Entscheidung der Kommission
vom 21. Mai 2003
in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag
(Sache COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG)
(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2003) 1536)
(Nur der deutsche Text ist verbindlich)
(Text von Bedeutung für den EWR)
(2003/707/EG)
DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -
gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,
gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1216/1999(2), insbesondere auf Artikel 3 und Artikel 15 Absatz 2,
nach Kenntnisnahme der am 18. März 1999, 19. Juli 1999 und 20. Juli 1999 von Mannesmann Arcor AG & Co. sowie vierzehn deutschen regional tätigen Festnetzbetreibern eingelegten Beschwerden, in denen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 82 EG-Vertrag durch die Deutsche Telekom AG geltend gemacht werden und die Kommission aufgefordert wird, diese Zuwiderhandlungen zu beenden,
gestützt auf den Beschluss der Kommission vom 2. Mai 2002 zur Einleitung eines Verfahrens in dieser Sache,
nach Anhörung der betroffenen Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EG-Vertrag(3),
nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,
in Kenntnis des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten,
in Erwägung nachstehender Gründe:
I. SACHVERHALT
(1) Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind unangemessene Preise, die einen Verstoß gegen Artikel 82 Buchstabe a) EG-Vertrag darstellen. Es handelt sich dabei um die Preise, welche die Deutsche Telekom AG (DT) von Wettbewerbern und Endverbrauchern für den Zugang zu ihren Ortsnetzen erhebt. Die Ortsnetze der DT bestehen aus jeweils mehreren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) zu den Endkunden. Nach Artikel 2 Buchstabe e) der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie)(4) ist der Teilnehmeranschluss die physische Verbindung, mit dem der Netzendpunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers an den Hauptverteilerknoten oder an eine gleichwertige Einrichtung im festen öffentlichen Fernsprechnetz verbunden wird.
(2) Am 18. März 1999 legte die Mannesmann Arcor AG & Co. unter Berufung auf Artikel 82 EG-Vertrag gegen DT und unter Berufung auf Artikel 86 EG-Vertrag gegen Deutschland bei der Kommission Beschwerde ein (Sache COMP/C-1/37.451).
(3) Am 19. Juli 1999 und am 20. Juli 1999 gingen zwei weitere Beschwerden über die gleichen Tatsachen bei der Kommission ein (zunächst von der TeleBeL GmbH und sieben anderen Unternehmen (s. Rn. 9) (Sache COMP/C-1/37.578) und sodann von der EWE TEL GmbH und fünf weiteren Unternehmen (s. Rn. 10) (Sache COMP/C-1/37.579). Alle vierzehn weiteren Beschwerdeführer sind in verschiedenen deutschen Städten ansässige Telekommunikationsbetreiber mit lokalem und regionalem Wirkungskreis.
(4) In allen drei Beschwerden wird von den Beschwerdeführern im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Marge zwischen den Entgelten, welche DT ihren Wettbewerbern für den entbündelten Zugang zu den TAL in Deutschland in Rechnung stellt, und den Entgelten, welche die Endkunden für den Anschluss an das DT-Festnetz entrichten müssen, für sie nicht ausreicht, um beim Endkundenzugang über die Ortsnetze mit DT in Wettbewerb zu treten. Gegenüber Deutschland lautet der Hauptvorwurf, dass die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Vorleistungsentgelte auf ein über den Endkundenentgelten liegendes Niveau festgesetzt hat.
(5) Obwohl die Entgelte für den Zugang zu den Ortsnetzen teilweise von der RegTP reguliert werden, bezieht sich die vorliegende Entscheidung auf unangemessene Preise, für die DT aufgrund freier unternehmerischer Entscheidungen unmittelbar verantwortlich ist.
II. BETEILIGTE UNTERNEHMEN
A. BESCHWERDEGEGNER
(6) DT ist die traditionelle Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland. Sie betreibt das ehemals mit öffentlichen Mitteln ausgebaute Telefonfestnetz. DT befand sich ursprünglich zu 100 % im Besitz des deutschen Staates. Am 18. November 1996 wurden 25 % der Anteile (714 Millionen sogenannte T-Aktien) auf dem freien Markt für 20,1 Mrd. DEM an private Investoren verkauft. Nach einer Kapitalerhöhung im Juni 1999 erhöhte sich der Prozentsatz von in privatem Eigentum stehenden Anteilen auf 33 %. Zu diesem Zeitpunkt befand sich DT zu 65 % im öffentlichen Eigentum, wobei 43 % der Anteile direkt und 22 % der Anteile indirekt, d. h. über die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), vom Staat gehalten wurden und 2 % der Anteile von France Télécom übernommen worden waren. Im Zusammenhang mit der Übernahme des US-Mobilfunkbetreibers VoiceStream/Powertel durch DT trennten sich der deutsche Staat und die KfW von einem Teil ihrer Anteile. France Télécom veräußerte seine Anteile an DT zurück. Derzeit ist der deutsche Staat mit 30,92 % und die KfW mit 12,13 % an DT beteiligt, während 56,95 % der Anteile von institutionellen und privaten Anlegern gehalten werden.
(7) Vor der vollständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte verfügte DT über ein gesetzliches Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen im Festnetz an Endkunden. Seit Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes (TKG)(5) am 1. August 1996 ist sowohl der Markt für Infrastrukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen in Deutschland liberalisiert. Seither ist DT auf beiden Märkten einem unterschiedlich hohen Grad an Wettbewerb durch andere Betreiber ausgesetzt.
B. BESCHWERDEFÜHRER
(8) Die Beschwerdeführerin in der Sache COMP/C-1/37.451 ist Mannesmann Arcor AG & Co., einer der größten deutschen Festnetzbetreiber mit einem breiten Angebot an Telefondiensten für Endkunden. Im Jahr 2000 wurde die Mannesmann AG von VodafoneAirtouch Plc übernommen(6). Seit April 2001 firmiert die Beschwerdeführerin als Arcor AG & Co. (im Folgenden: Arcor). Am 30. September 1998 traf Arcor mit DT eine erste Vereinbarung über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses, in der die Höhe des Entgelts bis zur Genehmigung durch die RegTP gemäß den deutschen Bestimmungen über die Entgeltregulierung zunächst nur provisorisch festgelegt wurde.
(9) Die Beschwerdeführer in der Sache COMP/C-1/37.578 sind TeleBeL GmbH (Wuppertal), CNB GmbH (Bremen), Citykom GmbH (Münster), HTN GmbH (Hannover), Hamcom GmbH (Hamm), KomTel GmbH (Flensburg), DOKOM GmbH (Dortmund) und KielNet GmbH (Kiel).
(10) In der Sache COMP/C-1/37.579 wurde von EWE TEL GmbH (Oldenburg), HanseNet GmbH (Hamburg), ISIS Multimedia Net GmbH (Düsseldorf), NetCologne GmbH (Köln), tesion Communikationsnetze Südwest GmbH & Co. KG (Stuttgart) und VEW TELNET GmbH (Dortmund) Beschwerde eingelegt.
(11) Bei den 14 Beschwerdeführern in den Sachen COMP/C-1/37.578 und COMP/C-1/37.579 handelt es sich um lokale oder regionale Festnetzbetreiber mit räumlich begrenzten Lizenzen, die innerhalb ihres Lizenzgebiets Endkunden an ihre eigenen Netze anschließen, soweit diese vorhanden und funktionsfähig sind. Darüber hinaus benötigen diese Betreiber entbündelten Zugang zu den TAL der DT, um auch solche Kunden anschließen zu können, die sie mit ihrem eigenen Netz nicht erreichen können (s. Rn. 64 ff.). Alle diese Beschwerdeführer haben mit DT Vereinbarungen über die Entbündelung der TAL getroffen.
III. ZAHLEN UND FAKTEN
(12) Im Bereich des Netzzugangs konkurrieren andere Betreiber mit DT entweder mithilfe ihrer eigenen Infrastruktur (Glasfasernetz, Kabel-TV, Stromleitungen u. a.) oder mittels Nutzung des DT-Ortsnetzes aufgrund des entbündelten Zugangs zu den TAL. Letztere Variante ist weniger kostenaufwendig und ermöglicht auch den finanziell schwächeren Wettbewerbern, die keine eigene komplette Infrastruktur aufbauen können, den direkten Zugang zum deutschen Endkundenmarkt. Auf die Mitbenutzung existierender Infrastruktur sind zudem nationale Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen angewiesen. Dagegen besteht bei den Gesprächsverbindungen, aufgrund der Netzzusammenschaltung, für das Angebot bundesweiter Dienste durch alternative Betreiber in Deutschland kein vergleichbarer Engpass mehr.
(13) Neue Marktteilnehmer verfügen nämlich nicht über eine ähnlich weit verzweigte eigene Netzinfrastruktur wie DT und können mit herkömmlichen Technologien nicht die Größenvorteile und den Versorgungsgrad des traditionellen Betreibers erreichen, der sein Ortsnetz lange Zeit unter dem Schutz ausschließlicher Rechte ausbauen und seine Investitionen aus Monopoleinkünften finanzieren konnte(7).
(14) DT bietet sowohl anderen Telekommunikationsbetreibern als auch Endverbrauchern Zugang zu ihrem Ortsnetz an. Beide Zugangsformen sind in den geltenden sektorspezifischen Bestimmungen für den Telekommunikationssektor unterschiedlich reguliert.
A. ZUGANGSDIENSTE ALS VORLEISTUNG: VOLLSTÄNDIGE ENTBÜNDELUNG
(15) Bei den lokalen Zugangsdiensten für andere Telekommunikationsanbieter lassen sich zwei Arten des Zugangs zum Telefonfestnetz des traditionellen Betreibers unterscheiden: zum einen die vollständige Entbündelung der TAL und zum anderen die gemeinsame Nutzung der TAL (Line sharing). Die Zugangsentgelte sind in beiden Fällen unterschiedlich hoch. Die vorliegende Entscheidung bezieht sich jedoch ausschließlich auf den vollständig entbündelten Zugang zum DT-Teilnehmernetz.
(16) DT wurde bereits im Juni 1997 verpflichtet, ihren Wettbewerbern einen vollständig entbündelten Zugang zu den TAL zu gewähren(8). Die Grundlage hierfür bildete eine Anordnung des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation (BMPT) vom Mai 1997(9), obwohl zum damaligen Zeitpunkt nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft noch keine entsprechende Verpflichtung bestand(10). DT klagte gegen diesen Beschluss vor den deutschen Verwaltungsgerichten(11), die Klage wurde jedoch vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2001 endgültig abgewiesen. Dieser Verpflichtung entsprechend, trafen DT und Mannesmann Arcor am 30. August 1998 ihre erste Vereinbarung über den entbündelten Zugang zu den TAL der DT.
(17) Nach dem deutschen Telekommunikationsrecht unterliegen die für den Zugang zum Ortsnetz verlangten Entgelte dem Grundsatz der Kostenorientierung(12) und bedürfen der Vorabgenehmigung durch die RegTP(13). Die RegTP muss daher im Rahmen der Einzelgenehmigungsverfahren für die Vorleistungsentgelte, welche DT anderen Betreibern in Rechnung stellt, prüfen, ob diese den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, keine besonderen Auf- oder Abschläge enthalten und bestimmte Betreiber gegenüber anderen nicht in wettbewerbswidriger Weise bevorteilen(14). DT ist verpflichtet, die Entgelte während der Geltungsdauer der RegTP-Entscheidung in der festgesetzten Höhe zu erheben(15). Dies bedeutet jedoch nicht, dass DT daran gehindert wäre, die Vorleistungsentgelte zu senken. DT ist hierzu sogar gesetzlich verpflichtet, wenn aufgrund von Effizienzfortschritten Kostensenkungen entstehen. Auf Grundlage eines neuen Genehmigungsantrags hätte die RegTP die neue Kostenstruktur sodann erneut zu untersuchen und die Anwendung reduzierter Vorleistungsentgelte zu genehmigen oder anzuordnen(16).
(18) In Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen genehmigte die RegTP auf Antrag von DT vom 23. Dezember 1997 die monatlichen Nettoentgelte (alle Entgelte in der vorliegenden Entscheidung sind Nettoentgelte) für den entbündelten Zugang für andere Betreiber zu den TAL der DT erstmalig im März 1998(17). DT hatte die Genehmigung eines monatlichen Entgelts von 14,73 EUR für die Miete einer analogen Basis-TAL(18) beantragt. Daneben hatte DT einmalige Entgelte für die Neuschaltung eines Anschlusses ohne zusätzliche Arbeiten(19) in Höhe von 309,84 EUR und für die Übernahme eines betriebsfähigen Anschlusses(20) in Höhe von 135,49 EUR beantragt. In ihrem Beschluss vom 9. März 1998 genehmigte die RegTP das monatliche Entgelt für die Miete der TAL in Höhe von 10,56 EUR und wies damit einen Teil der von DT vorgelegten Kostenrechnung zurück. Die Einmalentgelte wurden von der RegTP hingegen zunächst wie beantragt genehmigt. Ein gesondertes Entgelt für die Kündigung des Zugangs zu den TAL erhob DT von ihren Wettbewerbern zunächst nicht, da dieses ein Bestandteil der Bereitstellungsentgelte war.
(19) Gleichzeitig mit dieser vorläufigen Teilgenehmigung trug die RegTP der DT auf, bis Mitte 1998 eine ausführlichere Kostenkalkulation anhand des neu eingeführten Kostenrechnungssystems INTRA vorzulegen. In diesem Zusammenhang wies die RegTP darauf hin, dass die Korrekturen zur Folge haben müssten, dass die endgültig beantragten Entgelte für die Gewährung des entbündelten Zugangs für Wettbewerber deutlich unter 10 EUR liegen.
(20) Entgegen dieser Vorgabe stellte DT am 5. Juni 1998 bei der RegTP einen neuen Antrag auf Genehmigung eines monatlichen Entgelts, diesmal in Höhe von 24,16 EUR. Daneben beantragte DT Einmalentgelte für die einfache Neuschaltung in Höhe von 384,58 EUR bzw. für die einfache Übernahme in Höhe von 323,67 EUR. Nach den Vorschriften des TKG musste die RegTP innerhalb von zehn Wochen - also bis zum 30. November 1998 - über den Antrag entscheiden(21). Am 27. November 1998 jedoch, als bekannt wurde, dass die RegTP die monatlichen Entgelte auf 11,86 EUR anheben wollte, zog DT auf Empfehlung des Bundesministers für Wirtschaft und Technologie ihren Genehmigungsantrag erneut zurück. Am gleichen Tag beschloss die RegTP, das Verfahren auszusetzen und die Geltungsdauer ihrer provisorischen Entgeltgenehmigung vom 9. März 1998 bis zum 30. April 1999 zu verlängern(22).
(21) Auf Eilantrag von Mannesmann Arcor AG & Co. entschied das Verwaltungsgericht Köln am 20. Januar 1999, dass die RegTP gesetzlich befugt und in diesem speziellen Fall auch verpflichtet sei, von Amts wegen über die Höhe der Entgelte zu entscheiden(23). DT stellte unmittelbar darauf bei der RegTP jedoch einen neuen Antrag, in dem sie ein monatliches Entgelt von 19,07 EUR und Einmalentgelte für die einfache Neuschaltung in Höhe von 224,26 EUR bzw. für die einfache Übernahme in Höhe von 186,44 EUR beantragte.
(22) Mit Beschluss vom 10. Februar 1999(24) genehmigte die RegTP ein monatliches Entgelt für den Zugang zu den TAL in Höhe von 12,99 EUR für einen Basisanschluss. Die Einmalentgelte wurden für die einfache Neuschaltung in Höhe von 100,50 EUR und für die einfache Übernahme in Höhe von 97,99 EUR genehmigt. Zusätzlich genehmigte die RegTP die Erhebung eines durch DT nunmehr von den Bereitstellungsentgelten gesondert ausgewiesenen einmaligen Kündigungsentgelts in Höhe von 55,07 EUR. Im Übrigen, d. h. insofern die beantragten Entgelte höher lagen, wurde der Antrag der DT von der RegTP zurückgewiesen. Diese Entgelte galten bis zum 31. März 2001.
(23) Am 19. Januar 2001 beantragte DT bei der RegTP in einem neuen Antrag die Genehmigung eines monatlichen Entgelts von 17,40 EUR für einen Basisanschluss sowie von Einmalentgelten in Höhe von 119,51 EUR für die einfache Neuschaltung, von 127,04 EUR für die einfache Übernahme und von 104,41 EUR für die Kündigung des Zugangs zu den TAL(25) im Fall eines Basisanschlusses. Mit dem Antrag legte DT der RegTP eine auf dem unternehmensinternen Kostenrechnungssystem beruhende Kostenkalkulation für die betreffenden Leistungen vor und wies ausdrücklich darauf hin, dass nach den einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts allein diese Kalkulationen für die Genehmigung der Entgelte maßgeblich sein dürfen(26).
(24) Durch den Beschluss vom 30. März 2001(27) genehmigte die RegTP mit Wirkung vom 1. April 2001 ein monatliches Entgelt für die Miete eines Basisanschlusses in Höhe von 12,48 EUR(28) sowie Einmalentgelte für die einfache Übernahme auf 92,59 EUR und für die einfache Neuschaltung auf 86,51 EUR(29). Die Kündigungsentgelte wurden im gleichen Beschluss in Höhe von 38,06 EUR für die einfache Übernahme und von 59,24 EUR für die Neuschaltung mit Arbeiten am Kabelverzweiger (KVz) der DT genehmigt. Soweit der Antrag der DT über die genehmigten Entgelte hinausging, wurde er zurückgewiesen. Diese Teilgenehmigungsentscheidung der RegTP war im Wesentlichen auf das vom WIK(30) entwickelte analytische Kostenrechnungssystem gestützt, welches darauf abzielt, die langfristigen Zusatzkosten der Entbündelung nach der LRIC-Methode(31) in mehr theoretischer Weise zu ermitteln, da die Kostenkalkulationen der DT den gesetzlichen Anforderungen teilweise nicht gerecht wurden.
(25) Durch Beschluss vom 11. April 2002(32) hat die RegTP den Antrag der DT genehmigt, mit Wirkung vom 1. April 2002 die Einmalentgelte für die einfache Neuschaltung eines Basisanschlusses auf 81,12 EUR, für die einfache Übernahme auf 70,56 EUR und für die Kündigung auf 34,94 EUR (bei gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden) bzw. auf 50,71 EUR (ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden) zu reduzieren(33). Durch Beschluss vom 30. April 2003 hat die RegTP(34) schließlich das monatliche Entgelt mit Wirkung vom 1. Mai 2003 auf 11,80 EUR reduziert.
B. ZUGANGSDIENSTE FÜR ENDKUNDEN
(26) DT bietet ihren Endkunden den Zugang zum Teilnehmer-Festnetz in zwei Grundvarianten an. Dieses sind die traditionelle analoge Leitung (Markenname: T-Net) und die digitale Schmalbandleitung (Integrated Services Digital Network - ISDN, Markenname: T-ISDN). Diese beiden Grundvarianten für den Endkundenzugang können über das historisch ausgebaute Doppelkupferader-Netz der DT erbracht werden. Daneben bietet DT ihren Endkunden auch Breitbandanschlüsse (Asymmetrical Digital Subscriber Lines = Markenname T-DSL) an, und zwar durch zusätzliche Aufrüstung der bestehenden T-Net- oder T-ISDN-Anschlüsse zur Ermöglichung von Breitband-Diensten wie z. B. schneller Internet-Zugang.
