РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
от 28 октомври 2009 година
относно държавна помощ C 10/07 (ex NN 13/07), приведена в действие от Унгария, за данъчно приспадане на лихви в рамките на група
(нотифицирано под номер C(2009) 8130)
(само текстът на унгарски език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
(2010/95/ЕО)
КОМИСИЯТА НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ,
като взе предвид Договора за създаване на Европейската общност, и по-специално член 88, параграф 2, първа алинея от него,
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените разпоредби (1) и като взе предвид техните мнения,
като има предвид, че:
I. ПРОЦЕДУРА
(1)
Считано от януари 2003 г., унгарските органи въведоха нови разпоредби за благоприятно данъчно облагане на нетните приходи от лихви между свързани дружества, които принадлежат към една група. За тази мярка не беше отправено уведомление до Европейската комисия. С писмо от 19 ноември 2004 г. Комисията поиска информация от унгарските органи, която беше предоставена на 14 декември 2004 г.
(2)
На 21 март 2007 г. Комисията уведоми Република Унгария, че е взела решение да открие процедурата, предвидена в член 88, параграф 2, по отношение на схемата. След две удължавания на крайния срок Република Унгария отговори с писмо от 20 юни 2007 г.
(3)
Решението на Комисията да открие официалната процедура по разследване беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (2) и заинтересованите страни бяха поканени да представят своите становища. Мнения бяха представени от Американската търговска камара в Унгария на 20 юли 2007 г., от Нидерландия на 26 юли 2007 г. и от MOL Plc на 26 юли 2007 г. Тези мнения бяха препратени на Република Унгария, която отговори с електронно писмо от 6 септември 2007 г.
(4)
С писмо от 12 февруари 2008 г. Комисията поиска допълнителна информация от унгарските органи. Отговори бяха предоставени на 28 април 2008 г., 19 юни 2008 г. и 13 октомври 2008 г.
(5)
С писмо от 24 юни 2009 г. унгарските органи уведомиха Комисията за своето намерение да преустановят схемата, считано от 1 януари 2010 г.
(6)
На 29 юни 2009 г. унгарският парламент прие промените в данъчния закон за 2010 г., включително премахването на правилото за приспадане на корпоративния подоходен данък в размер на 50 % по отношение на доходи от финансиране в рамките на група. Законът беше публикуван в Държавен вестник на Унгария на 9 юли 2009 г.
(7)
Унгарските органи представиха допълнителна информация с електронно писмо от 1 октомври 2009 г.
II. ПОДРОБНО ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА
(8)
Мярката предвижда възможност от данъчната основа в Унгария да се приспаднат 50 % от размера на нетните лихви, получени от свързани дружества, което представлява балансът на лихвите, получени от свързани дружества, минус лихвите, платени на свързаните дружества (3). Съответно само половината от получената нетна лихва се облага с данък, докато при обичайното прилагане на данъчната система се облага цялата сума. На нивото на свързаното дружество, което плаща нетната лихва, към данъчната основа се добавя 50 % от размера на платената нетна лихва (4). По този начин вместо пълно приспадане на платената нетна лихва в съответствие с нормалната данъчна система, дружествата приспадат само половината от тази сума от своята данъчна основа. Схемата се прилага единствено по отношение на лихви, получени от и платени на свързани дружества.
(9)
Свързаното дружество се определя по следния начин (5):
а)
дружество, в което дружеството данъкоплатец пряко или косвено притежава мажоритарно участие;
б)
дружество, което пряко или косвено притежава мажоритарно участие в дружеството данъкоплатец;
в)
всяко друго дружество, ако трето дружество пряко или косвено притежава мажоритарно участие както в дружеството данъкоплатец, така и в другото такова дружество;
г)
чуждестранно дружество и неговата постоянна структура в Унгария, постоянната структура в Унгария на чуждестранно дружество и лице, с което то е във взаимоотношения като описаните по-горе в букви a)-в).
Терминът „мажоритарно участие“ също така включва ситуацията, при която всяка страна има право да назначава или освобождава от длъжност мнозинството от ръководните кадри и членовете на надзорния съвет. В допълнение, когато се установява дали е налице мажоритарно участие, правата на глас на близки роднини се взимат предвид заедно.
(10)
Общият размер на специалното приспадане, включително приспадането на лихва в рамките на група, е не повече от 50 % от доходите преди данъчно облагане (6).
(11)
Данъкоплатецът може да решава всяка година дали да прилага схемата, или да се откаже от нея. Ако дадено дружество с платена нетна лихва избере да се откаже, то не трябва да увеличава данъчната си основа по начина, описан по-горе, и може да прилага нормалния данъчен режим с пълно приспадане на платената лихва, при условие че уведоми всички свързани с него дружества (местни и чуждестранни), на които е била платена (или е платима) лихва или от които е получена (или е дължима) лихва (7). В този случай за прилагането на мярката свързаните дружества не вземат под внимание получената от или платената на този данъкоплатец лихва, когато изчисляват своята данъчна основа по отношение на лихвените плащания (8).
(12)
Унгарските органи нямат право на собствена преценка, тъй като решението дали да се прилага мярката или не по отношение на платената нетна лихва се взима от свързаното дружество, описано в параграфа по-горе.
(13)
Законодателството се прилага по отношение на юридически лица, европейски дружества (SE), европейски кооперативни дружества (SCE), кооперативни дружества и постоянни структури на чуждестранни дружества. Разпоредбата не се прилага по отношение на застрахователни компании, финансови институции, инвестиционни предприятия или микро- и малки предприятия (9).
(14)
Следните разпоредби на Закон LXXXI от 1996 г. за корпоративния данък и данъка върху дивидентите представляват правното основание за мярката: член 7, параграф 1, буква к) и параграфи 14 и 16, член 8, параграф 1, буква к) и параграф 2 и член 29/D, параграф 15.
(15)
Настоящото законодателство съдържа някои изменения по отношение на допустимите бенефициери в сравнение с първоначалните разпоредби на мярката, като тези изменения влязоха в сила на 1 януари 2003 г. В първоначалното законодателство обхватът на бенефициерите не включваше европейски дружества и европейски кооперативни дружества, тъй като Унгария все още не беше станала членка на Европейския съюз. Статутът на европейското дружество влезе в сила на 8 октомври 2004 г., а статутът на европейското кооперативно дружества беше приет на 22 юли 2003 г. и влезе в сила на 16 август 2006 г. Тъй като, считано от 1 юни 2004 г., в Унгария вече не могат да се създават дружества за рисков капитал, тези дружества също бяха заличени от списъка на допустимите дружества.
(16)
Първоначално не беше предвидено ограничение на продължителността на схемата. При все това, както беше посочено по-горе, преустановяването на мярката беше прието със закон, считано от 1 януари 2010 г.
(17)
Унгария предостави следните стойности по отношение на ефекта от мярката върху унгарските бюджетни ресурси:
(В хиляди HUF)
Година
Баланс на коригирани позиции (увеличени/намалени) в данъчната основа поради мярката
Ефект на мярката върху данъчното облагане
2003
2 280 424
410 476
2004
4 478 141
716 503
2005
7 279 164
1 164 666
2006
125 992 638
20 158 822
(18)
Въздействието на мярката в съответните години възлиза на приблизително 24 млрд. HUF общо (96 млн. евро) (11).
III. ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА
(19)
В решението за откриване на процедурата Комисията изрази своите съмнения дали схемата представлява обща мярка, тъй като ползата от преференциалното данъчно третиране на лихвени плащания в рамките на група не е еднакво достъпна за всички дружества в Унгария.
(20)
По отношение на наличието на икономическо предимство Комисията изрази становището, че на нивото на индивидуалните дружества, принадлежащи към група, схемата предоставя предимство на предприятия, които получават положителна нетна лихва от свързани дружества.
(21)
На нивото на групата, взета като цяло, Комисията подчерта, че схемата предоставя предимство при трансгранични ситуации с привнесена лихва, в които получаващото нетна лихва дружество е базирано в Унгария, а плащащото нетна лихва дружество е чуждестранно.
(22)
В допълнение Комисията обясни, че в трансгранична ситуация с изходяща лихва, в която получаващото лихва дружество е чуждестранно, а плащащото лихва дружество е унгарско, мярката не предоставя допълнително предимство. По аналогичен начин в ситуация в рамките на държавата, т.е. при която и двете дружества са в Унгария, такова предимство по принцип няма да възникне на нивото на групата.
(23)
По отношение на критерия за избирателност Комисията отбеляза, първо, че застрахователните дружества, финансовите институции, инвестиционните предприятия и дружествата за рисков капитал, както и малките предприятия са изключени de jure от обхвата на мярката. Второ, на нивото на индивидуалните предприятия само дружества, които са част от група, се облагодетелстват от по-ниското данъчно облагане на нетната лихва в рамките на групата, предвидено по схемата. Трето, на нивото на групата схемата изглежда предоставя предимство при трансгранични ситуации с привнесена лихва, при които получаващото нетна лихва дружество е унгарско, а плащащото нетна лихва дружество е чуждестранно. Четвърто, възможността за отказ от схемата, която може да се променя всяка година, е допълнителен фактор да се счита, че мярката е изключение от данъчната система в Унгария.
(24)
Комисията също така изрази съмнения дали горепосочените изключения са обосновани „от характера или общата схема“ на данъчната система и поради това счете, че мярката е несъвместима с общия пазар.
(25)
Накрая, Комисията изрази становището, че мярката не би могла да се счита за съществуваща помощ, тъй като не отговаря на нито едно от условията, предвидени в приложение IV.3 към Акта за присъединяване.
IV. МНЕНИЯТА НА УНГАРСКИТЕ ОРГАНИ
(26)
Унгарските органи считат, че поради липсата на общностна хармонизация в областта на прякото данъчно облагане мярката трябва да се оцени в съответствие с правилата на Договора за ЕО, които уреждат сближаването на законите в съответствие с членове 96 и 97 от Договора за ЕО, а не въз основа на правилата за държавна помощ. Унгарските органи се позовават на съдебната практика на Съда на Европейските общности (СЕО), според която прякото данъчно облагане е от компетенцията на държавите-членки, но че държавите-членки трябва да упражняват тази компетентност в съответствие със законодателството на Общността относно прякото данъчно облагане. В този контекст Унгария твърди, че становището за свободата на установяване до голяма степен е повлияло на характеристиките на мярката.
(27)
Целта на мярката е финансирането на заеми в рамките на група - което позволява оптимално разпределяне на ликвидност - да може да се осъществява без данъчно облагане, влияещо на бизнес решения за експлоатация и финансиране.
(28)
За разлика от повечето други държави-членки, в Унгария няма данъчно облагане на групи от дружества. Данъчното облагане на групи от дружества предвижда възможност за компенсиране на загубите на (местен) член на група чрез приходите на друг (местен) член на групата в същата година. Бюджетните ресурси не позволяват въвеждането на пълна схема за данъчно облагане на групи от дружества. Поради това унгарското правило беше въведено като алтернатива на данъчното облагане на групи от дружества, с оглед отчасти да се облекчи неблагоприятното конкурентно положение в сравнение с другите държави-членки с пълна схема за данъчно облагане на групи от дружества.
(29)
Като се позволява приспадането на 50 % от получената лихва и същевременно - за да се постигне целта на данъчната политика - се увеличават доходите с 50 % от платената лихва на свързани дружества, разликата между капиталово финансиране и заемно финансиране в рамките на групата се намалява, тъй като дивидентите като възнаграждение за капиталовото финансиране са освободени от данък, докато лихвата при заемното финансиране се облага с данък.
(30)
Според унгарските органи мярката представлява вид частично данъчно облагане на групи от дружества, което се прилага само по отношение на доходите от лихви. Това е общоприложимо правило, което не облагодетелства никое предприятие или производство на стоки. Данъчното облагане на групи от дружества е обща характеристика на данъчните системи в някои държави-членки и доколкото е известно на унгарските органи, Комисията не е оспорила тяхната съвместимост с Договора за ЕО.
(31)
Унгарските органи считат, че въпросната схема не представлява държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО, тъй като критериите относно i) икономическо предимство, ii) избирателност и iii) държавни ресурси не са изпълнени.
(32)
В съответствие с решението за откриване на процедурата мярката предоставя предимство i) на нивото на отделното дружество поради възможността за приспадане на 50 % от доходите от нетни лихви от данъчната основа и ii) на нивото на цялата група в случаите, когато унгарски член на групата финансира чуждестранен член на групата и получава доходи от лихви, за които също се предоставя приспадане в размер на 50 %.
(33)
Унгарските органи твърдят, че мярката може да предостави предимство на индивидуални дружества, но води до неблагоприятно положение за другата страна по транзакцията на заема и поради това е симетрична при изцяло местни взаимоотношения. Тя също така може да предостави предимство на цялата група, но това предимство е ограничено до по-бързо компенсиране на загуби от лихви на дружество в групата за сметка на доходите от лихви на другото дружество, както е в случая на други системи за данъчно облагане на групи от дружества.
(34)
Унгарските органи също така заявяват, че ако в трансгранични ситуации свързаното дружество, което получава заем в рамките на групата и плаща лихва по него, е със седалище в чужбина, полученото предимство ще зависи от данъчната ставка, прилагана в държавата-членка, в която се намира седалището на това дружество. Предимството не се дължи на наличието на помощ в унгарската мярка, а е резултат единствено от разликата между данъчните правила на държавите-членки, които не могат да бъдат взети предвид при оценяването на мярката. Ако чуждестранното законодателство е същото като унгарското законодателство, идентифицираното от Комисията предимство няма да съществува.
(35)
Освен това, както беше заявено в решението на Комисията относно международни дейности по финансиране в Нидерландия (12), наличието на предимство трябва да се оценява в рамките на правилата за държавна помощ единствено на национално ниво. В това отношение Унгария изразява становището, че в национален контекст мярката не нарушава конкуренцията и не предоставя предимство, тъй като е неутрална от данъчна гледна точка.
(36)
Унгарските органи не са съгласни с Комисията, че мярката предоставя предимство при трансгранични транзакции (с привнесени лихви). Унгария твърди, че 16-процентната ставка на ефективния корпоративен данък вероятно е достатъчен стимул за групите да установят дейност в Унгария. Потенциалното предимство не е данъчен стимул за многонационални дружества, а е резултат от свободата на установяване. Този принцип щеше да бъде нарушен, ако унгарските органи бяха изключили от обхвата на мярката групи с членове извън Унгария.
(37)
В допълнение се твърди, че мярката подпомага групите за постигане на по-ефикасно разпределение на финансови ресурси подобно на системите за данъчно облагане на групи от дружества на други държави-членки. Тя е по-строга от системите за данъчно консолидиране, които позволяват разпределението на всякакъв тип загуби в рамките на една административна единица.
