KOMMISSIONENS BESLUT
av den 16 september 1998
om ett förfarande enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget
(IV/35.134 - Trans-Atlantic Conference Agreement)
(delgivet med nr K(1998) 2617)
(Endast de danska, engelska, svenska och tyska texterna är giltiga)
(Text av betydelse för EES)
(1999/243/EG)
EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSIONHAR FATTAT DETTA BESLUT
med beaktande av Fördraget om upprättandet av europeiska gemenskapen,
med beaktande av Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,
med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86(1), senast ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artiklarna 3 och 15 i denna,
med beaktande av rådets förordning (EEG) nr 1017/68 av den 19 juli 1968 om tillämpning av konkurrensregler på transport på järnväg, landsväg och inre vattenvägar(2), senast ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artiklarna 11 och 22 i denna,
med beaktande av rådets förordning (EEG) nr 4056/86 av den 22 december 1986 om detaljerade regler för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget på sjöfarten(3), ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artiklarna 11 och 19 i denna,
med beaktande av kommissionens beslut av den 24 maj 1996 om att inleda ett förfarande i detta ärende,
sedan de berörda företagen har fått tillfälle att framföra sina synpunkter på de invändningar som gjorts av kommissionen och att framföra andra kommentarer i enlighet med artikel 19 i förordning nr 17, artikel 26 i förordning (EEG) nr 1017/68 och artikel 23 i förordning (EEG) nr 4056/86 med kommissionens förordningar nr 99/63/EEG(4), (EEG) nr 1630/69(5) och (EEG) nr 4260/88(6),
efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor inom transportsektorn samt Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor inom sjötransportsektorn, och
av följande skäl:
FAKTA
I. ANSÖKAN
(1) Den 5 juli 1994 lämnade nedan förtecknade parter (TACA-parterna, ytterligare uppgifter om dem finns i bilaga I) in en ansökan till kommissionen enligt artikel 12.1 i förordning (EEG) nr 4056/86, om undantag enligt artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet för Trans-Atlantic Conference Agreement (TACA):
A.P. Møller-Maersk Line (Maersk)
Atlantic Container Line AB(ACL)
Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd)
Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd)
P& O Containers Limited (P& O)
Sea-Land Service, Inc (Sea-Land)
Mediterranean Shipping Co. (MSC)
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (OOCL)
Polish Ocean Lines (POL)
DSR/SenatorLines (DSR/Senator)
Cho Yang Shipping Co., Ltd (Cho Yang)
Neptune Orient Lines Ltd (NOL)
Nippon Yusen Kaisha (NYK)
Transportación Marítima S.A. de CV (TMM)
Tecomar SA de CV (Tecomar)
(2) Tecomar är sedan januari 1994 ett dotterföretag till TMM. År 1997 slogs Nedlloyd Lijnen BV och P& O Containers Limited samman för att bilda P& O Nedlloyd. År 1997 överförde också Hapag Lloyd AG sin reguljära containerfart till Hapag Lloyd Container Linie GmbH och Hanjin Shipping Co Ltd (Hanjin) förvärvade kontrollen över DSR/Senator.
(3) Enligt artikel 4.8 i förordning (EEG) nr 4260/88, underrättades TACA-parterna om och uppmanades att lämna synpunkter på det faktum att kommissionen avsåg att även undersöka ansökan om individuellt undantag enligt förordning nr 17 och förordning (EEG) nr 1017/68, eftersom en del av de anmälda verksamheterna inte omfattades av förordning (EEG) nr 4056/86.
(4) TACA ersatte Trans-Atlantic Agreement (TAA), ett avtal som ursprungligen anmälts till kommissionen den 28 augusti 1992. Kommissionen antog den 19 oktober 1994 beslut 94/980/EG(7) som förbjöd TAA (TAA-beslutet). Genom TAA-beslutet förbjöds de parter till vilket beslutet riktades bl.a. att ingå prisöverenskommelser som har samma eller liknande syfte eller effekt som de som ingick i TAA.
(5) Alla tidigare parter i TAA är parter i TACA. Hanjin blev part i TAA den 26 augusti 1994 och i TACA den 31 augusti 1994. Hyundai Merchant Marine Co Ltd (Hyundai) blev part i TACA den 31 augusti 1995.
(6) Den 15 december 1994 skrev vice generaldirektören för kommissionens generaldirektorat för konkurrens till TACA-parterna och underrättade dem om den preliminära bedömningen att vissa bestämmelser i TACA inte föreföll uppfylla villkoren i artikel 85.3 och uppmanade TACA-parterna att yttra sig om den preliminära bedömningen.
(7) Den 21 juni 1995 och den 1 mars 1996 antog kommissionen ett meddelande om invändningar och ett tilläggsmeddelande om invändningar riktade till TACA-parterna (med undantag av Hyundai som inte var part i TACA då det första meddelandet om invändningar antogs). I meddelandena sades att kommissionen var benägen att anta ett beslut som upphävde sådan eventuell immunitet mot åläggande av böter som var en följd av anmälan av TACA-avtalet vad gäller prisöverenskommelser mellan TACA-parterna för landtransporter inom gemenskapen. Ett beslut att upphäva en sådan immunitet antogs den 26 november 1996(8).