(27) Nach Auskunft von DT(35) hat sich die Zahl der eigenen analogen (T-Net) und digitalen (T-ISDN) Leitungen einschließlich aller mit ADSL aufgerüsteten Leitungen zwischen 1998 und 2002 wie folgt entwickelt:
Tabelle 1
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(28) Der Anteil der TAL, die mit der ADSL-Technologie ausgerüstet werden, um eine schnellere Übertragung größerer Datenmengen zu ermöglichen, nimmt immer mehr zu. Nach Auskunft von DT(36) hat sich die Verbreitung von ADSL-Anschlüssen auf der Endkundenebene (T-DSL) zwischen 1998 und 2002 wie folgt entwickelt:
Tabelle 2
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(29) Die DT-Endkundentarife(37) setzen sich aus zwei Komponenten zusammen: einer monatlichen Grundgebühr, die von der Qualität der bereitgestellten Leitungen und Dienstleistungen abhängt, und einem einmaligen Entgelt für die Neuschaltung oder Übernahme einer Leitung, je nach dem zu beiden Seiten der Leitung erforderlichen Arbeitsaufwand.
(30) Die DT-Endkundenpreise für analoge und ISDN-Leitungen sind im Rahmen des deutschen Price-Cap-Systems durch Festlegung einer Preisänderungsvorgabe für einen Korb von Dienstleistungen reguliert, wohingegen die Endkundentarife für T-DSL keiner Ex-ante-Regulierung unterliegen.
a) ENTGELTE FÜR ANALOG- UND ISDN-ANSCHLÜSSE (T-NET UND T-ISDN)
(31) Im Gegensatz zu den Entgelten, die DT von den Wettbewerbern für den Zugang zum Ortsnetz verlangt (s. Rn. 15 ff.), werden die Tarife für Analog- und ISDN-Anschlüsse nicht einzeln nach dem Grundsatz der Kostenorientierung reguliert, sondern fallen vielmehr unter das so genannte Price-Cap-System. Die Regulierung der Endkundenpreise für den Anschluss an das DT-Telefonfestnetz und für Telefongespräche erfolgt daher nicht getrennt für jede Einzelleistung anhand der jeweils anfallenden Kosten, sondern für mehrere Leistungen gemeinsam, wobei die verschiedenen Einzelleistungen in so genannten Körben zusammengefasst werden(38).
(32) Nach der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) ist die Price-Cap-Methode dabei das bevorzugte Regulierungsinstrument: Daher kommt die strikte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung für jede einzelne Endkunden-Dienstleistung nur dann in Betracht, wenn eine bestimmte Dienstleistung nicht in einen Korb eingebracht werden kann(39). Dadurch wird dem entgeltregulierten Unternehmen ein Spielraum unternehmerischer Preisgestaltung eingeräumt. Die Price-Cap-Regulierung setzt sich zusammen aus dem Price-Cap-Beschluss, durch welchen die Korbaufteilung, die Preisänderungsvorgabe und weitere Rahmenbedingungen für einen bestimmten Zeitraum vorgegeben werden, und den Beschlüssen über die jeweiligen Entgeltänderungsanträge in den Price-Cap-Perioden.
(33) In einem Korb werden solche Dienstleistungen zusammengefasst, für die die Wettbewerbssituation vergleichbar ist(40). Sodann wird für alle in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen ein Ausgangsentgeltniveau(41) festgesetzt und es werden Zielvorgaben für die Entwicklung des Korbpreises über einen bestimmten Zeitraum hinweg angeordnet (sog. Price-Cap-Index)(42). Die Preisänderungsvorgaben sind unter Berücksichtigung der Preissteigerungsrate, der zu erwartetenden Produktivitätsfortschrittsrate der DT sowie des Verhältnisses zwischen dem Ausgangsentgeltniveau und den langfristigen zusätzlichen Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung festzusetzen(43).
aa) Price-Cap-Perioden 1998/99 und 2000/01
(34) Das Price-Cap-System für Festnetzentgelte für Endkunden wurde vom BMPT per Beschluss im Dezember 1997 eingeführt(44) und von der RegTP ab 1. Januar 1998 übernommen. Dabei wurden zwei Körbe gebildet, einer mit Dienstleistungen für Privatkunden und der andere mit Dienstleistungen für Geschäftskunden. In beiden Körben sind sowohl Zugangsleistungen (analoge und ISDN-Standardanschlüsse) als auch das gesamte Angebotsspektrum von DT im Fernsprechbereich, d. h. Orts-, Regional-, Fern- und Auslandsgespräche sowie Gespräche über Satellit und die Optionstarife, enthalten.
(35) Nach dem Beschluss des BMPT vom 17. Dezember 1997 musste DT innerhalb der ersten zwei Jahre, d. h. zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999 (erste Price-Cap-Periode), den Gesamtpreis für jeden der beiden Körbe um jeweils 4,3 % senken. Nach Ablauf dieser ersten Periode am 31. Dezember 1999 beschloss die RegTP(45), die Zusammensetzung der Körbe im Wesentlichen beizubehalten und die Korbpreise im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2000 und dem 31. Dezember 2001 (zweite Price-Cap-Periode) um weitere 5,6 % abzusenken. In jeder Price-Cap-Periode musste der durchschnittliche Preisindex(46) kleiner oder genauso groß sein wie der Price-Cap-Index(47). Diese vorgegebenen Maßgrößen zielen darauf ab, die Produktivitäts- und Effizienzgewinne von DT sowie die gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, z. B. die eingetretene Inflation, während der jeweiligen Price-Cap-Periode, widerzuspiegeln.
(36) Innerhalb dieses Rahmens von bindenden Preissenkungsvorgaben konnte DT die Entgelte für die einzelnen Bestandteile jedes Korbes beliebig verändern. Formell setzte eine Entgeltänderung jedoch eine Genehmigung durch die RegTP voraus. DT stand das jederzeitige Initiativrecht zur Stellung von Genehmigungsanträgen zu, wobei die Anzahl der Entgeltänderungen pro Price-Cap-Periode nicht begrenzt war. Geplante Entgeltänderungen sind in der Price-Cap-Regulierung regelmäßig genehmigungsfähig, wenn der Durchschnittspreis eines Korbes den vorgegebenen Price-Cap-Index nicht überschreitet(48) und offenkundig keine Abschläge oder diskriminierenden Vorteile vorliegen(49). DT stand es somit frei, die Entgelte für einen oder mehrere Bestandteile jedes Korbes anzuheben, solange dabei die Preisobergrenze des Korbes nicht überschritten wurde. Eine Preiserhöhung, die die Preisobergrenze eines Korbes überschritt, war daher nur möglich, wenn gleichzeitig die Preise anderer Bestandteile des gleichen Korbes gesenkt wurden. Dagegen enthielt das Price-Cap-System keine verpflichtenden Mindest-Korbpreise, so dass DT die in jedem der Körbe zusammengefassten Entgelte insgesamt über die vorgegebenen Preissenkungsraten hinaus weiter reduzieren durfte.
(37) In den beiden ersten Price-Cap-Perioden hat DT erhebliche Senkungen der Endkundentarife in beiden Körben vorgenommen und ist dabei weit über die vorgegebenen Senkungsvorgaben hinausgegangen(50). Hinsichtlich der Umsatzvolumina beliefen sich die Senkungen während der ersten Price-Cap-Periode zwischen Januar 1998 und Dezember 1999 auf [...] EUR für den Privatkunden-Korb und auf [...] EUR für den Geschäftskunden-Korb. Unter Berücksichtigung der Senkungsvorgabe von 4,3 % betrugen die zusätzlichen nicht vorgegebenen Senkungen [...] EUR für beide Körbe zusammen(51). Während der zweiten Price-Cap-Periode zwischen Januar 2000 und Dezember 2001 betrugen die zusätzlichen nicht vorgegebenen Senkungen unter Berücksichtigung der Senkungsvorgabe von 5,6 % weitere [...] EUR im Warenkorb Privatkunden und [...] EUR im Warenkorb Geschäftskunden(52). Dies bedeutet, dass DT über einen Zeitraum von vier Jahren, über die regulatorischen Vorgaben hinaus, freiwillig Tarifsenkungen im Gesamtumfang von [...] EUR vorgenommen hat(53).
(38) Diese Tarifsenkungen betreffen nur die Gesprächsentgelte, wogegen die monatlichen und die einmaligen Zugangsentgelte für den analogen Standardtelefonanschluss während des gesamten Zeitraums von 1998 bis Ende 2001 unverändert geblieben sind.
(39) Die von DT verlangte monatliche Grundgebühr für den Endkundenzugang zu einer analogen Standardtelefonleitung (T-Net Standard) betrug in diesem Zeitraum stets 10,93 EUR. DT ist der Auffassung, dass diese Grundgebühr die Kosten der DT für die Bereitstellung des analogen Zugangs von Endkunden zum Telefonnetz nicht abdeckt. DT trägt in der Tat vor, das in der Zeit vor der Liberalisierung entstandene Anschlussdefizit beim Zugang zum Festnetz noch nicht vollständig beseitigt zu haben(54). Dieses Anschlussdefizit hatte die Deutsche Bundespost als Rechtsvorgängerin der DT in erster Linie aus sozialen Gründen vorgenommen, indem sie den Nutzern den Zugang zum Telefonnetz unter Kosten anbot und die in diesem Bereich entstehenden Verluste durch überdurchschnittliche Einnahmen bei den Fernsprechgebühren, und insbesondere bei den Gebühren für Auslandsgespräche, kompensiert wurden.
(40) Die monatliche Grundgebühr für ISDN-Anschlüsse betrug bis zum 31. März 2000 für T-ISDN Mehrgeräte Einfach 19,56 EUR, für T-ISDN Mehrgeräte Standard 20,45 EUR, für T-ISDN Mehrgeräte Komfort 22,67 EUR, für T-ISDN Anlagen Einfach 26,23 EUR, für T-ISDN Anlagen Standard 28,45 EUR und für T-ISDN Anlagen Komfort 30,68 EUR(55). Durch den Beschluss der RegTP vom 16. Februar 2000 wurde die von DT am 17. Dezember 1999 beantragte Absenkung dieser Tarife auf 19,78 EUR für T-ISDN Mehrgeräte Standard, auf 21,99 EUR für T-ISDN Mehrgeräte Komfort, auf 25,56 EUR für T-ISDN Anlagen Einfach und Standard sowie auf 28,12 EUR für T-ISDN Anlagen Komfort mit Wirkung ab dem 1. April 2000 genehmigt(56). Letztere Tarife galten sodann bis zum Ende des ursprünglichen Preis-Cap-Regimes.
(41) Die Endkunden-Einmalentgelte der DT für Analog- und ISDN-Anschlüsse in jeglicher Variante beliefen sich in der gesamten Price-Cap-Periode 1998 bis 2001 auf 22,22 EUR für die Übernahme eines betriebsfähigen Anschlusses und auf 44,45 EUR für die betriebsfähige Bereitstellung eines Anschlusses ohne gesonderte Arbeiten. Kündigungsentgelte fallen für die DT-Endkunden nicht an.
bb) Price-Cap-Periode 2002
(42) Seit dem 1. Januar 2002 gilt ein neues Price-Cap-System, welches von der RegTP am 21. Dezember 2001 beschlossen wurde(57). Auf der Grundlage vorläufiger Leitlinien für ein neues Price-Cap-System ab dem Jahr 2002, die von der RegTP am 23. Mai 2001 veröffentlicht wurden(58), hat die Behörde im Oktober 2001(59) eine Änderung der Zusammensetzung der Körbe und der Preissenkungsvorgaben (X-Faktoren) für die Körbe angekündigt. Dieses wurde durch die Entscheidung der RegTP vom 21. Dezember 2001 bestätigt. Das neue System sieht anstelle der beiden früheren Körbe für Privat- und Geschäftskunden nunmehr vier Körbe vor, und zwar für Anschlussleitungen (Korb A), Ortsgespräche (Korb B), Ferngespräche im Inland (Korb C) und Auslandsgespräche (Korb D)(60).
(43) Die Tatsache, dass die Endkundenanschlüsse nunmehr einem gesonderten Korb zugeordnet sind und mit einem negativen X-Faktor versehen wurden, verpflichtet DT nunmehr sogar, diese Entgelte zu erhöhen, um das bestehende Anschlussdefizit durch weitere Tarifumstrukturierung zu beenden(61). Unter Berücksichtigung des vorgegebenen X-Faktors von -1 und einer Inflationsrate von 3,1 %(62) kann DT innerhalb des neuen Price-Cap-Systems dadurch die Entgelte für Endkundenanschlüsse um 4,1 % pro Jahr, d. h. insgesamt 12,3 % über die dreijährige Laufzeit, die durch das neue Price-Cap-Verfahren abgedeckt wird, anheben(63).
(44) Am 15. Januar 2002 teilte DT der RegTP ihre Absicht mit, die monatlichen Entgelte für analoge und ISDN-Anschlüsse erstmals um je 0,56 EUR zu erhöhen(64). Mit Beschluss vom 13. März 2002 hat die RegTP festgestellt, dass DT den ihr für die Erhöhung der verschiedenen Anschlussentgelte in Korb A vorgegebenen Maßgrößen eingehalten hat, indem das durchschnittliche Entgeltniveau aller in dem Korb A enthaltenen Dienstleistungen um 4,04 % angehoben wurde(65). Ab 1. Mai 2002 betrug das monatliche Entgelt für einen analogen Anschluss (T-Net) somit 11,49 EUR und die monatlichen Entgelte für T-ISDN Mehrgeräte Standard 20,34 EUR sowie für T-ISDN Mehrgeräte Komfort 22,55 EUR. Die Preise für die anderen T-ISDN Varianten blieben dagegen unverändert.
(45) Schließlich hat DT am 31. Oktober 2002 bei der RegTP einen Antrag eingereicht, welcher auf die Genehmigung einer Erhöhung des monatlichen Überlassungsentgelts für den analogen Telefonanschluss T-Net um 0,99 EUR auf 12,48 EUR und eine Erhöhung des einmaligen Übernahmeentgelts für T-Net und T-ISDN-Anschlüsse um 13,40 EUR auf 35,62 EUR mit Wirkung zum 1. Februar 2003 abzielte. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2002 hat die RegTP jedoch für den analogen Telefonanschluss T-Net nur eine Erhöhung des monatlichen Entgelts um 0,33 EUR auf 11,82 EUR genehmigt und den Antrag abgelehnt, soweit er über diesen Betrag hinausging. Auch die von DT beantragte Erhöhung des einmaligen Übernahmeentgelts wurde von der RegTP nicht genehmigt(66). Zur Begründung führte die RegTP aus, dass diese Erhöhungen nicht mehr mit den geltenden Price-Cap-Maßgrößen vereinbar gewesen wären. Die Einmalentgelte der DT für T-Net und T-ISDN in jeglicher Variante betragen somit weiterhin 22,22 EUR für die Übernahme und 44,46 EUR für die Neueinrichtung. Kündigungsentgelte erhebt DT von ihren eigenen Endkunden weiterhin nicht.
b) ENTGELTE FÜR ADSL-ANSCHLÜSSE (T-DSL)
(46) Im Gegensatz zu den Tarifen für Analog- und ISDN-Anschlüsse erfolgt bei den T-DSL-Tarifen keine Vorab-Regulierung mithilfe des Price-Cap-Systems. Die Tarife für T-DSL-Leistungen werden von DT daher nach eigenem Ermessen festgesetzt, können jedoch einer nachträglichen Entgeltregulierung unterzogen werden(67).
(47) DT bot zwischen Juli 1999 und Juli 2000 T-DSL nur über T-ISDN-Anschlüsse zu einem Preis von 22,74 EUR monatlich und 100,93 EUR einmalig für die Installierung an. Zwischen August und Dezember 2000 wurde T-DSL über T-Net-Anschlüsse für 13,17 EUR und über T-ISDN-Anschlüsse für 6,56 EUR per Monat angeboten. Zwischen Januar 2001 und Februar 2002 betrug das monatliche Entgelt für die T-DSL-Ausstattung eines T-Net-Anschlusses 17,59 EUR und eines T-ISDN-Anschlusses jeglicher Variante 8,77 EUR(68). Somit betrug der Gesamtpreis bis zum 31. Juli 2000 für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard 43,19 EUR und für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort 45,41 EUR. Vom 1. August 2000 bis zum 31. Dezember 2000 betrug der Gesamtpreis für T-DSL/T-Net 24,10 EUR, für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard 26,34 EUR und für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort 28,55 EUR. Vom 1. Januar 2001 bis zum 24. Februar 2002 betrug der Gesamtpreis für T-DSL/T-Net 28,52 EUR, für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard 28,55 EUR und für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort 30,76 EUR.
(48) Am 2. Februar 2001 leitete die RegTP nach Erhalt mehrerer Beschwerden von Wettbewerbern eine nachträgliche Untersuchung der ADSL-Preise der DT wegen einer möglichen wettbewerbswidrigen Kostenunterdeckung ein. Dabei kam die RegTP zu dem Schluss, dass DT mit ihrem monatlichen Entgelt für T-DSL-Leistungen, die über eine T-ISDN-Standardleitung erbracht werden, nur [...] % ihrer Kosten deckt. In dem gleichen Beschluss stellte die RegTP auch fest, dass die für T-DSL-Leistungen verlangte einmalige Installationsgebühr für DT nur zu [...] % kostendeckend ist(69).
(49) Dennoch beschloss die RegTP, gegen diese Preise nicht vorzugehen und die Untersuchung abzuschließen, da DT, wie von der RegTP in zwei weiteren Beschlüssen vom 30. März 2001 angeordnet, ihren Wettbewerbern den Weiterverkauf von Vorleistungen im Teilnehmernetzbereich für Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen (Resale) und die gemeinsame Nutzung der Teilnehmeranschlussleitungen (Line sharing) ermöglichen müsse(70). Da DT diesen Anordnungen jedoch nicht wie erwartet Folge leistete, beschloss die RegTP am 18. Dezember 2001 die Wiederaufnahme des Missbrauchsverfahrens und die erneute Überprüfung der T-DSL-Tarife.
(50) Am 15. Januar 2002 kündigte DT sodann die Senkung das monatlichen Entgelts für T-DSL/T-Net von 17,59 EUR auf 17,23 EUR sowie die Anhebung des monatlichen Entgelts für T-DSL/T-ISDN von 8,78 EUR auf 11,20 EUR an(71). Diese Entgelte werden von DT seit dem 25. Februar 2002 erhoben. Hieraus folgen die aktuellen monatlichen Gesamt-Endkundenpreise in Höhe von 28,72 EUR für T-DSL/T-Net, von 31,54 EUR für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Standard und von 33,75 EUR für T-DSL/T-ISDN Mehrgeräte Komfort(72). Durch die Erhöhung des T-Net-Preises zum 1. Februar 2003 kostet T-DSL/T-Net nunmehr 29,05 EUR.
(51) Für die Bereitstellung der T-DSL-Ausrüstung wurden den DT-Kunden seit dem 1. August 2000 sowohl bei einem T-Net- als auch bei einem T-ISDN-Anschluss jeglicher Variante einmalig 44,46 EUR berechnet. Am 15. Januar 2002 kündigte DT die Anhebung dieses Einmalentgelts auf 64,61 EUR vom 1. Juli 2002 sowie auf 86,16 EUR vom 1. Januar 2003 an. Daraufhin stellte die RegTP am 22. Januar 2002 ihr Missbrauchsverfahren mit der Begründung ein, dass nunmehr eine Preissituation entstanden sei, die keine Verdachtsmomente für Preisdumping im Sinne des TKG mehr biete(73).