(38)
Ако дадена мярка е общоприложима разпоредба на нормалното корпоративно данъчно облагане, тя не предоставя предимство. Унгарските органи считат, че тази мярка е специална спогодба за данъчно облагане на групи от дружества, която е толкова обща, колкото и системата за данъчно облагане на групи от дружества на всяка друга държава-членка, без да облагодетелства предприятия или производството на стоки. Доколкото е известно на унгарските органи, Комисията никога не е оспорвала съвместимостта на схемите за данъчно облагане на групи от дружества на другите държави-членки с Договора за ЕО. Системата е неделима част от общите правила за изчисляване на данъчната основа. Поради това тя не предоставя икономическо предимство.
(39)
Първо, Унгария е на мнение, че мярката е обща и представлява част от правилата на данъчната система. Поради това не се използват допълнителни държавни ресурси, тъй като обичайните данъчни задължения не се променят.
(40)
Унгарските органи също така отбелязват, че в решението за откриване на процедурата Комисията е заявила, че предимството на мярката на нивото на групата се проявява в трансгранични ситуации, в които плащащото лихва чуждестранно дружество се облага с ефективна ставка над 8 %. Унгарската държава не може да е отговорна за такова предимство и то не поражда загуба на унгарски държавни ресурси. Предимството се предоставя от другата държава, която позволява пълно приспадане на платената лихва. Поради това потенциалното предимство не се предоставя с унгарски държавни ресурси именно в случаите, в които Комисията е установила наличие на такова предимство.
(41)
В допълнение унгарските органи отбелязват, че корпоративният данък, платим от получаващия лихвата член на групата чрез прилагането на мярката, представлява приход за държавата, който вероятно няма да се получава, ако мярката не съществува.
(42)
Унгарските органи твърдят, че мярката е част от общите правила за корпоративно данъчно облагане, поради което тя не е избирателна.
(43)
Твърдението на Комисията, че бенефициерите са предприятия с дейност в различни икономически сектори, потвърждава гледната точка на Унгария, че мярката не е избирателна. Във всеки сектор на унгарската икономика има предприятия (общо над хиляда), които прилагат мярката. Мярката се прилага и в сектори, които се характеризират с отсъствие на многонационални или големи предприятия (например селско стопанство, образование, кетъринг).
(44)
Унгарските органи изтъкват, че Комисията не може да счита дадена мярка за избирателна, ако нейното прилагане не е възможно при еднакви условия за всеки данъкоплатец. От гледна точка на прилагането на мярката само дружества, които са част от групи, са във фактически и правно сравнима ситуация.
(45)
Фактът, че мярката по необходимост трябва да се прилага от предприятия, които имат поне едно свързано дружество, изглежда превръща мярката в избирателна. При все това унгарските органи твърдят, че дружество, което предоставя заеми в рамките на група, не е в сравнима ситуация с дружество, което предоставя заеми на независими страни. Последната дейност може да се извършва само от упълномощена финансова институция, както е предвидено в унгарския Закон за кредитните институции в съответствие с банковата директива (13). Дружества, чиято основна дейност е да финансират трети страни, не могат да се сравняват с дружества, които предоставят финансиране в рамките на група с цел оптимално разпределение на ликвидност в рамките на групата.
(46)
Унгария се позовава на 27-ия доклад на Комисията относно политиката на конкуренция от 1997 г. (14), в който се прави препратка към датска мярка, облекчаваща данъка върху заплатите, с който се облагат служители, занимаващи се с научноизследователска и развойна дейност. Мярката не бе счетена за държавна помощ, тъй като не бе ограничена до определен регион, сектор или предприятие и бе предоставяна въз основа на обективни критерии.
1. Изключения de jure
(47)
Унгарските органи считат, че най-общите правила за данъчно облагане имат изключения от своя обхват на прилагане, които са основани на съображения от икономическата политика и са в съответствие с характера и общата структура на данъчната система.
(48)
Що се отнася до изключението по отношение на малки предприятия, унгарските органи отбелязват, че 1. малките предприятия обикновено не предоставят финансиране в рамките на група, 2. разширяването на обхвата на мярката към тях би довело до високи административни разходи, непропорционални на потенциалните предимства, които биха могли да се постигнат ефективно, 3. унгарският Закон за корпоративния данък предвижда няколко данъчни облекчения, специално замислени за малки предприятия. Унгария се позовава на делото GIL (15), в което Съдът подкрепи логиката, според която различните данъкоплатци могат да се третират на различни правни основания от данъчния закон.
(49)
Що се отнася до финансовия сектор, Унгария също така заявява, че не е имала намерение да насърчава финансиране в рамките на групи. Въпреки икономическите трудности в Унгария въпросните дружества са осъществявали дейност със значителни доходи и унгарското правителство ги е обложило със специални данъци, вместо да ги подкрепя. В допълнение тези дружества имат специален данъчен статут, финансови и счетоводни правила. В това отношение унгарските органи също така се позовават на параграф 27 от Известие на Комисията за прилагане на правилата за държавна помощ по отношение на мерките за пряко данъчно облагане на дружества (16): „Конкретни разпоредби, които не съдържат дискреционни елементи, позволяващи например данъкът да бъде определен на фиксирана база (например в селското стопанство и в рибното стопанство), могат да бъдат обосновани от характера и общата схема на системата, когато, например, те взимат под внимание специфични счетоводни изисквания или значението на земята в активите, които са специфични за някои отрасли; такива разпоредби не представляват, следователно, държавна помощ (…).“
(50)
Унгарското правителство счита, че разширяването на мерките, така че да обхванат доставчици на финансови услуги, застрахователни дружества, инвестиционни дружества и дружества за рисков капитал, би представлявало именно избирателност de facto, тъй като предвид специалния статут на доставчиците на финансови услуги (техните дейности обикновено/почти изцяло включват транзакции на заеми, осъществени чрез външни ресурси) те биха получили непропорционално големи изгоди от прилагането на мярката.
2. Вътрешногрупово естество
(51)
Както беше посочено по-горе, предвид регулаторните ограничения нефинансовите компании могат да прилагат мярката само по отношение на свързани дружества, тъй като само упълномощените финансови институции имат право да предоставят заеми на независими страни. В допълнение трябва да се отбележи, че има редица правила в данъчните системи на други държави-членки, които са достъпни само за корпоративни групи (например данъчно облагане на групи от дружества).
(52)
Поради това според унгарските органи фактът, че мярката не се прилага по отношение на лихви, получени от независими трети страни, на практика изключва само финансовите институции от нейния обхват на прилагане поради строгите регулаторни разпоредби за финансови услуги, което обаче е обосновано от съображения, произтичащи от данъчната и икономическата политика.
(53)
Прилагането на унгарската мярка не изисква предприятието да извършва дейност в повече от една държава-членка. Според Унгария само дружества, които са част от една корпоративна група, са в сравнимо правно и фактическо положение от гледна точка на прилагането на мярката. Тъй като всички дружества, които са членове на групата, могат да прилагат мярката, тя не може да се счита за избирателна. Унгария също така отбелязва, че на практика всяко дружество може да бъде преобразувано в корпоративна група. В съответствие с предишната практика на Комисията, ако дадена изгода е предмет на придобиването на определен дял в дружество, това не е достатъчна причина мярката да се счита за избирателна (17). Специалните изгоди, предоставени на дружества в група, не могат да се считат за избирателни, защото групата не е сектор или функция, а просто правна структура. Когато данъчното предимство очевидно е приложимо в рамките на корпоративна група, осъществяваща дейност в даден икономически сектор, тя е обща мярка, а не специално предимство, насочено към един специфичен сектор.
3. Предимство от различни чуждестранни разпоредби
(54)
Комисията изразява становището, че мярката избирателно поставя в благоприятно положение групи с поне един член извън Унгария. Унгария счита, че такава ситуация не представлява предимство, а просто е ефект от нехармонизираните данъчни правила на различните държави-членки, което е извън контрола на унгарската държава. Както беше посочено по-горе, такова предимство нито се предоставя с унгарски държавни ресурси, нито Унгария може да бъде отговорна за него. По отношение на прякото данъчно облагане установената съдебна практика на Съда показва, че дружества със седалище в дадена държава и тези, които нямат седалище в нея, обикновено не са в сравнима ситуация.
4. Ежегодна възможност за отказ от схемата
(55)
По отношение на възможността за отказ от схемата унгарските органи отбелязват, че тази характеристика по необходимост произтича от годишния цикъл на корпоративното данъчно облагане, заедно с други разпоредби на данъчния закон. Действителният избор по отношение на прилагането на мярката не се прави нито от унгарските органи, нито от бенефициера, а от свързано дружество, при което може да възникне неблагоприятно данъчно положение.
(56)
В решението за откриване на процедурата Комисията заключи, че мярката не може да се счита за съществуваща помощ, тъй като тя не отговаря на нито един от трите критерия, посочени в приложение IV.3 към Акта за присъединяване. При все това унгарските органи считат, че това приложение не обхваща всички видове съществуваща помощ, както е изложено в член 1, буква б) от процедурния регламент. Приложение IV.3 към Акта за присъединяване съдържа единствено разпоредби по отношение на помощ, приведена в действие и преразгледана преди датата на присъединяване, посочена в член 1, буква б), подточка i) от процедурния регламент (18). При все това правилата, посочени в член 1, буква б), подточки ii)-v) от регламента, също следва да се вземат под внимание с цел идентифициране на съществуваща помощ, която не е предвидена в Акта за присъединяване. Това тълкуване се потвърждава от приложение II към Акта за присъединяване, което изменя единствено член 1, буква б), подточка i) от регламента. Различно тълкуване би поставило под въпрос правната сигурност и правните очаквания и би довело до неравнопоставено третиране на държавите-членки.
(57)
Доколкото Комисията запазва своята позиция, че мярката не представлява съществуваща помощ въз основа на член IV от Акта за присъединяване, унгарските органи считат, че мярката следва да се оцени в съответствие с член 1, буква б) от регламента и да бъде счетена за съществуваща помощ поради две причини.
(58)
Първо, в съответствие с член 1, буква б), подточка v) от процедурния регламент мярка, която към момента на прилагане не е представлявала помощ и впоследствие е станала помощ поради развитието на общия пазар, без да е изменена от държавата-членка, се счита за съществуваща помощ. Освен това Унгария се позовава на делото за белгийските координационни центрове (BCC) (19), което до известна степен е сходно с мярката и в което Комисията през 1984 и 1987 г. счете, че режимът на BCC не може да се счита за държавна помощ. Също така, в съответствие със становището, дадено на въпрос от член на Европейския парламент, Комисията счете, че мярката относно BCC не е държавна помощ и че подобни мерки от държави-членки също не представляват държавна помощ (20). Комисията промени своето становище относно схемата за BCC едва с решението си от 17 февруари 2003 г., след влизането в сила на унгарската мярка.
(59)
Унгария също така потвърди, след проверка на компетентния орган на унгарското Министерство на финансите, че унгарската служба за мониторинг на държавна помощ (SAMO) е проучила мярката през лятото на 2002 г. преди нейното приемане. В контекста на приложимата съдебна практика и предишното решение на Комисията относно схемата за BCC, SAMO е стигнало до заключението, че въпросната мярка не представлява държавна помощ и следователно не е представило схемата на Комисията.
(60)
В допълнение унгарските органи припомнят, че Комисията поиска информация относно мярката с писмо от 19 ноември 2004 г. и Унгария отговори на 8 декември 2004 г. Тъй като Унгария не получи допълнителни въпроси или официална обратна информация от Комисията под каквато и да било форма, тя счита, че има всички основания да вярва, че мярката не представлява държавна помощ или че ако тя представлява държавна помощ, то тя е съществуваща държавна помощ в съответствие с член 1, буква б), подточка v) от регламента.
(61)
Второ, Унгария твърди, че мярката се счита за разрешена въз основа на член 1, буква б), подточка iii) от процедурния регламент. Тя счита, че ако мярката беше счетена за неправомерна помощ след присъединяването, искането за информация на Комисията от 2004 г. щеше да представлява началото на процедурата по разследване. Унгария отбелязва, че в съответствие с член 4, параграф 5 от регламента решенията на Комисията трябва да бъдат взети в рамките на два месеца. В допълнение съгласно член 4, параграф 6 от регламента, когато Комисията не вземе решение в рамките на горепосочения период, помощта се счита за разрешена от Комисията. В съответствие с член 1, буква б), подточка iii) от регламента помощ, която се счита за разрешена в съответствие с член 4, параграф 6 от регламента, следва да се счита за съществуваща помощ.
(62)
Макар че двумесечният краен срок не е приложим в настоящата процедура, другото задължение продължава да е в сила, т.е. Комисията е длъжна да завърши проучването. Въз основа на установената практика на Съда Унгария заключава, че Комисията е трябвало да предприеме действие, за да проучи държавната помощ в рамките на разумен срок. Унгария се позовава на решението на Първоинстанционния съд по дело T-190/00 (21), в което Съдът постанови, че 28-месечен период може да е твърде дълъг за предварителна процедура по разследване, ако Комисията е поискала информация от засегнатата държава-членка само веднъж. Според унгарските органи тези принципи следва да се прилагат a fortiori и в предварителната процедура по разследване, където Комисията проучва само дали има съмнения по отношение на съвместимостта на мярката с член 87 от Договора за ЕО. Съответно, тъй като Комисията не е взела решение в рамките на разумен срок - и като се имат предвид принципите на правна сигурност и добро управление - дори ако мярката беше счетена за помощ, тя следва да се разглежда като съществуваща помощ съгласно член 1, буква б), подточка iii) от регламента.
(63)
Унгарското правителство твърди, че Комисията следва да се въздържа от възстановяване на евентуалната помощ, тъй като това би било в разрез с общия принцип на правото на Общността, а именно принципа на оправданите правни очаквания. Унгария се позовава на съдебната практика, в която последователно е постановявано, че „правото на позоваване на принципа на защита на оправданите правни очаквания се предоставя на всяко лице в положение, при което орган на Общността е породил у него основателни надежди“ (22). То също така цитира решението на Съда по делото Van den Bergh и Jürgens (23), в което беше приложен следният тест, за да се определи дали дадено очакване е основателно: „…ако предпазлив и проницателен търговец би могъл да предвиди, че приемането на мярка на Общността вероятно би засегнало неговите интереси, той не може да се позове на този принцип, ако мярката бъде приета.“ Като се позовават на делото за белгийските координационни центрове, унгарските органи твърдят, че Комисията е счела системата за съвместима през 1984 и 1987 г. и е променила становището си едва на 17 февруари 2003 г., след като унгарската мярка е влязла в сила. В допълнение, системата на белгийските координационни центрове е била приложима изключително по отношение на многонационални дружества за разлика от унгарската мярка, която е по-широкообхватна.