(8) Den 24 maj 1996 antog kommissionen ett meddelande om invändningar(9) riktat till TACA-parterna, i vilket bland annat sades att kommissionen ansåg att TACA omfattas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget och att det innehåller ett antal element som inte omfattas av artikel 85.3 i fördraget. I meddelandet om invändningar sades att kommissionen var benägen att anta ett beslut om att TACA-parterna bryter mot artikel 85.1 och att kräva att de upphör med de åtgärder som inte omfattas av artikel 85.3. I meddelandet om invändningar konstaterades även att kommissionen ansåg att TACA-parterna hade missbrukat sin dominerande ställning i strid mot artikel 86 i fördraget.
(9) Ett tilläggsmeddelande om invändningar antogs av kommissionen den 11 april 1997 i vilket det sades att trots anmälan av TACA:s Hub and Spoke System (se punkt 47), var kommissionen fortfarande benägen att anta ett beslut om att TACA-parterna bryter mot artikel 85.1 och att kräva att de upphör med de åtgärder som enligt bedömningen i meddelandet om invändningar av den 24 maj 1996 inte omfattas av artikel 85.3, inklusive TACA-parternas praxis att fastställa priser för transporttjänster som utförs av bortfraktare och som tillhandahålls inom gemenskapen i de fall då dessa inte omfattas av TACA:s Hub and Spoke System.
(10) TACA-parterna har framfört sina synpunkter vid muntliga förhör den 6 maj 1996 och den 25 oktober 1996. Bilaga II innehåller en översikt över de huvudsakliga stegen i förfarandet beträffande TAA och TACA.
II. DET ANMÄLDA AVTALET
(11) I anmälan av TACA till kommissionen hävdade parterna att det var en linjekonferens som omfattades av gruppundantaget för linjekonferenser i förordning (EEG) nr 4056/86. Parterna ansökte också om individuellt undantag i fall gruppundantaget inte skulle beviljas. Trots att TACA hade anmälts till kommissionen den 5 juli 1994, trädde avtalet i kraft först den 24 oktober 1994, det tidigaste datum som amerikansk lag tillät.
(12) Två veckor före anmälan av TACA skrev Lord Sterling of Plaistow (i sin egenskap av ordförande för TACA) följande till Karel van Miert, ledamot av kommissionen med ansvar för konkurrensfrågor:
"De förändringar som vi föreslår synes mig så genomgripande att de resulterar i ett nytt avtal snarare än i en ändring av det gamla avtalet.
På grund av detta anser jag att den tydligaste åtgärd vi kan vidta är att anmäla till kommissionen att rederierna överger det gamla TAA och att formellt anmäla det nya avtalet."
(Skrivelse av den 21 juni 1994.)
(13) TACA är ett avtal mellan medlemmarna om fraktsatser, avgifter och andra fraktvillkor som kan tillämpas enligt den gemensamma tariffen, inbegripet havsfraktsatser, landtransportdelen av genomgångsfraktsatser och av fraktsatser för multimoldala transporter. Den gemensamma tariffen innehåller en prismatris för frakttransporter mellan bestämda punkter: 26 olika kategorier av gods är definierade och en fraktsats bestämd för varje kategori. Tariffen offentliggörs av TACA och är tillgänglig för alla avlastare.
(14) TACA omfattar rutter i östlig och västlig riktning mellan å ena sidan hamnar i Europa belägna inom latituder från Bayonne i Frankrike till Nordkap i Norge (med undantag för ryska hamnar utom Östersjöhamnar, Medelhavshamnar och hamnar i Spanien och Portugal), och punkter i Europa via de hamnarna utom punkter i Spanien och Portugal, och å andra sidan hamnar i de 48 stater som gränsar till varandra i USA och District of Columbia och punkter i USA via de hamnarna (traden).
(15) Förutom ökningen av antalet medlemmar från elva till sjutton rederier (och tillbaka till sexton genom sammanslagningen av P& O och Nedlloyd), hör följande till de viktigaste skillnaderna mellan TAA och TACA:
a) TACA-parterna har upphävt sina komplicerade bestämmelser om icke utnyttjande av delar av sin sjötransportkapacitet (programmet för kapacitetsstyrning).
b) TACA-parterna har formellt upphävt TAA:s olika medlemskapskategorier och tvådelade tariffstruktur.
c) TACA-parterna har upphävt sina detaljerade bestämmelser om utbyte av lastutrymme och utrustning.
d) TACA-parterna har ändrat sina regler om vidtagande av oberoende åtgärder(10).
e) TACA-parterna har ändrat sina regler om serviceavtal för att möjliggöra ensidiga åtgärder(11) i fråga om TACA-serviceavtal och individuella serviceavtal.
f) TACA-parterna har kommit överens om att frånträda medlemskapen i diskussionsavtalen Gulfway och Eurocorde(12).
(16) TACA innehåller samma bestämmelser som TAA om prisöverenskommelser för landtransporttjänster inom gemenskapen.