IV. BEWERTUNG
A. ANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 82 EG-VERTRAG
(52) Die Betreiber von Telekommunikations-Festnetzen und -Dienstleistungen unterliegen den Bestimmungen der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag, da sie mit der gewerblichen Erbringung von Zugangsleistungen zu Festnetzen und Dienstleistungen über diese Netze eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben(74). Bei DT handelt es sich um ein eingetragenes Wirtschaftsunternehmen, das ein öffentlich zugängliches Festnetz betreibt und zugehörige Dienstleistungen erbringt. Daher ist die DT als ein Unternehmen im Sinne von Artikel 81 und 82 EG-Vertrag einzustufen.
(53) Mit Bezug auf die Erbringung von Netzzugangsleistungen und zugehörigen Dienstleistungen unterliegt DT sowohl den sektorspezifischen Gemeinschaftsvorschriften als auch den in ihrer Umsetzung erlassenen einzelstaatlichen Vorschriften und Regulierungsmaßnahmen. DT ist der Auffassung, dass ein Einschreiten der Kommission gegen Entgelte, welche zuvor Gegenstand von Regulierungsentscheidungen auf nationaler Ebene waren, aufgrund der Zuständigkeitsverteilung zwischen der Kommission und der RegTP unzulässig sei(75). Ferner seien sämtliche in Rede stehenden Entgelte von der RegTP in der Höhe zwingend festgelegt, so dass der DT insofern kein Spielraum für autonome unternehmerische Entscheidungen mehr verbleibe, welche sodann Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren auf Gemeinschaftsebene sein könnten(76). Daher sei ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht von Seiten der Kommission nicht gegenüber dem entgeltregulierten Unternehmen, sondern vielmehr im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Artikel 226 EG-Vertrag gegen Deutschland zu verfolgen(77).
(54) Entgegen der Auffassung von DT ist jedoch die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften jedenfalls nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die einschlägigen sektorspezifischen Vorschriften die Unternehmen, welche ihnen unterworfen sind, nicht an einem autonomen Verhalten hindern, durch welches der Wettbewerb verhindert, eingeschränkt oder beeinträchtigt werden kann(78). Dies gilt insbesondere im Fall von Beschwerden an die Kommission über mutmaßliche Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft. In diesen Fällen ist die Kommission zu einer Prüfung und erforderlichenfalls zur Anordnung angemessener Abhilfemaßnahmen verpflichtet.
(55) Dementsprechend hat die Kommission in der Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich - Rahmen, relevante Märkte und Prinzipien - (Zugangsmitteilung) ausgeführt, dass bestimmte Sachverhalte sowohl den Wettbewerbsregeln als auch einzelstaatlichen oder gemeinschaftsrechtlichen sektorspezifischen Vorschriften, insbesondere Binnenmarktvorschriften, unterliegen können. Insbesondere ist dort Folgendes dargelegt: "Im Telekommunikationsbereich bezwecken die ONP-Richtlinien die Schaffung eines Regulierungsrahmens für Zugangsvereinbarungen. Angesichts der Detailliertheit der ONP-Regeln und der Tatsache, dass sie über die Anforderungen von Artikel 86 (nunmehr Artikel 82) EG-Vertrag hinausgehen können, sollten im Telekommunikationsbereich tätige Unternehmen beachten, dass die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln sie nicht von der Pflicht befreit, den ihnen im Zusammenhang mit den ONP-Regeln auferlegten Verpflichtungen nachzukommen sowie umgekehrt bei der Befolgung der ONP-Regelungen auch die Wettbewerbsregeln einzuhalten."(79).
(56) Des Weiteren hat die Kommission in der Zugangsmitteilung Folgendes ausgeführt: "Die Artikel 85 und 86 (nunmehr Artikel 81 und 82) EG-Vertrag gelten in der üblichen Weise für Vereinbarungen oder Praktiken, die von einer einzelstaatlichen Behörde genehmigt wurden, oder wo die einzelstaatliche Behörde die Aufnahme von Bedingungen in eine Vereinbarung auf Antrag einer oder mehrerer beteiligter Parteien angeordnet hat."(80).
(57) Der vorliegende Fall betrifft einen Missbrauch der DT in Form einer Kosten-Preis-Schere aufgrund eines Missverhältnisses zwischen den Vorleistungs- und Endkundenentgelten für den Zugang zum Ortsnetz. Zwar unterliegen beide Entgelte einer sektorspezifischen Regulierung (s. Rn. 17 ff. bzw. 31 ff.), dennoch verfügt DT über einen eigenen unternehmerischen Spielraum, der es ihr im Ergebnis ermöglicht, die Kosten-Preis-Schere durch weitergehende Tarifumstrukturierung zu verringern bzw. zu beenden (s. Rn. 163 ff.). Diese Kosten-Preis-Schere erfuellt somit den Tatbestand der unangemessenen Verkaufspreise gemäß Artikel 82 Buchstabe a) EG-Vertrag.
B. MARKTBEHERRSCHENDE STELLUNG
(58) DT hat auf dem deutschen Markt für den Zugang zu den örtlichen Festnetzen sowohl auf der Vorleistungs- als auch auf der Endkundenebene eine marktbeherrschende Stellung, wobei auf der letzteren Ebene noch zwischen einem Schmalband- und einem Breitband-Zugangsmarkt zu unterscheiden ist. DT bestreitet weder diese Marktabgrenzung noch ihre beherrschende Stellung auf diesen Märkten.
a) RELEVANTE PRODUKT- BZW. DIENSTEMÄRKTE
(59) Bei den sachlich relevanten Produkt- und Dienstemärkten handelt es sich um die Bereitstellung des Festnetz-Zugangs auf lokaler Ebene. Die Zugangsmärkte sind nach den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste(81) von den Märkten der an Endverbraucher über diese Netze erbrachten Leistungen, wie zum Beispiel Telefonanrufe, zu trennen.
(60) Die Liberalisierung der Sprachtelefondienste hat in Deutschland in den letzten Jahren dazu geführt, dass es zum Markteintritt einer Vielzahl von Wettbewerbern gekommen ist, die Telefondienstleistungen für Endkunden anbieten. Aufgrund dessen haben sich die Leistungsangebote der Neuanbieter, insbesondere bei den Auslands- und in geringerem Umfang auch bei inländischen Fern- und Ortsgesprächen, rasch entwickelt. Wegen der mit dem Aufbau einer alternativen örtlichen Netzzugangsinfrastruktur verbundenen hohen Kosten und der daraus resultierenden Abhängigkeit der neuen Anbieter von den Infrastruktureinrichtungen des historischen Betreibers werden Zugangsdienstleistungen in Deutschland zu einem viel geringeren Anteil als Endkundendienstleistungen von Wettbewerbern erbracht. Während der Marktanteil der DT bei den Auslands- und Inlandsferngesprächen beträchtlich zurückging, entfällt auf dieses Unternehmen immer noch der Großteil der Zugangsleistungen für Endverbraucher und ebenso der Ortsgespräche. Der Wettbewerb zwischen den Neuanbietern und dem historischen Betreiber konzentriert sich somit weiterhin auf Geschäftskunden und Ballungsgebiete.
(61) Beim Zugang zum Ortsnetz sind zwei separate Märkte zu unterscheiden, nämlich der vorgelagerte Markt für den Ortsnetzzugang durch Infrastruktureigentümer für Wettbewerber (Vorleistungs-Zugangsmarkt) und der nachgelagerte Markt für Zugangsleistungen der Telekommunikationsbetreiber an ihre jeweiligen Endkunden (Endkunden-Zugangsmarkt)(82).
(62) Diese beiden Märkte für Vorleistungs- und Endkundenzugang sind eng miteinander verbunden. Die Infrastruktureigentümer erbringen Zugangsleistungen an ihre Endkunden, entweder unmittelbar oder über ein verbundenes Unternehmen, und an andere Betreiber ohne eigenes Netz oder mit geografisch beschränkten eigenen Netzen. Letztere Betreiber benötigen den Netzzugang auf der Vorleistungsebene, um gleichfalls Netzzugang und Dienstleistungen auf der Endkundenebene anbieten zu können.
(63) Für den Endkunden-Zugangsmarkt ist gemäß den in Rn. 59 genannten Leitlinien ferner zwischen dem Schmalbandzugang über analoge Kupferleitungen und ISDN-Leitungen einerseits (s. Rn. 74 ff.) und Breitbandzugang zu Teilnehmeranschlüssen für Hochgeschwindigkeits-Datenübertragung, wie ADSL, andererseits zu unterscheiden (s. Rn. 78 ff.)(83). Diese zusätzliche Unterteilung gilt nicht für die Vorleistungsmärkte, da DT ihren Konkurrenten Schmalband- und Breitband-Zugangsleistungen auf der Vorleistungsebene bisher erst in sehr begrenztem Maß separat anbietet (s. Rn. 64 ff.).
aa) Vorgelagerter Markt für Vorleistungszugang
(64) Die Teilnehmeranschlussleitung kann als Vorprodukt an Konkurrenten vermietet werden. Da der Zugang zum Netz des historischen Betreibers in Deutschland durch die Entbündelung des Ortsnetzes obligatorisch wurde, hat sich seit Anfang 1998 in Deutschland ein neuer Ortsnetz-Zugangsmarkt auf der Vorleistungsebene entwickelt, der dem Endkunden-Zugangsmarkt vorgelagert ist. Ungefähr 100 Verträge wurden bisher zwischen DT und anderen Anbietern im Hinblick auf die Überlassung der TAL getroffen. Die Wettbewerber zahlen an DT ein Entgelt für diese Vorleistung.
(65) Keiner der anderen Eigentümer lokaler Telekommunikations-Zugangsinfrastruktur, wie Kommunen und regionale Betreiber, zu denen einige der Beschwerdeführer in den vorliegenden Verfahren zählen, war bisher in der Lage, dem Netz der DT gleichwertige Ortsnetze aufzubauen. Sie haben bisher nur lokale Zugangsnetze in begrenzten geografischen Gebieten, meistens in und um einzelne Gemeinden und Städte, aufbauen können. Aus der Nachfragersicht der Wettbewerber bedeuten die Dichte und die technologischen Möglichkeiten des DT-Festnetzes, dass der Vorleistungszugang zu diesem Netz die einzige wirtschaftlich vertretbare Marktzutrittsmöglichkeit in Deutschland darstellt.
(66) Gemäß den Bestimmungen der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) und der Richtlinie 98/61/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 zur Änderung der Richtlinie 97/33/EG hinsichtlich der Übertragbarkeit von Nummern und der Betreibervorauswahl müssen Telefonnutzer unter Beibehaltung ihres Basisanschlusses mit dem ursprünglichen Betreiber die Möglichkeit haben, entweder bei einzelnen Anrufen (Betreiberauswahl) oder für sämtliche Gespräche (Betreibervorauswahl) den Betreiber wechseln zu können(84). Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl versetzen die Konkurrenten jedoch nicht in die Lage, Zugang zu einer vergleichbaren Infrastruktur zu erhalten, da diese Regelungen ihnen lediglich die Erbringung von Schmalband-Dienstleistungen ermöglichen. Außerdem war die Wahl oder Vorauswahl des Betreibers in Deutschland bislang nur bei Ferngesprächen möglich, für die es in gewissem Ausmaß zu Wettbewerb gekommen ist, nicht aber, entgegen den in den Richtlinien der Gemeinschaft festgelegten Verpflichtungen, bei Ortsgesprächen(85). Wirtschaftlich unterscheiden sich die Betreiberauswahl- und -vorauswahlregelungen vom Ortsnetzzugang insofern, dass für erstere Entgelte im Zeittakt, für letztere aber monatliche bzw. Einmalentgelte zu zahlen sind.
(67) Beim lokalen Vorleistungs-Zugangsmarkt kann zurzeit nicht weiter zwischen Schmalband- und Breitband-Dienstleistungen unterschieden werden. DT hat bisher den Ortsnetzzugang nur für das gesamte Bandbreitenspektrum ermöglicht, so dass Konkurrenten auf der Vorleistungsebene sämtliche Bandbreiten des Teilnehmeranschlusses von DT mieten müssen und dann frei entscheiden können, ob sie auf der Endkundenebene Schmalband- oder Breitband-Dienstleistungen oder aber beide Arten von Dienstleistungen anbieten. Eine Trennung beider Bandbreiten ist erst möglich geworden, seit DT Ende 2001 mit einem Wettbewerber, der QSC AG, eine Vereinbarung über Line sharing abgeschlossen hat, und daraufhin die RegTP die Entgelte für Line sharing am 15. März 2002 festgelegt hat. Allerdings sind bisher erst drei Vereinbarungen über Line sharing getroffen worden(86). Mithin wird Line sharing noch nicht in einem ausreichenden Maß in der Praxis genutzt, als dass sich hieraus ein eigenständiger Vorleistungs-Zugangsmarkt in Deutschland hätte bilden können.
bb) Nachgelagerte Märkte für Endkundenzugang
(68) Bei den Ortsnetzen handelt es sich in erster Linie um Infrastruktur für den Zugang zu und die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf der Endkundenebene. Zusammenschaltung und Betreiberauswahl sowie Betreibervorauswahl haben lediglich bei Fern- und Auslandsgesprächen zu einer Öffnung für den Wettbewerb geführt, da auch nach einer Änderung des TKG zum 1. Dezember 2002 die Betreiberauswahl und -vorauswahl in Deutschland zur Erbringung von Telekommunikationsleistungen auf der Ortsebene durch alternative Anbieter (Aufbau der Verbindung) bis vor kurzem noch nicht möglich waren.
(69) Bei den Ortsnetzen handelt es sich daher um die entscheidende Infrastruktur für Zugangsleistungen an Endkunden auf lokaler Ebene, d. h. für die Ersteinrichtung und die langfristige Miete von Teilnehmeranschlüssen sowie die Abwicklung von Ortsgesprächen. Die Ortsnetze verbleiben in der überwiegenden Kontrolle des jeweiligen Netzeigentümers.
(70) Die Bereitstellung des Netzzugangs auf der Endkundenebene und die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen über Ortsnetze auf der Endkundenebene bilden zwei unterschiedliche sachlich relevante Märkte nicht substituierbarer Dienstleistungen. Von der Nachfrageseite aus betrachtet sind die Kunden nicht in der Lage, von einem auf den anderen Markt zu wechseln und den Netzzugang auf der Endkundenebene und die Endkundendienstleistungen auszutauschen, und zwar weder im Fall einer Preiserhöhung noch aus irgendwelchen anderen Gründen, da jene Produkte nicht dieselben Funktionen erfuellen. Weiterhin unterscheiden sich die Preisstrukturen des Zugangs und der Dienstleistungen beträchtlich. Während die Zugangspreise verhältnismäßig stabil geblieben sind, seit in Deutschland die Entbündelung des Ortsnetzes angeordnet wurde, sind die Preise für Telefondienstleistungen stark gefallen. Von der Angebotsseite aus betrachtet sind die Zugangs- und Dienstleistungsmärkte getrennt, da im Hinblick auf ihre verschiedenen Funktionen die bloße Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen die neuen Anbieter unter keinen vorhersehbaren Umständen in die Lage versetzen wird, mit DT bei der Erbringung des lokalen Netzzugangs in Wettbewerb zu treten.
(71) Die Feststellung eines gesonderten Zugangsmarktes steht im Einklang mit der Entscheidungspraxis der Kommission(87), wie auch mit der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste(88) in der Fassung der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten(89), in der die Kommission zwischen den folgenden verschiedenen Festnetztelefondienstleistungen auf der Endkundenebene unterscheidet: Ersteinrichtung des Teilnehmeranschlusses, monatliche Miete, Ortsgespräche, Regionalgespräche und Ferngespräche.
(72) Im gleichen Sinne hat die Kommission auch in ihrer Mitteilung "EntbündelterZugang zum Teilnehmeranschluss: wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette von elektronischen Kommunikationsdiensten einschließlich multimedialer Breitband- und schneller Internetdienste"(90) dargelegt, dass der Netzzugang und einzelne über das Netz erbrachte Dienstleistungen derzeit nicht untereinander substituierbar und somit als unterschiedliche sachlich relevante Märkte zu betrachten sind.
(73) Die zusätzliche Segmentierung des Zugangsmarktes auf der Endkundenebene in einen Markt von Schmal- und einen Markt von Breitband-Telekommunikationsdiensten beruht auf der Feststellung, dass es sich um die beiden wichtigsten Kategorien von über das Ortsnetz angebotenen Zugangsleistungen auf der Endkundenebene handelt, die sowohl auf der Nachfrage- als auch auf der Angebotsseite unterschiedliche Merkmale aufweisen.
(1) Schmalband-Zugangsleistungen
(74) Schmalband-Zugangsleistungen auf der Endkundenebene bilden einen gesonderten Markt gegenüber Breitband-Zugangsleistungen. Der Markt für Schmalband-Zugangsleistungen ist in Deutschland bereits weitgehend entwickelt und gefestigt, und eine Reihe von alternativen Betreibern bieten entsprechende Dienstleistungen über ihre eigenen Netze an. Die meisten der neuen Anbieter, die in Deutschland lokal oder regional Zugangsleistungen anbieten, haben bereits eine beträchtliche Zahl von Endverbrauchern in den Gebieten angeschlossen, in denen sie tätig sind, und die meisten von ihnen bieten ihren Kunden neben den herkömmlichen Analoganschlüssen auch ISDN-Anschlüsse an.
(75) Zu den Schmalband-Zugangsleistungen gehört der Zugang zu analogen sowie zu herkömmlichen digitalen Leitungen (ISDN) für bidirektionale Übertragungskapazitäten bis zu 64 Kilobits pro Sekunde (Kbit/s). Diese Kapazitäten reichen für Sprachkommunikation völlig aus, sind jedoch für große Datenmengen wie Videodateien nicht ausreichend. Der Internet-Zugang über Schmalbandleitungen ist zwar möglich, jedoch nur in Form des Anwählens (Dial-up) und per Zeittaktabrechnung, da Pauschaltarife für den Schmalband-Internetzugang derzeit nicht verfügbar sind.
(76) Schmalband-Zugangsleistungen werden in der Regel Privatkunden mit keinen oder nur geringen Anforderungen an den Internet-Zugang in Hinblick auf Übertragungsqualität, -quantität und -geschwindigkeit angeboten. Diese Leistungen eignen sich weniger für Geschäftskunden und werden diesen somit auch in keinem nennenswerten Ausmaß angeboten. Die Preise für diese Dienste sind daher wesentlich niedriger als die für Breitband-Zugangsleistungen.
(77) Ein stetig wachsender Teil von Endkunden lässt eine qualitative Verbesserung (upgrade) ihrer Endkundenanschlüsse von analogen oder ISDN- zu ADSL-fähigen Breitband-Anschlüssen vornehmen, um sich bessere Übertragungsqualität und -geschwindigkeit zu verschaffen. Dagegen kann ein Wechsel von Breitband- zu Schmalband-Anschlüssen (downgrade) als Verbraucherverhalten nicht in nennenswertem Maß beobachtet werden, so dass die Austauschbarkeit zwischen diesen beiden Dienstekategorien nur als einseitig zu sehen ist.
(2) Breitband-Zugangsleistungen
(78) Breitband-Zugangsleistungen für Endkunden, die in Form von ADSL-Anschlüssen über das Ortsnetz oder über andere Zugangstechnologien erbracht werden und Datenübertragung mit hohen Geschwindigkeiten ermöglichen, bilden einen eigenständigen Markt gegenüber Schmalband-Zugangsleistungen für Endkunden. Unter ADSL-Leistungen versteht man Netzzugangsdienste über asymmetrische digitale Teilnehmeranschlüsse mit Übertragungskapazitäten von 128 Kbit/s bei der Datenversendung (vom Nutzer nach außen) und von 512 Kbit/s beim Datenempfang (von außen zum Nutzer). Bestimmte Dienstleistungen, wie Video-on-Demand, sind in zufriedenstellender Qualität nur möglich, wenn sie über Breitbandleitungen erbracht werden(91).
