedings - 18 %) would be SKK 225,5 million, which is still higher than the sum agreed to by the Tax Office under the arrangement (38).
(107)
Finally, it should be noted that the Slovak authorities have not supported the beneficiary’s claim that the Tax Office had the EKORDA report at its disposal prior to the creditors’ meeting on 9 July 2004 and thus could have used it as a basis for its decision. However, the Tax Office did have the results of its own June 2004 inspection, which showed that Frucona had significant assets as indicated in Table 3. On the basis of these data, the Tax Directorate by letter of 6 July 2004 to the local Tax Office, indicated that the local Tax Office should not agree to the arrangement proposed by the beneficiary, because it was unfavourable for the State.
(108)
The other experts’ reports provided by the beneficiary failed to meet the standard required to demonstrate that the market creditor test was met. In particular, none of the reports states on what basis the, sometimes exceptionally low, liquidation factors were established. Furthermore, it can be observed that as regards the report of Ms Kochová, whose conclusions were significantly different from the conclusions of EKORDA, that it is not clear for what purpose this report was made and on what period and assumptions it was based. The report by the receiver Ms Holovačová only states that, in general, arrangement proceedings are more advantageous for creditors than bankruptcy proceedings. Therefore, none of the information in either of these two reports can be used either to support or to refute the beneficiary’s assertion that the market economy creditor test was met.
(109)
In addition, as regards the arguments regarding the duration of bankruptcy proceedings, the circumstances of this case need to be taken into account when considering what impact the possible length of bankruptcy proceedings might have on the decision-making process of a hypothetical private creditor.
(110)
The fact that the State was in a privileged position in comparison to the other creditors, due to the fact that its debt was secured against the beneficiary’s non-current assets, is a further important aspect in this case. In HAMSA, the Court confirmed that the status as a secured creditor is a relevant factor to be taken into account in applying the private creditor test (39). In accordance with Section 31(1)(e) of the Bankruptcy Act, the claims of a separate creditor may be satisfied at any time during the bankruptcy proceedings from the sale of the assets which provide the security. Therefore, as regards the assets pledged to the Tax Office, the length of the bankruptcy proceedings overall was, in the Commission’s view, irrelevant, since these claims could have been satisfied independently of the progress of those proceedings.
(111)
In particular, even taking the value placed on the secured assets by the beneficiary, the Tax Office could have obtained early satisfaction through the sale of the securities of at least SKK 194 million, or 86 % of the sum proposed in the creditors’ agreement. Only if there had been some prospect of it not receiving the full amount agreed under the arrangement would the Tax Office have had to consider whether it was worth waiting for the end of the bankruptcy proceedings. What is more, upon final distribution to the creditors, the Tax Office would then have received around 99 % of the yield from the sale of the remaining assets (SKK 185 million in the worst case scenario, that is applying EKORDA’s liquidation factors; see Table 4). It should have been clear to the Tax Office that the resulting debt recovery would have been well in excess of the sum on offer under the arrangement and that only a small part of that total would have entailed a wait as compared to under the arrangement.
(112)
Therefore, it can be concluded that the information concerning the duration of bankruptcy proceedings in Slovakia would not have influenced the decision of a hypothetical private creditor in any significant way.
(113)
Furthermore, in any event, at the time of the arrangement the beneficiary had: (i) a very low number of creditors and (ii) assets with a liquidation value higher than the amount agreed by the State under the arrangement (as shown in Table 5, the likely yield from the sale of the unsecured assets alone was SKK 241 million).
(114)
The number of creditors involved in the arrangement was low, there being only five of them. Of these five creditors, four were private and their share of the total debt was only 0,6 % (SKK 3 797 608 out of SKK 644 166 949) as shown in Table 2. The State therefore represented by far the largest creditor with 99,4 % of the total claims. Such circumstances would significantly reduce the risk of any disagreements between creditors and consequent litigation and would, therefore, tend to shorten the length of the bankruptcy proceedings.
(115)
With regard to the argument presented by the beneficiary, based on a report by the World Bank called ‘Doing business in 2004’ claiming that bankruptcy proceedings in Slovakia last on average 4,8 years, it should be noted that the report refers to a general ‘closing a business indicator’, which measures the overall time to go through bankruptcy proceedings as well as court powers in bankruptcy proceedings. This duration is not strictly the same as the average length of bankruptcy proceedings. The Slovak authorities themselves expressed the view that given the circumstances of this case, the duration of the bankruptcy proceedings would be shorter than the average (see paragraph 60). This assessment by the Slovak authorities is particularly relevant given the fact that the proceedings in question would be conducted in accordance with Slovak bankruptcy law and practice. Moreover, the Slovak government was itself the creditor of the beneficiary.