A. TACA i dess lydelse från juli 1994
(17) I juli 1994 innehöll TACA huvudsakligen följande bestämmelser:
a) Ett avtal om fraktsatser, avgifter och andra fraktvillkor som kan tillämpas enligt den gemensamma tariffen, inbegripet havsfraktsatser, landtransportdelen av genomgångsfraktsatser och av fraktsatser för multimodala transporter.
b) En rättighet att avvika från alla tariffbaserade fraktsatser för havs- och landtransporter genom att vidta en oberoende åtgärd(13) fem arbetsdagar efter en skriftlig uppsägning. Oberoende åtgärder rörande andra tariffbaserade fraktsatser och andra avgifter krävde att en uppsägning skedde skriftligen tio dagar innan åtgärderna vidtogs.
c) Ett avtal om serviceavtalsbaserade fraktsatser, fraktsatser baserade på lojalitetsavtal och satser och avgifter för landtransporter och andra tjänster som sammanhänger med godstransporter till havs på traden. Exempel på det senare omfattar avgifter för terminalhantering, avgifter vid ändrade valutakurser och bränslepriser, avgifter för överlåtelse och användning av utrustning liksom övriga avgifter för användning av containrar på land, t. ex. avgifter för försening och överliggetid.
d) Ett avtal om fraktsatser och övriga villkor för serviceavtal (inklusive avgifter för tjänster utfärda i tillägg till sjötransporter) mellan avlastare och en eller flera TACA-parter med följande villkor:
i) TACA-parter fick, om minst en majoritet minust vå av de parter som röstade enligt avtalet samtyckte, ingå serviceavtal med varje avlastare som åtog sig en minsta fraktgodsvolym på 100 tjugofotsekvivalenter (TEU) eller en volym motsvarande en nettointäkt på 100000) US-dollar för sjötransport från hamn till hamn.
ii) Om en TACA-part inte önskade delta i ett visst serviceavtal kunde parten vidta ensidiga åtgärder(14) rörande minst 100 TEU utöver den överenskomna minimivolymen i serviceavtalet, förutsatt att de ensidiga åtgärderna omfattade samma tidsperiod som serviceavtalet, och
- om den överenskomna minimivolymen i serviceavtalet inte översteg 1000 TEU, kunde den ensidiga åtgärder gällahögst 100 TEU eller
- om minivolymen var mer än 1000 TEU kunde den ensidiga åtgärden gälla högst 10 % av den volymen, dock högst 200 TEU.
e) Ett avtal om serviceavtalsbaserade fraktsatser för multimodala transporter och om oberoende eller ensidiga åtgärder beträffande dessa fraktsatser.
f) En begränsning av löptiden för alla serviceavtal (förutom vissa säsongsmässiga frakter eller frakter som inte lämpade sig för containertransport) till högst ett kalenderår (artikel 14.2 a). Ingen av TACA-parterna fick delta, enskilt eller tillsammans med annan TACA-part, i mer än ett serviceavtal åt gången med en och samma avlastare i fråga om gods som skulle fraktas på traden (artikel 14.2 d).
g) Ett förbud mot att i serviceavtal ta in någon klausul som gav rätt till sänkning av den fraktsats som skulle betalas enligt det serviceavtalet med hänvisning till villkor som överenskommits med andra avlastare enligt andra arrangemang (artikel 14.2 b). Sådana bestämmelser kallas "contingency-klausuler" i TACA och diskuteras nedan i skälen 489 och 490.
h) En reglering av den tillgängliga kapaciteten för godstransporter både i västlig och östlig riktning på traden enligt följande principer:
i) TACA-parterna skulle fortlöpande se över tillgång och efterfrågan på traden och skulle i detta syfte samarbeta med kommissionen och med transportbrukare.
ii) Den totala tillgängliga kapaciteten skulle vara 125 % av den förväntade efterfrågan för gods som fraktas mellan hamnar och punkter längs traden. Justering skulle ske kvartalsvis. Av den totala kapaciteten skulle 85 % fördelas mellan TACA-parterna medan resterande 15 % inte skulle fördelas. Den del av de i TACA ingående fartygens kapacitet som överstiger 125 % av den förväntade efterfrågan får inte bjudas ut på marknaden.
(18) TACA uppges vara ingått på obestämd tid (artikel 9). Parterna får säga upp avtalet skriftligen utan påföljder med en uppsägningstid på 90 dagar (artikel 7.3).
(19) I anmälan hänvisades till ytterligare 25 bestämmelser i avtalet som, ur parternas synvinkel, kan ha påverkat deras affärsmässiga frihet att fatta oberoende affärsmässiga beslut. Dessa omfattade bestämmelser om
a) avtal om belopp, nivåer eller satser för ersättningar till mäklare och speditörer samt villkor förbetalning av sådana belopp och utnämning av personer som kan agera som mäklare (artikel 4.1 c 3),
b) minimi- och maximipriser som skall betalas för järnvägs-, luft-, landsvägs- och inre vattenvägstransport inom Europa vid genomgående transporter (artikel 5.1 c 6), och
c) möjligheten att träffas inbördes och med andra personer i syfte att förhandla om och ingå andra avtal, inklusive avtal om informationsutbyte (artikel 5.1 f).
(20) Juliversionen 1994 av TACA innehöll även närmare bestämmelser om delbefraktning (space/slotchartering) och utbyte av utrustning. Parterna inkluderade dock inte dessa bestämmelser i sin lista över bestämmelser i avtalet som, ur deras synvinkel, kan påverka deras affärsmässiga frihet att fatta oberoende affärsmässiga beslut. Bestämmelserna tillät parterna att informera andra parter om behov av eller tillgång till fartygskapacitet att hyra. TACA-parterna fick också tillåtelse att delbefrakta utrymme eller last enheter till andra TACA-parter på fartyg i linjefart, matar- eller lokalfartyg som används för godstransporter som faller inom TACA:s område (bilaga B, avsnitt 3).