(79) Insbesondere intensive Internet-Nutzer mit hohen Anforderungen an Übertragungskapazität, -qualität, -sicherheit und -geschwindigkeit, die außerdem auf Standleitungen Wert legen, verwenden hauptsächlich ADSL-Leistungen. Die im Vergleich zu schmalbandigen Leitungen besondere Nachfragestruktur nach Breitbandleitungen folgt zudem aus den Pauschalpreisen, die für intensive Internet-Nutzer billiger sind als herkömmliche, an der Dauer der jeweiligen Verbindung ausgerichtete Gebühren. Gleichwertige alternative Zugangstechnologien bestehen in Deutschland für Privatkunden nur über Kabelverbindungen, allerdings erst in sehr begrenzten geografischen Gebieten.
(80) Von Geschäftskunden werden ebenfalls in erster Linie ADSL-Breitbandleistungen nachgefragt. Allerdings sind für diese Kunden teilweise auch Glasfaserleitungen, Mietleitungen, drahtlose Ortsnetze (wireless local loop = WLL) und Satellitenverbindungen interessant, da sie trotz höherer Kosten in bestimmten Fällen besser auf deren besondere Anforderungen zugeschnitten sind.
(81) Dieser Endkunden-Zugangsmarkt ist somit auf ADSL-Breitband-Zugangsdienste an Privatkunden beschränkt. Dieser Markt hat sich im Vergleich zu demjenigen für Schmalband-Zugangsleistungen in Deutschland sehr unterschiedlich entwickelt. Insbesondere hat er sich später herausgebildet(92).
(82) Auch aus der Angebotsperspektive sind Schmalband- und Breitbandmärkte eindeutig voneinander zu trennen. Für einen Betreiber ist die Umstellung des Angebots von Schmalband- auf Breitband-Zugangsdienste nämlich nur mit erheblichen Mehrkosten möglich. Neben zusätzlichen Investitionen in die Ausrüstung, insbesondere für spezielle Endgeräte, wie z. B. Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM), fallen auch erhebliche Mehraufwendungen für das Marketing und die Kundenwerbung an, um die Verbraucher für diese zusätzlichen neuen Dienste zu gewinnen.
b) FEHLEN ALTERNATIVER INFRASTRUKTUR
(83) Die Ortsnetze der DT stellen nicht die einzige technische Infrastruktur dar, auf deren Grundlage für andere Betreiber oder Endnutzer Zugangsleistungen erbracht werden könnten. Zu den denkbaren Alternativen zu den Ortsnetzen zählen in allen drei o. g. relevanten Märkten in erster Linie Glasfasernetze, drahtlose Ortsnetze (WLL), Satelliten und aufgerüstete Kabelfernsehnetze. Keine dieser Alternativen kann jedoch zum jetzigen Zeitpunkt in Deutschland schon als dem Ortsnetz gleichwertig angesehen werden, da sie für eine echte Substituierbarkeit noch nicht ausreichend entwickelt sind. DT verfügt gegenwärtig erst über etwa 19000 und die Wettbewerber erst über etwa 86000 Breitband-Internetanschlüsse zu Endkunden auf Grundlage alternativer Technologien(93).
(84) Glasfasernetze sind derzeit nur auf der vorgelagerten Ebene der Schnittstellen sowie auf der Ebene des Vertriebs an Endkunden in besonderen Nischen, wie Netze für Bürogebäude, oder in eng begrenzten geografischen Gebieten wettbewerbsfähig.
(85) Der Ortsnetzzugang über WLL dürfte kurz- und mittelfristig am ehesten dem besonderen Bedarf von Freiberuflern und kleineren Unternehmen oder den individuellen Bedürfnissen einzelner Privatkunden entgegenkommen, aber für die überwiegende Mehrheit der Privatkundschaft unwirtschaftlich bleiben.
(86) Satelliten sind hauptsächlich für gewerbliche Nutzer eine Alternative. Derzeit existieren nur wenige Angebote für bidirektionale Leistungen (Sendung und Empfang über Satellit), die die Satellitennutzung von den Ortsnetzen gänzlich unabhängig machen würde. Die notwendige Reservierung von Transponderkapazitäten auf den Satelliten und der Zwang zum Aufbau zusätzlicher Anlagen in bidirektionalen Bodenstationen führen dazu, dass Satellitenkommunikation sehr teuer ist und für Privatkunden somit praktisch nicht in Frage kommt. Deswegen haben die Satellitenbetreiber auf dem Markt für öffentliche Telekommunikationsdienste noch nicht Fuß fassen können.
(87) Kabelnetze wurden für die Übertragung von Fernsehsignalen in eine Richtung konzipiert und benötigen teure und zeitaufwendige Nachrüstungen, bevor sie für bidirektionale Telekommunikation geeignet sind. Dies ist bisher nur in zwei der neun deutschen "Kabelregionen" der Fall, nämlich in Hessen (mit dem Anbieter "iesy") und in Nordrhein-Westfalen (mit dem - inzwischen in Konkurs gegangenen - Anbieter "ish"), wovon bisher insgesamt 30000 angeschlossene Haushalte profitieren(94). In den übrigen sieben Regionen wird das Fernsehkabel bisher überhaupt nicht für Telekommunikationsleistungen genutzt(95).
(88) Auf der Angebotsseite sind ADSL-Zugangsleistungen kein Substitutionsprodukt für Breitbandkabeldienste, da das Kabelnetz noch stark fragmentiert ist. Das Netz ist in vier hierarchische Ebenen aufgeteilt. Die unterste Ebene (Netzebene 4) umfasst die Endverbindung zwischen dem letzten Übertragungspunkt im Netz und dem Privathaushalt. Da mehr als 100 gewerbliche Netzebene-4-Betreiber zurzeit in Deutschland tätig sind, wäre ein Internet Service Provider (ISP) verpflichtet, mit diesen Netzbetreibern zahlreiche Vertriebsvereinbarungen abzuschließen, um eine dem Netz der DT vergleichbare Reichweite und Dichte zu erzielen.
(89) Andere innovative Techniken, wie die Verwendung von Stromnetzen, sind bisher noch nicht technisch oder wirtschaftlich ausgereift bzw. zuverlässig genug, um eine Alternative zum Ortsnetz der DT darzustellen. Das Telefonieren über vorhandene Stromleitungen befindet sich erst in der Testphase und ist noch nicht marktfähig. Momentan verfügen in Deutschland nur 2000 Haushalte über einen Breitband-Internetzugang über das Stromnetz bei drei verschiedenen Diensteanbietern(96).
(90) Auch wenn sich diese Lage künftig ändern könnte, dürften diese alternativen Netze derzeit weder einzeln noch bei einer kombinierten Nutzung für die Erbringung von Schmal- und Breitbandtelekommunikationsdienstleistungen an Endkunden in Deutschland als Alternative zum doppeladrigen Kupferkabelnetz der DT angesehen werden.
(91) Die der vorliegenden Entscheidung zugrunde liegenden sachlich relevanten Märkte sind somit der Markt für den Ortsnetzzugang für Wettbewerber auf der Vorleistungsebene sowie die Märkte für den Zugang zu Schmalband-Anschlüssen und zu Breitband-Anschlüssen auf der Endkundenebene.
c) RELEVANTER GEOGRAFISCHER MARKT
(92) Der räumlich relevante Markt ist der deutsche Markt, da sich das Ortsnetz, zu dem Zugang auf Vorleistungs- und Endkundenebene angestrebt wird, ausschließlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt.
(93) Die Ortsnetze der DT wurden in Deutschland bundesweit ausgebaut. Die Wettbewerber haben von den nationalen Behörden Lizenzen erhalten, und es ist zu erwarten, dass sie den Wettbewerb auch auf den nationalen Märkten aufnehmen werden. In den Fällen, in denen die Lizenzen für den Betrieb eigener Netze auf bestimmte Teile Deutschlands beschränkt sind, ist der Zugang zu den Ortsnetzen der DT unerlässlich, um eine bundesweite Abdeckung zu erzielen. Der Zugang zu den Ortsnetzen ist darüber hinaus für diejenigen Betreiber wichtig, die kein eigenes Netz betreiben, sondern ausschließlich vom Zugang zum Netz des historischen Betreibers abhängig sind.
(94) Die Engpässe bei der Erbringung des Zugangs, der Ortsgespräche und der Hochgeschwindigkeitszugangsdienste hindern die neuen Wettbewerber nicht am Aufbau von Ortsnetzen in einem begrenzten Rahmen, wie z. B. in dicht besiedelten städtischen Gebieten. In der Regel können sie mit diesen Netzen jedoch in keinen gleichberechtigten bundesweiten Wettbewerb mit DT eintreten.
(95) Somit ist der räumliche Markt, auf dem sich der Wettbewerb normalerweise entwickeln würde, wenn keine Engpässe entstuenden, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
d) MARKTBEHERRSCHUNG SEITENS DT
(96) DT hat eine marktbeherrschende Stellung auf allen im vorliegenden Fall sachlich relevanten Märkten, und zwar sowohl auf dem Vorleistungsmarkt für Zugangsdienste an Wettbewerber, als auch auf den Endkundenmärkten für Schmalband-Zugangsdienste und für Breitband-Zugangsdienste an Privatkunden und Geschäftskunden.
aa) Vorleistungszugang
(97) Bei der Erbringung von Vorleistungs-Zugangsdiensten ist DT der einzige deutsche Telefonnetzbetreiber, der über Ortsnetze mit bundesweiter Abdeckung von Endkunden verfügt. Den Wettbewerbern wird der Zugang zu diesem Netz auf Vorleistungsbasis gewährt. Da es gegenwärtig zu den Ortsnetzen der DT keine wirtschaftlich sinnvolle Alternative gibt, ist davon auszugehen, dass DT seit Beginn der Entbündelung im Jahr 1998 einen Anteil von 100 % auf dem deutschen Vorleistungs-Zugangsmarkt für Schmalband- und Breitbanddienste hält.
bb) Schmalband-Endkundenzugang
(98) Ende 2002 gab es in Deutschland insgesamt 53,72 Mio. Telefonkanäle. Hiervon besaß DT 51,37 Mio. analoge und ISDN-Kanäle und die 64 Wettbewerber der DT besaßen, auf der Grundlage von eigenen Netzen oder von Verträgen über den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, insgesamt 2,35 Mio. Kanäle. Damit belaufen sich Marktanteile der DT für den Schmalband-Endkundenzugang auf 95,6 %. Diese Marktanteile der DT betrugen im Jahr 2001 noch 97 %, im Jahr 2000 noch 98,3 %, im Jahr 1999 noch 99,2 % und im Jahr 1998 noch 99,7 %(97).
cc) Breitband-Endkundenzugang
(99) Die Lage auf dem deutschen Markt für Breitband-Zugangsdienste ist vergleichbar mit der für Schmalband-Zugangsdienste. DT bietet ADSL-Dienste (T-DSL) als Massenprodukt erst seit August 2000 an und hatte im Oktober 2002 bereits 2,58 Mio. Kunden, während die Wettbewerber wie Arcor, QSC und Freenet (insgesamt 34 an der Zahl) bis dahin gemeinsam nicht mehr als 161000 DSL-Anschlüsse aufbauen konnten(98). Dieses entspricht einem Marktanteil der DT von rund 94 % bei DSL-Leitungen(99).
(100) Selbst unter Berücksichtigung der alternativen Breitband-Zugangstechnologien ergibt sich noch ein Marktanteil der DT von 90 %. Hier hatte DT im Oktober 2002 nämlich 19000 Kunden über Glasfaser-, WLL-, Satelliten- und Mietleitungsverbindungen, wogegen die Wettbewerber 86000 Kunden über Kabelverbindungen hatten(100).
dd) Potenzieller Wettbewerb
(101) Angesichts des Umfangs der erforderlichen Investitionen sind für die Wettbewerber die Kosten für die Errichtung eines Netzes, das einen ähnlich großen Bevölkerungsanteil wie die bestehenden DT-Ortsnetze erreicht, als Marktzutrittsschranke anzusehen. Der Aufbau einer vergleichbaren Infrastruktur ist mit den gegenwärtigen Technologien als unwirtschaftlich anzusehen und deren bundesweite Ausdehnung wird auch in absehbarer Zukunft schwierig bleiben. Damit wird den Wettbewerbern die Möglichkeit genommen, gleichberechtigten Wettbewerb mit DT aufzunehmen, so dass sie auf den Aufbau eigener Netze in regionalen oder örtlichen Märkten begrenzt sind. Es ist höchst unwahrscheinlich, dass die alternativen Netze zusammengenommen in absehbarer Zeit mit den bundesweiten Ortsnetzen der DT gleichziehen und einen vergleichbaren Kundenkreis erreichen können.
C. MISSBRAUCH
a) KOSTEN-PREIS-SCHERE
(102) Eine Kosten-Preis-Schere liegt dann vor, wenn die Summe der monatlichen und einmaligen an DT für den Vorleistungszugang zu entrichtenden Entgelte die Wettbewerber zwingt, ihren Endkunden höhere Entgelte zu berechnen als DT ihren eigenen Endkunden für entsprechende Dienstleistungen in Rechnung stellt. Sind die Vorleistungsentgelte höher als die Endkundenentgelte, können die Wettbewerber der DT unter keinen Umständen Gewinne erzielen, selbst wenn sie zumindest ebenso effizient wie DT sind, da sie neben den Vorleistungsentgelten noch zusätzliche Kosten, z. B. für Marketing, Rechnungsstellung, Inkasso usw. haben.
(103) Indem DT Vorleistungsentgelte für den Zugang von Wettbewerbern zum Teilnehmeranschluss erhebt, die höher als die eigenen Endkundenentgelte für den Zugang zum Ortsnetz sind, hindert DT ihre Wettbewerber daran, neben bloßen Telefongesprächen auch Zugangsdienste über den Teilnehmeranschluss anzubieten. Damit zwingt DT diejenigen Wettbewerber, die daran interessiert sind, entbündelte Teilnehmeranschlüsse zu bestellen, um ihren Kunden Anschlussdienste anzubieten, ihre Verlust bringenden Zugangsdienste gleichfalls mit höheren Einnahmen aus den Telefongesprächen auszugleichen. Die Gesprächstarife in Deutschland sind in den vergangenen Jahren jedoch erheblich gesunken(101), so dass die Wettbewerber häufig nicht die wirtschaftliche Möglichkeit haben, eine solche Mischkalkulation vorzunehmen.
(104) DT vertritt die Auffassung, dass vorliegend der Nachweis einer missbräuchlichen Preisgestaltung in Form der Kosten-Preis-Schere schon dadurch ausgeschlossen sei, dass die Vorleistungsentgelte durch die RegTP verbindlich festgesetzt sind(102). Eine Kosten-Preis-Schere liege nur dann vor, wenn der Margendruck effektiv durch zu hohe Vorleistungspreise, zu niedrige Endkundenpreise oder eine Mischung aus beiden hervorgerufen werde und eine Beseitigung auf beiden Ebenen rechtlich möglich sei. Ein regulatorisch fixierter Vorleistungspreis führe jedoch dazu, dass DT lediglich Einfluss auf die Höhe der Endkundenzugangsentgelte habe, und diese Entgelte somit einzig der Überprüfung nach den Grundsätzen missbräuchlicher Unter-Kosten-Angebote (Verdrängungswettbewerb), zugänglich seien(103).
(105) Entgegen der Auffassung von DT ist die Missbrauchsform der Kosten-Preis-Schere jedoch für den vorliegenden Sachverhalt einschlägig. In verbundenen Märkten, in denen die Wettbewerber Vorleistungen des etablierten Betreibers beziehen und hierauf angewiesen sind, um auf einem nachgelagerten Produkt- oder Dienstleistungsmarkt den Wettbewerb aufnehmen zu können, kann durchaus eine Kosten-Preis-Schere zwischen den regulierten Vorleistungs- und Endkundenpreisen vorliegen. Denn für den Nachweis einer Kosten-Preis-Schere kommt es zunächst nur darauf an, dass zwischen beiden Entgeltebenen ein Missverhältnis besteht, welches zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt. Darüber hinaus ist zwar auch darzulegen, dass das preisregulierte Unternehmen einen unternehmerischen Freiraum hat, die Kosten-Preis-Schere aus eigener Initiative zu vermeiden bzw. zu beseitigen. Wenn dieses - wie im vorliegenden Fall - gegeben ist (s. Rn. 163 ff.), wird die Frage, welche Entgelte das betroffene Unternehmen ohne staatliches Zutun ändern kann, jedoch lediglich noch für die Auswahl der Mittel zur Beseitigung der Kosten-Preis-Schere erheblich.
b) METHODE ZUR ERMITTLUNG DER KOSTEN-PREIS-SCHERE
(106) Aus der bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission folgt, dass ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, wenn bei einem marktbeherrschenden integrierten Unternehmen ein Verhältnis zwischen den Vorleistungspreisen für Leistungen an seine Wettbewerber in einem vorgelagerten Markt und den Endkundenpreisen in einem nachgeordneten Markt besteht, welches dazu führt, dass der Wettbewerb auf dem Vorleistungs- oder dem Endkundenmarkt eingeschränkt wird(104).
(107) Im Hinblick auf den im vorliegenden Fall betroffenen Zugang zum Ortsnetz ist eine missbräuchliche Kosten-Preis-Schere dann anzunehmen, wenn die Differenz zwischen den Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Betreibers für die Erbringung seiner eigenen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken.
(108) In einer solchen Situation entsteht in wettbewerbswidriger Weise ein Druck auf die Handelsspannen der Wettbewerber, da die Margen entweder überhaupt nicht vorhanden oder aber zu gering sind, um es den Wettbewerbern zu ermöglichen, auf den Märkten für den Endkundenzugang in den Wettbewerb mit dem etablierten Betreiber einzutreten. Eine unzureichende Spanne zwischen den Vorleistungs- und den Endkundenentgelten eines vertikal integrierten marktbeherrschenden Betreibers stellt insbesondere dann ein wettbewerbswidriges Verhalten dar, wenn dadurch auf dem nachgeordneten Markt andere Anbieter vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, selbst wenn sie mindestens ebenso effizient sind wie der etablierte Betreiber(105).
(109) Die Vergleichbarkeit der Vorleistungs- und der Endkunden-Zugangsdienste ist ausschlaggebend für die Feststellung einer Kosten-Preis-Schere. Die Wettbewerber erbringen in der Regel, genauso wie der etablierte Betreiber, sämtliche Arten von Endkundendienstleistungen. Daher muss ermittelt werden, ob die Endkunden- und die Vorleistungsdienste des etablierten Betreibers dergestalt miteinander vergleichbar sind, dass sie dieselben oder zumindest ähnliche technische Merkmale aufweisen und die Erbringung derselben oder ähnlicher Dienste ermöglichen(106).
(110) Die Vorleistungsentgelte für den entbündelten Zugang zu den TAL sind mit den Endkunden-Anschlussentgelten durchaus vergleichbar. Der Vorleistungszugang versetzt die Wettbewerber in die Lage, ihren Endkunden ein weitergehendes Angebot an Endkundenzugangsdiensten (ISDN und ADSL) als den analogen Basisanschluss anzubieten.