(116)
In addition, the length of the bankruptcy proceedings in the reports provided by the beneficiary varies significantly from two years to more than six years (40). Therefore the assessments of the duration of bankruptcy proceedings in Slovakia that the beneficiary submitted to the Commission were generalisations and did not take account of the specifics of the case at hand. Some of those assessments were of an approximate nature and, to a certain extent, were inconsistent with each another.
(117)
As regards the specific example of a Slovak company in the same sector as the beneficiary whose bankruptcy proceedings lasted for more than five years, it should be noted that the beneficiary failed to demonstrate how that example relates to this case and in particular whether that company was in the same or a very similar legal and material situation as the beneficiary (41). Given the fact that the beneficiary had one large creditor with privileged status the State and a number of assets with a significant appraisal value, the bankruptcy proceedings in the case of the beneficiary could have been concluded in a relatively swift manner and would thus present a preferred course of action for the largest creditor the State.
(118)
Lastly, even assuming that the bankruptcy proceedings would have lasted four to five years, as claimed by the beneficiary, the difference between the likely amounts to be recovered and the amounts agreed under the arrangement was so big, that the length of those proceedings would not have played a significant role in the decision of a private creditor as to whether to accept the arrangement. Considering a discount rate of 5,14 % (42), the present value of the future cash flow of SKK 356,7 million even after five years is SKK 277,6 million, i.e. well above the amount agreed under the arrangement. Under such conditions, the bankruptcy proceedings would have had to take more than 9 years in order for the present value to be lower than the amount agreed under the arrangement. Such a long liquidation procedure would not have been considered likely in this case by any private market operator. In addition, the present value of the total amounts to be recovered would be further increased if it is taken into account that a significant part of the debt would likely have been repaid earlier through the sale of the secured assets (see paragraph 111111)).
(119)
On the basis of the evidence available, it can be concluded that a private creditor would not have entered into the arrangement on the terms agreed by the Tax Office in this case; given that the Tax Office could be satisfied as a separate creditor at any time during the bankruptcy proceedings and, in addition, obtain over 99 % of the yield distributed to the remaining creditors (due to the size of its claims when compared to the other creditors), it can be concluded that almost the entire yield obtained in the bankruptcy proceedings would go to the Tax Office and, as demonstrated above, would be higher than the amount agreed in the arrangement between the creditors.
2.2. Arrangement with creditors versus tax execution
(120)
The Tax Office, unlike the private creditors, was entitled on its own initiative to proceed with tax execution through the sale of real estate, machinery or the firm as a whole. No evidence, within the meaning of the case-law referred to above in paragraph 82, was provided to indicate that the Tax Office had considered this course of action and concluded that it would be less advantageous than agreeing to the arrangement.
(121)
In any event, the Commission finds irrelevant the beneficiary’s argument that the arrangement proceedings shelter the company from tax execution. As confirmed by the Slovak authorities, tax execution was an option for the Tax Office, either prior to the launch of the arrangement proceedings or after the Tax Office’s veto on the proposed arrangement. This option therefore needs to be considered when applying the market economy creditor test. The beneficiary does not compare the proposed arrangement with the potential outcome of tax execution.
(122)
The Commission bases its analysis on data provided by both the beneficiary and the Slovak authorities. In this context it is noted that the Slovak authorities confirmed that the pledge in favour of the Tax Office was SKK 397 million as mentioned in the decision to open the formal investigation procedure. This value is said to be obtained from the beneficiary’s accounts. The beneficiary, for its part, submits that the value of the pledged assets expressed in ‘expert prices’ is SKK 194 million (see paragraph 22). While the Commission does not need to determine which figure is correct, the following conclusions can nevertheless be made.