(21) Artikel 10 i TACA innehåller bestämmelser om inrättande av den "verkställande myndighet" och parterna är överens om att inrätta och finansiera ett oberoende organ som skall övervaka parternas plikter och skyldigheter enligt avtalet. Den verkställande myndighetens roll och räckvidd fastställs i bilaga C till TACA (Regler för självövervakning). Enligt dessa bestämmelser får den verkställande myndigheten på eget initiativ eller efter klagomål undersöka eventuella påstådda brott mot avtalsvillkoren.
(22) Den verkställande myndigheten har "fullständig och oinskränkt tillgång [...] till alla handlingar som kan ha samband med en bortfraktares verksamhet på traden" och har befogenhet att inspektera register och egendom, höra personer och begära att de uttalar sig. Den verkställande myndigheten har även befogenhet att ålägga böter på 100000-150000 US-dollar vid brott mot avtalet, särskilt de olika arrangemangen för prissättning. Dessutom åläggs en part som är föremål för undersökning och vägrar myndigheten tillgång till material obligatoriska böter på 75000 US-dollar första gången, 150000 US-dollar andra gången och 250000 för varje vägran därefter under de närmaste två åren. Återfall medför, i fråga om alla överträdelser, böter på högst 300000 US-dollar inom en ettårsperiod. Alla belopp som krävs in på så sätt fördelas mellan de övriga parterna.
(23) I anmälan av den 5 juli 1994 erbjöd sig TACA-parterna också att göra följande åtaganden gentemot kommissionen vilka skulle träda i kraft om kommissionen beviljade TACA individuellt undantag eller förklarade att TACA omfattas av gruppundantaget för linjekonferenser:
a) TACA-parterna skulle utarbeta en interimsrapport åt kommissionen om verklig kapacitet och förväntad efterfrågan i syfte att rationalisera sådana tjänster på det mest effektiva sättet.
b) TACA-parterna skulle rådgöra med kommissionens tjänstemän och med transportbrukare i syfte att bedöma transportbrukarnas behov och, framför allt, för att prognostisera efterfrågan.
c) TACA-parterna skulle anmäla sina verksamhetsplaner och prisändringar tre månader (inbegripet innevarande månad) innan de träder i kraft.
d) TACA-parterna skulle på begäran se över prisändringar som orsakade väsentliga konkurrensnackdelar för enskilda avlastare. Om kommissionen inte var nöjd efter en sådan översyn, skulle frågan kunna läggas framför en panel av företrädare för TACA och avlastarna vilka skulle rekommendera en lösning.
e) De TACA-parter som även var parter i Eurocorde Discussion Agreement eller Gulfway Agreement skulle frånträda de avtalen.
f) TACA-parterna skulle inte utbyta affärshemligheter med andra bortfraktare på traderna Europa/Kanada och Europa/Canadian Gateway/USA, utom för att rationalisera sina tjänster.
g) TACA-parterna skulle tillhandahålla kommissionen kvartalsvisa rapporter om avtalets funktion.
h) TACA-parterna skulle underrätta kommissionen om alla kontakter mellan avtalsparterna och andra bortfraktare om prisöverenskommelser eller kapacitetsregleringar.
B. TACA i dess lydelse från oktober 1994
(24) Den 17 oktober 1994 anmälde TACA-parterna till kommissionen de ändringar av TACA som beskrivs nedan.
(25) De detaljerade bestämmelser som gällde icke utnyttjad kapacitet upphävdes. Trots att de detaljerade bestämmelserna om programmet för kapacitetsreglering upphävts, får parterna enligt TACA alltjämt samarbeta i syfte att reglera den kapacitet som erbjuds av var och en av dem (artikel 5.3). I anmälan ges ingen förklaring till hur detta skall ske.
(26) Upphävande av artikel 5.1 c 6, som gällde gemensamma avtal med bortfraktare inom järnväg, flyg, vägtransporter eller båttrafik på det europeiska inlandet i fråga om multimodala transporter och de lägsta respektive högsta priser som skulle betalas till sådana företag för sådana transporter.
(27) Upphävande av artikel 5.1 f om samarbete med andra personer, inbegripet utbyte av relevant information, statistik och övriga uppgifter i samband med avtal mellan konferenser och arbetsarrangemang om ensamrätt, preferens eller samarbete med hamnterminalföretag eller bortfraktare som opererar med eller utan fartyg.
(28) Uppsägningstiden för att vidta oberoende åtgärder mot tariffbaserade fraktsatser för havs- och landtransporter (enligt artikel 13.1 a) förkortades från fem till tre arbetsdagar.
(29) Minimivolymen som krävs för serviceavtal (artikel 14.2 b) minskades. En ny bestämmelse infördes som innebär att den ensidiga åtgärden måste överenskommas med avlastaren och vidarebefordras till TACA:s sekretariat för arkivering hos Federal Martime Commission (FMC) senast 15 dagar efter det att det ursprungliga kontraktet arkiverades och med samma datum för upphörande som det ursprungliga kontraktet.