(111) Um die Vergleichbarkeit der Vorleistungs- und der Endkundendienste herzustellen, wird im Rahmen der vorliegenden Entscheidung daher ein gewichteter Ansatz für die Preise und Kosten verwendet. Bei dieser Methode werden sämtliche Formen des Endkunden-Teilnehmerzugangs (analog, ISDN, ADSL) berücksichtigt, und zwar zusammengefasst auf der Grundlage der Anzahl der jeweiligen Varianten von Leitungen, die der etablierte Betreiber an seine eigenen Endkunden vermarktet hat (s. Rn. 112 bis 137). Vergleichbare Vorleistungs- und Endkundendienste sind somit der vollständig entbündelte Teilnehmeranschluss und der Endkundenzugang in allen Varianten, d. h. analog, ISDN und ADSL. Sofern die durchschnittlichen Endkundenpreise unter dem Niveau der Vorleistungsentgelte liegen, lässt sich daraus auf das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere schließen. Die produktspezifischen Kosten des etablierten Betreibers für die Erbringung der eigenen Endkundendienste (s. Rn. 138 und 139) sind dabei nur in dem Fall zu berücksichtigen, dass die durchschnittlichen Endkundenpreise über dem Niveau der Vorleistungsentgelte liegen. Eine Kosten-Preis-Schere liegt in diesem Fall vor, wenn die produktspezifischen Kosten die positive Spanne zwischen Endkunden- und Vorleistungsentgelten übersteigen.
aa) Gewichtung der Endkundenpreise
(112) Indem sie den vollständigen Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen der DT erlangen, können die Wettbewerber ihren Endkunden auf dem nachgelagerten Markt eine Reihe von verschiedenen Endkundendiensten, nämlich den analogen Schmalbandzugang, den digitalen Schmalbandzugang (ISDN) oder den Breitbandzugang in Form von ADSL-Diensten anbieten.
(113) Im vorliegenden Fall ist somit ein einzelner Vorleistungsdienst (Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung) mit einer Mehrzahl verschiedener Endkundendienste (Zugang zu Anschlüssen in den Varianten analog, ISDN, ASDL) zu vergleichen. Der einfachste Weg zur Vergleichbarkeit der verschiedenen Zugangsdienste auf Vorleistungs- und Endkundenebene besteht darin, verschiedene Vorleistungsentgelte für die unterschiedlichen Endkundendienste festzulegen und für die Bestimmung der Vorleistungsentgelte von jedem vergleichbaren Endkundentarif eine angemessene Marge abzuziehen (sog. Retail-minus approach)(107). In Deutschland gibt es keine derartig differenzierten Vorleistungsentgelte, da die RegTP mit der Festsetzung des Monatsentgelts für die Miete der TAL einen einheitlichen Vorleistungstarif unabhängig davon festgesetzt hat, welche nachgeordneten Dienste die Wettbewerber mit der Teilnehmeranschlussleitung anbieten.
(114) Bei den vollständig entbündelten Teilnehmeranschlüssen vermietet DT die Kupferleitungen an ihre Wettbewerber für deren ausschließliche Verwendung. In diesem Fall haben die Wettbewerber uneingeschränkte Kontrolle über die Kundenbeziehung bei der Erbringung eines vollständigen Angebots an Telekommunikations-Zugangsdiensten über die Teilnehmeranschlüsse, einschließlich der Einrichtung digitaler Anschlussleitungen für Hochgeschwindigkeits-Datenanwendungen (ADSL). In einer solchen Situation ist davon auszugehen, dass DT auf ihre Wettbewerber einen missbräuchlichen Margendruck ausübt, wenn das Entgelt für die vollständige Entbündelung, welches als Inputkosten den verschiedenen durch den Vorleistungszugang ermöglichten Endkunden-Zugangsdiensten zugeordnet wird, zusammen mit den spezifischen nachgeordneten Kosten, die Wettbewerber nicht in die Lage versetzt, ihre eigenen Endkunden-Zugangsdienste anzubieten, ohne dabei Verluste zu machen.
(115) Die bei dem Vergleich der Vorleistungs- und Endkunden-Zugangsdienste zu berücksichtigenden Tarife müssen deshalb das vollständige Angebot an Endkunden-Zugangsdiensten umfassen, welches von den Wettbewerbern erbracht werden kann. Diese sind einerseits die Tarife für die vollständige Entbündelung eines analogen Kupferkabels (Vorleistungs-Zugangsdienst) und andererseits die Tarife für den einfachen Telefonanschluss, ISDN und ADSL (Endkunden-Zugangsdienst). Durch die Erweiterung des Tarifvergleichs über die einfachen Analogleitungen hinaus wird die Tatsache ausreichend berücksichtigt, dass der Vorleistungszugang zu den Teilnehmeranschlüssen die Wettbewerber in die Lage versetzt, ihren Kunden ein breiteres Angebot an Endkunden-Zugangsdiensten als den einfachen Analoganschluss zu erbringen.
(116) Um die Gesamterlöse der DT aus dem Angebot von Endkunden-Zugangsdiensten zu ermitteln, sind die einzelnen Dienste zu gewichten. Hierzu ist der Durchschnittspreis für sämtliche Endkunden-Zugangsleitungen unter Berücksichtigung der Anzahl der von DT tatsächlich vermarkteten Varianten von Endkunden-Zugangsdiensten und der jeweiligen Preise für diese Leitungen zu errechnen.
(117) DT ist der Auffassung, dass ein Vergleich der Vorleistungs-Zugangsentgelte und der Endkunden-Zugangsentgelte nach dieser Methode nicht gerechtfertigt sei. Maßgeblich sei insoweit die Perspektive der Endkunden und für diese stellten sich der Zugang zum Ortsnetz und die hierüber vermittelten Gesprächsverbindungen als ein einheitliches Produktbündel dar. Da der Zugang zum Teilnehmeranschluss für die Wettbewerber lediglich eine notwendige Voraussetzung für die Erbringung weiterer Telekommunikationsdienste sei, müssten deren Erlöse, hier insbesondere diejenigen aus den Gespächsverbindungen, in die Berechnung der Einkünfte von DT auf der Endkundenseite mit einbezogen werden. Diesem Umstand trage DT durch eine Mischkalkulation bei den Endkundenentgelten Rechnung. Aus der Sicht von DT seien die Inputkosten für die Teilnehmeranschlussleitung Gemeinkosten für die Erbringung des Endkundenzugangs und von Gesprächsverbindungen, so dass jede Kostenzuordnung auf der Basis von Einzelleistungen zur Untersuchung einer möglichen Kostenunterdeckung wirtschaftlich unsinnig und damit willkürlich sei(108).
(118) Weiterhin ist DT der Auffassung, dass der Vergleich beider Entgelte unvollständig sei, da die Optionstarife und die verschiedenen ISDN-Tarifvarianten der DT bei der Berechnung des durchschnittlichen Endkundenpreises nicht berücksichtigt seien(109). Schließlich sei der von der Kommission verwendete Kosten-Preis-Scheren-Test auch aufgrund seines alle Regionen und Kundengruppen umfassenden Ansatzes nicht geeignet, die Möglichkeiten des Markteintritts der Wettbewerber insgesamt zu bewerten(110).
(119) Entgegen der Auffassung von DT sind jedoch die Einnahmen aus den Gesprächsverbindungen in die Berechnung der Kosten-Preis-Schere nicht einzubeziehen. Hierfür sprechen sowohl die Vorgaben der einschlägigen Richtlinien der Gemeinschaft als auch wirtschaftliche Erwägungen.
(120) Die getrennte Betrachtung der Zugangs- und der Gesprächsentgelte ist bereits durch den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Tarifumstrukturierung vorgegeben. Demnach stellen der Zugang zu Ortsnetz-Leitungen und das Angebot verschiedener Kategorien von Gesprächsverbindungen im Hinblick auf ihre Bepreisung nach dem Prinzip der Kostenorientierung eindeutig voneinander getrennte Dienste dar.
(121) Gemäß Artikel 4c Absatz 3 der Richtlinie 90/388/EWG in der Fassung der Richtlinie 96/19/EG (s. Rn. 71) "[gestatten] die Mitgliedstaaten ihren Telekommunikationsorganisationen die Umstrukturierung ihrer Tarife unter Berücksichtigung der spezifischen Marktbedingungen und der Notwendigkeit, die finanzielle Tragbarkeit eines Universaldienstes sicherzustellen, und insbesondere die Anpassung von gegenwärtig bestehenden Tarifen, die nicht den Kosten entsprechen und die Belastung aus der Bereitstellung des Universaldienstes vergrößern, um auf den tatsächlichen Kosten beruhende Tarife zu erreichen."
(122) Der Hintergrund für diese Bestimmung wird in Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 96/19/EG erläutert. Dort heißt es: "Im Hinblick auf die Kostenstruktur des Telefondienstes muss unterschieden werden zwischen der Anschlussgebühr, der monatlichen Miete, Ortsgesprächen, Regionalgesprächen und Ferngesprächen. Die Tarifstruktur für den Sprachtelefondienst ist bei den Telekommunikationsorganisationen einiger Mitgliedstaaten noch nicht an die Kosten angepasst. Bestimmte Kategorien von Anrufen werden mit Verlust angeboten und aus den Gewinnen anderer Kategorien quersubventioniert. Künstlich niedrig gehaltene Preise behindern jedoch den Wettbewerb, da potenzielle Wettbewerber keinen Anreiz haben, in das entsprechende Segment des Sprachtelefondienstes einzutreten [...]. Die Mitgliedstaaten sollten alle ungerechtfertigten Beschränkungen hinsichtlich der Umstrukturierung von Tarifen durch die Telekommunikationsorganisationen so schnell wie möglich aufheben."
(123) Der Begriff "Umstrukturierung der Tarife" wurde von der Kommission in ihren Entscheidungen über die Gewährung der von Irland(111), Portugal(112), Luxemburg(113), Spanien(114) und Griechenland(115) beantragten zusätzlichen Umsetzungsfristen weiter ausgeführt. Demzufolge bedingt "...eine Kostenausrichtung der Tarife im Allgemeinen eine Anpassung der Preise, um die Kosten durch die Einnahmen ausgleichen zu können, was bedeutet
- die Einnahmen aus Anschluss- und Grundgebühren decken die Festkosten zuzüglich einer Einheitsspanne,
- die Einnahmen aus Ortsgesprächen decken die Kosten der Ortsgespräche zuzüglich einer Einheitsspanne,
- die Einnahmen aus Ferngesprächen decken die Kosten der Ferngespräche zuzüglich einer Einheitsspanne,
- die Einnahmen aus Auslandsgesprächen decken die Kosten der Auslandsgespräche zuzüglich einer Einheitsspanne.
Deshalb müssen die Telekommunikationsorganisationen die Grundgebühr und die Ortsgesprächstarife erhöhen (oder zumindest nicht senken) und die Ferngesprächstarife senken."
(124) Artikel 17 Absatz 2 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld(116) besagt: "Die Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes und fester öffentlicher Telefondienste unterliegen dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II Richtlinie 90/387/EWG".
(125) Im Anhang zu Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP)(117) in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EG und 92/44/EG des Rates zwecks Anpassung an eine wettbewerbsorientiertes Umfeld(118) heißt es: "Die Tarife müssen auf objektiven Kriterien beruhen und, solange der Wettbewerb sich noch nicht in dauerhaft niedrigen Benutzerpreisen auswirkt, grundsätzlich kostenorientiert sein, wobei die Festlegung der tatsächlichen Tarife nach wie vor einzelstaatlichem Recht und nicht den ONP-Bedingungen unterliegt. (...) Damit die Benutzer bei den Diensten die Auswahl zwischen verschiedenen Dienstkomponenten haben und sofern die eingesetzte Technologie es erlaubt, müssen die Tarife den Wettbewerbsregeln des Vertrages entsprechend aufgegliedert sein. Insbesondere sind zusätzliche Merkmale, die bestimmte Sonderdienste ermöglichen, grundsätzlich unabhängig von den inklusiven Merkmalen und dem eigentlichen Transport in Rechnung zu stellen. Die Tarife dürfen zu keiner Diskriminierung führen und müssen Gleichbehandlung gewährleisten, außer im Falle von Einschränkungen, die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Bei allen Tarifen für den Zugang zu Netzressourcen oder Diensten sind die genannten Grundsätze und die Wettbewerbsregeln des Vertrages einzuhalten und das Prinzip der angemessenen Umlegung der Gesamtkosten für die genutzten Ressourcen sowie die notwendige Investitionsrendite und gegebenenfalls die Finanzierung des Universaldienstes gemäß der Richtlinie über die Zusammenschaltung zu berücksichtigen."
(126) Aber auch aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist es zulässig und sinnvoll, im Rahmen der Methode zur Ermittlung der Kosten-Preis-Schere die Einkünfte der DT aus den Zugangsentgelten isoliert zu betrachten und die Einkünfte aus den Gesprächsverbindungen nicht zu berücksichtigen. Denn es geht bei dem Kosten-Preis-Scheren-Test im vorliegenden Fall nicht um die Frage der Kostenzuordnung zur Feststellung der Kosten(unter)deckung für eine Einzelleistung, für die deren Berücksichtigung relevant sein könnte. Vielmehr hat der Kosten-Preis-Scheren-Test den entgeltbezogenen Vergleich zweier Einzelleistungen auf unterschiedlichen wirtschaftlichen Ebenen zum Gegenstand. Dieser Vergleich würde jedoch durch die Einbeziehung der Einkünfte aus Gesprächsverbindungen sogar verzerrt, da diese - im Verhältnis zu den Zugangsdiensten zusätzlichen - Leistungen auch nicht bei den Vorleistungsentgelten in die Berechnung einbezogen werden können. Die Frage der Kostenzuordnung bzw. Kostendeckung wird dabei erst dann - in einem zweiten Schritt - erheblich, wenn festzustellen ist, dass eine positive Marge zwischen den Endkunden- und den Vorleistungsentgelten vorliegt. Aber auch dabei ist ein Vergleich beider Ebenen ohne Einbeziehung der Gesprächsverbindungen möglich, insofern dieses - wie im vorliegenden Fall - sowohl bei der Entgeltspanne als auch bei den produktspezifischen Kosten erfolgt.
(127) Die zur Ermittlung der Kosten-Preis-Schere im vorliegenden Fall verwendete Methode beruht gerade auf dem Grundsatz, dass die Tarifstruktur des etablierten Betreibers die Wettbewerber in die Lage versetzen muss, mit ihm in wirksamen Wettbewerb zu treten und dabei zumindest die Kundenstruktur des etablierten Betreibers abzubilden. Dabei darf nicht angenommen werden, dass die Kundenstruktur und das Dienstleistungsangebot der Wettbewerber rentabler sein müssen als diejenigen des angestammten Betreibers. Maßgeblich sind dabei in erster Linie die Auswirkungen auf den Markteintritt seitens der Wettbewerber und nicht, ob sich die Zugangsdienste und die Gesprächsverbindungen aus der Perspektive der Endkunden als Bündelprodukt darstellen.
(128) Eine etwaige Mischkalkulation zwischen Anschluss- und Verbindungsentgelten kann von DT insofern nicht gegen die Zulässigkeit der Vergleichsmethode angeführt werden. Denn es darf nicht vorausgesetzt werden, dass alle Wettbewerber dieselbe Einnahmenstruktur wie der etablierte Betreiber, und damit die gleichen Möglichkeiten einer Mischkalkulation zwischen den verschiedenen Einnahmequellen, haben. Die Einnahmen aus der Zusammenschaltung (z. B. für die Anrufbeendigung) sind bei der Berechnung der Kosten-Preis-Schere ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da sie nach der Richtlinie 97/33/EG über die Zusammenschaltung(119) kostenorientiert sein sollten, so dass sie (mit Ausnahme des zulässigen Kapitalertrags) nur verschwindend geringe Auswirkungen auf die Nettoeinkünfte des Ortsanschlussnetzbetreibers haben.
(129) Die Finanzierung des weiterhin bestehenden Anschlussdefizits in Deutschland mithilfe der Verbindungsentgelte wurde zudem gerade durch den noch sehr eingeschränkten Wettbewerb im Ortsnetz begünstigt. Aus diesem Grund geht auch die RegTP davon aus, dass eine kostengerechtere Tarifierung im Ortsbereich notwendig ist und durch die Einführung der Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl für Ortsgespräche zu erwarten ist(120). Dementsprechend begründet selbst DT in dem Entgeltgenehmigungsantrag vom 31. Oktober 2002(121) die beantragte Erhöhung der Grundgebühr nunmehr mit der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit einer weitergehenden Umstrukturierung der Anschluss- und Verbindungsentgelte.
(130) Entgegen der Auffassung der DT sind auch die im Rahmen der Optionstarife erzielten höheren monatlichen Endkundenentgelte nicht in die Berechnung der Kosten-Preis-Schere einzubeziehen, selbst wenn die Optionstarife in zunehmendem Maß auch von den Privatkunden der DT in Anspruch genommen werden(122). Die derartig erhöhten Monatsentgelte reflektieren nämlich keinen gesteigerten Wert der Anschlussleitung, etwa durch eine bessere technische Ausstattung oder die Verfügbarkeit weitergehender Dienste. Mithilfe der Optionstarife bietet die DT ihren Endkunden vielmehr lediglich die Möglichkeit, durch höhere monatliche Anschlussentgelte in den Genuss niedrigerer Entgelte für Gesprächsverbindungen zu kommen(123).
(131) Bei den Optionstarifen handelt es sich um das gebündelte Angebot von Zugangs- und Verbindungsleistungen. Maßgeblich für die Markteintrittsmöglichkeiten der Wettbewerber beim Angebot von Endkundenanschlüssen ist jedoch allein die ihnen verbleibende Marge zwischen den Vorleistungs- und den Endkundenentgelten der DT auf Grundlage der jeweiligen Standardtarife. Bei den Optionstarifen der DT sind die erhöhten Zugangsentgelte Bestandteil einer vertraglich fixierten Mischkalkulation mit den Verbindungsentgelten und können somit nicht gesondert berechnet werden. Diese kann von den Wettbewerbern aufgrund ihrer geringeren finanziellen Ausstattung in der Regel nicht nachvollzogen werden. Die dadurch zudem unmöglich gewordene Zurechnung der Kosten zu den einzelnen Bestandteilen der Leistung hat entsprechend auch die RegTP dazu bewogen, die Optionstarife ab dem 1. Januar 2002 aus der Price-Cap-Regulierung herauszunehmen und zukünftig im Einzelgenehmigungsverfahren zu regulieren(124).
(132) Auch das Argument der DT, der Kosten-Preis-Scheren-Test sei insofern unzutreffend, als er alle Regionen und Kundengruppen gleichermaßen einbeziehe und keine weitere Differenzierung treffe(125), ist zurückzuweisen. Eine solche Vorgehensweise entspricht dem Grundsatz der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im gesamten Bundesgebiet(126). Dementsprechend kann nicht unterstellt werden, dass sämtliche Wettbewerber der DT nur in einen regional begrenzten Wettbewerb mit dem etablierten Betreiber treten und nur im attraktivsten Marktsegment (wie z. B. in Großstädten oder Ballungsräumen) Kundenbeziehungen aufbauen wollen. Bestimmte Wettbewerber, wie z. B. Arcor, beabsichtigen nämlich durchaus, mit DT in einen flächendeckenden Wettbewerb einzutreten, wurden hieran jedoch aufgrund der Preispolitik der DT bislang weitgehend gehindert. Eine Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftskunden wird dabei weder auf der Vorleistungs- noch auf der Endkundenebene getroffen, da keine hinreichend eindeutige Abgrenzung zwischen beiden Bereichen möglich ist.
(133) Gleichermaßen ist das Argument zurückzuweisen, dass die Wettbewerber der DT nicht daran interessiert seien, analoge Kunden anzuschließen und zu bedienen, sondern lediglich auf ISDN- und ADSL-Nutzer abzielten(127), insbesondere wenn nachgewiesen werden kann, dass eine Kosten-Preis-Schere selbst bei der hypothetischen Annahme bestehen würde, dass jede entbündelte Anschlussleitung von den Wettbewerbern für die hochwertigsten Dienste (z. B. über ISDN-Leitungen erbrachte ADSL-Dienste) verwendet wird. Dies war nämlich bei der DT-Tarifstruktur für den Zugang zum Ortsnetz, jedenfalls bis zu den Tarifänderungen am 1. Mai 2002, seit dem Inkrafttreten der Entbündelungspflicht in Deutschland zu Beginn des Jahres 1998 stets der Fall(128).