(123)
First, the pledge was a counterpart against the deferred tax debt of the beneficiary, as required by the Tax Administration Act. If the value of the beneficiary’s assets was in reality only half of the pledge, as suggested by the expert opinion submitted by the beneficiary, it means that the securities required by the State for those deferrals were insufficient. In these circumstances, the tax deferrals permitted by the Tax Office between November 2002 and November 2003 totalling SKK 477 million therefore in all probability failed to meet the market economy creditor test. For the purpose of this case it is not necessary for the Commission to determine whether those measures were free of state aid. However, if the earlier deferrals already constituted state aid, the market economy creditor principle can no longer be referred to when the deferred amounts are later (partly) written off.
(124)
Second, even if the lower figures submitted by the beneficiary are used in the calculation of the proceeds from tax execution, the market economy creditor, had he had the possibility, would have favoured this procedure over arrangement.
(125)
In the case of tax execution a tax office can directly sell the debtor’s assets (receivables and other current assets, movable assets, real estate). At the time when the Tax Office voted in favour of the arrangement, the beneficiary had stock worth SKK 43 million, enforceable receivables of at least SKK 37 million and SKK 161 million in cash (see Table 5). It is noted that the value of those current assets alone (SKK 241 million; EUR 6,3 million) (43) would exceed the yield proposed in the arrangement (SKK 224,3 million; EUR 5,93 million). In addition, the beneficiary had other assets, the value of which was at least SKK 194 million.
(126)
Furthermore, tax execution would not involve administrative fees as in the case of bankruptcy proceedings. It is a procedure that is initiated and controlled by the tax office, so it can also be assumed that it would be conducted in a speedy manner.
(127)
The Commission therefore concluded that tax execution against the beneficiary’s assets would have led to a higher return than the arrangement.
2.3. Further evidence
(128)
The Commission takes note of the letter submitted by the Slovak authorities from the director of the Tax Directorate to his subordinate, the director of the tax office in question (see paragraph 63). The letter clearly shows that the Tax Directorate (which had prior direct contacts with the beneficiary) opposed the proposed arrangement and gave a clear indication that the local Tax Office should not vote in favour of the arrangement. The reason mentioned in the letter was that the proposed arrangement was ‘not advantageous’ for the State.
(129)
It was also demonstrated by the Slovak authorities that there was a clear policy instruction given by the Ministry of Finance at the beginning of 2004 to the tax authorities to the effect that they should not accept arrangements proposing write-offs of tax authorities’ receivables (44). This policy choice was communicated in connection with the amendment of the Tax Administration Act as of 1 January 2004, in an effort to strengthen discipline in tax collection.
(130)
In addition, it should be noted that the Tax Office itself appealed against this arrangement as early as 2 August 2004, i.e. not even one month after the arrangement was agreed upon.
(131)
The beneficiary submitted that the Tax Office had signalled its agreement to the arrangement even prior to the beneficiary launching the procedure. The Commission considers that the evidence submitted by the beneficiary indicates quite the opposite. In his letter of 3 February 2004 to the beneficiary, the director of the Tax Office writes that, although in principle he is not against the use of the arrangement procedure, he does not agree with the beneficiary’s proposal for arrangement with 35 % repayment of the debt.
(132)
On the basis of this evidence, the Commission cannot but conclude that the Slovak authorities were opposed to the arrangement proposed by the beneficiary, and were opposed to it already prior to the launching of the arrangement proceedings on 8 March 2004, before the creditors’ vote on 9 July 2004 and also after the court approved the arrangement.
(133)
The beneficiary submitted that long-term effects, such as the continuity of the tax revenue for the State, should be taken into account (see paragraph 52).
(134)
First, it needs to be stressed that the market economy creditor test differs from the market economy investor test. Whereas a market economy investor is in a position to decide whether to enter into a relationship with the company in question and will be driven by the long-term, strategic prospect of obtaining an appropriate return from his investment (45), a ‘market economy creditor’, who already is in a commercial or public law relationship with the insolvent company, will aim at obtaining the repayment of sums already due to him (46) on conditions that are as advantageous as possible in terms of the degree of repayment and the timeframe. The motivations of the hypothetical market economy creditor and the market economy investor will therefore be different. Accordingly, the case-law has defined separate tests for the two situations.