(64)
Унгарските органи се позовават на решението за откриване на официалната процедура по разследване относно законите на Испания за корпоративния данък, в което Комисията заяви, че решението се основава единствено на предварително предположение. В своето окончателно решение Комисията заяви, че дори най-предпазливите и добре информирани страни не биха могли да предвидят, че мярката ще бъде счетена за държавна помощ и страните са имали право да се позоват на принципа на правните очаквания (24). В този случай решението е било взето повече от четири години след искането за информация. С оглед на факта, че информацията беше поискана от Унгария на 19 ноември 2004 г., на което тя даде пълен отговор на 8 декември 2004 г., унгарските органи считат за основателни своите правни очаквания, че въпросната мярка не представлява държавна помощ в съответствие с позицията на Комисията в Решение 2001/168/ЕОВС.
(65)
Унгария изтъква, че през този период групата за етичен кодекс на Съвета е проучила мярката и не е заключила, че представлява вредна данъчна мярка. В контекста на дискусията Комисията като член на тази група е могла да поиска допълнителна информация от Унгария, ако е предполагала, че мярката представлява държавна помощ.
(66)
Освен това Унгария твърди, че в съответствие с процедурния регламент, преди откриването на официална процедура по разследване Комисията трябва да обсъди съвместимостта на дадена разпоредба с държавата-членка чрез предварително производство. Налице е нарушение на процедурните правила, ако Комисията открие официална процедура по разследване в съответствие с член 88, параграф 2 от Договора за ЕО, без да проведе предварителна оценка в съответствие с регламента и наруши принципа на лоялно сътрудничество, посочен в член 10 от Договора за ЕО.
(67)
Унгарските органи също така твърдят, че от установената практика на Комисията следва, че защитата на правните очаквания обхваща и държавите-членки (25).
(68)
Унгария също така подчертава, че в някои решения (26), по отношение на правните очаквания, Комисията се е позовала на сходствата на въпросните мерки с делото за белгийските координационни центрове (BCC), които първоначално бяха счетени за съвместими, и поради това тя се въздържа от възстановяване на средствата.
(69)
Унгарските органи заключават, че „нито Унгария, нито унгарските дружества, които прилагат мярката, са могли да предвидят, дори ако са разумно предпазливи, че 4 години след въвеждането на мярката и 3 години след присъединяването на Унгария към ЕС Комисията би открила процедура по отношение на мярката поради съмнения относно нейната съвместимост с правото на Общността“.
(70)
Унгария подчертава, че отрицателно решение на Комисията би могло да доведе до огромен брой съдебни искове за щети от данъкоплатци, които са прилагали мярката, срещу Унгария и би могло да намали доверието на инвеститорите в надеждността на икономическото преобразуване, постигнато до този момент от страната.
(71)
Последно, Унгария твърди, че ако Комисията реши, че мярката е несъвместима с правото на Общността, е необходимо да се определи преходен период, в който мярката ще продължи да се прилага поне за тези дружества, които са я прилагали досега. В делото Кралство Белгия и форум 187 ASBL/Комисия Съдът постанови, че в отсъствието на по-важен обществен интерес Комисията нарушава по-висше законово правило, ако не установи преходни мерки при отменянето на правила, за които дружествата може да са имали оправдани правни очаквания, произтичащи от правото на Общността (27).
(72)
Поради това унгарските органи отправят искане дори в случай на евентуално отрицателно решение, въз основа на принципа за защита на правните очаквания, Комисията да позволи прилагането на мярката до края на петата данъчна година след годината на решението. Този преходен период ще е необходим на данъкоплатците, за да се подготвят за новите обстоятелства в резултат на отменянето на мярката. В това отношение Унгария отбелязва, че Комисията е определила преходен период от почти 8 години в своето решение относно датските дейности по международно финансиране за субекти, които вече са прилагали основните датски правила (28).
1. Обосновка поради естеството или общата схема на системата
(73)
В своя отговор на искането за информация на Комисията от 12 февруари 2008 г. унгарските органи подчертават, че „ако Комисията продължи да твърди, че мярката е избирателна, във всеки случай мярката не може да се счита за държавна помощ, защото избирателността е обоснована от характера или общата схема на системата“. Мярката беше въведена с цел намаляване на някои неблагоприятни ефекти поради отсъствието на данъчно облагане на групи от дружества в Унгария.
(74)
В това отношение Унгария посочи, че мярката се отклонява от т. нар. „класически“ метод на индивидуална (т.е. неконсолидирана) данъчна оценка до много по-малка степен от често използваните схеми за данъчно облагане на групи от дружества в други държави-членки. Като следствие от това унгарските органи твърдят, че мярката цели да прилага (по специален начин) установена и често използвана модерна система за подоходен данък.
(75)
Унгария също така се позова на две алтернативни форми на финансиране, а именно капиталово и дългово финансиране, и произтичащото различно данъчно третиране и изрази становището, че и в двата случая доходите подлежат на еднаква данъчна ставка (16 % и 4 % от допълнителния данък), но облагаемото лице е различно (за дивиденти дъщерното дружество е длъжно да плати данъка, а за лихви задължена е компанията майка).
2. Статистически данни относно прилагането на мярката
(76)
Унгария предостави на Комисията статистическа информация относно прилагането на мярката въз основа на вписаните в данъчните декларации данни за данъчни години 2003-2006 и заяви, че секторното разпределение на предприятията, към които се прилага мярката, доказва, че мярката е секторно неутрална.
(77)
Унгарските органи също така предоставиха статистическа информация относно броя на предприятията, които евентуално прилагат мярката, и тези, които действително използват корекцията на данъчната основа. Тези стойности показват, че през 2006 г. 8 181 предприятия (29) потенциално са можели да прилагат мярката, докато 1 738 в действителност са я прилагали (30).
Брой на предприятията, потенциално прилагащи мярката, и предприятия, които действително използват корекция на данъчната основа
2003 г.
2004 г.
2005 г.
2006 г.
Брой
%
Брой
%
Брой
%
Брой
%
Брой на предприятията, които потенциално прилагат мярката
8 975
100,0 %
7 774
100,0 %
8 236
100,0 %
8 181
100,0 %
Брой и съотношение на предприятията, които действително използват корекцията на данъчната основа
1 198
13,3 %
1 532
19,7 %
1 573
19,1 %
1 738
21,2 %
(78)
Унгария също така представи въздействието, извлечено от агрегираните данни, свързани с 50-те индивидуални дружества, които са получили най-високите суми на нетна лихва в рамките на група. Изчислените ефекти въз основа на агрегираните данни, свързани с 50-те дружества, постигнали най-високо намаление на данъчната основа поради мярката, са, както следва (31):
(В хиляди HUF)
Година
Намаление на данъчната основа поради мярката
Ефект на мярката върху данъчното облагане
2003
9 403 458
1 692 622
2004
25 747 203
4 119 552
2005
13 585 244
2 173 639
2006
118 790 256
19 006 441
V. КОМЕНТАРИ НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИ СТРАНИ
(79)
Американската търговска камара в Унгария (AmCham) счита, че мярката представлява частично консолидиране по отношение на доходите от лихви. Тя е част от нормалната система за данъчно облагане в Унгария. Всички трансгранични предимства не се дължат на унгарското данъчно законодателство, а са резултат от разлики между законодателствата на държавите-членки. Изключването на трансграничните лихви, получавани или плащани от унгарски дружества, от обхвата на мярката е в разрез с основните свободи на Договора.
(80)
По отношение на предоставянето на помощ с държавни ресурси AmCham счита, че в трансгранични ситуации с привнесена лихва приспадането на лихвата се извършва от свързаното дружество в другата държава.
(81)
По отношение на предимството AmCham подчертава, че няма отклонение от нормалния данъчен режим. Дали съществува предимство в многонационален сценарий, зависи от ставката на корпоративния подоходен данък в държавата на заемащото дружество; при все това в разследването на държавната помощ предимството трябва да се оцени единствено на национално равнище.
(82)
По отношение на избирателността AmCham твърди, че ако Комисията счита, че данъчна разпоредба може да бъде избирателна на основанието, заложено в решението за откриване на процедурата, то схеми на амортизация, разпоредби, свързани с разходи за персонал, и правила за недостатъчна капитализация, inter alia, също биха попаднали в обхвата на правилата за държавна помощ. Изключването на малки предприятия е обосновано от характера и общата схема на унгарското данъчно законодателство (защото МСП подлежат на еквивалентни данъчни разпоредби, които се прилагат само за тях (32) и мярката би оказала ограничено въздействие върху тях. В допълнение, разширяването на обхвата на мярката, така че да обхване компаниите за финансови услуги, би облагодетелствало същите по непропорционален начин.
(83)
Правно и фактически сравнимите дружества са групи, тъй като мярката е метод за частично консолидиране на данъчното облагане на транзакции в рамките на група.
(84)
Неправилно е да се твърди, че мярката е избирателна поради факта, че не се прилага към единични дружества. По принцип е възможно всяко предприятие да се преструктурира и да се превърне в група. При все това няма стимул за субектите с един член да се преструктурират, само защото лихвата в рамките на група не се облага с данък. Евентуалното предимство, базирано на многонационален сценарий, не може да се обясни с мярката, а с разликата между данъчните законодателства на държавите-членки. Становището, че разпоредбата за отказ от мярката поражда избирателност би поставило под въпрос няколко други данъчни мерки, които имат елемент на избор.
(85)
Според AmCham приложение IV.3 към Акта за присъединяване касае единствено предприсъединителна помощ „към момента на присъединяване“, която в противен случай би била уредена в член 1, буква б), подточка i) от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета (33). Определянето на съществуваща помощ също така трябва да отчете другите разпоредби в съответствие с член 1, буква б). Според AmCham, ако мярката беше държавна помощ, тя би била съществуваща помощ в съответствие с член 1, буква б), подточка iii) и член 1, буква б), подточка v) от Регламент (ЕО) № 659/1999. Ако Комисията стигне до неправилното заключение, че мярката представлява неправомерна и несъвместима нова помощ, тя следва да се въздържи от вземане на решение за възстановяване. Като се вземат предвид правните очаквания, Комисията също така следва да приеме краен срок, до който мярката да се прилага в същия вид.
(86)
MOL Plc извършва дейност като компанията майка на MOL Group в Унгария. Компанията прилага мярката от нейното въвеждане по отношение на транзакции за финансиране в рамките на групата с 30 членове на групата. Компанията прилага мярката най-вече при взаимоотношения в рамките на страната (в размер над 10 млрд. HUF) и в значително по-малка степен с членове на групата в чужбина (в размер под 1 млрд. HUF). Това доказва, че за разлика от предположението на Комисията, мярката не се прилага изключително с цел получаване на данъчно предимство в рамките на група от международни транзакции.
(87)
MOL Plc счита, че мярката отчасти постига целта за консолидирано данъчно облагане или данъчно облагане на групи от дружества, система, каквато Унгария няма. Ако консолидираното или данъчното облагане на групи от дружества се приема в няколко държави-членки, според MOL може основателно да се предположи, че настоящата мярка не е помощ, по-специално тъй като нейното прилагане не води до по-ниски данъчни задължения на нивото на групата.
(88)
Комисията би сгрешила, ако заяви, че мярката предоставя избирателно предимство. Това е обща мярка с ограничени изключения, приложима по отношение на всеки данъкоплатец, независимо от сферата на дейност. Фактът, че мярката е приложима към финансиране в рамките на група естествено предполага съществуването на такива транзакции със свързани дружества, подобно например на ситуацията, в която приспадането на амортизация от данъчната основа изисква притежаване на подходящ актив.
(89)
MOL Plc също така твърди, че за осигуряващото заем дружество в Унгария е без значение дали предоставя финансиране в чужбина или в Унгария.
(90)
Доколкото е известно на MOL Plc, Комисията вече е проучила мярката през декември 2004 г. Би било несправедливо и в разрез с лоялната законова практика да се очаква, че Унгария и унгарските данъкоплатци считат мярката за държавна помощ в разрез с по-ранната позиция на Комисията относно мярката. Възстановяването би било неоснователно и особено несправедливо по отношение на групи. То би довело до допълнителни данъчни задължения за определени членове на групи, докато дружества, които са престанали да съществуват или понастоящем не са в групата, биха получили обратно данъци в определен размер. MOL счита, че такава корекция в действителност би довела до несправедливи данъчни предимства и поставяне в неблагоприятно положение.
(91)
Нидерландското правителство счита, че Комисията следва да е последователна в прилагането на четирите критерия за държавна помощ, когато прави избор между индивидуален и групов подход.
(92)
По отношение на индивидуалния дружествен подход Нидерландия признава, че има предимство от държавни ресурси за дружеството, получаващо лихва в рамките на група. При все това мярката не е избирателна, тъй като правно и фактически сравнимите дружества са дружествата, в чийто баланс е вписана лихва от група в Унгария.
(93)
По отношение на подхода на нивото на групата благоприятната трансгранична ситуация с привнесена лихва няма отношение към унгарските държавни ресурси, нито е последица от унгарската схема. Тя също не е избирателна, тъй като референтната рамка касае дружества, които попадат в данъчната компетенция на Унгария.
(94)
По мнение на нидерландските органи възможността за отказ от схемата не оказва последици за категориите от дружества, за които Комисията счита, че потенциално ще се облагодетелстват от унгарската схема.
(95)
Последно, Нидерландия подчертава, че несъответствията са присъщи на настоящото съжителство между нехармонизирани данъчни системи. Това се илюстрира от факта, че предимството в трансгранични ситуации с привнесена лихва би се запазило, дори ако унгарската мярка бъде премахната (по отношение на страни с ефективна ставка върху корпоративния данък, по-висока от унгарската ставка от 16 %).
VI. РЕАКЦИЯ ОТ УНГАРИЯ НА КОМЕНТАРИТЕ НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ СТРАНИ
(96)
Унгарските органи посочват, че становищата и аргументите на заинтересованите страни са изцяло в съответствие с аргументите, представени от Унгария. Те също така изтъкват аргумента, че при липса на хармонизиране на прякото данъчно законодателство на равнището на ЕС мярката следва да бъде оценена в съответствие с членове 96 и 97 от Договора за ЕО.
(97)
Унгария подчертава, че се съгласява напълно с анализа, изготвен от заинтересованите страни, че мярката не отговаря на критериите за държавна помощ.
(98)
Унгарските органи повтарят, че от друга страна мярката следва да се счете за съществуваща помощ и ако Комисията реши, че мярката представлява незаконна държавна помощ, не трябва да се извършва възстановяване, защото бенефициерите са действали добросъвестно.