(134) Die Wettbewerber zielen darauf ab, ihre Kunden - nach deren speziellen Bedürfnissen - als Teilnehmer zu gewinnen und Anschlussleistungen jeglicher Art anzubieten. Der digitale Breitbandmarkt mag zwar der rentabelste oder zumindest der vielversprechendste der Märkte sein, zu denen der Zugang über den Teilnehmeranschluss angeboten wird, jedoch ist er nicht der einzige Markt, in den die Wettbewerber eintreten möchten. Abgesehen von wenigen Betreibern, die sich von Anfang an auf DSL-Dienste an häufige Nutzer und Geschäftskunden spezialisiert haben, versuchen die meisten Wettbewerber nicht nur, Kunden für digitale Breitbandanschlüsse, sondern auch für die analogen Anschlüsse und die ISDN-Anschlüsse zu gewinnen(129).
(135) Der Hauptgrund für eine solche Geschäftsstrategie der Wettbewerber bestand darin, ab 1998, als die Entbündelung vorgeschrieben wurde, in den Massenmarkt der Telefonkunden mit Analogleitungen einzutreten. Zu jenem Zeitpunkt war die große Mehrzahl der Teilnehmer in Deutschland noch über Analogleitungen angeschlossen. Die digitalen ISDN-Leitungen machten nur einen kleinen Prozentsatz aus und die ADSL-ausgestatteten Leitungen wurden erst ab Juli 1999 auf dem Markt angeboten. Im April 2001 stellten analoge Leitungen immer noch 75 % aller Leitungen in Deutschland dar, und die Wettbewerber hatten daran nur einen Marktanteil von 0,5 %(130).
(136) Es kam zu keinem größeren Markteintritt der Wettbewerber, weil die hohen Vorleistungs-Zugangsgebühren zahlreiche Wettbewerber von einem Markteintritt abschreckten. Selbst als sich die digitalen Dienste weiter verbreiteten, blieb das Interesse der Wettbewerber an analogen Leitungen hoch, weil für sie die interessante Aussicht bestand, ihre eigenen Kunden im Laufe der Zeit mit höherwertigen Leitungen und Diensten auszustatten(131). Hinzu tritt der Umstand, dass bis zur endültigen praktischen Umsetzung der europäischen Vorgaben zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl im Ortsnetz in Deutschland das Angebot von Ortsgesprächen auch bislang immer noch ausschließlich durch den Teilnehmerstatus bedingt ist.
(137) DT erhebt für sämtliche Arten von Anschlussleitungen dieselben Vorleistungstarife, so dass kein gewichteter durchschnittlicher Vorleistungspreis errechnet werden muss. Für die Errechnung der verbleibenden Spanne im Verhältnis zu den Endkundenentgelten sind diese Vorleistungsentgelte als Einnahmen der DT anzusehen.
bb) Produktspezifische Kosten
(138) Die Spanne zwischen den Endkunden- und den Vorleistungsentgelten des historischen Betreibers kann entweder gleich Null, negativ oder positiv sein. Eine negative Spanne, bei der die Vorleistungsentgelte höher sind als die Endkundenentgelte, weist eine Kosten-Preis-Schere nach, ohne dass es noch auf die produktspezifischen Kosten ankommt. Bei einer positiven Spanne, bei der die Vorleistungsentgelte niedriger sind als die Endkundenentgelte, liegt eine Kosten-Preis-Schere dann noch vor, wenn diese Spanne nicht ausreicht, um es dem historischen Betreiber zu ermöglichen, die produktspezifischen Kosten für die Erbringung seiner eigenen Endkundendienste abzudecken.
(139) Ausgangspunkt für die Ermittlung der produktspezifischen Kosten der DT sind die Gesamtkosten für die Herstellung des Endkundenzugangs. Die Gesamtkosten umfassen dabei auch einen Netzkostenanteil (z. B. für das Kupferkabel), welcher bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die produktspezifischen Kosten umfassen nämlich nur die Kosten der Erbringung derjenigen zusätzlichen Dienste, die erforderlich sind, um den Endkunden der DT Zugang zu den T-Net- und T-ISDN-Anschlussleitungen (mit oder ohne T-DSL), einschließlich der Kosten für Gebührenerfassung, Kundenbetreuung usw. zu verschaffen.
c) AUSMASS DER KOSTEN-PREIS-SCHERE
(140) Wenn die Vorleistungs- und Endkundendienste - wie oben beschrieben - vergleichbar sind, entsteht eine Kosten-Preis-Schere, sofern die Spanne zwischen den Endkunden- und Vorleistungspreisen der DT negativ oder zumindest nicht ausreichend ist, um die eigenen nachgeordneten Kosten zu decken. Dies würde bedeuten, dass DT in dem untersuchten Zeitraum seit 1998 nicht in der Lage war bzw. ist, die eigenen Endkundendienste anzubieten, ohne dabei Verluste zu erzielen, wenn es den Vorleistungs-Zugangspreis als internen Transferpreis für seine eigenen Endkundenleistungen bezahlen müsste.
(141) Dadurch entsteht Druck auf die Handelsspannen der Wettbewerber, selbst wenn sie ebenso leistungsfähig sind wie DT, was dazu führt, dass sie die Endkundenzugangsdienste nur dann zu einem wettbewerbsfähigen Preis anbieten können, wenn sie sich zusätzliche Effizienzgewinne erschließen. Ein Margendruck erzeugt bei den Wettbewerbern somit zusätzlichen Effizienzdruck, dem der angestammte Betreiber bei der Erbringung seiner Endkundendienste nicht ausgesetzt ist.
aa) Berechnung des durchschnittlichen Endkundenpreises für den Zugang zum Ortsnetz
(142) Der durchschnittliche Endkundenpreis der DT ist zum Ende jedes Jahres seit Beginn der Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse anhand der jeweiligen Anzahl der von DT bei ihren Endkunden vermarkteten Leitungen (s. Rn. 27 und 28) und der jeweils geltenden Endkundenpreise (s. Rn. 31 ff.) zu errechnen. Die so ermittelten Durchschnittspreise bestehen aus zwei Bestandteilen, nämlich dem monatlichen Anschlussentgelt und dem Einmalentgelt für die Neuschaltung, Übernahme und Kündigung einer Anschlussleitung.
(143) Am 31. Dezember 2002 hatte DT insgesamt [...] Endkunden-Anschlüsse. Darunter befanden sich [...] Analoganschlüsse (T-Net) zum Monatspreis von 11,49 EUR und [...] ISDN-Anschlüsse zum Monatspreis zwischen 19,56 EUR und 28,12 EUR. Darin enthalten sind die 3100000 mit ADSL ausgestatteten Anschlüsse der DT, und zwar [...] über T-Net zum Monatspreis von 28,72 EUR und [...] über T-ISDN Mehrgeräte (Standard und Komfort) zum Monatspreis von 31,54 EUR bzw. 33,75 EUR (s. Rn. 50)(132).
(144) Wie aus der folgenden Berechnung ersichtlich, folgt zum Ende 2002 aus allen von DT über die Teilnehmeranschlussleitung erbrachten Dienstleistungen ein durchschnittlicher Endkundenpreis von 15,17 EUR je Monat und Leitung.
Tabelle 3
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(145) Nach diesem Berechnungsmodell ergeben sich für Ende 2001, 2000, 1999 und 1998 folgende monatlichen Durchschnitts-Endkundenpreise:
Tabelle 4
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Tabelle 5
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Tabelle 6
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Tabelle 7
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(146) Zusätzlich zu den monatlichen Entgelten berechnet DT ihren Kunden noch ein Einmalentgelt für die Übernahme oder Neuschaltung einer Leitung. Seit 1998 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt betragen die Einmalentgelte für die Übernahme eines betriebsfähigen T-Net- oder T-ISDN-Anschlusses 22,22 EUR und für die betriebsfähige Bereitstellung dieser Anschlüsse 44,45 EUR. Die Bereitstellung ist dabei mit [...] % der häufiger auftretende Fall im Vergleich zur Übernahme mit [...] %(133). Hieraus folgt ein durchschnittliches Endkunden-Einmalentgelt für T-Net und T-ISDN in Höhe von [...] EUR(134).
(147) Für die Bereitstellung von T-DSL erhob DT seit der kommerziellen Markteinführung im Jahr 2000 zunächst ein Einmalentgelt in Höhe von 44,45 EUR. Seit 1. Juli 2002 wurde dieser Betrag von DT sodann auf 64,61 EUR und seit 1. Januar 2003 auf 86,16 EUR angehoben. Hieraus folgt seit 1. Juli 2002 ein durchschnittliches Einmalentgelt für alle DT-Endkundenanschlüsse in Höhe von [...] EUR und seit 1. Januar 2003 in Höhe von [...] EUR(135).
(148) Wenn man zugrunde legt, dass der durchschnittliche Endkunde, vor allem aufgrund von Umzügen, seinen Telefonanschluss für eine Dauer von [...] Monaten behält(136), so sind diese durchschnittlichen Einmalentgelte durch [...] zu teilen. Das Ergebnis ist sodann mit dem monatlichen Entgelt zu addieren, um den durchschnittlichen monatlichen Endkundenpreis für den Zugang zum Ortsnetz zu erhalten. Damit ergeben sich folgende durchschnittlichen Endkunden-Gesamtpreise der DT:
Tabelle 8
PLATZ FÜR EINE TABELLE
bb) Berechnung des Vorleistungspreises für den Zugang zum Ortsnetz
(149) Wie der Endkundenpreis besteht auch der Vorleistungspreis der DT für den Zugang zum Teilnehmeranschluss aus zwei Elementen, nämlich dem periodisch anfallenden monatlichen Mietentgelt und dem Einmalentgelt für die Übernahme, die Neuschaltung und die Kündigung einer Anschlussleitung.
(150) Seit dem 1. April 2001 betrug für die Wettbewerber der DT das monatliche Entgelt 12,48 EUR und wurde ab dem 1. Mai 2003 sodann auf 11,80 EUR reduziert. Die Einmalentgelte betrugen seit dem 1. April 2001 zunächst 92,59 EUR für die einfache Übernahme, 86,51 EUR für die einfache Neuschaltung und 38,06 EUR bzw. 59,24 EUR für die Kündigung mit/ohne Umschaltung des Endkunden. Seit dem 1. April 2002 betragen die einmaligen Entgelte nunmehr 70,56 EUR für die einfache Übernahme, 81,12 EUR für die einfache Neuschaltung und 34,94 EUR bzw. 50,71 EUR für die Kündigung mit/ohne Umschaltung des Endkunden(137).
(151) Das Kündigungsentgelt fällt dabei für die Zurückschaltung einer entbündelten Leitung an das DT-Netz an und wird nur Wettbewerbern auf der Vorleistungsebene in Rechnung gestellt(138). Zusammen mit dem Bereitstellungsentgelt stellt es das gesamte von den Wettbewerbern an DT zu entrichtende Vorleistungs-Einmalentgelt dar. Die Übernahme einer noch aktivierten Anschlussleitung ist im Verhältnis zur Neuschaltung einer deaktivierten Leitung der in der Praxis häufiger auftretende Fall(139). Hieraus folgen die durchschnittlichen Vorleistungs-Einmalentgelte der Wettbewerber. Wie bei den Endkunden-Einmalentgelten (s. Rn 148) sind sodann auch diese durchschnittlichen Gesamt-Vorleistungs-Einmalentgelte durch [...] zu teilen und das Ergebnis zu dem Monatsentgelt zu addieren, um die durchschnittlichen Preise der DT für die Erbringung von Vorleistungs-Zugangsdiensten an Wettbewerber zu errechnen. Dieses führt zu den nachstehend aufgeführten Vorleistungs-Gesamtpreisen.
Tabelle 9
PLATZ FÜR EINE TABELLE
cc) Spanne zwischen den Endkunden- und den Vorleistungspreisen
(152) Wie aus den nachfolgenden Berechnungen hervorgeht, war die Spanne zwischen den durchschnittlichen Endkunden-Zugangspreisen und den durchschnittlichen Vorleistungspreisen der DT, seit die Entbündelung der TAL im Jahr 1998 in Deutschland gesetzlich vorgeschrieben wurde, und bis Ende 2001 stets negativ.
Tabelle 10
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(153) Da die Spannen zwischen den Endkunden- und Vorleistungsentgelten der DT von 1998 bis 2001 stets negativ waren, ist es für diesen Zeitraum zum Nachweis einer Kosten-Preis-Schere nicht einmal notwendig, zu ermitteln, ob diese Spannen ausreichend waren, um die nachgeordneten Kosten der DT für die Kundenbeziehung zu decken. Diese negativen Spannen pro Monat und Leitung beziffern vielmehr direkt das Ausmaß der Kosten-Preis-Schere zwischen Anfang 1998 und Ende 2001.
(154) Nachdem DT im Jahr 2002 erstmals eine Erhöhung bestimmter monatlicher und einmaliger Endkundentarife vorgenommen hat (s. Rn. 44, 50 und 51), entstand eine positive Spanne zwischen DT's Endkunden- und Vorleistungsentgelten, welche zum 31. Dezember 2002 bzw. 1. Januar 2003 pro Monat und Leitung [...] EUR betrug und sich durch die von der RegTP am 19. Dezember 2002 genehmigten Erhöhung der monatlichen Entgelte für T-Net-Anschlüsse um 0,33 EUR am 1. Februar 2003 auf [...] EUR erhöht hat. Deshalb müssen für den Nachweis einer Kosten-Preis-Schere für das Jahr 2002 und zum aktuellen Zeitpunkt die produktspezifischen Kosten der DT ermittelt werden, um zu untersuchen, ob diese positive Spanne ausreicht, die produktspezifischen Kosten der DT für die Erbringung der Endkundendienste abzudecken.
dd) Produktspezifische Kosten
(155) Um die produktspezifischen Kosten der DT für die Erbringung des Endkundenzugangs zum Ortsnetz zu ermitteln, müssen von den Gesamtkosten die Gemeinkosten, d. h. die Kosten für die bloße Bereitstellung der Netzinfrastruktur, abgezogen werden. Die produktspezifischen Kosten ergeben sich aus der spezifischen Ausrüstung, die speziell für die Bereitstellung der analogen, der ISDN- und der ADSL-Dienste sowie für die Endkundenbeziehungen der DT erforderlich sind.
(156) Zur Bereitstellung des Ortsnetz-Zugangs an die Endkunden über analoge Leitungen ist keine zusätzliche Ausstattung erforderlich, so dass sich die produktspezifischen Kosten ausschließlich aus der Kundenbeziehung wie z. B. Marketing, Wartung und Rechnungslegung ergeben. Für die Bereitstellung des einfachen Ortsnetz-Zugangs über digitale Schmalbandleitungen (ISDN) ist dagegen eine besondere Ausstattung erforderlich, die gesonderte Kosten hervorruft. Daneben entstehen auch hier produktspezifische Kosten aus der Kundenbeziehung.
(157) Zur Bereitstellung von ADSL-Diensten ist ebenfalls eine zusätzliche besondere Ausstattung erforderlich, wodurch sich die produktspezifischen Kosten weiter erhöhen. Zu den wichtigsten Kostenfaktoren für ADSL-Dienste zählen die technischen Geräte an beiden Enden des Kupferkabels (d. h. ein Modem und jeweils ein Splitter am Standort des Kunden und an der Vermittlungsstelle), das Multiplex-Gerät am Standort der Vermittlungsstelle, um die Datenströme von mehreren Hundert ADSL-Verbindungen zu verwalten (Digital Subscriber Line Access Multiplexer = DSLAM), sowie ein im Netz vorgelagerter Breitband-Zugangsserver (BAS), um den Verkehr zu lenken, der von verschiedenen DSLAM stammt und in ein Backhaul-Übertragungsnetz gesandt wird, um die Internet-Protokoll-Schicht zu verwalten.
(158) Nach Angaben von DT belaufen sich die monatlichen Gesamtkosten für Endkundendienste je Analogleitung auf [...] EUR(140), je ISDN-Leitung auf [...] EUR(141) und je ADSL-Leitung auf [...] EUR(142). Diese Beträge können jedoch Bestandteile sowohl von Netzkosten (z. B. der Kosten des Kupferkabels) als auch von produktspezifischen Kosten (andere dienstespezifische Kosten für die Verbindung zum Endabnehmer) enthalten und müssten deshalb weiter untergliedert werden, um die produktspezifischen Kosten der DT zur Erbringung des Endkundenzugangs in ihrem Teilnehmeranschlussnetz zu ermitteln.
(159) Den Angaben von DT für das Jahr 2001 ist zu entnehmen, dass sich die monatlichen produktspezifischen Kosten zur Bereitstellung je Analogleitung auf [...] EUR(143), je ISDN-Leitung auf durchschnittlich [...] EUR(144) und je ADSL-Anschluss auf [...] EUR belaufen(145). Diese Kostenbeträge ergeben gewichtete durchschnittliche produktspezifische Kosten von [...] EUR je Anschlussleitung, wie aus der nachstehenden Berechnung hervorgeht:
Tabelle 11
PLATZ FÜR EINE TABELLE
ee) Ergebnis
(160) Aus der Ermittlung der Durchschnittskosten geht hervor, dass die Kosten-Preis-Schere auch nach den Preiserhöhungen der DT vom Mai 2002, Juli 2002, Januar und Februar 2003 weiterhin fortbesteht, da die produktspezifischen Kosten immer noch die positive Spanne zwischen den Endkunden- und den Vorleistungsentgelten übertreffen(146). Hinzu kommt, dass sich die durchschnittlichen produktspezifischen Kosten der DT mit jedem hinzugewonnenen T-DSL-Kunden beständig erhöhen. Die Beträge der Kosten-Preis-Schere nach den letzten Preisänderungen der DT sind nachstehend aufgeführt:
Tabelle 12
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(161) Diese Berechnungen zeigen, dass die Kosten-Preis-Schere für den Zugang zum Ortsnetz gegenwärtig weiter besteht, auch wenn sie im Laufe der Zeit leicht zurückgehen könnte. Um den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der DT nachzuweisen, kann die Kosten-Preis-Schere zum Nachteil der Wettbewerber unter der jetzigen Tarifstruktur und unter Verwendung des gewichteten Ansatzes (s. Rn. 111 und 112) mit [...] EUR pro Anschluss und Monat beziffert werden. Obwohl die Tarifänderungen der DT im Jahr 2002 nach der in der vorliegenden Entscheidung verwendeten Berechnungsmethode zu einer positiven Spanne zwischen den durchschnittlichen Endkunden- über den Vorleistungspreisen geführt hat, reicht diese Spanne bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht aus, um die produktspezifischen Kosten der DT für die Bereitstellung von Endkundendienstleistungen abzudecken.