(135)
Second, as to the analogy to the creditor-supplier, it is important to note that the nature of his receivables and those of the State is fundamentally different. Because the relations of the supplier to the insolvent firm have an exclusively contractual basis, he may actually suffer from the loss of a business partner. If the insolvent company is liquidated or sold off, the supplier would need to find a new client or contract with the new owner. The risk is higher when his dependency on the insolvent firm is considerable. Such a creditor will indeed consider the future. In contrast, the relations of the State with the insolvent firm are based on public law and are therefore not dependent on the will of the parties. Any new owner taking over the assets of the liquidated firm would automatically be obliged to pay taxes. Moreover, the State is never dependent on a single taxpayer. Finally and most importantly, the State is not profit-driven when levying taxes and does not act in a commercial way and with commercial considerations when doing so. The above analogy is therefore not well-founded.
(136)
The Commission concludes that the situation of the State in this case is not comparable to the situation of a hypothetical market economy investor or to the situation of a hypothetical dependent market economy creditor. In any event, the loss of future taxes cannot be taken into account when applying the market economy creditor principle (47).
(137)
Lastly, it is noted from the overview of taxes submitted by the beneficiary that most of the taxes paid by the beneficiary since 1995 were indirect taxes (excise duties and VAT). As these taxes are paid by final consumers, the liquidation of the beneficiary would have no impact on their collection, as consumers would continue to purchase the taxed products (in this case mainly spirit and spirit-based beverages) from other producers. The beneficiary’s argument regarding considerable future tax loss is therefore not credible.
(138)
The Commission concludes that none of the other evidence submitted by the beneficiary demonstrates that the behaviour of the hypothetical private creditor would have been influenced. Therefore nothing in this section alters the Commission’s assessment of that behaviour in sections 2.1 or 2.2.
2.4. Conclusion
(139)
On the basis of the above evidence, the Commission concludes that in this case the market economy creditor test was not met and the State conferred on the beneficiary an advantage that it would not have been able to obtain from the market.
(140)
The Commission therefore concludes that the debt write-off agreed to by the local Tax Office under the arrangement constitutes state aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
3. COMPATIBILITY OF THE AID: DEROGATION UNDER ARTICLE 107(3) TFEU
(141)
The primary objective of the measure is to assist a company in difficulty. In such cases, the exemption under Article 107(3)(c) TFEU, which allows state aid to be authorised to facilitate the development of certain economic activities where it does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest, can be applied, if the relevant conditions are complied with.
(142)
In view of the production portfolio of the beneficiary, the Commission assessed whether special rules applicable to the agriculture sector apply in this case. Basing itself on the information on the beneficiary’s turnover submitted by the Slovak authorities, the Commission concluded in its decision to open the formal investigation that most of beneficiary’s products were not products falling under Annex I to the TFEU and therefore the general state aid rules apply.
(143)
In its comments on the decision to open the formal investigation the beneficiary disputed the data on the turnover provided by the Slovak authorities beforehand (see Table 1), but did not dispute the decision of the Commission to base its assessment on the general state aid rules. Without wishing to determine whether the figures provided by the beneficiary were accurate (48), the Commission verified whether its above conclusion would stand up against the new data. The Commission concluded that the majority of the beneficiary’s turnover is generated by products not falling under Annex I to the TFEU. The general, and not the sector-specific, state aid rules therefore apply.
(144)
Rescue and restructuring aid to ailing companies is currently governed by the Community Guidelines on state aid for rescuing and restructuring firms in difficulty (49) (the ‘New Guidelines’), which replaced the previous text adopted in 1999 (50) (the ‘1999 Guidelines’).
(145)
The transitional provisions of the New Guidelines stipulate that the New Guidelines will apply to the assessment of any rescue or restructuring aid granted without the authorisation of the Commission (unlawful aid) if some of or all the aid is granted after 1 October 2004, the day of publication of the New Guidelines in the Official Journal of the European Union (point 104, first subparagraph). However, for aid unlawfully granted before 1 October 2004, the examination will be conducted on the basis of the guidelines applicable at the time when the aid was granted (point 104, second subparagraph).
(146)
The approval by the Tax Office of the arrangement was issued on 9 July 2004 and took effect on 23 July 2004. Accordingly, the aid was unlawfully granted before 1 October 2004. The 1999 Guidelines, which were applicable at the time when the aid was granted, therefore apply.
(147)
The beneficiary is a medium-sized company within the meaning of Commission Regulation (EC) No 70/2001 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to state aid to small and medium-sized enterprises (51).
3.1. Eligibility of the company
(148)
According to point 5(c) of the 1999 Guidelines, a company is regarded as being in difficulty where it fulfils the criteria under domestic law for being the subject of collective insolvency proceedings.