VII. ОЦЕНКА
VII.1. Наличие на помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО
(99)
С оглед да се определи дали разглежданата мярка представлява помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО, Комисията трябва да оцени дали мярката поставя в благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки, като предоставя предимство от икономическо естество, дали такова предимство нарушава или заплашва да наруши конкуренцията, дали предимството се предоставя чрез държавни ресурси и дали предимството може да засегне търговията между държавите-членки.
(100)
С цел да бъде счетена за държавна помощ, мярката трябва да е специфична или избирателна, в смисъл че поставя в благоприятно положение само определени предприятия или производството на някои стоки.
(101)
В съответствие с приложимата съдебна практика, с цел да се определи дали дадена мярка е избирателна, трябва да бъде проучено дали в контекста на конкретна правна система тази мярка представлява предимство за определени предприятия в сравнение с други в сравнимо правно и фактическо положение (34). Може да се окаже, че даден режим за данъчно облагане не представлява държавна помощ, въпреки че не отговаря във всяко отношение на общата система за корпоративно данъчно облагане в държавата-членка. Съдът също така в много дела е постановил, че член 87, параграф 1 от Договора за ЕО не прави разграничение между причините или целите на държавната помощ, а ги определя във връзка с техните ефекти (35). По-специално данъчните мерки, които не представляват адаптиране на общата система към конкретни характеристики на определени предприятия, а са били замислени като средство за подобряване на тяхната конкурентоспособност, попадат в обхвата на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО (36).
(102)
При все това понятието „държавна помощ“ не се прилага по отношение на мерки за държавна помощ, при които се прави разграничение между предприятия, когато разграничението произтича от характера или общата структура на системата, от която са част. Както беше обяснено в Известие на Комисията за прилагане на правилата за държавна помощ по отношение на мерките за пряко данъчно облагане на дружества („известието за данъчно облагане“) (37), някои условия могат да бъдат обосновани от обективни различия между данъкоплатците.
(103)
Като предварителна забележка следва да се поясни на кое ниво (ниво на група или предприятие) следва да се извърши оценката на референтната система. В решението за откриване на процедурата (38) Комисията изрази своето предварително мнение, че на нивото на индивидуалното дружество, представляващо част от група, схемата предоставя предимство на тези предприятия, които получават положителна нетна лихва от свързани дружества, тъй като могат да приспадат 50 % от сумата от своята данъчна основа. Съответно, на нивото на групата, взета като цяло, Комисията отбеляза, че схемата предоставя предимство за трансгранични ситуации с привнесена лихва, т.е. където получаващото нетна лихва дружество е със седалище в Унгария, а плащащото нетна лихва дружество е със седалище в друга държава. Макар в този случай получаващото дружество да има право да приспадне 50 % от нетната привнесена лихва от облагаемата основа (т.е. доходът от лихва ефективно се облага с половината от ставката на корпоративния данък от 16 %), плащащото нетната лихва дружество подлежи на данъчните правила на своята държава на установяване и по принцип имат право да приспадне 100 % от платената нетна лихва.
(104)
Комисията отбелязва, че въпросната мярка е свързана със специфична операция (финансиране на свързани дружества), а не с операция по консолидиране на равнището на групата. Всяко намалено ниво на данъци ще се прилага индивидуално по отношение на дружества въз основа на баланса на техните приходи от и плащания на лихви. Дори ако решенията за финансиране действително може да се очаква да се вземат в интересите на групата като цяло, анализът на равнището на групата няма основание в унгарското законодателство, което не включва никаква система за данъчно консолидиране за групи. С унгарския корпоративен подоходен данък се облагат индивидуални дружества, а не групи.
(105)
Поради това Комисията е на мнение, че оценката на референтната система следва да бъде извършена на равнището на индивидуалните дружества.
(106)
Комисията счита, че при данъчното облагане на специфичен вид приходи може да е уместно да се определи дали режимът обхваща общи категории от транзакции по недискриминационен начин. Всеки случай на дискриминация, която не може да бъде обоснована от обективни разлики между данъкоплатците, може да доведе до нарушаване на конкуренцията.
(107)
Като се има предвид това, трябва да се определи дали за транзакции на заеми между свързани дружества може обективно да се придобие право на намалена ставка на данъчно облагане. Унгарските органи, както и Американската търговска камара твърдят, че дружество, което предоставя заеми в рамките на група, не е в сравнима ситуация с тази на дружество, което предоставя заеми на независими страни. Дейността на второто дружество може да се извършва само от упълномощена финансова институция, както е заложено в унгарския Закон за кредитните институции в съответствие с банковата директива (39). Поради това дружества, чиято основна дейност е да финансират трети страни, следва да не се сравняват с дружества, които предоставят финансиране в рамките на група с цел оптимално разпределяне на ликвидност в рамките на групата.
(108)
Според унгарските органи ефектът на мярката би се изразил в намаляване на разликата между капиталовото финансиране и заемното финансиране в рамките на група.
(109)
Комисията е на мнение, че независимо от наличието на дискриминация срещу определени сектори въпросната мярка ще намали този данъчен арбитраж (в местна ситуация), тъй като данъчното облагане на лихви в рамките на група ще бъде сближено с данъчното облагане на дивиденти в рамките на група и по този начин ще се укрепи техническата неутралност на данъчната система.
(110)
В допълнение, тъй като самостоятелните дружества, които не са кредитни или финансови институции, по принцип не се занимават с предоставяне на заеми на независими страни като част от обичайната си дейност, срещу тях няма дискриминация в сравнение със свързани дружества, при които се извършват транзакции на заеми с цел предоставяне на заеми на свързани дружества.
(111)
По отношение на своите ефекти предимството, дадено на дружество, което осигурява заем на свързано дружество, не може да се счита за дискриминационно, тъй като заем към свързано дружество не може да се сравнява със заем към несвързано дружество. По отношение на дейностите по дългово финансиране свързаните дружества не са в сравнимо правно и фактическо положение с несвързаните дружества. Причината е, че за разлика от несвързаните дружества, когато свързаните дружества се опитват да получат заемно или капиталово финансиране в рамките на групата, те не просто участват в една търговска транзакция. Дружеството майка и дъщерното дружество споделят еднакви интереси за разлика от случая с търговска транзакция с трета страна, осигуряваща финансиране, в който всяка страна се опитва да увеличи до максимум своите печалби за сметка на другата.
(112)
При все това Комисията отбелязва, че мярката не е достъпна за всяко дружество, което подлежи на облагане с корпоративен данък и получава/плаща лихва в контекста на отношения в група. Макар че мярката не включва никакво ограничение по отношение на страната, в която се извършва транзакцията, Комисията счита, че мярката включва дискриминационни елементи на три различни нива.
1. Изключване на финансовия сектор
(113)
Унгария твърди, че не е възнамерявала да насърчава финансирането в рамките на групи, тъй като тези дружества работят със значителни печалби. В допълнение тези дружества имат специален данъчен статут, финансови и счетоводни правила.
(114)
Унгария и Американската търговска камара считат, че разширяването на обхвата на мярката, така че да включи доставчици на финансови услуги, застрахователни дружества, инвестиционни дружества и дружества за рисков капитал, би представлявало именно избирателност de facto, тъй като предвид специалния статут на доставчиците на финансови услуги, те биха получили непропорционално големи печалби при прилагане на мярката.
(115)
Като цяло и по отношение на всяка данъчна мярка не може да се отхвърли възможността дружества в групи в специфични сектори да се облагодетелстват в по-голяма степен от мярката заради по-големия интензитет на финансови транзакции в такива сектори. Случаят действително може да е такъв с дружествата във финансовия сектор, чиято основна дейност е заемане на финансови средства и които в резултат биха могли лесно да увеличат заемането на средства на свързани дружества. При все това тази ситуация не оправдава изключването на финансовия сектор. Унгария би могла да постигне своята цел за избягване на злоупотреба със схемата от страна на специфични сектори или предприятия чрез разпоредба, с която да ограничи сумата, която може да се облага с данък/приспада при намалена ставка. В допълнение, в известието за данъчно облагане на Комисията се посочва, че „фактът, че някои дружества или някои отрасли се възползват повече от други от някои от тези данъчни мерки, не означава непременно, че те попадат в приложното поле на правилата за конкуренцията, регулиращи държавната помощ.“
2. Изключване на малки предприятия
(116)
Унгарските органи твърдят, че 1. малките предприятия обикновено не предоставят финансиране в рамките на група, 2. разширяването на обхвата на мярката към тях би изисквало високи административни разходи, непропорционални на потенциалните предимства, които биха могли да постигнат ефективно, 3. унгарският Закон за корпоративния данък предвижда няколко данъчни облекчения, специално замислени за малки предприятия.
(117)
Комисията отбелязва, че Унгария не е представила никакви данни, потвърждаващи, че малките унгарски предприятия наистина не предоставят или получават финансиране в рамките на група. Поради това не може да се изключи възможността значителен брой малки предприятия да са свързани под формата на група и да получават/плащат лихви в контекста на отношения в рамките на група.
(118)
В допълнение фактът, че малките предприятия се облагодетелстват от данъчни мерки, специално замислени за тях, няма значение за оценката на избирателността на мярката.
3. Незадължителен характер на мярката
(119)
Незадължителният характер на мярката позволява на данъкоплатеца да решава всяка година дали да прилага мярката, или да се откаже от нея. Унгарските органи изтъкват, че тази характеристика естествено произтича от годишния цикъл на корпоративното данъчно облагане заедно с други разпоредби на данъчния закон.
(120)
При все това Комисията счита, че ефектът от такава характеристика се изразява във въвеждане на диференцирано третиране между дружества в групи, тъй като мярката не се прилага по отношение на всички дружества в групи (с транзакции на заеми в рамките на група), а само за тези, които са взели решение да прилагат схемата през съответната данъчна година.
(121)
В точка 23 от известието за данъчно облагане Комисията посочва, че „различният характер на някои мерки не означава непременно, че те трябва да бъдат разглеждани като държавна помощ. Такъв е случаят с мерките, чиято икономическа рационалност ги прави необходими за функционирането и ефективността на данъчната система. От друга страна, държавата-членка следва да осигури такава обосновка.“
(122)
Според унгарските органи целта на мярката е била намаляване на определени неблагоприятни ефекти, които се дължат на отсъствието на данъчно облагане на групи от дружества в Унгария. Мярката се отклонява от „класическия“ метод на индивидуална (т.е. неконсолидирана) данъчна оценка в много по-малка степен от често използваните схеми за данъчно облагане на групи от дружества в други държави-членки. Като следствие от това мярката цели да прилага (по специален начин) установена и често използвана модерна система за подоходен данък.
(123)
При все това Комисията счита, че отсъствието на системи за данъчно консолидиране за групи в Унгария не оправдава избирателното предоставяне на държавна помощ на ограничен брой дружества. Този принцип беше установен в решението на Съда на Европейските общности по дело 173/73 (40).
(124)
Унгария също така се позовава на сегашното различно данъчно третиране на капитали и дългове и счита, че в двата случая доходът подлежи на еднаква данъчна ставка, но облагаемото лице е различно (за дивиденти това е дъщерното дружество, а за лихви това е компанията майка).
(125)
Комисията е на мнение, че въпросната схема изключва няколко сектора от облагодетелстване с намалено данъчно облагане и че тя не се класифицира като обикновена техническа мярка, целяща изместване на част от данъчната тежест от получаващото нетна лихва дружество към плащащото нетна лихва дружество.
(126)
Що се отнася до изключването на финансовия сектор, унгарските органи също така се позовават на параграф 27 от известието за данъчно облагане: „Конкретни разпоредби, които не съдържат дискреционни елементи, позволяващи, например данъкът да бъде определен на фиксирана база (например в селското стопанство и в рибното стопанство), могат да бъдат обосновани от характера и общата схема на системата, когато, например, те взимат под внимание специфични счетоводни изисквания или значението на земята в активите, които са специфични за някои отрасли; такива разпоредби не представляват, следователно, държавна помощ (…).“
(127)
При все това Комисията отбелязва, че разпоредбите, посочени в параграф 27 от известието за данъчно облагане, не целят увеличаване или намаляване на данъчната тежест за специфични сектори, а по-скоро вземат под внимание специфични характеристики на въпросните сектори, например счетоводни изисквания, които биха могли да оправдаят прилагането на правила за опростяване за оценка на облагаемата основа.
(128)
Разграничението между финансовия сектор и малките предприятия, от една страна, и другите сектори, от друга страна, както и незадължителното естество на схемата не са оправдани от характера и общата схема на унгарската данъчна система.
(129)
В този контекст Комисията трябва да заключи, че въпросната мярка е избирателна.
(130)
Унгарските органи твърдят, че мярката може да предостави предимство на индивидуални дружества, но поставя в неблагоприятно положение другата страна по транзакцията на заем и поради това е симетрична при изцяло местни отношения.
(131)
При все това Комисията е на мнение, че предимството на нивото на едно дружество не може да се компенсира от неблагоприятно положение на нивото на друго дружество, дори ако това дружество е част от същата група. Оценката дали е налице предимство трябва да се направи на нивото на индивидуалното дружество, а не на групата. В допълнение трябва да се подчертае, че дружествата в група могат лесно да реорганизират своите дейности по финансиране и да повлияят на резултата от прилагането на мярката.
(132)
Освен това Комисията счита, че симетрията на мярката и нейното неутрално въздействие на нивото на групата не са достатъчни, за да се изключи възможността за предимство на нивото на индивидуалните дружества. По аналогичен начин по-ниското данъчно облагане на лихви от един субект от групата не може да се оправдае от по-висока ставка на данъчно облагане - поради по-ниско приспадане на лихви - на друг субект (41).
(133)
От посочената по-горе съдебна практика следва, че фактът, че някои дружества от групи страдат от неблагоприятно положение, не поставя под въпрос наличието на предимство на нивото на друго дружество.
(134)
В този случай Комисията е на мнение, че предимството, предоставено от държавата чрез по-нисък данък (50 % намаление на облагаемата сума), трябва да се счита за загуба на данъци, равна на използването на държавни ресурси под формата на данъчни разходи.
(135)
Тъй като бенефициерите са предприятия, осъществяващи дейност в различни икономически сектори на пазари, открити за конкуренция, мярката може да наруши конкуренцията между държавите-членки и да засегне търговията в рамките на Общността.
(136)
По принцип помощ, която е предвидена да освободи предприятие от загуби, които то обикновено би понесло в ежедневното си управление или нормални дейности, нарушава условията на конкуренция (42). В допълнение беше постановено, че предоставянето на помощ на предприятие, което осъществява своите дейности на пазара на Общността, може да доведе до нарушаване на конкуренцията и засягане на търговията между държавите-членки (43).