(162) DT ist demgegenüber der Auffassung, dass abgesehen vom analogen Teilnehmerzugang bei den höherwertigen Teilnehmerzugangsvarianten in der Vergangenheit und in der Gegenwart kein Margendruck vorgelegen habe(147). Eine solche Einzelbetrachtung bezogen auf die Teilnehmeranschlussvarianten steht jedoch von vornherein nicht im Einklang mit dem hier verfolgten Ansatz, den durchschnittlichen Endkundenzugangspreis in das Verhältnis zu den Vorleistungspreisen zu setzen und auf diese Weise die DT-Kundenstruktur abzubilden (s. Rn. 112 ff.). Aber selbst unter der Annahme, dass jede entbündelte Leitung von den Wettbewerbern für den höchstwertigen Endkundendienst (DSL über ISDN-Leitung) verwendet wird, hätte bis zum 30. April 2002 noch eine Kosten-Preis-Schere vorgelegen(148). Insoweit ist der gewichtete Ansatz vorteilhafter für DT als ihr eigener.
d) FREIRAUM ZUR VERMEIDUNG DER KOSTEN-PREIS-SCHERE
(163) Die Tatsachen und Zahlen, die in der vorliegenden Entscheidung dargelegt werden, liefern den Nachweis, dass DT seit 1. Januar 1998 die Kosten-Preis-Schere für den Zugang zum Ortsnetz, etwa durch Erhöhung der bisherigen Endkunden-Anschlussentgelte für analoge, ISDN- und ADSL-Teilnehmeranschlüsse, hätte verhindern können. Die seit der Entbündelung des Ortsnetzes in Deutschland bislang von DT vorgenommenen Entgelterhöhungen im Endkundenbereich und Entgeltsenkungen im Vorleistungsbereich belegen die grundsätzliche Existenz derartigen Freiraums und gehen zwar in die richtige Richtung, reichen jedoch in der Höhe nicht aus, um diesen Missbrauch in Form von unangemessenen Preisen zu beheben.
aa) Price-Cap-Perioden 1998/99 und 2000/01
(164) Der Freiraum zur Vermeidung der Kosten-Preis-Schere durch Erhöhung der Endkundenentgelte für analoge und ISDN-Teilnehmeranschlüsse ergab sich in den ersten beiden Price-Cap-Perioden aus dem Recht der DT, jederzeit Entgeltänderungsanträge an die RegTP zu richten (s. Rn. 36). Hierdurch bestand für DT die Möglichkeit, durch eine Senkung der Verbindungsentgelte die Erhöhung der Anschlussentgelte innerhalb der Warenkörbe für Privat- und Geschäftskunden zu erreichen, sofern der durchschnittliche Korbpreis den vorgegebenen Price-Cap-Index nicht überschritt.
(165) Das vom BMPT und von der RegTP eingerichtete Price-Cap-Verfahren sah für den Zeitraum 1998 bis 2001 dabei einen ausreichenden Spielraum vor, um DT in die Lage zu versetzen, ihr Tarifsystem anhand der jeweiligen Kosten für die in den Körben zusammengefassten Einzelleistungen vollständig umzustrukturieren. Erhöhungen der Endkunden-Anschlussentgelte konnten innerhalb des Price-Cap-Systems durch Senkungen der Gesprächsentgelte innerhalb der Körbe für die Privat- und die Geschäftskunden ausgeglichen werden. Das ursprüngliche Price-Cap-System schrieb dabei keine Begrenzung der Tarifsenkungen für einzelne Dienste vor, so dass es DT freistand, bestimmte Einzelentgelte zu reduzieren, dementsprechend andere Entgelte zu erhöhen und dabei die Vorgaben für den betreffenden Korb zu erfuellen. Als Untergrenze für die Absenkung der Gesprächsentgelte wendete die RegTP lediglich die Regel an, dass jene Entgelte stets mindestens 25 % über den jeweiligen Zusammenschaltungsentgelten liegen mussten. Dementsprechend nahm die RegTP bei den Anträgen der DT auf Genehmigung von Entgeltänderungen im Rahmen des Price-Cap-Systems jeweils lediglich eine überschlägige Prüfung vor, ob die geltenden Maßgrößen eingehalten wurden und die beantragten Entgelte nicht offenkundig den Anforderungen des TKG widersprachen. Dieses war bei der überwiegenden Zahl aller sechs Tarifänderungsanträge zwischen 1998 und 2001 der Fall(149).
(166) So hat DT schon in der ersten Price-Cap-Periode, vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 1999, die Tarife für Gesprächsverbindungen mit mehr als 20 % weitaus stärker gesenkt, als sie hierzu durch die Senkungsvorgabe von 4,3 % verpflichtet war(150). Dies hat zu Tarifen geführt, welche bereits nach kurzer Zeit beträchtlich unter den Senkungsvorgaben lagen. Seither hat DT die Entgelte für Gesprächsverbindungen noch weiter reduziert. Insgesamt wurden zwischen Januar 1998 und Februar 2000 sechs Anträge für Reduktionen der Gesprächsentgelte von der RegTP genehmigt(151). Die erhebliche Senkung der Gesprächsentgelte, die DT zwischen 1998 und 2000 vorgenommen hat, machte eine Erhöhung der monatlichen und/oder der Einmalentgelte für Endkunden-Anschlüsse durch DT nicht nur ökonomisch realisierbar, sondern aufgrund der bereits bestehenden Kosten-Preis-Schere auch rechtlich geboten, ohne dabei die geltenden Price-Cap-Bestimmungen zu verletzen.
(167) Im Einzelnen hat DT während der ersten Price-Cap-Periode, zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999, an zusätzlichen, die Senkungsvorgabe von 4,3 % übersteigenden Umsatzvolumina [...] EUR freigesetzt. Während der zweiten Price-Cap-Periode, zwischen dem 1. Januar 2000 und dem 31. Dezember 2001, betrugen die freigesetzten Umsatzvolumina nach Abzug der im Price-Cap vorgegebenen Senkung zusätzliche [...] EUR. Diese Beträge hätten, umgelegt auf die Anschlüsse für Privat- und Geschäftskunden, vollständig für die Erhöhung der Endkundenanschlussentgelte verwendet werden können, und zwar entweder für die monatlichen Entgelte oder für die Einmalentgelte(152).
(168) Hinzu kommt, dass diese Beträge lediglich als Mindestbeträge anzusehen sind, da DT durchaus in der Lage gewesen wäre, jederzeit innerhalb der Warenkörbe für Privat- und Geschäftskunden weitere Reduktionen auf Seiten der Verbindungsentgelte, insbesondere bei den Tarifen für die Ortsgespräche, vorzunehmen und dadurch weitere Preiserhöhungsspielräume bei den monatlichen und einmaligen Endkundenentgelten für Analog- und ISDN-Anschlüsse freizusetzen. Als Anhaltspunkt für die Kosten von einzelnen Telefongesprächen können die Vorleistungspreise für die Zusammenschaltung zwischen den Festnetzen, die nach Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie 97/33/EG kostenorientiert sein müssen, herangezogen werden. Selbst nach der Tarifsenkung vom Mai 2002 sind alle Endkunden-Gesprächsentgelte der DT jedoch noch auf einem deutlich höheren Niveau als die entsprechenden Zusammenschaltungsentgelte verblieben, und zwar um bis zu 570 %, je nach Art der Gesprächsverbindung(153). In diesen Spannen liegt das Potenzial für DT, die Kosten-Preis-Schere zwischen den Zugangsentgelten auf der Vorleistungs- und der Endkundenebene durch eine kostengerechtere Bepreisung der in den Warenkörben zusammengefassten Dienste zu schließen.
(169) DT vertritt den Standpunkt, dass in der Price-Cap-Regulierung sämtliche Endkundenentgelte rechtlich verbindlich fixiert seien und folglich keine Abweichung von genehmigten Entgelten zulässig sei(154). Diese Argumentation übersieht jedoch die Zweistufigkeit der Genehmigung von Entgelten im Price-Cap-System (s. Rn. 36). Zwar ist es richtig, dass die RegTP auch innerhalb des Price-Cap vorgenommene Entgeltänderungen auf Einhaltung der Maßgrößen untersucht und genehmigt(155). Dem steht jedoch nicht entgegen, dass DT durch Einreichen weiterer Entgeltänderungsanträge laufend Einfluss auf die Endkundenentgelte nehmen kann, sofern sich diese Änderungen im Rahmen des Price-Cap bewegen. DT hat dementsprechend auch ausdrücklich anerkannt, dass innerhalb des Price-Cap-Systems ein rechtlicher Freiraum besteht, um die Zugangsentgelte im Ortsnetz anhand der jeweiligen spezifischen Kosten weiter umzustrukturieren(156).
(170) DT räumt zudem ein, auch Schritte in diese Richtung unternommen zu haben, und zwar in Form der so genannten "weichen Umstrukturierung" durch Optionstarife mit höheren Anschlussentgelten und niedrigeren Gesprächsentgelten(157). Diese sind jedoch in der vorliegenden Entscheidung nicht zu berücksichtigen (s. Rn. 130 und 131). Bei den hier allein maßgeblichen Standardzugangstarifen hat DT jedoch keine derartigen Preiserhöhungen vorgenommen, sondern hat die Endkunden-Anschlussentgelte über die gesamte Periode von vier Jahren nicht erhöht.
bb) Price-Cap-Periode 2002
(171) Unter dem gegenwärtigen Price-Cap-System, welches seit dem 1. Januar 2002 in Kraft ist, ist der Freiraum für eine Tarifumstrukturierung durch den negativen Price-Cap-Index für den Anschlusskorb explizit vorgesehen. Da das Price-Cap keine Mindestanschlusspreise, jedoch eine Preisobergrenze vorsieht, war es DT überlassen, ob und auf welche Weise der vorgegebene Preiserhöhungsspielraum von 1 % für den Anschlusskorb eingesetzt wird.
(172) DT hatte zunächst geltend gemacht, dass eine Tarifumstrukturierung mit höheren Endkunden-Anschlussgebühren von den Kunden nicht hingenommen werde, angesichts der Wettbewerbslage in Deutschland nicht möglich sei und zudem von der Politik aufgrund sozialer Erwägungen abgelehnt werde(158). Am 15. Januar 2002 hat DT sodann jedoch freiwillig eine erste Erhöhung der monatlichen Anschlussentgelte angekündigt. Diese neuen Tarife sind am 1. Mai 2002 in Kraft getreten, aber selbst nach dieser Erhöhung beläuft sich die Kosten-Preis-Schere immer noch auf [...] EUR pro Monat und Anschlussleitung(159).
(173) DT trägt nunmehr vor, durch die am 1. Mai 2002 durchgeführte Preiserhöhung den ihr für das Jahr 2002 im Anschlusskorb A eingeräumten Preiserhöhungsspielraum vollständig ausgeschöpft zu haben(160). Dem ist jedoch zu entgegnen, dass sich der unternehmerische Freiraum zur Vermeidung der Kosten-Preis-Schere nicht ausschließlich aus den im Price-Cap regulierten Endkundenentgelten für die Analog- und ISDN-Anschlüsse ergibt, sondern auch die nicht von der Price-Cap-Regulierung erfassten Endkundenentgelte für ADSL-Anschlüsse hierbei zu berücksichtigen sind.
(174) Unabhängig von den regulatorischen Vorgaben des Price-Cap-Regimes steht es DT nämlich jederzeit frei, die Anschlussentgelte für den ADSL-Breitbandzugang anzuheben (s. Rn. 46 ff.) und so die Kosten-Preis-Schere weiter zu verringern. Die fehlende Kostendeckung bei der Mehrzahl der von DT angebotenen T-DSL-Diensten wurde im März 2001 von der RegTP festgestellt (s. Rn. 48 und 49)(161). Hieran haben auch die im Jahr 2002 erfolgten Entgeltänderungen der DT nichts Grundsätzliches geändert (s. Rn. 51 und 160)(162).
(175) Für eine Erhöhung der T-DSL-Entgelte unterliegt DT keiner vorherigen Genehmigungspflicht durch die RegTP, so dass DT insofern über einen erheblichen Freiraum verfügt, welchen sie seit der Markteinführung der T-DSL-Dienste im Jahr 2000 für eine Verringerung der Kosten-Preis-Schere hätte einsetzen können. Dieses gilt vor allem für die gegenwärtige Price-Cap-Periode, in der DT den Vorgaben der Entgeltregulierung für die im Price-Cap regulierten Anschlussentgelte weitgehend entsprochen hat, die T-DSL-Entgelte dagegen - mit Ausnahme der einmalig zu entrichtenden Bereitstellungsentgelte - unverändert beibehalten hat. Selbst wenn anzunehmen ist, dass DT die rechtlich unbegrenzte Möglichkeit zur Erhöhung der T-DSL-Entgelte aufgrund einer nur begrenzten Preiselastizität der Nachfrage nicht zu einer vollständigen Beseitigung der Kosten-Preis-Schere hätte nutzen können, so steht jedenfalls außer Frage, dass DT auf diesem Weg der Kosten-Preis-Schere zumindest teilweise hätte abhelfen können.
e) AUSWIRKUNGEN AUF DEN MARKT
(176) DT vertritt die Auffassung, dass die Kommission zur Begründung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag über den Nachweis einer Kosten-Preis-Schere hinaus darlegen muss, dass diese Kosten-Preis-Schere auch zu negativen Auswirkungen auf den Markt, etwa durch eine "Behinderung der Wettbewerber" bzw. zu einer "Einschränkung des Wettbewerbs auf der nachgelagerten Stufe" in Form von Marktzutrittsschranken für die Wettbewerber führt(163).
(177) DT verkennt hierbei jedoch, dass die Einbeziehung des Aspekts von Marktzutrittsschranken für Wettbewerber lediglich im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der marktbeherrschenden Stellung von Bedeutung ist und nicht bei der Frage nach ihrem etwaigen Missbrauch.
(178) Der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung ist ein objektiver Begriff. Er erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, welche die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist und die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen(164). Ein marktbeherrschendes Unternehmen trägt demzufolge eine besondere Verantwortung dafür, dass durch sein Verhalten ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt wird(165).
(179) Entgegen der Auffassung von DT wird der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften schon dann angenommen, wenn ein beherrschendes Unternehmen seine Preispolitik dazu verwendet, seine Mitbewerber zu verdrängen um auf diese Weise seine eigene Stellung zu stärken(166). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Marktbeherrscher sowohl Lieferant eines Vorprodukts als auch Anbieter des daraus gefertigten Endprodukts ist, seine Preise unter den variablen Stückkosten oder unter den Gesamtkosten dieses Produkts liegen und sie im Rahmen eines Plans festgesetzt werden, der die Ausschaltung eines Wettbewerbers zum Ziel hat(167). Ein Missbrauch ist ferner dann in rechtlich hinreichender Weise dargetan, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen dauerhaft und planmäßig Verlustverkäufe hinnimmt, die aufgrund ihres Umfangs und ihrer Natur den wirtschaftlichen Hintergrund haben, andere Wettbewerber von einem gemeinsamen Markt zu verdrängen, oder wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen einseitig Treuerabatte gewährt, um sicherzustellen, dass der Kunde seinen Bedarf ausschließlich bei ihm deckt(168). Nach Auffassung der Kommission liegt eine missbräuchliche Preispolitik schließlich auch dann vor, wenn ein Unternehmen, das sowohl auf dem Markt für ein Vorprodukt als auch dem Markt für ein hieraus abgeleitetes Produkt marktbeherrschend ist, eine Gewinnspanne zwischen dem Preis für das Vorprodukt, den es von Unternehmen, die mit ihm bei der Herstellung des abgeleiteten Produktes im Wettbewerb stehen und dem Preis den es für das abgeleitete Produkt verlangt, aufrechterhält, die nicht ausreicht, um die eigenen Kosten für das abgeleitete Produkt zu decken und zu dem Ergebnis führt, dass der Wettbewerb um dieses Produkt eingeschränkt wird(169).
(180) Mit dem Nachweis des Bestehens einer Kosten-Preis-Schere durch die Kommission ist demzufolge der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung hinreichend dargelegt.
(181) Doch selbst wenn es zum Nachweis des Missbrauchs der Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung der DT durch Errichtung von Marktzutrittsschranken für die Wettbewerber bedürfte, so liegen diese vor. Den Wettbewerbern, darunter auch den Beschwerdeführern, ist es nämlich nach wie vor nicht möglich, Endkunden zu konkurrenzfähigen Tarifen an ihre eigenen Netze anzuschließen. Dieses wird insbesondere durch die Tatsache belegt, dass die Wettbewerber bislang erst 4,4 % Marktanteile bei den Schmalbandanschlüssen und 10 % Marktanteile bei den Breitbandanschlüssen erreicht haben. Ende 2002 hatten alle 64 Wettbewerber zusammen erst einen Bestand von 2,35 Mio. der insgesamt 53,72 Mio. Telefonkanäle in Deutschland. Ende 2001 waren es noch 1,58 Mio. und Ende 2000 sogar erst 0,86 Mio. Kanäle(170). Bereits diese Zahlen beweisen die nur sehr schleppende Wettbewerbsentwicklung in diesem Bereich. Die Anzahl der Telefonkanäle der Wettbewerber setzt sich dabei aus eigenen Netzen und aus gemieteten entbündelten TAL der DT zusammen. Die Anzahl der insgesamt an Wettbewerber vermieteten TAL nimmt zwar ebenfalls weiterhin zu, jedoch sind die Quartalszuwächse seit Anfang 2001 stets die gleichen(171), so dass auch hier keine spürbare Verbesserung der Wettbewerbssituation zu verzeichnen ist.
(182) Diese negativen Auswirkungen der Wettbewerbsbehinderung der DT auf die Marktentwicklung wird besonders deutlich bei der Zahl der Analoganschlüsse, die in Deutschland immer noch 75 % aller Anschlüsse darstellen und somit für das Massengeschäft eine wichtige Rolle spielen. Zwar bieten einige der Wettbewerber ihren Endkunden trotz der bestehenden Kosten-Preis-Schere Analoganschlüsse an. Dieses geschieht jedoch hauptsächlich, um den Kunden eine vollständige Produktpalette anzubieten oder ihnen einen Anreiz zur Inanspruchnahme höherwertiger Dienstleistungen zu bieten(172). Die überwiegende Anzahl der Beschwerdeführer hat dagegen von Anfang an auf das Angebot analoger Teilnehmeranschlüsse verzichtet. Aber selbst bei den übrigen Wettbewerbern hat sich der Anteil der Analoganschlüsse von 21 % im Jahr 1999 auf 10 % im Jahr 2002 verringert(173).
(183) Da es sich bei den Beschwerdeführern um eine heterogene Gruppe handelt, deren Mitglieder unterschiedliche Geschäftsmodelle verfolgen, kann schließlich auch die pauschale Argumentation von DT, dass den Wettbewerbern der Markteintritt aufgrund einer Mischkalkulation von Anschluss- und Verbindungsleistungen möglich sei(174), nicht durchgreifen, da eine derartige Mischkalkulation bei der Mehrzahl der Wettbewerber zu keinem kostendeckenden bzw. gewinnversprechenden Ergebnis geführt hat. Zwar haben einige Wettbewerber in begrenzten Gebieten, wie z. B. Großstädten oder Ballungsgebieten, mittlerweile durch die Entbündelung der Ortsnetze in größerer Zahl Telefonkunden für sich gewinnen können und dabei teilweise schon Marktanteile von mehr als 20 % erreicht. Jedoch lässt sich hieraus nicht ableiten, dass die Tarifstruktur der DT keine Markteintrittsschranken nach sich zieht. Denn ein flächendeckender Wettbewerb beim Angebot von Festnetz-Telefondiensten im gesamten Bundesgebiet, welcher von einigen Wettbewerbern, wie z. B. Arcor, angestrebt wird, wird durch die Tarifstruktur der DT nicht oder jedenfalls nur in sehr begrenztem Ausmaß ermöglicht.