(149)
The beneficiary was the subject of the arrangement proceedings, which, under the definition in the Bankruptcy Act, is only accessible to insolvent companies. It is therefore eligible for rescue and restructuring aid.
3.2. Rescue aid
(150)
The disputed measure was initially described by the Slovak authorities as rescue aid. In accordance with the 1999 Guidelines, the Commission raised doubts as to the compatibility of the aid as rescue aid on the grounds described in part III.
(151)
Neither the Slovak authorities nor the beneficiary commented on these doubts. No new facts have been presented to the Commission in this respect.
(152)
Since the above doubts have not been allayed, the Commission concludes that the aid is not compatible as rescue aid within the meaning of the 1999 Guidelines.
3.3. Restructuring aid
(153)
The Commission raised doubts as to whether the aid was compatible as restructuring aid within the meaning of the 1999 Guidelines on the grounds described in part III.
(154)
The Commission notes that the Slovak authorities, who bear the burden of proving that the state aid is compatible with the internal market, have not submitted any new facts in support of this conclusion. The Commission took due note of the comments submitted by the beneficiary.
3.3.1. Return to long-term viability
(155)
According to the 1999 Guidelines, the granting of restructuring aid must be linked to and conditional on implementation of a feasible and coherent restructuring plan to restore the firm’s long-term viability. The Member State commits itself to this plan, which must be endorsed by the Commission. Failure by the company to implement the plan is regarded as misuse of aid.
(156)
In substance, the restructuring plan must be such as to enable the beneficiary to restore its long-term viability within a reasonable timescale and on the basis of realistic assumptions as to future operating conditions. The plan should describe the circumstances that led to the beneficiary’s difficulties and identify appropriate measures to address these difficulties. Restructuring operations cannot be limited to financial aid designed to make good debts and past losses without tackling the reasons for the difficulties.
(157)
For companies situated in assisted areas and small and medium-sized companies, the 1999 Guidelines stipulate that the conditions for authorising aid may be less stringent as regards the implementation of compensatory measures and the content of monitoring reports. Nonetheless, these factors do not exempt such companies from the requirement to draw up a restructuring plan nor the Member States from the obligation to make the granting of restructuring aid conditional upon implementation of a restructuring plan.
(158)
After the opening of the formal investigation, the Slovak authorities confirmed that the business plan that the beneficiary was obliged to draw up as a condition for the launching of the arrangement procedure was only considered by the competent court, i.e. not the granting authority, and that neither the court nor the Tax Office monitored the implementation of the plan.
(159)
Contrary to this confirmation, the beneficiary stated that the Tax Office had studied the ability of the business plan to restore long-term viability prior to its approval of the arrangement, but did not submit any evidence of this.
(160)
The beneficiary further argued that the absence of a formal restructuring plan is irrelevant in a situation of an ex post assessment of the aid by the Commission, when the Commission can assess whether the beneficiary did actually become viable. According to the beneficiary, the formal restructuring plan can only be required in the case of an ex ante assessment, to which only the 1999 Guidelines can apply.
(161)
This line of argument is not correct. The 1999 Guidelines apply to the compatibility assessment of both notified and unlawful aid. Whenever the assessment takes place, the condition that the restructuring aid be subject to the establishment of a viable restructuring plan is valid. The Commission has to conduct its assessment on the basis of the information available at the time when the aid was granted.
(162)
It may be concluded that the Tax Office as the granting authority did not have any opportunity to evaluate a restructuring plan and to make the write-off of its receivables conditional on duly monitored implementation of such a plan. Therefore, the first, formal, condition, which is fully applicable also to ex post assessment, was not met.
(163)
As to the substance of the business plan, the Slovak authorities did not submit any information allaying the Commission’s doubt that the plan represented a genuine restructuring plan as required by the 1999 Guidelines.
(164)
The Commission cannot but maintain the conclusion it reached in the decision to open the formal investigation. The business plan submitted is merely a plan dealing with the beneficiary’s acute problem of mounting debt to the State. The plan does not analyse in any way the circumstances that led to the beneficiary’s difficulties nor the financial situation of the company at that time and its financial prospects. Since this analysis was missing, the beneficiary did not propose specific steps addressing the individual reasons that led to the difficulties. The only measure described in detail is the proposed financial restructuring through the arrangement with creditors.