(137)
Съответно, без да е необходимо да се извършва икономически анализ на настоящата ситуация на съответните пазари (44) и с оглед на факта, че данъчната схема, въведена от Унгария, укрепва позицията на икономическите оператори, които се облагодетелстват от нея в сравнение с други оператори, конкуриращи се в търговията в рамките на Общността, Комисията счита, че схемата засяга търговията между държавите-членки и нарушава конкуренцията между тези оператори.
(138)
В контекста на съображенията по-горе Комисията е на мнение, че приспадането на лихви в рамките на група, предвидено в Закон LXXXI от 1996 г. за корпоративния данък и данъка върху дивидентите, представлява помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора.
VII.2. Определяне на схемата като неправомерна или съществуваща помощ
(139)
Приложение IV.3 към Акта за присъединяване предвижда, че следните схеми за помощ и индивидуална помощ, приведени в действие в Унгария преди датата на присъединяване и които продължават да са приложими след тази дата, трябва да се считат към момента на присъединяване за съществуваща помощ по смисъла на член 88, параграф 1 от Договора за ЕО:
а)
мерки за помощ, приведени в действие преди 10 декември 1994 г.;
б)
мерки за помощ, посочени в допълнението към приложение IV;
в)
мерки за помощ, които преди датата на присъединяване са били оценени от органа за мониторинг на държавна помощ на Унгария и са били счетени за съвместими с достиженията на правото на Общността и за които Комисията не е повдигнала възражения въз основа на сериозни съмнения относно съвместимостта на мярката с общия пазар.
(140)
Освен това в приложение IV.3 се предвижда, че всички мерки, които продължават да се прилагат след датата на присъединяване, които представляват държавна помощ и които не отговарят на условията, изложени по-горе, се считат за нова помощ към момента на присъединяване за целите на прилагане на член 88, параграф 3 от Договора за ЕО.
(141)
Въпросната мярка не е била приведена в действие преди 10 декември 1994 г.; не е била посочена в допълнението към приложение IV.3 към Акта за присъединяване; нито е била обхваната от процедурата за временен механизъм при присъединяването.
(142)
Унгарските органи и Американската търговска камара считат, че това приложение съдържа единствено разпоредби относно помощ, приведена в действие и преразгледана преди датата на присъединяване, посочена в член 1, буква б), подточка i) от процедурния регламент (45). Като следствие от това правилата, посочени в член 1, буква б), подточки ii)-v) от регламента, също следва да се вземат предвид с цел идентифициране на съществуваща помощ.
(143)
Комисията се съгласява с това тълкуване на приложение IV към Акта за присъединяване. Такова тълкуване се потвърждава от текста на член 1, буква б), подточка i) от процедурния регламент. Като следствие тя счита, че характерът на помощта като съществуваща помощ следва да се оцени в съответствие с член 1, буква б), подточки ii)-v) от процедурния регламент.
(144)
По отношение на прилагането на член 1, буква б), подточки ii) и iii) Комисията не се съгласява с Унгария относно факта, че въпросната мярка е била разрешена от Комисията, тъй като тя не е била уведомена за мярката в съответствие с член 88, параграф 3 от Договора за ЕО и член 2 от процедурния регламент.
(145)
Комисията счита, че член 1, буква б), подточка iv) също не се прилага, тъй като помощта, предоставена в съответствие със схемата, не е обхваната от давностния период от десет години.
(146)
Що се отнася до член 1, буква б), подточка v), тази разпоредба не се прилага като такава в настоящия случай, защото не може да се счита, че към момента, в който схемата за лихви в рамките на група е влязла в сила, тя не е представлявала помощ и е станала помощ поради развитието на пазара.
(147)
При все това Комисията отбелязва, че въпросната мярка има някои прилики със схемата за белгийските координационни центрове (BCC). В това отношение е полезно да се припомнят предишните решения на Комисията от 2 май 1984 г. (46) и 9 март 1987 г., където Комисията постанови, че белгийската схема не е помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО.
(148)
Подобно на схемата за белгийските координационни центрове, която се е прилагала изключително по отношение на многонационални дружества, Комисията счете въз основа на данните, предоставени от унгарските органи, че основните бенефициери от схемата също са многонационални дружества. В допълнение унгарската схема има други прилики с белгийската схема, тъй като и двете мерки касаят данъчното облагане на дейности в рамките на група.
(149)
Като следствие от това определянето като помощ на този тип мярка, свързана с дейности в рамките на група, не е било очевидно към момента на привеждането ѝ в действие.
(150)
Унгария изтъква, че унгарската служба за мониторинг на държавна помощ (SAMO) е проучила мярката през лятото на 2002 г., преди нейното приемане. В контекста на приложимата съдебна практика и предишното решение на Комисията относно схемата за BCC, SAMO е стигнала до заключението, че въпросната мярка не представлява държавна помощ и поради това не е представила схемата на Комисията.
(151)
Въпреки факта, че мярката не е представлявала държавна помощ към момента на нейното привеждане в действие, Комисията счита, че поради много специфичните обстоятелства във въпросния случай, по-специално предприсъединителния контекст и предишните решения на Комисията през 1984 и 1987 г. относно белгийската схема, унгарската служба за мониторинг на държавна помощ не е имала причина да счита, че мярката представлява държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО, по-специално защото мярката е била приета преди Комисията да промени своята позиция относно белгийската схема (47). Поради това се счита, че има някои извънредни обстоятелства, които навеждат на мисълта, че унгарските органи може да са били подведени да мислят, че мярката не представлява държавна помощ в предприсъединителен контекст. При такива обстоятелства към момента на приемане на мярката Унгария е имала основателни причини да не представя мярката на Комисията, както е предвидено в съответствие с процедурата за временен механизъм, заложена в приложение IV към Акта за присъединяване.
(152)
В допълнение Комисията отбелязва, че след присъединяването на Унгария към ЕС нито обхватът на мярката, нито значението на предоставеното предимство са се променили по съществен начин. Вярно е, че както е посочено в съображение 14 от настоящото решение, са били въведени някои изменения. При все това те представляват най-вече технически адаптации, свързани или с включването на определени видове дружества, които не са съществували в Унгария преди присъединяването (европейски дружества и европейски кооперативни дружества), или с изключването на определени други видове дружества, които са били премахнати (дружества за рисков капитал). По този начин въпросната мярка не е променена съществено след присъединяването на Унгария към Европейския съюз и следователно трябва да се счита за съществуваща помощ.
VIII. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
(153)
Поради специфичните характеристики на настоящия случай и предприсъединителния контекст, описан по-горе, схемата за лихви в рамките на група трябва да се счита за схема за съществуваща помощ по аналогия с член 1, буква б), подточка v) от Регламент (ЕО) № 659/1999.
(154)
Тъй като процедурата относно схеми за съществуваща помощ е посочена в членове 17-19 от същия регламент, настоящата процедура, открита на 21 март 2007 г., е излишна.
(155)
Тъй като унгарските органи вече са приели закон за отмяната на схемата, считано от 1 януари 2010 г., Комисията не вижда необходимост от откриване на процедурата за сътрудничество, предвидена в член 17 от процедурния регламент,
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Решението на Комисията от 21 март 2007 г. за откриване на процедурата, предвидена в член 88, параграф 2 от Договора за ЕО по отношение на схемата, приведена в действие от Унгария за данъчно облагане на лихви в рамките на група, е безпредметно, тъй като въпросната схема трябва да се счита за схема за съществуваща помощ.
Член 2
Адресат на настоящото решение е Република Унгария.
Съставено в Брюксел на 28 октомври 2009 година.
COMMISSION DECISION
of 28 October 2009
on State aid C 10/07 (ex NN 13/07) implemented by Hungary for tax deductions for intra-group interest
(notified under document C(2009) 8130)
(Only the Hungarian text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2010/95/EC)
THE COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES,
Having regard to the Treaty establishing the European Community, and in particular the first subparagraph of Article 88(2) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above (1) and having regard to their comments,
Whereas:
I. PROCEDURE
(1)
As of January 2003, the Hungarian authorities introduced new provisions for the favourable taxation of net interest income between affiliated companies belonging to the same group. The measure was not notified to the European Commission. By letter dated 19 November 2004, the Commission requested information from the Hungarian authorities which was provided on 14 December 2004.
(2)
On 21 March 2007, the Commission informed the Republic of Hungary that it had decided to initiate the procedure laid down in Article 88(2) in respect of the scheme. After two extensions of the deadline, the Republic of Hungary replied by letter dated 20 June 2007.
(3)
The Commission Decision to initiate the formal investigation procedure was published in the Official Journal of the European Union (2) inviting interested parties to submit their observations. Comments were submitted by the American Chamber of Commerce in Hungary on 20 July 2007, by the Netherlands on 26 July 2007 and by MOL Plc on 26 July 2007. These comments were forwarded to the Republic of Hungary, which replied by e-mail dated 6 September 2007.
(4)
By letter dated 12 February 2008, the Commission requested additional information from the Hungarian authorities. Answers were provided by submissions dated 28 April 2008, 19 June 2008 and 13 October 2008.
(5)
By letter dated 24 June 2009, the Hungarian authorities informed the Commission of their intention to abolish the scheme as from 1 January 2010.
(6)
On 29 June 2009 the Hungarian Parliament passed the 2010 tax law changes, including the elimination of the 50 percent corporate income tax deduction rule on intra-group financing income. The law was published in the Hungarian Gazette on 9 July 2009.
(7)
The Hungarian authorities submitted further information by e-mail dated 1 October 2009.
II. DETAILED DESCRIPTION OF THE MEASURE
(8)
The measure provides for the possibility to deduct from the tax base in Hungary 50 % of the amount of the net interest received from affiliated companies, which is the balance of interest received from affiliated companies less the interest paid to affiliated companies (3). Consequently, only half of the net interest received is taxed, while in the normal application of the tax system the whole amount would have to be taxed. On the level of the affiliated company paying the net interest, 50 % of the amount of the net interest paid is added to the tax base (4). Hence, instead of a full deduction of the net interest paid under the normal tax system, companies deduct only half of this amount from their tax base. The scheme applies only to the interest received from and paid to affiliated companies.
(9)
An affiliated company is defined as (5)
(a)
a company in which the taxpayer has directly or indirectly a majority interest;
(b)
a company that has directly or indirectly a majority interest in the taxpayer;
(c)
any other company if a third company has directly or indirectly a majority interest in both the taxpayer and such other company;
(d)
a foreign company and its permanent establishment in Hungary, the permanent establishment in Hungary of a foreign company and a person with which it has a relationship as defined above in points (a)-(c).
The term ‘majority interest’ shall also include the situation in which any party has the right to appoint or dismiss the majority of the executive officers and supervisory board members. Furthermore, when establishing whether a majority interest exists, the voting rights of close relatives shall be taken into account jointly.
(10)
The total amount of special deductions, including the intra-group interest deduction, is capped at 50 % of the profits before taxes (6).
(11)
A taxpayer may decide on a yearly basis whether to apply the scheme or whether to opt out. Should a company with a net interest paid opt out, it does not have to increase its tax base in the manner described above and may apply the normal tax regime by a full deduction of the interest paid, provided that it notifies all of its affiliated companies (domestic and foreign) to which any interest was paid (or is payable) or from which any interest was received (or is due) (7). In this case, for the application of the measure, the affiliated companies do not take into account the interest received from or paid to this taxpayer when they compute their tax base with regard to interest payments (8).
(12)
The Hungarian authorities do not enjoy any discretional rights, since the decision whether to apply or opt out from the application of the measure with regard to net interest paid is made by the affiliated company described in the paragraph above.
(13)
The legislation applies to legal entities, European companies (SE), European cooperative societies (SCE), cooperatives and permanent establishments of foreign companies. The provision is not applicable to insurance companies, financial institutions, investment enterprises, or micro and small enterprises (9).
(14)
The following provisions of Act LXXXI of 1996 on Corporate Tax and Dividend Tax form the legal basis of the measure: Article 7(1)(k), Article 7(14) and (16), Article 8(1)(k), Article 8(2), and Article 29/D(15).
(15)
The current legislation contains certain modifications in terms of eligible beneficiaries compared to the original provisions of the measure, those modifications having entered into force on 1 January 2003. In the original legislation the scope of the beneficiaries did not include European companies and European cooperative societies, as Hungary was not yet a member of the European Union. The statute of the European Company came into force on 8 October 2004 and the statute of the European Cooperative Society was adopted on 22 July 2003 and came into force on 16 August 2006. As venture capital companies can no longer be established in Hungary as of 1 June 2004, these companies also disappeared from the list of eligible companies.
(16)
No limitation was initially provided for regarding the duration of the scheme. However, as noted above, the abolishment of the measure has been enacted by law as from 1 January 2010.
(17)
Hungary provided the following figures as regards the effect of the measure on Hungarian budgetary resources:
in 1000 HUF
Year
Balance of tax base correction (reducing/increasing) items due to the measure
Measure’s effect on taxation
2003
2 280 424
410 476
2004
4 478 141
716 503
2005
7 279 164
1 164 666
2006
125 992 638
20 158 822
(18)
In total, the impact of the measure in the years concerned amounts to approximately HUF 24 billion (EUR 96 million) (11).
III. GROUNDS FOR INITIATING THE PROCEDURE
(19)
In the Opening Decision, the Commission expressed its doubts that the scheme constitutes a general measure, since the benefit of the preferential tax treatment of intra-group interest payments is not equally available for all companies in Hungary.
(20)
As regards the existence of an economic advantage, the Commission was of the opinion that, at the level of an individual company belonging to a group, the scheme provides an advantage to undertakings that receive positive net interest from affiliated companies.
(21)
At the level of the group taken as a whole, the Commission underlined that the scheme confers an advantage for cross-border situations with inbound interest, where the net interest-receiving company is based in Hungary and the net interest-paying company is non-resident.
(22)
The Commission further explained that, in a cross-border situation with outbound interest, where the interest-receiving company is non-resident and the interest-paying company is Hungarian, the measure does not provide for an additional advantage. Similarly, in a domestic situation, i.e. where both companies are in Hungary, such an advantage does not in principle arise at the level of the group.
(23)
As regards the selectivity criterion, the Commission noted firstly that insurance companies, financial institutions, investment enterprises and venture capital companies, as well as small enterprises, are de jure excluded from the scope of the measure. Secondly, at the level of the individual undertaking, only companies that are part of a group benefit from the lower taxation of net intra-group interest provided for by the scheme. Thirdly, at the level of the group, the scheme appears to be advantageous for cross-border situations with inbound interest, where the net interest-receiving company is Hungarian, while the net interest-paying company is non-resident. Fourthly, the opt-out possibility from the application of the scheme, which can be changed on a yearly basis, was an additional factor for considering that the measure is an exception from the tax system in Hungary.
(24)
The Commission also had doubts that the above-mentioned exceptions were justified ‘by the nature or general scheme’ of the tax system, and therefore considered the measure to be incompatible with the common market.