(30) Formeln för att tillåta TACA-parter att ingå serviceavtal (en majoritet minus två röster) har ersatts med ett godkännande av fem av avtalsparterna (artikel 14.3 b). Ordningen för förhandlingar om serviceavtal beskrivs i skäl 132.
C. TACA i dess lydelse från februari 1995
(31) Den 3 februari 1995 informerade TACA-parterna kommissionen om att de ingått ett villkorligt förlikningsavtal med FMC. Som motprestation till att FMC gått med på upphöra med ett antal undersökningar av påstådda brott mot den amerikanska sjöfartslagen 1984 från TACA-parternas sida skulle TACA-parterna överge 1995 års verksamhetsplan, återgå till 1994 års fraktsatser samt vidta flera ändringar av TACA-överenskommelsen. Huvudbestämmelserna i det föreslagna förlikningsavtalet är följande:
a) Avslutande av flera andra avtal mellan rederier som gäller traden (inbegripet Eurocorde och Gulfway).
b) Flera tekniska ändringar av villkoren rörande TACA:s oberoende åtgärder, varigenom följande krav infördes:
i) Sekretariatet skall omedelbart offentliggöra meddelanden om att en part avser att vidta en oberoende åtgärd.
ii) TACA-parterna bör ha rätt men inte skyldighet att på förhand diskutera oberoende åtgärder med andra parter.
iii) Varje rederi skall välja tillvägagångssätt i fråga om vem som har rätt att inom dess organisation godkänna oberoende åtgärder.
c) Delbefraktningsarrangemang förlades utanför TACA:s tillämpningsområde utom ad hoc-arrangemang(15). Bestämmelserna om vidaretransport med annat fartyg upphävdes(16).
d) Främjande av ökat deltagande av bortfraktare i förhandlingar om serviceavtal (men befintliga godkännandearrangemang bevarades och TACA-sekretariatet gavs möjlighet att delta i förhandlingar om serviceavtal med avlastare). Borttagande av vissa diskrimineringar av allmänna bortfraktare som opererar utan fartyg (NVOCC).
e) Ändringar i praxis för ett antal TACA-parter rörande avgifter för tillgång till containerpooler på det amerikanska fastlandet.
f) Återtagande av 1995 års prishöjningar så att 1994 års fraktsatsnivåer återställs (kostnaden för TACA-rederierna beräknas bli 60-70 miljoner US-dollar.
(32) Den 9 mars 1995 underrättade TAC-parterna kommissionen om att FMC hade ålagt dem ytterligare ett villkor. Enligt detta villkor krävdes att TACA-parterna ändrar TACA så att enskilda TACA-parter får ingå serviceavtal för 1996 utan att ha fått godkännande från andra TACA-parter, under förutsättning att avtalen överensstämde med bestämmelserna i artikel 14.2 i TACA.
D. TACA i dess lydelse från oktober 1995
(33) I oktober 1995 informerade TACA-parterna kommissionen om ett antal förändringar rörande "landtransportavtal för import- och exportkombinationer inom ramen för transport med såväl bortfraktare som handelsföretag" som trätt i kraft den 20 juli 1995. Dessa förändringar återspeglar rekommendationer från IMC (Intra-Industry Intermodal Committee) om åtgärder som skulle vidtas för att avlägsna "alla diskriminerande landtransportregler och förordningar rörande linjekonferenstariffer"(17). IMC hade inrättats av linjerederierna för att säkerställa ett samordnat svar från branschens sida på kommissionens tillämpning av gemenskapens konkurrensregler på prisöverenskommelser för landtransporter.
(34) Enligt TACA-parterna
"bedöms effekterna av förändringarna varaföljande:
1) Så länge en part tar det samlade ansvaret för hela import-/exporttransporten kan de avlastare som faktiskt använder sig av import- och exportetapperna vara olika.
2) Nu när importtransporten kan påbörjas och exporttransporten avslutas i olika hamnar och när importvarorna kan lossas och exportvarorna lastas på olika ställen kommer fler avlastare att upptäcka att de kan använda sig av en import-/exportkombination för att uppfylla sina transportbehov.
3) Import-/exportkombinationer avlägsnar behovet att hämta en tom container från en hamn och återlämna den i samma hamn. De minskar därför transporterna av tomma containrar och minskar avlastarnas kostnader för sådana kombinationer."
(18)
E. TACA i dess lydelse från november 1995
(35) Den 24 november 1995 informerade TACA-parterna kommissionen om att vissa förändringar hade gjorts i artikel 14.2 a och 14.2 f i TACA angående serviceavtal. Dessa förändringar ökade den maximala längden för ett TACA-serviceavtal från ett till två år(19) och gjorde det tillåtet att begränsa variationerna i CAF-nivåerna (valutajusteringsfaktorn - CAF) under serviceavtalens löptid.
(36) Den 29 november 1995 anmälde TACA-parterna upprättandet av "European Inland Equipment Interchange Arrangement (EIEIA)" till kommissionen.