D. AUSWIRKUNGEN AUF DEN HANDEL ZWISCHEN DEN MITGLIEDSTAATEN
(184) Die Bedingungen für den Zugang zu den Telekommunikationsinfrastrukturen und Vorleistungsdiensten marktbeherrschender Netzbetreiber, insbesondere der historischen Betreiber von Festnetzen und Mobilfunknetzen, die zuvor im Besitz staatlicher Monopolrechte in räumlich festgelegten und zuvor abgeschotteten nationalen Märkten waren, beeinträchtigen in der Regel den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, weil die über Telekommunikationsnetze erbrachten Dienste innerhalb der Gemeinschaft gehandelt werden können und die Bedingungen für den Zugang zu der Infrastruktur und zu den Vorleistungsdiensten über die Fähigkeit der Wettbewerber entscheiden, die diesen Zugang benötigen, um ihre eigenen Dienste anbieten zu können(175).
(185) Im vorliegenden Fall wird der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt, da sich die beschriebene Preispolitik auf Zugangsdienste eines marktbeherrschenden Betreibers bezieht, die sich auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstrecken und dieses Gebiet einen wesentlichen Teil des Binnenmarktes ausmacht. Diese Praktiken beeinträchtigen die Marktstruktur durch die Erhöhung der Schranken für den Eintritt in die deutschen Telekommunikationsmärkte, gerade für Betreiber, die, wie Arcor, Bestandteil einer Unternehmensgruppe sind, die in der gesamten Gemeinschaft Telekommunikationsdienste erbringt. DT hat zu diesem Punkt im Verlauf des Verfahrens nicht gesondert Stellung genommen.
E. KEINE AUSNAHME GEMÄSS ARTIKEL 86 ABSATZ 2 EG-VERTRAG
(186) DT ist der Auffassung, dass ein möglicher Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung jedenfalls aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag nicht zu beanstanden sei, da DT im Bereich der Sprachtelefonie mit Dienstleistungen von besonderem wirtschaftlichem Interesse betraut sei und durch eine andere Tarifstruktur die Erfuellung dieser besonderen Aufgabe verhindert werde(176).
(187) Universaldienstleistungen im Bereich der Telekommunikation sind als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen(177). So verlangt die Gemeinschaft in den Richtlinien 97/33/EG, 98/10/EG und der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie)(178) von den Mitgliedstaaten, den Betreibern Universaldienstverpflichtungen aufzuerlegen, um eine breitgefächerte Grundversorgung im Bereich der Sprachtelefonie sicherzustellen. Die Bestimmungen zum Universaldienst sehen vor, dass ein definiertes Mindestangebot an Diensten von bestimmter Qualität allen Nutzern unabhängig von ihrem Standort zu einem erschwinglichen Preis zur Verfügung gestellt werden muss. In diesen Bestimmungen wird vorgegeben, welche Dienste unter die Universaldienstverpflichtung fallen, nach welchem Verfahren die Betreiber, denen besondere Verpflichtungen auferlegt werden, ausgewählt werden, und wie die Nettokosten dieser Verpflichtungen auf die Marktteilnehmer umgelegt werden(179).
a) BETRAUUNG DER DT
(188) Allerdings ist fraglich, ob DT aufgrund der in Deutschland geltenden Universaldienstregelung mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse "betraut" ist. Die für eine Freistellung von den Wettbewerbsregeln erforderliche Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse muss nämlich durch einen Hoheitsakt öffentlicher Gewalt erfolgt sein(180). Die Anforderungen an eine solche Betrauung sind nach der ständigen Rechtsprechung(181) eng gefasst, um zu verhindern, dass schon die Berufung auf staatlich veranlasste, aber nicht verbindlich vorgeschriebene Maßnahmen eine Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln ermöglicht.
(189) Bisher wurden die dem Universaldienst zugerechneten Leistungen ganz überwiegend durch DT erbracht. Unter Berufung auf § 97 Absatz 1 TKG geht DT davon aus, daher mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut zu sein(182). Nach dieser Übergangsvorschrift hat DT der RegTP ein Jahr im Voraus davon Mitteilung zu machen, dass sie die in der nach § 17 Absatz 2 TKG erlassenen Verordnung als Universaldienst bezeichneten Dienstleistungen nicht im vollen Umfang oder zu schlechteren Bedingungen anzubieten gedenkt. Demnach hat DT unter § 97 Absatz 1 TKG jederzeit die Möglichkeit, die von ihr übernommene Wahrnehmung der flächendeckenden Grundversorgung mit den als Universaldienstleistungen deklarierten Dienstleistungen innerhalb einer Jahresfrist zu beenden. Bislang hat DT noch keine Mitteilung diesen Inhalts an die RegTP gerichtet.
(190) Die Vorschrift des § 97 Absatz 1 TKG führt allerdings noch nicht als solche zu einer Betrauung der DT mit der Erbringung von Universaldienstleistungen(183), denn sie bietet keine Handhabe zur Erzwingung des Universaldienstes gegen den Willen der DT.
(191) Allerdings ist Deutschland nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben verpflichtet, für eine flächendeckende Versorgung der gesamten deutschen Bevölkerung mit dem Sprachtelefondienst zu sorgen(184). Auch waren der Kommission diejenigen Unternehmen, welche Universaldienstleistungen erbringen, als solche gesondert zu melden. Dieses ist bei DT der Fall, so dass hieraus möglicherweise im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf eine Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geschlossen werden könnte.
b) KEINE VERHINDERUNG DER ERFÜLLUNG DER BESONDEREN AUFGABE
(192) Aber selbst wenn eine Betrauung der DT durch Wahrnehmung der Universaldienstleistungen angenommen würde, so folgt hieraus im vorliegenden Fall noch keine Ausnahme der DT von den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags. Denn DT wird durch die Beachtung der Wettbewerbsregeln, insbesondere Artikel 82 EG-Vertrag, an der Erfuellung der besonderen Aufgabe jedenfalls nicht rechtlich oder tatsächlich gehindert.
(193) DT geht davon aus, dass die Entgelte für Analoganschlüsse das zentrale Element der Universaldienstleistung sind und eine drastische Erhöhung dieser Entgelte mit dem Ziel, die Kosten-Preis-Schere zu schließen, im Widerspruch zu ihrer Universaldienstleistungsverpflichtung stuende(185). Jedoch ist die Mischkalkulation der Anschluss- und Verbindungsentgelte und die daraus resultierende Kosten-Preis-Schere zwischen Vorleistungs- und Endkundenentgelten zur Erfuellung einer Universaldienstverpflichtung weder rechtlich geboten noch verhältnismäßig.
(194) Die Entgelte der DT für Vorleistungs- und Endkundendienste haben sich grundsätzlich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren(186). Das Prinzip der Tarifeinheit gebietet zudem bundeseinheitliche Anschlussentgelte(187). Für die Universaldienstleistungen gilt weiterhin die Vorgabe, dass alle Nutzer, unabhängig von ihrem Wohn- oder Geschäftsort, den Zugang zu einem erschwinglichen Preis erhalten müssen(188). Die Erschwinglichkeit richtet sich nach den realen Preisen, bezogen auf die von einem Privathaushalt durchschnittlich nachgefragten Telefondienstleistungen zum 31. Dezember 1997 außerhalb von Städten mit 100000 Einwohnern(189).
(195) Im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben wurde in Deutschland zur Umsetzung des Grundsatzes der Erschwinglichkeit das Price-Cap-System mit einer Preisobergrenze für die Endkundenentgelte eingeführt(190). DT hat im Rahmen dieses Price-Cap-Systems die Endkundenentgelte - trotz eines zu jedem Zeitpunkt vorhandenen Entscheidungsspielraums für eine weitergehende Umstrukturierung - derart festgesetzt, dass analoge Anschlüsse weiterhin unter Kostenniveau angeboten werden und das dadurch entstandene Anschlussdefizit durch höhere Einnahmen aus den Entgelten für Verbindungsleistungen finanziert wird.
(196) Im Rahmen des Price-Cap-Systems lässt sich jedoch eine Privilegierung der Anschlussentgelte im Vergleich zu den Verbindungsentgelten in dem festgestellten Ausmaß rechtlich nicht auf die Definition des erschwinglichen Universaldienstes stützen. Das Price-Cap-System zielt nämlich gerade darauf ab, eine kontinuierliche Tarifumstrukturierung zu ermöglichen.
(197) Zudem hat DT nicht nachgewiesen, dass die Sicherstellung der Erbringung des Universaldienstes eine derartige Mischkalkulation mit einem Ausgleich zwischen rentablen und weniger rentablen Tätigkeitsbereichen voraussetzt. Nur dann könnte nämlich die Einschränkung des Wettbewerbs in wirtschaftlich rentablen Bereichen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag gerechtfertigt sein(191). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erkennt den Schutz eines reservierten Bereichs vor selektiven Marktzutritten in wirtschaftlich rentable Tätigkeitsbereiche zwar grundsätzlich an(192). Allerdings handelt es sich beim Sprachtelefondienst seit dem 1. Januar 1998 nicht mehr um einen reservierten Bereich, in dem DT eine Anpassung ihrer Tarifstruktur in rechtlich zulässiger Weise und ohne wirtschaftliche Verluste hätte vornehmen können. In diesem Bereich wäre nach den Richtlinien 98/10/EG und 2002/22/EG eine Mischkalkulation aufgrund der Verpflichtung der Mitgliedstaaten, für eine Kostenorientierung der einzelnen Entgelte zu sorgen, gerade rechtswidrig.
(198) Dem Argument der DT, dass eine Mischkalkulation im Ortsnetz für eine kostengünstige Erreichbarkeit der Kunden notwendig ist(193), kann nicht gefolgt werden, da es für die rechtliche Bewertung nicht relevant ist. Die Vorschriften zum Universaldienst schreiben eine Privilegierung der Anschlussentgelte gegenüber den Gesprächsentgelten nicht vor. Auch zwingt das Price-Cap-System DT nicht zu einer solchen Mischkalkulation. Vielmehr gewähren die geltenden Bestimmungen DT hinreichende Spielräume für Tarifänderungen. Daher findet die Ausnahmevorschrift des Artikels 86 Absatz 2 EG-Vertrag im vorliegenden Fall keine Anwendung.
V. SCHLUSSFOLGERUNG
(199) Die Kommission stellt abschließend fest, dass DT ihre marktbeherrschende Stellung auf den relevanten Märkten für den direkten Zugang zu ihrem Telefon-Festnetz missbraucht. Dieser Missbrauch besteht in der Festsetzung unangemessener Preise für Vorleistungs-Zugangsdienste an Wettbewerber und für Endkunden-Zugangsdienste im Ortsnetz und erfuellt somit den Tatbestand des Artikels 82 Buchstabe a) EG-Vertrag. In dem Zeitraum von Anfang 1998 bis Ende 2001 war DT in der Lage, die Kosten-Preis-Schere durch Tarifänderungen auf der Endkundenebene vollständig zu beseitigen. Seit Anfang 2002 ist DT jedenfalls noch in der Lage, die Kosten-Preis-Schere zu verringern, und zwar durch Anhebung der nicht dem Price-Cap-System unterworfenen ADSL-Endkundenentgelte.
VI. RECHTSFOLGEN
(200) Gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission eine Geldbuße zwischen 1000 EUR und 1 Mio. EUR oder in Höhe eines Betrags festsetzen, der 10 % des Umsatzes des gegen den EG-Vertrag verstoßenden Unternehmens im vorangehenden Geschäftsjahr nicht übersteigt. Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße hat die Kommission insbesondere die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.
A. SCHWERE DES VERSTOSSES
(201) Der von DT begangene Missbrauch besteht in der Erzwingung unangemessener Preise in Form einer Kosten-Preis-Schere zum Nachteil der Wettbewerber der DT. Ein solcher Missbrauch war in der Vergangenheit bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission gemäß Artikel 82 EG-Vertrag(194).
(202) Der Missbrauch betrifft das gesamte Gebiet Deutschlands und gefährdet den reibungslosen Ablauf des Gemeinsamen Marktes durch Erhöhung der Schranken für einen wirksamen Eintritt in die relevanten Telekommunikationsmärkte in Deutschland, wodurch die Entstehung transnationaler Märkte behindert wird.
(203) Durch diesen Missbrauch gefährdet DT das Ziel der Errichtung eines gemeinschaftsweiten Binnenmarktes für Telekommunikationsnetze und -dienste mit unverfälschtem Wettbewerb.
(204) Eine derartige missbräuchliche Preisstrategie eines beherrschenden Unternehmens könnte nach den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 festgesetzt werden, durchaus als ein besonders schwerer Verstoß eingeordnet werden(195). Die missbräuchliche Preisstrategie der DT hatte und hat zur Folge, dass die Wettbewerber auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz in Deutschland massiv behindert werden. Dadurch ist es DT gelungen, auf dem deutschen Markt für den Ortsnetz-Zugang - seit der vollständigen Liberalisierung durch Anordnung der Entbündelung am 1. Januar 1998 und über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren - einen Marktanteil von mehr als 95 % zu halten und den weitergehenden Markteintritt von Wettbewerbern, insbesondere solcher mit Kundenanschlüssen im gesamten Gebiet Deutschlands, zu verhindern. Dieses wird durch die große Zahl der fünfzehn Beschwerdeführer in den dieser Entscheidung zugrunde liegenden drei Verfahren besonders deutlich.
(205) Bei den für die vorliegende Entscheidung relevanten Märkten handelt es sich um Märkte von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Neben den direkten Einkünften aus der Überlassung von Festnetzanschlüssen erzielt DT hieraus auch weitere indirekte Einkünfte in beträchtlicher Höhe. Die Festnetzanschlüsse sind in der Tat Voraussetzung für die Erbringung einer Vielzahl von Telekommunikationsdienstleistungen an Endkunden. Insgesamt hat DT aus dem Festnetzgeschäft im Geschäftsjahr 2002 einen Gesamtumsatz von 30,2 Mrd. EUR erzielt(196).
(206) Gegen die Annahme eines besonders schweren Verstoßes spricht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache, dass die der vorliegenden Entscheidung zugrunde liegende Methode zur Ermittlung der Kosten-Preis-Schere mit dem gewichteten Ansatz bislang noch nicht Gegenstand einer förmlichen Entscheidung war. Allerdings ist festzuhalten, dass der Kosten-Preis-Scheren-Test Teil der gefestigten Entscheidungspraxis der Kommission ist und der neue Aspekt dabei der gewichtete Ansatz ist. Dieser war im vorliegenden Fall zu verwenden, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in Deutschland ein einziges Vorleistungsentgelt für den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung festgesetzt worden ist, während die Entgelte für die entsprechenden Endkundendienste für den Analoganschluss, für ISDN und für ADSL unterschiedlich hoch sind. Weiterhin ist für die Annahme eines schweren anstelle eines besonders schweren Verstoßes festzuhalten, dass DT durch Tarifänderungen auf der Endkunden- und der Vorleistungsebene die Kosten-Preis-Schere, zumindestens seit dem Jahr 1999, stetig verringert hat. Schließlich ist für den Zeitraum seit dem 1. Januar 2002 die rechtliche Möglichkeit der DT, die Kosten-Preis-Schere zumindest teilweise zu beseitigen, auf eine Erhöhung der T-DSL-Entgelte beschränkt.
(207) Unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände liegt im vorliegenden Fall für den Zeitraum von Anfang 1998 bis Ende 2001 lediglich ein schwerer Verstoß und für den Zeitraum seit Anfang 2002 lediglich ein minder schwerer Verstoß gegen Artikel 82 EG-Vertrag vor. Der Betrag für die Schwere des Verstoßes wird dabei insgesamt auf 10 Mio. EUR festgesetzt, worin die Art, der Umfang und die Auswirkungen des Verstoßes zum Ausdruck kommen.
B. DAUER DES VERSTOSSES
(208) Die Kosten-Preis-Schere beim Zugang zum Ortsnetz zum Nachteil der Wettbewerber von DT lag bereits aufgrund der am 1. Januar 1998 geltenden Entgeltstruktur vor, als die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses in Deutschland und die vollständige Umstrukturierung der Tarife im Hinblick auf die jeweiligen Kosten der Einzelleistungen in der gesamten Gemeinschaft vorgeschrieben wurden. Seit Zustellung der diesem Verfahren zugrunde liegenden Beschwerden der Wettbewerber im April bzw. August 1999 war DT der Vorwurf einer möglicherweise missbräuchlichen Entgeltstruktur für den Zugang zum Ortsnetz auch bekannt.
(209) Trotz der verschiedenen Änderungen der Zugangsentgelte auf der Vorleistungs- und Endkundenebene in den vergangenen Jahren und der zunehmenden Ausbreitung der Breitbanddienste hat sich seit jenem Zeitpunkt an dieser Lage nichts geändert.
(210) Selbst die im Jahr 2002/03 von der DT vorgenommenen Erhöhungen der monatlichen Endkundenanschlussentgelte und der monatlichen sowie der einmaligen T-DSL-Entgelte reicht nicht aus, um die festgestellte Kosten-Preis-Schere zu beseitigen. Der Verstoß gegen Artikel 82 EG-Vertrag durch DT liegt somit seit mehr als fünf Jahren vor und wurde bisher nicht beendet.
(211) Es handelt sich somit um einen Verstoß von langer Dauer. Nach den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen kann bei Verstößen von langer Dauer der für die Schwere des Verstoßes ermittelte Betrag um bis zu 10 % pro Jahr erhöht werden(197). Für den Zeitraum von Januar 1998 bis Dezember 2001 hält die Kommission eine Erhöhung um 10 % pro Jahr für angemessen. Für den Zeitraum von Januar 2002 bis Mai 2003 hält die Kommission es aufgrund der regulatorischen Einschränkungen des Freiraums der DT zur Vornahme von Tarifänderungen für angemessen, von einer weiteren Erhöhung der Geldbuße abzusehen. Daraus ergibt sich ein Grundbetrag in Höhe von 14 Mio. EUR.
C. ERSCHWERENDE UND MILDERNDE UMSTÄNDE
(212) Es liegen keine erschwerenden Umstände vor. Als mildernder Umstand ist zugunsten von DT anzunehmen, dass es sich bei den im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Endkunden- und Vorleistungsentgelten der DT um Entgelte handelt, die seit Beginn 1998 Gegenstand einer sektorspezifischen Regulierung auf nationaler Ebene waren und auch gegenwärtig noch sind. Daher ist im vorliegenden Fall eine Reduktion des in Rn. 211 genannten Grundbetrags um 10 % auf 12,6 Mio. EUR vorzunehmen -
HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:
Artikel 1
Die Deutsche Telekom AG hat seit 1998 gegen Artikel 82 Buchstabe a) EG-Vertrag verstoßen, indem sie für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert.
Artikel 2
Die Deutsche Telekom AG hat den in Artikel 1 genannten Verstoß unverzüglich abzustellen und muss künftig die Wiederholung der in Artikel 1 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen unterlassen.
Artikel 3
Wegen des in Artikel 1 genannten Verstoßes wird gegen die Deutsche Telekom AG eine Geldbuße in Höhe von 12,6 Mio. EUR festgesetzt.
Die Geldbuße ist binnen drei Monaten - gerechnet vom Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung - an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Konto Nr. 001-3953713-69, Fortis Banque, IBAN BE 71 0013 9537 1369, SWIFT GEBABEBB, Rue Montagne du Parc 3, B-1000 Brüssel, einzuzahlen. Nach Ablauf dieser Frist werden, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung bedarf, Zinsen zum Zinssatz der Europäischen Zentralbank für Hauptrefinanzierungsgeschäfte am ersten Arbeitstag des Monats, in dem der Erlass dieser Entscheidung erfolgt, zuzüglich 3,5 %, d. h. 6 %, fällig.
Artikel 4
Diese Entscheidung ist gerichtet an:
Deutsche Telekom AG Friedrich-Ebert-Allee 140 D - 53113 Bonn.
Artikel 5
Diese Entscheidung ist ein vollstreckbarer Titel gemäß Artikel 256 Absatz 1 EG-Vertrag.
Brüssel, den 21. Mai 2003