(25)
Finally, the Commission was of the opinion that the measure could not be considered existing aid as it does not fulfil any of the conditions set out in Annex IV.3 of the Act of Accession.
IV. COMMENTS FROM THE HUNGARIAN AUTHORITIES
(26)
The Hungarian authorities consider that owing to the lack of harmonisation at Community level in the field of direct taxation, the measure has to be assessed under the rules of the EC Treaty governing the approximation of laws according to Article 96 and 97 of the EC Treaty and not on the basis of the State aid rules. The Hungarian authorities refer to the case law of the European Court of Justice (ECJ), which stipulates that direct taxation falls within the competence of Member States but that Member States must exercise this competence consistently with Community law on direct taxation. In this context, Hungary argues that observance of the freedom of establishment influenced the characteristics of the measure to a large extent.
(27)
The objective of the measure is that intra-group loan financing - providing for the optimal allocation of liquidity - could take place without taxation influencing business decisions on operation and financing.
(28)
In contrast to the majority of other Member States, there is no group taxation in Hungary. Group taxation provides for the possibility to offset the loss of a (domestic) group member against the profit of another (domestic) group member in the same year. The budgetary resources do not permit the introduction of a full group taxation scheme. The Hungarian rule was therefore introduced as an alternative to group taxation, in order to reduce in part the competitive disadvantage compared to other Member States with a full group taxation scheme.
(29)
By permitting the deduction of 50 % of the interest received and symmetrically - in order to reach the tax policy objective - an increase of its profits by 50 % of the interest paid to affiliated undertakings, the difference between equity and intra-group loan financing is reduced, as the dividend as remuneration for equity financing is tax exempt whereas interest is taxed for loan-financing.
(30)
According to the Hungarian authorities, the measure represents a kind of partial group taxation, applied only to interest income. It is a generally applicable rule that does not favour any undertaking or the production of goods. Group taxation is a general feature of the tax system in certain Member States, and to the knowledge of the Hungarian authorities, the Commission has not contested its compatibility with the EC Treaty.
(31)
The Hungarian authorities consider that the scheme in question does not constitute State aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty, as the criteria concerning (i) economic advantage, (ii) selectivity and (iii) State resources are not fulfilled.
(32)
According to the Opening Decision, the measure grants an advantage (i) at the level of the individual company owing to the possibility of deducting 50 % of the net interest income from the tax base, and (ii) at the level of the whole group when a Hungarian member of the group finances a group member abroad and receives interest income for which the 50 % deduction is also granted.
(33)
The Hungarian authorities argue that the measure may provide an advantage to an individual company, but it provides a disadvantage to the other party of the loan transaction, and therefore it is symmetrical in purely domestic relations. It may provide an advantage also to the whole group, but this advantage is limited to a faster offsetting of interest losses of a group company against the interest income of the other, as in the case of other group taxation systems.
(34)
The Hungarian authorities further argue that in cross-border situations, if the affiliated company receiving the intra-group loan and paying interest on it is based abroad, the advantage gained will depend on the tax rate applied in the Member State where this company is resident. The advantage is not due to the aid character of the Hungarian measure, but results merely from the difference between the tax rules of Member States, which cannot be taken into account in the assessment of the measure. If the foreign legislation was the same as the Hungarian legislation, the advantage identified by the Commission would no longer exist.
(35)
Moreover, as stated in the Commission decision on International Financing Activities in the Netherlands (12), the existence of an advantage must be assessed within the framework of the State aid rules purely at national level. In this respect, Hungary observes that, in domestic situations, the measure does not distort competition and confers no advantage, as it is tax neutral.
(36)
The Hungarian authorities do not agree with the Commission that the measure confers an advantage for cross-border transactions (with inbound interest). Hungary argues that the 16 % effective corporate tax rate may already be an incentive for groups to allocate activities in Hungary. A potential advantage is not a tax incentive for multinationals, but results from the freedom of establishment. This principle would have been infringed should the Hungarian authorities have excluded from the scope of the measure groups that have members outside Hungary.
(37)
It is further argued that the measure helps groups to achieve a more efficient allocation of financial resources, similarly to the group taxation systems of other Member States. It is less lenient than tax consolidation systems, which allow the distribution of any type of loss within an administrative unity.
(38)
If a measure is a generally applicable provision of the normal corporate taxation, it confers no advantage. The Hungarian authorities consider that this measure is a special group taxation arrangement which is as general as the group taxation system of any other Member State without favouring any undertakings or production of goods. To the knowledge of the Hungarian authorities, the Commission never contested the compatibility of other Member States’ group taxation schemes with the EC Treaty. The system is an integral part of the general rules for the calculation of the tax base. Therefore it does not confer any economic advantage.
(39)
First, Hungary is of the opinion that the measure is general and constitutes part of the tax system rules. Therefore no additional state resources are used, since the normal tax liabilities do not change.
(40)
The Hungarian authorities also note that the Commission stated in the Opening Decision that the advantage of the measure at group level arises in cross-border situations when the interest-paying company abroad is taxed at an effective rate higher than 8 %. Such an advantage is not imputable to the Hungarian State, neither is it a loss from Hungarian State resources. The advantage is provided by the foreign state that allows the full deduction of interest paid. Therefore the potential advantage is not provided from Hungarian state resources precisely in cases where the Commission established the existence of such an advantage.
(41)
In addition, the Hungarian authorities note that the corporate tax paid by the interest-receiving member of the group through the application of the measure constitutes revenue for the State which would probably not be obtained without the existence of the measure.
(42)
The Hungarian authorities argue that the measure is part of the general rules on corporate taxation, therefore it is not selective.
(43)
The Commission’s statement that the beneficiaries are undertakings active in various economic sectors reinforces the Hungarian view that the measure is not selective. In each sector of the Hungarian economy there are undertakings (overall more than thousand) that apply the measure. The measure is applied also in sectors where typically multinational or large enterprises are not present (e.g. agriculture, education, catering).
(44)
The Hungarian authorities point out that it cannot consider a measure to be selective if its application is not possible under the same terms for each taxpayer. From the point of view of the application of the measure, only companies belonging to groups are in a factually and legally comparable situation.
(45)
The fact that the measure necessarily has to be applied by undertakings which have at least one affiliated company seems to render the measure selective. However, the Hungarian authorities argue that a company providing intra-group loans is not in a comparable situation with a company providing loans to independent parties. The latter activity may only be pursued by an authorised financial institution as laid down in the Hungarian Act on credit institutions in line with the Banking Directive (13). Companies that finance third parties as their main activity cannot be compared to companies providing intra-group financing in order to optimally distribute liquidity within a group.
(46)
Hungary refers to the Commission’s 27th Report on Competition Policy of 1997 (14), which makes reference to a Dutch measure that reduced the payroll tax levied on employers engaged in research and development. The measure was not qualified as State aid, since it was not confined to a certain region, sector or undertaking and was provided on the basis of objective criteria.
1. De jure exceptions
(47)
The Hungarian authorities consider that most general tax rules have exceptions from their scope of application which are based on economic policy considerations and are in line with the nature and general structure of the tax system.
(48)
As to the exception concerning small companies, the Hungarian authorities note that (1) small companies typically do not provide intra-group financing, (2) the extension of the measure to them would require high administrative costs disproportionate to the potential advantages that they could effectively achieve, (3) the Hungarian Act on Corporate Tax provides for several tax benefits specifically designed for small companies. Hungary refers to the GIL case (15), where the Court supported the logic that different taxpayers can be treated on a different legal basis of the tax law.
(49)
As regards the financial sector, Hungary further states that it did not intend to promote intra-group financing. Despite economic difficulties in Hungary, the companies concerned have operated with considerable profits, and the Hungarian government imposed special taxes on them rather than supporting them. In addition, these companies have special tax status, financial and accounting rules. In this regard, the Hungarian authorities also refer to paragraph 27 of the Commission notice on the application of the State aid rules to measures relating to direct business taxation (16): ‘Specific provisions that do not contain discretionary elements, allowing for example tax to be determined on a fixed basis (for example, in the agriculture or fisheries sectors), may be justified by the nature and general scheme of the system where, for example, they take account of specific accounting requirements or of the importance of land in assets which are specific to certain sectors; such provisions do not therefore constitute State aid (…)’.
(50)
The Hungarian Government considers that extending the measure to financial service providers, insurance companies, investment companies and venture capital companies would precisely have constituted de facto selectivity as, given the special status of financial services providers (their activities typically/almost exclusively involve loan transactions performed using external resources), they would have obtained disproportionately large benefits in applying the measure.
2. Intra-group character
(51)
As stated above, given the regulatory restrictions, non-financial firms may apply the measure only in relation to affiliated companies, since only authorised financial institutions are allowed to provide loans to independent parties. In addition, it must be noted that there are a number of rules in the tax systems of other Member States that are available only to corporate groups (e.g. group taxation).
(52)
Therefore, according to the Hungarian authorities, the fact that the measure is not applicable to interest received from independent third parties in practice excludes only financial institutions from its scope of application owing to the stringent regulatory provisions for financial services, which, however, is justified by tax and economic policy considerations.
(53)
The application of the Hungarian measure does not require that an undertaking should have activities in more than one Member State. According to Hungary, only companies belonging to the same corporate group are in a comparable legal and factual situation from the perspective of the application of the measure. Since all companies that are members of the group can apply the measure, it cannot be deemed selective. Hungary also notes that in practice, any company can be transformed into a corporate group. According to previous Commission practice, making a benefit subject to a certain shareholding is not a sufficient reason to consider a measure selective (17). Special benefits provided to group companies cannot be considered to be selective because a group is not a sector or a function but merely a legal structure. Where a tax advantage is clearly applicable within a corporate group operating in any economic sector, it is a general measure and not a special advantage targeted at one specific sector.
3. Advantage from different foreign regulations
(54)
The Commission takes the view that the measure selectively favours groups having at least one member outside Hungary. Hungary considers that such a situation does not constitute an advantage but merely an effect arising from the non-harmonised tax rules of different Member States, which is out of the control of the Hungarian state. As stated above, such an advantage is neither provided by Hungarian state resources nor imputable to Hungary. With respect to direct taxation, settled case law of the Court shows that residents and non-residents are not generally in a comparable situation.
4. Opt-out possibility on a yearly basis
(55)
As regards the opt-out possibility, the Hungarian authorities note that such a feature would necessarily derive from the annual cycle of corporate taxation, together with other provisions of tax law. The actual choice as regards application of the measure is made neither by the Hungarian authorities nor by the beneficiary, but by an affiliated company where a tax disadvantage may arise.
(56)
In the Opening Decision, the Commission concluded that the measure cannot be considered existing aid since it did not fulfil any of the three criteria set out in Annex IV.3 to the Act of Accession. However, the Hungarian authorities consider that this Annex does not cover all types of existing aid as set out in Article 1(b) in the procedural regulation. Annex IV.3 to the Act of Accession contains only provisions on aid put into effect and reviewed prior to the date of accession referred to in Article 1(b), (i) of the procedural regulation (18). However, the rules set forth in Article 1(b)(ii)-(v) of the Regulation should also be taken into account for the purpose of identifying existing aid which is not provided for by the Act of Accession. This interpretation is confirmed by Annex II to the Act of Accession which amends only Article 1(b)(i) of the Regulation. A different interpretation would question legal certainty and legitimate expectations and would lead to unequal treatment of Member States.
(57)
In so far as the Commission maintains its position that the measure does not constitute existing aid on the basis of Article IV of the Act of Accession, the Hungarian authorities consider that it should be assessed pursuant to Article 1(b) of the Regulation and be qualified as existing aid, for two reasons.
(58)
First, pursuant to Article 1(b)(v) of the procedural regulation, a measure which at the time of implementation did not constitute aid and subsequently became aid owing to the evolution of the common market and without having been altered by the Member State, is deemed to be existing aid. Hungary further refers to the Belgian Coordination Centres (BCC) case (19), which is to some extent similar to the measure, and in which the Commission considered in 1984 and 1987 that the BCC regime could not be regarded as State aid. Also according to the opinion given to a question by an MEP, the Commission considered that the BCC measure was not State aid and that similar measures of Member States also did not qualify as State aid (20). The Commission changed its opinion with regard to the BCC scheme only by its decision dated 17 February 2003, after the entry into force of the Hungarian measure.
(59)
Hungary also confirmed, after verification with the competent department of the Hungarian Ministry of Finance, that the Hungarian State aid Monitoring Office (SAMO) had examined the measure in the summer of 2002, prior to its adoption. In the light of the applicable jurisprudence and the former Commission decision concerning the BCC scheme, the SAMO came to the conclusion that the measure at issue was not State aid and therefore did not submit the scheme to the Commission.
(60)
In addition, the Hungarian authorities recall that the Commission requested information about the measure in a letter dated 19 November 2004 and Hungary responded on 8 December 2004. As Hungary did not receive any further questions or any form of official feedback from the Commission, it considers it had every reason to believe that the measure did not qualify as State aid, or if it did qualify as State aid, then it was existing State aid pursuant to Article 1(b)(v) of the Regulation.
(61)
Second, Hungary argues that the measure is deemed to have been authorised based on Article 1(b)(iii) of the procedural regulation. It considers that if the measure had qualified as unlawful aid after the accession, the Commission’s request for information of 2004 would qualify as the start of the investigation procedure. Hungary notes that under Article 4(5) of the Regulation the Commission’s decisions must be taken within two months. Furthermore, according to Article 4(6) of the Regulation, where the Commission has not taken a decision within the above period, the aid is deemed to have been authorised by the Commission. According to Article 1(b)(iii) of the Regulation, aid which is deemed to have been authorised pursuant to Article 4(6) of the Regulation should be regarded as existing aid.
(62)
Although the two months’ deadline is not applicable in this procedure, the other obligation still prevails, i.e. the Commission is obliged to complete the examination. Based on settled case law of the Court, Hungary concludes that the Commission should have taken action to examine the State aid within a reasonable time. Hungary refers to the judgment of the Court of First Instance in Case T-190/00 (21), where the Court ruled that a 28-month period may be too long for a preliminary investigation procedure if the Commission requested information only once from the Member State concerned. According to the Hungarian authorities, these principles should be applied a fortiori also in the preliminary investigation procedure, where the Commission examines only whether it has doubts as to the compatibility of the measure with Article 87 of the EC Treaty. Consequently, as the Commission failed to adopt a decision within a reasonable time - and having regard to the principles of legal certainty and good administration - even if the measure was deemed to be aid, it should be considered as existing aid pursuant to Article 1(b)(iii) of the Regulation.