(37) Syftet med European Inland Equipment Interchange Arrangement uppges vara att förbättra effektiviteten vad gäller lokaliseringen av tomma containrar i Europa genom att främja utbyten av tomma containrar mellan TACA-parterna. I avtalet förutses ett datoriserat rapporteringssystem där individuella TACA-bortfraktare kan lägga in information om sina överskott och underskott på containrar på olika europeiska platser så att andra TACA-bortfraktare lätt kan få tillgång till information för att avgöra om de kan använda containrarna för att möta ett visst kundbehov på den eller en närbelägen plats.
(38) Avtalet gör det till exempel möjligt för en TACA-bortfraktare, som behöver en tom container vid en viss hamn eller punkt i inlandet, att med hjälp av informationen i rapporteringssystemet ta reda på om någon annan TACA-bortfraktare har eller väntas ha tom utrustning tillgänglig på den platsen eller i närheten. Likaså möjliggör avtalet för en bortfraktare med ett överskott eller förväntat överskott på containrar vid en plats att kontakta en bortfraktare med ett rapporterat underskott för att kontrollera om utrustningen kan lämnas till denne för användning.
(39) Detta system började fungera med de första rapporteringarna enligt avtalet från bortfraktare den 1 augusti 1995 för Benelux-området och med rapportering utsträckt till andra medlemsstater inom TACA:s geografiska räckvidd vid olika tillfällen fram till den 10 oktober 1995(20). Nyckelplatserna är huvudsakligen hamnar och städer (såsom Antwerpen eller Paris), vilka anses omfatta den omgivande regionen, och i vissa fall namngivna regioner (Rhen eller Ruhr). Avtalet har, liksomTACA, obegränsad giltighetstid, men alla TACA-parter kan avsluta sitt deltagande i avtalet när som helst.
(40) Varje sökande uppger
a) sitt namn,
b) vilka veckor rapporten gäller,
c) alla överskott eller underskott för varje typ av utrustning, dvs. standardutrustning (torrcontainrar och containrar för volymgods) vid nyckelplatserna, och
d) uppgifter om den person som intresserade bortfraktare skall kontakta för att nå en uppgörelse från fall till fall för utbyte av utrustning.
(41) Rapporterna görs med användning av standardsymboler. Obalanser uppges som i) ett betydande överskott ["++"] (om en bortfraktare har ett betydande antal överskottscontainrar), ii) ett mindre betydande överskott ["+"], eller iii) ett underskott ["-"]. Rapporterna görs var fjortonde dag och varje rapport skall innehålla en sammanfattning av prognoserna för lagren av utrustning för de två följande veckorna. Rapporter om faktiska transaktioner enligt avtalet görs till TACA-sekretariatet var fjärde vecka.
(42) De sökande har kommit överens om standarddokumentation som kan användas av de utbytande parterna närhelst de inte har förhandlat fram eller i framtiden förhandlat fram särskilda bilaterala utbytesavtal. Denna standarddokumentation består av "Pro-Forma Interchange Agreement Terms" (Pro-forma Terms) och "Interchange Agreement" (Shortform Agreement). Standardvillkoren i Pro-forma Terms handlar om sådana aspekter som underhåll och försäkring av containrar och överlämnande och återlämnande av containrar. Shortform Agreement skulle omfatta standardvillkoren i Pro-forma Terms med tillägg av de särskilda uppgifterna för utbytet i fråga.
(43) De sökande har kommit överens om riktlinjer för avgifter per dag för alla typer av utrustning, men de uppges vara fria att förhandla fram andra nivåer. Riktlinjerna för avgifter per dag uppges återspegla typiska marknadsmässiga priser baserade på enstaka utbyten.
(44) TACA-parterna har uppgett(21) att mer än 3600 containrar hade utbytts under de sju första månaderna då European Inland Equipment Interchange Arrangement varit i kraft vilket "medfört en minskning av antalet containerförflyttningar på land och ökad effektivitet". Innebörden av denna uppgift inskränktes dock av följande uttalande från parterna:
"Detta är det totala antalet containerutbyten som [TACA-parterna] deltagit i. Förutom de rättigheter som EIEIA medför, är en del av de svarande också parter i andra avtal med liknande rättigheter"
(22).
(45) Således gäller uppgiften om 3600 utbyten inte utbyten av containrar som ett direkt resultat av European Inland Equipment Interchange Arrangement, utan alla utbyten mellan TACA-parterna inklusive sådana som skett enligt bilaterala avtal innan European Inland Equipment Interchange Arrangement trädde i kraft. Kommissionen har inte fått några uppgifter om de praktiska effekterna av European Inland Equipment Interchange Arrangement. Vid det muntliga förhöret den 6 maj 1996 sade TACA-parternas juridiska ombud att det var omöjligt att avgöra hur många av de 3600 containerutbytena som direkt kunde tillskrivas European Inland Equipment Interchange Arrangement(23)
(46) TACA-parterna har sålunda med avseende på EIEIA inte gett några uppgifter om antalet utbyten av tomma containrar till följd av detta arrangemang. De har inte lämnat några uppgifter om vilka TACA-parter som deltagit i containerutbytet. De har inte lämnat några uppgifter om kostnadsbesparingar eller andra fördelar. De har inte lämnat några uppgifter om hur sådana eventuella fördelar tillfallit avlastare. Såsom framgår nedan, har TACA-parterna inte fört fram några belägg för slutsatsen att prisöverenskommelser för landtransporter skulle vara nödvändiga för att European Inland Equipment Interchange Arrangement skulle kunna fungera.