(165)
The plan does not mention at all the increase of the beneficiary’s own capital, mentioned by the beneficiary as one of the restructuring measures. Nothing in the file demonstrates that the capital increase by Hydree Slovakia should be considered as a measure ensuring that, in the long-term, the beneficiary would not repeat its strategy of financing its production through debt on VAT and excise duties, which is what eventually led to its difficulties. The Slovak authorities themselves confirmed that the capital increase did not in any way decrease the risk of repetition of the financial problems. These doubts are all the stronger, given that the capital increase totalled SKK 21 million while the restructured debt was SKK 644 million.
(166)
The capital increase in itself is not proof of market confidence in the beneficiary’s return to long-term viability. The Commission notes that the beneficiary did not manage to obtain any loan from a private bank, despite its active efforts.
(167)
Furthermore, letting the production assets to the beneficiary’s competitor Old Herold s. r. o. was clearly necessitated by the fact that the beneficiary had lost its licence to produce spirit and spirit-based products and not by the fact that this production would have been loss-making and therefore in need of restructuring. It is true that the beneficiary itself could have requested a new licence after the arrangement was finalised and did not do so. The Commission, however, observes that the beneficiary continues to sell the products produced by Old Herold using the beneficiary’s assets and brand name and even plans to increase these sales, as is stated in the annual report for the period 29 April 2004 - 30 December 2004. The letting of these production assets therefore cannot be considered as a restructuring measure because, on the basis of all the evidence available, there was no need for restructuring of this part of production.
(168)
As to the remaining measures proposed in the business plan, the Commission’s doubts have not been allayed. These measures are simply activities in the normal course of business rather than rationalisation measures (sale of old equipment or vehicles). The two proposed structural measures (abandonment of the production of non-profitable non-alcoholic products and the sale of some real estate) were described very vaguely without any indication of the precise products or a timetable. The Slovak authorities confirmed that the real estate intended for sale (an administrative building, a shop and a recreation building) had not been sold as at 10 October 2005, i.e. that this planned measure had not been implemented as announced.
(169)
The combination of the absence of a formal restructuring plan and the absence of genuine analysis of the difficulties, of the measures necessary to address these difficulties and of the market conditions and prospects leads the Commission to the conclusion that the business plan submitted by the beneficiary is not a genuine restructuring plan as required by the 1999 Guidelines (52). The Commission’s doubts that the beneficiary would restore long-term viability have therefore not been allayed.
3.3.2. Aid limited to the strict minimum
(170)
Although the Commission’s conclusion that in the absence of a genuine restructuring plan its doubts on the long-term viability persist is in itself sufficient to conclude that the aid is not compatible with the internal market, the Commission will also analyse the other central criterion of the 1999 Guidelines, i.e. that the aid must be limited to the strict minimum necessary.
(171)
In accordance with point 40 of the 1999 Guidelines, the amount and intensity of the aid must be limited to the strict minimum needed to enable restructuring to be undertaken in light of the existing financial resources of the beneficiary. The beneficiary is expected to make a significant contribution to the restructuring from its own resources.
(172)
The costs of restructuring came to the total amount of debt restructured through the arrangement. The beneficiary paid 35 % of this amount.
(173)
The Slovak authorities did not provide any further explanation in response to the doubts expressed by the Commission in this respect. The beneficiary explained how it financed payment of the debt remaining after the arrangement (see paragraphs 30-35). According to the beneficiary, its own contribution totalled to SKK 231 million (EUR 6,1 million).
(174)
First, the resources available to the beneficiary exceeded the amount of debt remaining after the arrangement. This suggests that the aid was not limited to the minimum necessary.
(175)
More importantly, however, the Commission considers that the credit provided by Old Herold does not qualify as an own contribution by the beneficiary within the meaning of the 1999 Guidelines. Payables constitute an ongoing source of financing of the operation of the firm. They are short-term loans, which, however, have to be paid back. It is only if suppliers commit to allow payment maturity longer than normal practice that additional resources are available to the company for the restructuring and that this delay constitutes a sign that the market believes in the feasibility of the return to viability.