(63)
The Hungarian government argues that the Commission should refrain from the recovery of the potential aid, since it would be contrary to a general principle of Community law, namely the principle of legitimate expectations. Hungary refers to the case law which has consistently held that ‘the right to rely on the principle of the protection of legitimate expectations extends to any person in a situation where a Community authority has caused him to entertain expectations which are justified.’ (22) It also quotes the judgment of the Court in the Van den Bergh & Jürgens case (23), where the following test was applied to determine whether an expectation is justified: ‘…if a prudent and discriminating trader could have foreseen the adoption of a Community measure likely to affect his interests, he cannot plead that principle if the measure is adopted.’ With reference to the Belgian Coordination Centres case, the Hungarian authorities argue that the Commission considered that system to be compatible in 1984 and 1987, and changed its decision only on 17 February 2003, after the Hungarian measure’s entry into force. In addition, the Belgian Coordination Centres system was exclusively applicable to multinational companies, in contrast to the Hungarian measure which has a wider scope.
(64)
The Hungarian authorities refer to the decision on the opening of the formal investigation procedure concerning Spain’s corporation tax laws, where the Commission stated that it was based only on a preliminary assumption. In its final decision, the Commission stated that even the most cautious and well-informed parties could not have foreseen the measure being classed as State aid, and the parties could rightly claim legitimate expectations (24). In that case, the decision was taken more than four years after the request for information. In view of the fact that information was requested from Hungary on 19 November 2004, to which they gave a full reply on 8 December 2004, the Hungarian authorities consider that they could legitimately expect that the measure in question did not constitute State aid, in accordance with the Commission’s position in Decision 2001/168/ECSC.
(65)
Hungary points out that during that period the Council’s Code of Conduct Group examined the measure and did not conclude that it constituted a harmful tax measure. In the light of the debates, the Commission as a member of this group could have requested further information from Hungary if it presumed that the measure qualified as.
(66)
Hungary further argues that, according to the procedural regulation, before the opening of a formal investigation procedure, the Commission must discuss the compatibility of a provision with the Member State through a preliminary proceeding. It constitutes a violation of the procedural rules if the Commission commences a formal investigation pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty without conducting a preliminary assessment under the Regulation and breaches the principle of cooperation in good faith laid down in Article 10 of the EC Treaty.
(67)
The Hungarian authorities also argue that it follows from the established practice of the Commission that the protection of legitimate expectations also extends to Member States (25).
(68)
Hungary also underlines that in certain decisions (26), in relation to legitimate expectation, the Commission referred to the similarities of the measures in question with the Belgian Coordination Centres (BCC) case which was originally considered compatible, and it therefore refrained from recovery.
(69)
The Hungarian authorities conclude that ‘neither Hungary nor Hungarian companies applying the measure could foresee - even if they exercised reasonable caution - that 4 years after the introduction of the Measure and 3 years after Hungary’s accession to the EU the Commission would commence a procedure with respect to the Measure because it had doubts about its compatibility with Community law.’
(70)
Hungary underlines that an unfavourable decision of the Commission could lead to an immense number of lawsuits by taxpayers who have applied the measure for damages against Hungary and could reduce investors’ confidence in the reliability of the economic transformation achieved so far by the country.
(71)
Finally, Hungary argues that if the Commission decides that the measure is incompatible with Community law, it is necessary to set a transitional period during which the measure remains applicable at least for those companies that have been applying the measure so far. In the case Kingdom of Belgium and Forum 187 ASBL v Commission the Court held that in the absence of an overriding public interest, the Commission infringes a superior rule of law if it fails to establish transitional measures when repealing rules about which companies might have had legitimate expectations deriving from Community law (27).
(72)
The Hungarian authorities therefore request that even in the event of a potential negative decision, on the basis of the principle of protection of legitimate expectation the Commission allow the application of the measure until the end of the fifth tax year following the year of the decision. This transitional period would be necessary for the taxpayers to prepare for the new circumstances resulting from the repeal of the measure. In this respect, Hungary notes that the Commission set a transitional period of almost 8 years in its decision relating to Dutch international financing activities for entities already applying the underlying Dutch rules (28).
1. Justification by the nature or general scheme of the system
(73)
In their reply to the Commission request for information dated 12 February 2008, the Hungarian authorities underline that ‘should the Commission still hold that this measure is selective, the measure cannot in any case be considered to be State aid, because selectivity is justified by the nature or general scheme of the system’. The measure was introduced to diminish certain unfavourable effects that are attributable to the absence of group taxation in Hungary.
(74)
In this regard, Hungary indicated that the measure departs from the so-called ‘classic’ method of individual (i.e. non-consolidated) tax assessment to a much lesser degree than do frequently used group taxation schemes in other Member States. As a consequence, the Hungarian authorities argue that the measure aims to implement (in a special way) an established and frequently used modern income tax system.
(75)
Hungary also referred to the two alternative forms of financing, namely equity and debt financing, and the resulting different tax treatment, and observed that in both cases the income is subject to the same tax rate (16 % and 4 % of surtax), but the taxable person is different (for dividends, it is the subsidiary, and for interest, it is the parent company that is liable to pay the tax).
2. Statistics about the application of the measure
(76)
Hungary provided the Commission with statistical information concerning the application of the measure based on data reported in the tax returns in the 2003 to 2006 tax years and argued that the sectoral distribution of undertakings to which the measure is applied demonstrates that the measure is sectorally neutral.
(77)
The Hungarian authorities also provided statistical information on the number of undertakings potentially applying the measure and those actually resorting to tax base correction. These figures indicate that in 2006, 8 181 undertakings (29) could potentially apply the measure, while 1738 actually applied it (30).
Number of undertakings potentially applying the measure and undertakings actually resorting to tax base correction
Year 2003
Year 2004
Year 2005
Year 2006
Number
%
Number
%
Number
%
Number
%
Number of undertakings potentially applying the measure
8 975
100,0 %
7 774
100,0 %
8 236
100,0 %
8 181
100,0 %
Number and ratio of undertakings actually resorting to tax base correction
1 198
13,3 %
1 532
19,7 %
1 573
19,1 %
1 738
21,2 %
(78)
Hungary also presented the impact derived from the aggregate data relating to the 50 individual companies that received the highest amount of net intra-group interest. The effects calculated on the basis of the aggregate data relating to the 50 undertakings that achieved the highest tax base reduction owing to the measure are as follows (31):
in 1000 HUF
Year
Tax base reduction owing to the measure
Measure’s effect on taxation
2003
9 403 458
1 692 622
2004
25 747 203
4 119 552
2005
13 585 244
2 173 639
2006
118 790 256
19 006 441
V. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
(79)
The American Chamber of Commerce in Hungary (AmCham) considers that the measure constitutes a partial consolidation with respect to interest income. It is part of the normal system of taxation in Hungary. Any cross-border advantage is not caused by the Hungarian tax legislation but results from differences between the legislations of Member States. To exclude cross-border interest received or paid by a Hungarian company from the scope of the measure is contrary to the fundamental freedoms of the Treaty.
(80)
Concerning the granting of aid through state resources, AmCham considers that in cross-border situations with inbound interest, the deduction of the interest is carried out by the affiliate located in the other country.
(81)
With regard to the advantage, AmCham underlines that there is no deviation from the normal tax regime. Whether an advantage exists in a multinational scenario depends on the corporate income tax rate in the borrower’s State; however, for the State aid investigation the advantage must be assessed purely at national level.
(82)
Regarding selectivity, AmCham states that if the Commission determines that a tax provision could be selective on the basis set out in the Opening Decision, tax depreciation schedules, provisions related to personnel expenses and thin capitalisation rules, inter alia, would also come into the scope of State aid rules. The exclusion of small companies is justified by the nature and general scheme of Hungarian tax legislation (because SMEs are uniquely subject to equivalent tax provisions (32) and the measure would have a limited impact on them. Furthermore, extending the measure to financial services companies would disproportionately benefit them.
(83)
The legally and factually comparable companies are groups, since the measure is a method to partially consolidate the taxation of intra-group transactions.
(84)
It is incorrect to argue that the measure is selective because it does not apply to single operating companies. In principle, it is possible for any undertaking to restructure and transform into a group. There is, however, no incentive for single member entities to so restructure, because intra-company interest is not subject to taxation. A potential advantage based on a multinational scenario is not imputable to the measure, but to the difference between tax legislations of Member States. To consider the opt-out provision as giving rise to selectivity would call into question several other tax measures that have an element of choice.
(85)
According to AmCham, Annex IV.3 of the Act of Accession concerns only pre-accession aid ‘upon accession’, which otherwise would be governed by Article 1(b)(i) of Council Regulation 659/1999 (33). The determination of existing aid also must consider the remaining provisions under Article 1(b). According to AmCham, if the measure was State aid, it would be existing aid under Article 1(b)(iii) and Article 1(b)(v) of Regulation (EC) No 659/1999. If the Commission should come to the incorrect conclusion that the measure constitutes unlawful and incompatible new aid, it should be prevented from taking a recovery decision. Taking into account legitimate expectations, the Commission should also accept a deadline until which the measure could apply unchanged.
(86)
MOL Plc operates as the parent company of the MOL Group in Hungary. It has been applying the measure since its introduction in respect of intra-group financing transactions with 30 group members. The firm applies the measure mostly in domestic relations (at an amount of over HUF 10 billion), while to a significantly lower extent with group members abroad (at an amount of less than HUF 1 billion). This demonstrates that, in contrast to the Commission’s assumption, the measure is not exclusively applied in order to gain intra-group tax advantage from international transactions.
(87)
MOL Plc considers that the measure partially achieves the objective of consolidated or group taxation, a system which Hungary does not have. If consolidated or group taxation is accepted in several Member States, according to MOL it can legitimately be assumed that the present measure is not aid, in particular since its application does not lead to a lower tax liability at group level.
(88)
The Commission would be wrong in saying that the measure confers a selective advantage. It is a general measure with limited exceptions applicable to any taxpayer irrespective of the field of activity. The fact that the measure is applicable to intra-group financing naturally presumes the existence of such transactions with affiliated companies, similarly to e.g. the situation where the deduction of depreciation from the tax base requires ownership of an appropriate asset.
(89)
MOL Plc further argues that for the loan-provider company in Hungary it is irrelevant whether it provides financing abroad or in Hungary.
(90)
To MOL Plc’s knowledge, the Commission already examined the measure in December 2004. It would be unfair and contrary to legal practice in good faith to expect that Hungary and Hungarian taxpayers consider the measure as State aid in contrast to the Commission’s earlier position on the measure. Recovery would be unfounded and especially unjust for groups. It would result in additional tax liabilities for certain group members, while companies that have ceased to exist or are now outside the group would receive a certain amount of tax back. MOL believes that such a correction would actually result in unfair tax advantages and disadvantages.
(91)
The Dutch government considers that the Commission should be consistent in the application of the four State aid criteria when it makes a choice between the individual and the group approach.
(92)
As regards the individual company approach, the Netherlands acknowledge that there is an advantage from State resources for the company receiving intra-group interest. However, the measure is not selective, as the legally and factually comparable companies are those that receive group interest on balance in Hungary.
(93)
With regard to the group level approach, the advantageous cross-border situation with inbound interest does not concern Hungarian state resources, nor is it a consequence of the Hungarian scheme. It is not selective, either, since the reference framework concerns companies that reside in the fiscal jurisdiction of Hungary.
(94)
In the Dutch authorities’ opinion, the opt-out possibility is of no consequence for the categories of companies the Commission deems will potentially benefit from the Hungarian scheme.
(95)
Finally, the Netherlands underline that disparities are inherent in the concurrent existence of non-harmonised tax systems. This is illustrated by the fact that the advantage in cross-border situations with inbound interest would still endure even if the Hungarian measure was abolished (in relation to countries having an effective corporate tax rate higher than the Hungarian 16 %).
VI. REACTION FROM HUNGARY TO INTERESTED PARTIES’ COMMENTS
(96)
The Hungarian authorities note that the observations and reasoning of interested parties are fully in line with the arguments put forward by Hungary. They also support the argument that, in the absence of harmonisation of direct tax legislation at EU level, the measure should assessed under Article 96 and 97 of the EC Treaty.
(97)
Hungary underlines that it fully agrees with the analysis drawn up by interested parties that the measure does not meet the State aid criteria.
(98)
The Hungarian authorities reiterate that alternatively the measure should qualify as existing aid, and, should the Commission decide that the measure constitute illegal State aid, recovery should not take place because the beneficiaries were acting in a good faith.
VII. ASSESSMENT
VII.1. Existence of aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty
(99)
In order to ascertain whether the measure at hand constitutes aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty, the Commission has to assess whether the measure favours certain undertakings or the production of certain goods by granting an advantage that is of an economic nature, that such an advantage distorts or threatens to distort competition, that the advantage is granted through State resources and that the advantage is capable of affecting trade between Member States.
(100)
To be considered State aid, a measure must be specific or selective in that it favours only certain undertakings or the production of certain goods.
(101)
According to the applicable case-law, in order to determine whether a measure is selective, it must be examined whether, within the context of a particular legal system, that measure constitutes an advantage for certain undertakings in comparison with others in a comparable legal and factual situation (34). It may thus be that a taxation regime does not constitute State aid even though it does not correspond in all respects to the general system of corporate taxation of the Member State. The Court has also held on numerous occasions that Article 87(1) of the EC Treaty does not distinguish between the causes or the objectives of State aid, but defines them in relation to their effects (35). In particular, fiscal measures, which do not constitute an adaptation of the general system to particular characteristics of certain undertakings, but have been conceived as a means to improve their competitiveness, fall into the scope of Article 87(1) of the EC Treaty (36).
(102)
The concept of State aid does not apply, however, to State support measures, which differentiate between undertakings where that differentiation arises from the nature or overall structure of the system of which they form part. As explained in the Commission’s notice on the application of the State aid rules to measures relating to direct business taxation (‘the fiscal notice’) (37), some conditions may be justified by objective differences between taxpayers.
(103)
As a preliminary, it should be clarified at which level (group or undertaking level) the assessment of the reference system should be made. In the Opening Decision (38), the Commission indicated its preliminary view that at the level of the individual company forming part of a group, the scheme provides an advantage to those undertakings that receive positive net interest from affiliated companies, since they can deduct 50 % of the amount from their taxable base. Inversely, at the level of the group taken as a whole, the Commission noted that the scheme confers an advantage for cross-border situations with inbound interest, i.e. where the net interest-receiving company is based in Hungary and the net interest-paying company is non-resident. While, in such a case, the receiving company is allowed to deduct 50 % of the net inbound interest from the taxable base (i.e. the interest income is effectively taxed at half of the 16 % corporate tax rate), the net interest-paying company is subject to the tax rules of its state of residence, and is in principle allowed to deduct 100 % of the net interest paid.