F. TACA i dess lydelse från januari 1997
(47) Den 10 januari 1997 anmälde TACA-parterna genomförandet, med verkan från och med den 1 januari 1997, av ett "nav- och eker-system" (hub and spoke system) för samarbete till lands på tre försöksorter, Frankfurt/Mainz, Lyon och München. Enligt anmälan kan TACA-parterna utvidga systemet till att omfatta upp till 15 "navorter".
(48) TACA-parterna har hävdat att detta nya samarbete, jämte de andra samarbetsformer som redan finns mellan dem, medför att villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget för beviljande av undantag är uppfyllda för de kollektiva prisöverenskommelserna för alla deras landtransporter.
(49) I nav- och ekersystemet beräknas det pris som sätts av TACA-parterna för transport som utförs av bortfraktare mellan en hamn och en inlandsdestination på basis av två förflyttningar till lands:
a) transporten mellan hamnen och inlandsnavet (stamsträcken, trunkleg), och
b) transporten mellan inlandsnavet och avlastarens lokaler (lokalsträckan, local leg).
(50) För 1997 uppges TACA-parterna ha fastställt grundfraktsatserna för stamsträckan i nav- och ekersystemet (basishub rates) till eller nära den genomsnittliga kostnaden för TACA-parterna för att tillhandahålla denna landbaserade tjänst. Dessa fraktsatser består av fyra element:
a) Den genomsnittliga kostnaden för enkelriktad transport för TACA-parterna
Denna kostnad sägs motsvara de fraktsatser som TACA-parterna måste betala till det relevanta nationella landtransportföretaget. Om t.ex. stamsträckan mellan en tysk hamn och München ombesörjs per järnväg kommer den tillämpliga tariffbaserade fraktsatsen att motsvara den genomsnittliga fraktsatsen enligt vilken TACA-parterna köper denna landtransport av det relevanta landtransportföretaget, i detta fall Transfracht. På samma sätt kommer de fraktsatser som skall betalas mellan Le Havre och Lyon-navet att motsvara de fraktsatser som TACA-parterna betalar de franska nationella järnvägstransportföretaget CNC.
Det påstås att införandet av enkelriktade fraktsatser väsentligt kommer att minska det belopp som avlastare och speditörer måste betala för ompositionering av tomma containrar. (Enigt den existerande tariffen tas en tur och retur-fraktsats ut för landtransporten beräknad på grundval av 100 % av kostnaden för att transportera en full container från hamnen till destinationsorten och 85 % av den summan beträffande kostnaden för att återföraden tomma containern till hamnen.
b) Landhantering
Denna sägs bestå av följande kostnadselement:
- Frisläppande och mottagning av containern i terminalen.
- Inspektion av och rapportering om containerutrustningens skick.
- Lyft av containern till eller från släpvagn/pråm/järnvägsvagn.
- Förflyttning av containern till eller från ett containerupplag.
- Lagring av tomma/fyllda containrar.
c) Positionering av tomma containrar/ojämviktsfaktor
Detta sägs vara den genomsnittliga kostnaden för TACA-parterna för att positionera tomma containrar vid navorterna för att kunna hantera svängningar i lastvolymerna.
d) Administration
Detta är en fast avgift för att täcka administrativa kostnader, t.ex. för ifyllande av eventuella nödvändiga tullhandlingar.
(51) I nav- och ekersystemet måste förflyttningen av en container på stamsträckan ske antingen per järnväg eller längs inre vattenvägar. Grundfraktsatsen för navtransporter är enhetlig och tillämplig på alla bortfraktare oberoende av den utsedda terminalens adress, och den enskilde bortfraktarens val av järnväg eller pråm för transporten på denna sträcka.
(52) Om en avlastare eller speditör väljer att använda sig av transport som utförs av bortfraktare också på den lokala sträckan finns det i tariffen en fraktsats för järnväg/väg eller pråm/väg som är en kombination av grundfraktsatsen för navtransporter och den tariffbaserade fraktsatsen för landtransporten på väg mellan navet och avlastarens lokaler. En avlastare kan dock använda sig av transport som utförs av bortfraktare för stamsträckan och övergå till transport med handelsföretag på den lokala sträckan. I sådana fall kommer avlastaren att få tillgång till lagret inne i landet förutsatt att han betalar grundfraktsatsen för navtransporter och en hanteringsavgift. Avlastaren behöver inte betala några andra avgifter för övergången till transport med handelsföretag på den lokala sträckan förutsatt att containern hämtas och returneras till samma navort. En avlastare som importerar gods från USA kan hämta en lastad container från navet och sedan lämna tillbaka den tomma containern och en avlastare som exporterar gods kan hämta en tom container från navet och lämna tillbaka en lastad container.