(176)
The beneficiary did not in any way demonstrate that the deferral of payment by Old Herold went considerably beyond what is normal commercial practice between the beneficiary and its suppliers. The maturity of 40 days seems to be standard practice, especially considering the fact that it was given to the beneficiary after the arrangement. The beneficiary was thereby no longer in financial difficulties. The very purpose of the arrangement was to help the beneficiary out of its financial problems.
(177)
The Commission therefore concludes that this prolonged maturity cannot be considered as a contribution to restructuring from external resources.
(178)
Without this deferral, the own contribution of the beneficiary within the meaning of the 1999 Guidelines is SKK 131 million (EUR 3,4 million) and thus corresponds to 20 % of the restructuring costs.
(179)
The 1999 Guidelines did not contain any thresholds indicating when the own contribution of the beneficiary is considered to be significant.
(180)
Considering the practice of the Commission in applying the 1999 Guidelines and the change in Commission policy in this respect towards the introduction of thresholds under the 2004 Guidelines (53), the Commission considers that the contribution of 20 % is rather low. Such a contribution might be accepted under the 1999 Guidelines only if all the other conditions for approving the aid were fulfilled. The Commission would then have to take into account such criteria as whether the company is active in an assisted area, to what extent the sources of financing reflect market confidence, beyond the beneficiary itself and its shareholders, in the long-term viability of the company or other specifics of the case.
(181)
In light of the above, the Commission cannot accept in this case that the contribution of the beneficiary is significant. The Commission concludes that its doubts as to whether the own contribution of the beneficiary was significant and whether the aid is limited to the minimum necessary have not been allayed.
3.4. Compatibility of the aid: conclusion
(182)
The Commission concludes that the aid is not compatible with the internal market as rescue or restructuring aid. In addition, no other derogation laid down in the TFEU is applicable to this case.
VII. CONCLUSION
(183)
The Commission finds that the Slovak Republic unlawfully granted the write-off of tax debt in favour of Frucona Košice a.s. in breach of Article 108(3) TFEU. This aid is not compatible with the internal market under any derogation laid down in the TFEU.
(184)
Even though the implementation of the write-off by the Tax Office has been suspended pending resolution of this procedure, the Commission finds that the advantage for the beneficiary was created the moment that the Tax Office decided to forego part of its claims and thus put the aid at the disposal of the beneficiary. This moment was the entry into force of the creditors’ agreement on 23 July 2004. The advantage over the beneficiary’s competitors lay in the fact that the Tax Office has not enforced its tax claims.
(185)
To restore the status ex ante, the state aid has to be recovered. Given that the advantage was conferred at the moment of the entry into force of the creditors’ agreement on 23 July 2004, the amount of aid to be recovered is the full amount of the write-off as set out in that agreement.
(186)
However, it was decided by the Supreme Court of the Slovak Republic that road tax arrears amounting to SKK 424 490 had been wrongly included in the arrangement. As a result, the headline debt in the agreement was reduced by that amount and the amount of debt owing to the Tax Office and entered into the agreement as corrected was SKK 640 369 341.
(187)
The road tax arrears, which had in the meantime been treated as having been written off, were paid in full on 2 August 2006. This payment should be taken into account when calculating the amount of aid and the interest on it still to be recovered,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
Decision 2007/254/EC is repealed.
Article 2
The state aid which the Slovak Republic implemented in favour of Frucona Košice a.s., totalling SKK 416 515 990, is incompatible with the internal market.
Article 3
1. The Slovak Republic shall take all necessary measures to recover from the beneficiary the aid unlawfully made available to it referred to in Article 2, taking into account that SKK 424 490 corresponding to road tax arrears was paid into the account of the local Tax Office on 2 August 2006.
2. Recovery shall be effected without delay and in accordance with the procedures of national law provided that they allow the immediate and effective execution of the decision.
3. The sum recovered shall include interest for the whole period running from the date on which it was put at the disposal of Frucona Košice, a.s. until its actual recovery.
4. The interest shall be calculated in accordance with Chapter V of Commission Regulation (EC) No 794/2004 of 21 April 2004 implementing Council Regulation (EC) No 659/1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty (54). The interest rate shall be applied on a compound basis throughout the entire period referred to in paragraph 3.
Article 4
The Slovak Republic shall inform the Commission, within two months of notification of this Decision, of the measures taken to comply with it. It shall provide this information using the questionnaire attached in the Annex to this Decision.
Article 5
This Decision is addressed to the Slovak Republic.
Done at Brussels, 16 October 2013.