(104)
The Commission notes that the measure in question relates to a specific operation (financing of related companies), and not to a consolidation operation at the level of the group. Any reduced tax level will be applied individually to companies on the basis of the balance of their interest revenues and payments. Even if financing decisions can indeed be expected to be taken in the best interest of the group as a whole, the analysis at the level of the group has no foundation in Hungarian tax law which does not include any tax consolidation system for groups. The Hungarian corporate income tax is levied on individual entities, not on groups.
(105)
Therefore, the Commission is of the opinion that the assessment of the reference system should be made at the level of individual companies.
(106)
The Commission considers that for the taxation of specific types of revenues, it may be relevant to determine whether a regime covers broad categories of transactions in a non-discriminatory manner. Any discrimination that cannot be justified by objective differences between taxpayers may lead to a distortion of competition.
(107)
This being said, it must be determined whether loan transactions between related companies can be objectively entitled to a reduced taxation rate. The Hungarian authorities, as well as the American Chamber of Commerce, argue that a company providing intra-group loans is not in a situation comparable to that of a company providing loans to independent parties. The latter activity could only be pursued by an authorised financial institution as laid down in the Hungarian Act on credit institutions in line with the Banking directive (39). Companies that finance third parties as their main activity should therefore not be compared to companies providing intra-group financing in order to optimally distribute liquidity within a group.
(108)
According to the Hungarian authorities, the measure would have the effect of reducing the difference between equity and intra-group loan financing.
(109)
The Commission is of the opinion that regardless of the existence of discrimination against specific sectors, the measure at stake will have the effect of reducing this arbitrage (in a domestic situation), as the taxation of intra-group interests will approximate to the taxation of intra-group dividends, thus reinforcing the technical neutrality of the fiscal system.
(110)
In addition, as stand-alone companies that are not credit or financial institutions are in principle not engaged in the regular business of granting loans to independent parties, they are not discriminated against compared to related companies where loan transactions are concerned in the granting of loans to affiliated companies.
(111)
In terms of its effects, the advantage given to a company providing a loan to a related company cannot be considered as discriminatory, since a loan to a related company cannot be compared to a loan to an unrelated company. With respect to debt financing activities, related companies are not in a comparable legal and factual situation with unrelated companies. The reason is that related companies are not engaged in a merely commercial transaction, unlike unrelated companies, when they try to obtain loan or equity financing within the group. The parent and the subsidiary share the same interests, which is not the case of a commercial transaction with a third-party provider of finance, where each party tries to maximise its profits at the expense of the other.
(112)
However, the Commission notes that the measure is not open to any company subject to corporate tax and receiving/paying interest in the context of intra-group relations. Although the measure does not include any limitation regarding the country in which the transaction is to take place, the Commission considers that the measure includes discriminating elements at three different levels.
1. Exclusion of the financial sector
(113)
Hungary states that it did not intend to promote intra-group financing as these companies have operated with considerable profits. In addition, these companies have special tax status, financial and accounting rules.
(114)
Hungary and the American Chamber of Commerce consider that extending the measure to financial service providers, insurance companies, investment companies and venture capital companies would precisely have constituted de facto selectivity as, given the special status of financial services providers, they would have obtained disproportionately large benefits when applying the measure.
(115)
In general, and as for any tax measure, it cannot be ruled out that group companies in specific sectors would benefit more from the measure because of the higher intensity of financial transactions in such sectors. This could indeed be the case of companies in the financial sector, which have lending as their main activity and which could easily increase lending to related companies as a result. However, this situation does not justify in itself the exclusion of the financial sector. Hungary could reach its objective of avoiding any abuse of the scheme by specific sectors or undertakings by a provision limiting the amount that can be taxed/deducted at a reduced rate. Furthermore, the Commission fiscal notice indicates that ‘the fact that some firms or some sectors benefit more than others from some of these tax measures does not necessarily mean that they are caught by the competition rules governing State aid.’
2. Exclusion of small companies
(116)
The Hungarian authorities argue that (1) small companies typically do not provide intra-group financing, (2) the extension of the measure to them would require high administrative costs disproportionate to the potential advantages that they could effectively achieve, (3) the Hungarian Act on Corporate Tax provides for several tax benefits specifically designed for small companies.
(117)
The Commission notes that Hungary did not provide any data confirming that small Hungarian companies indeed do not provide or receive intra-group financing. It cannot therefore be ruled out that a significant number of small companies are organised in the form of a group and receive/pay interest in the context of their intra-group relations.
(118)
In addition, the fact that small companies benefit from tax measures specifically designed for them is not relevant to the assessment of the selectivity of the measure.
3. Optional nature of the measure
(119)
The optional nature of the measure allows the taxpayer to decide on a yearly basis whether to apply the measure or opt out. The Hungarian authorities point out that such a feature naturally derives from the annual cycle of corporate taxation, together with other provisions of tax law.
(120)
The Commission considers, however, that such a feature has the effect of introducing differentiated treatment between group companies, as the measure does not apply to all group companies (with intra-group loan transactions) but only to those that have decided to opt in for the fiscal year concerned.
(121)
In point 23 of its fiscal notice, the Commission indicates that ‘the differential nature of some measures does not necessarily mean that they must be considered to be State aid. This is the case with measures whose economic rationale makes them necessary to the functioning and effectiveness of the tax system. However, it is up to the Member State to provide such justification.’
(122)
According to the Hungarian authorities, the aim of the measure was to diminish certain unfavourable effects that are attributable to the absence of group taxation in Hungary. The measure departs from the ‘classic’ method of individual (i.e. non-consolidated) tax assessment to a much lesser degree than frequently-used group taxation schemes do in other Member States. As a consequence, the measure aims to implement (in a special way) an established and frequently used modern income tax system.
(123)
The Commission observes, however, that the absence of tax consolidation systems for groups in Hungary does not justify the selective award of State aid to a limited number of companies. This principle was established in the Court of Justice judgment in Case 173/73 (40).
(124)
Hungary also refers to the current different tax treatment of equity and debt and observes that in both cases the income is subject to the same tax rate but the taxable person is different (for dividends, it is the subsidiary, and for interest, it is the parent company).
(125)
The Commission is of the opinion that the scheme in question has the effect of excluding several sectors from the benefit of reduced taxation and that it does not qualify as a simple technical measure aiming to shift part of the tax burden from the net interest-receiving company to the net interest-paying company.
(126)
As to the exclusion of the financial sector, the Hungarian authorities also refer to paragraph 27 of the fiscal notice: ‘Specific provisions that do not contain discretionary elements, allowing for example tax to be determined on a fixed basis (for example, in the agriculture or fisheries sectors), may be justified by the nature and general scheme of the system where, for example, they take account of specific accounting requirements or of the importance of land in assets which are specific to certain sectors; such provisions do not therefore constitute State aid (…)’.
(127)
The Commission notes, however, that the provisions referred to in paragraph 27 of the fiscal notice do not aim to increase or reduce the tax burden on specific sectors but rather to take into account specific features of the sectors in question, such as accounting requirements that could justify the implementation of simplification rules for the assessment of the taxable basis.
(128)
The differentiation between on the one hand the financial sector and small undertakings and on the other hand the other sectors, as well as the optional nature of the scheme, is not justified by the nature and general scheme of the Hungarian tax system.
(129)
In this context, the Commission must conclude that the measure at stake is selective.
(130)
The Hungarian authorities argue that the measure may provide an advantage to an individual company, but it provides a disadvantage to the other party of the loan transaction, and therefore it is symmetrical in purely domestic relations.
(131)
The Commission is, however, of the opinion that an advantage at the level of one company cannot be offset by the disadvantage at the level of another company, even if that company is part of the same group. The assessment whether there is an advantage has to be made at the level of the individual company, not of the group. In addition, it must be underlined that group companies can easily reorganise their financing activities and influence the outcome of the application of the measure.
(132)
Besides, the Commission considers that the symmetry of the measure and its neutral impact at the level of the group is not sufficient to exclude the possibility of an advantage at the level of individual companies. Similarly, a lower taxation of interests by one entity of the group cannot be justified by a higher rate of taxation - due to a lower deductibility level of interests - in another one (41).
(133)
It results from the jurisprudence referred to above that the fact that some group companies suffer a disadvantage does not call into question the existence of an advantage at the level of another company.
(134)
In this case, the Commission takes the view that the advantage granted by the State through a lower tax (50 % reduction of the taxable amount) must be considered a loss of tax equivalent to consumption of State resources in the form of fiscal expenditure.
(135)
As the beneficiaries are undertakings active in various economic sectors in markets that are open to competition, it has the potential to distort competition between Member States and affect intra-Community trade.
(136)
In principle, aid which is intended to release an undertaking from costs which it would normally have had to bear in its day-to-day management or normal activities distorts the conditions of competition (42). In addition, it has been ruled that any granting of aid to an undertaking exercising its activities in the Community market is liable to cause distortion of competition and affect trade between Member States (43).
(137)
Consequently, without it being necessary to carry out an economic analysis of the current situation in the markets concerned (44) and in view of the fact that the tax scheme introduced by Hungary strengthens the position of the economic operators who benefit from it compared with other operators competing in intra-Community trade, the Commission considers that the scheme affects trade between Member States and distorts competition between those operators.
(138)
In the light of all the above considerations, the Commission takes the view that the intra-group interest deduction provided for in Act LXXXI of 1996 on Corporate Tax and Dividend Tax constitutes aid within the meaning of Article 87(1) of the Treaty.
VII.2 Classification of the scheme as unlawful or existing aid
(139)
Annex IV.3 of the Act of Accession provides that the following aid schemes and individual aid put into effect in Hungary before the date of accession and still applicable after that date must be regarded upon accession as existing aid within the meaning of Article 88(1) of the EC Treaty:
(a)
aid measures put into effect before 10 December 1994;
(b)
aid measures listed in the Appendix to Annex IV;
(c)
aid measures which prior to the date of accession were assessed by the State aid monitoring authority of Hungary and found to be compatible with the acquis, and to which the Commission did not raise an objection on the ground of serious doubts as to the compatibility of the measure with the common market.
(140)
Annex IV.3 further provides that all measures still applicable after the date of accession which constitute State aid and which do not fulfil the conditions set out above shall be considered as new aid upon accession for the purpose of the application of Article 88(3) of the EC Treaty.
(141)
The measure at hand was not put in place before 10 December 1994; it was not listed in the Appendix to Annex IV.3 of the Act of Accession; and neither was it covered by the interim mechanism procedure upon accession.
(142)
The Hungarian authorities and the American Chamber of Commerce consider that this Annex contains only provisions about aid put into effect and reviewed prior to the date of accession referred to in Article 1(b)(i) of the procedural regulation (45). As a consequence, the rules set forth in Article 1(b)(ii)-(v) of the Regulation should also be taken into account for the purpose of identifying existing aid.
(143)
The Commission agrees with this interpretation of Annex IV to the Act of Accession. Such an interpretation is confirmed by the wording of Article 1(b)(i) of the procedural regulation. As a consequence, it considers that the existing character of the aid should be assessed pursuant to Article 1(b)(ii)-(v) of the procedural regulation.
(144)
With respect to the application of Article 1(b)(ii) and (iii), the Commission does not agree with Hungary on the fact that the measure at stake was authorized by the Commission, since it was not notified pursuant to Article 88(3) of the EC Treaty and Article 2 of the procedural regulation.
(145)
The Commission considers that Article 1(b)(iv) does not apply either as the aid granted under the scheme is not covered by the limitation period of ten years.
(146)
As regards Article 1(b)(v), this provision does not apply as such in the case at hand, since it cannot be considered that at the time the intra-group interest scheme was put into effect it did not constitute aid and became aid owing to the evolution of the market.
(147)
However, the Commission notes that the measure under examination bears some similarities to the Belgian Coordination Centre (BCC) scheme. In this respect, it is worth recalling the previous Commission decisions of 2 May 1984 (46) and 9 March 1987 where the Commission ruled that the Belgian scheme was not aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty.
(148)
Similarly to the Belgian Coordination Centres scheme which was exclusively applicable to multinational companies, the Commission found on the basis of the data provided by the Hungarian authorities that the main beneficiaries of the scheme were also multinational companies. In addition the Hungarian scheme has other similarities with the Belgian scheme in that both of the measures concern the taxation of intra-group activities.
(149)
As a consequence, the qualification as aid of this type of measure related to intra-group activities was not self-evident at the time it was put into effect.
(150)
Hungary points out that the Hungarian State Aid Monitoring Office (SAMO) examined the measure in the summer of 2002, prior to its adoption. In the light of the applicable jurisprudence and the former Commission decision concerning the BCC scheme, the SAMO came to the conclusion that the measure at issue was not State aid and therefore did not submit the scheme to the Commission.
(151)
Despite the fact that the measure did constitute State aid at the time it was implemented, the Commission considers that owing to the very specific circumstances of the case at hand, in particular the pre-accession context and the previous Commission decisions in 1984 and 1987 on the Belgian scheme, the Hungarian State Aid Monitoring Office had no reason to consider that the measure constituted aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty, especially since the measure was adopted before the Commission reconsidered its position on the Belgian scheme (47). It is therefore considered that there is a body of exceptional circumstances suggesting that the Hungarian authorities may have been misled in thinking that the measure did not constitute State aid in a pre-accession context. In such circumstances, at the time the measure was adopted, Hungary had valid reasons not to submit the measure to the Commission as provided for under the interim mechanism procedure laid down in Annex IV to the Act of Accession.
(152)
The Commission further notes that following Hungary accession to the EU, neither the scope of the measure nor the importance of the advantage conferred were altered in a substantial way. It is true that, as mentioned in recital 14 of the present decision, some modifications were introduced. However, they mainly consisted in technical adaptations relating to either the inclusion of certain types of companies that did not exist in Hungary before accession (European companies and European cooperative societies), or the exclusions of certain other types of companies which were abolished (venture capital companies). The measure at stake was thus not substantially altered following Hungary’s accession to the European Union, and must thus be considered as existing aid.
VIII. CONCLUSION
(153)
Owing to the peculiarities of the case at hand and the pre-accession context described above, the intra-group interest scheme must be considered as an existing aid scheme by analogy to Article 1(b)(v) of Regulation (EC) No 659/1999.
(154)
Since the procedure regarding existing aid schemes is laid down in Articles 17 to 19 of the same regulation, the present procedure initiated on 21 March 2007 is redundant.
(155)
Since the Hungarian authorities already enacted the repeal of the scheme as from 1 January 2010, the Commission does not see the need to start the cooperation procedure provided for in Article 17 of the procedural regulation,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The Commission decision of 21 March 2007 opening the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of the scheme implemented by Hungary for the taxation of intra-group interest is redundant, since the scheme in question must be considered as an existing aid scheme.
Article 2
This Decision is addressed to the Republic of Hungary.
Done at Brussels, 28 October 2009.