(53) Trots att det i anmälan hävda satt TACA-parterna satt grundfraktsatserna för navtransporter "till eller nära den genomsnittliga kostnaden för TACA-parterna för att tillhandahålla denna landtransporttjänst"(24), har det av uppgifter som TACA-parterna senare lämnat framkommit att fraktsatserna för stamsträckorna inte grundats på de genomsnittliga kostnaderna för alla TACA-parterna utan på kostnaderna för endast sju av dem. Vidare framgår det av dessa uppgifter att administrationskostnaderna har åsatts ett nominellt värde och inte ett beräknat värde för de verkliga administrationskostnaderna. Medan fraktsatserna för Frankfurt och München tycks ligga nära genomsnittet för de sju rederierna, förefaller det på grundval av uppgifter som lämnats av TACA-parterna som om grundfraktsatserna för Lyon-navet via Benelux-hamnar är ända upp till [affärshemligheter] högre än genomsnittskostnaderna för de sju rederier som sägs ligga till grund för dess navfraktsatser, som framgår av följande tabell:
Tabell 1
Jämförelse av navfraktsatser för Lyon med genomsnittliga kostnader
Plats för tabell
(54) I sin ansökan om individuellt undantag för nav- och ekersystemet hävdade TACA-parterna att de arrangemang som anmälts till kommissionen bidrar till att förbättra transporttjänsterna och därmed uppfyller ett av de nödvändiga kriterierna för beviljande av individuellt undantag för anmälda arrangemang. De sade att "i nav- och ekersystemet kommer en containerförflyttning på stamsträckan att ske antingen per järnväg eller på inre vattenväg". Användningen av TACA:s nav- och ekersystem skulle därför "bidra till en minskning av vägtransporterna" och därigenom minska trafikstockningar och medföra fördelar för miljön.
(55) Den 17 februari 1997 sände kommissionen till TACA-parterna en begäran om upplysningar enligt bestämmelserna i artikel 16 i förordning (EEG) 4056/86 och artikel 19 i förordning (EEG) nr 1017/68 som skulle bekräfta att naven i Lyon och München kunde betjänas av containerpråmar. TACA-parterna besvarade den 10 mars 1997 kommissionens skrivelse och bekräftade att båda dessa nav kunde betjänas av pråmar: "TACA-parterna bekräftar att naven i både München och Lyon kan betjänas av antingen järnväg eller pråm".
(56) Vidare sade TACA-parterna att "nav-och ekersystemet omfattar containertransporter till och från naven i München och Lyon. Grundnavfraktsatserna för naven i München och Lyon i bilaga 5 till anmälan av den 10 januari är likaså tillämpliga på pråmtransporter".
(57) Den 12 mars 1997 sände kommissionen ytterligare en förfrågan om upplysningar till TACA-parterna (också enligt bestämmelserna i artikel 16 i förordning (EEG) nr 4056/86 och artikel 19 i förordning (EEG) nr 1017/68) och begärde ytterligare detaljuppgifter om pråmtransporter på München och Lyon. I sitt svar till kommissionen av den 26 mars 1997 skrev TACA-parterna att det inte finns någon pråmtransporttjänst i verksamhet mellan nordeuropeiska hamnar och Lyon- och München naven.
(58) I en skrivelse till kommissionen av den 14 april 1997 hävdade TACA-parterna att där en navort har inrättats av TACA-parterna skall, om det inte uttryckligen avtalats annat, en enda uppsättning fraktsatser gälla till och från en navort. Dessa fraktsatser skall tillämpas likadant på järnvägs- och pråmtransporter och i allmänhet specificeras inte vilket transportsätt som faktiskt används. Således innebär den omständigheten att fraktsatserna tillämpas lika på järnvägs- och pråmtransporter inte nödvändigtvis att båda dessa transportsätt geografiskt kan komma i fråga för ett visst nav. TACA-parterna förklarade också att delar av de inre vattenvägar som förbinder München och Lyon med nordeuropeiska hamnar inte är segelbara för containerpråmar.
(59) Slutligen gäller de fastställda fraktsatserna för stamsträckan mellan Benelux-hamnarna och Frankfurt/Mainz-navet endast pråmtransporter.
III. DEN RELEVANTA MARKNADEN
(60) I TACA-medlemmarnas ansökan till kommissionen hävdade de att parterna står inför taktisk extern konkurrens från
a) andra aktörer som bedriver reguljär containerfart på de direkta traderna,
b) aktörer som bedriver reguljär containerfart på alternativa rutter,
c) andra aktörer som bedriver linjetrafik,
d) aktörer som inte bedriver linjetrafik,
e) aktörer inom lufttransporten.
(61) I sin dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak International mot kommissionen(25), förklarade EG-domstolen att den lämpliga grunden för att definiera en relevant marknad är stabil efterfrågan och att den omständigheten att olika produkter på marginalen är utbytbara inte utgör något hinder för slutsatsen att dessa produkter tillhör olika produktmarknader.
A. Den relevanta produktmarknaden - sjötransporter
(62) Kommissionen anser att lufttransporter bildar en separat marknad skild från reguljär containerfart bl.a. av det skälet att det inte har visats att en stor del av de varor som transporteras i containrar med lätthet skulle kunna fraktas med flyg i stället.(26) På Nordatlanten är luftfrakttransporter upp till 20 gånger dyrare än sjötransporter och upp till nio gånger snabbare. I dessa siffror ingår inte de ytterligare dröjsmål - och påföljande kostnader - i form av hamnstockningar särskilt vid lossning av större fartyg som kan uppgå till ytterligare åtta dagar både vid avfärd och ankomst(27).
(63) I sitt svar på meddelandet ominvändningar höll TACA-parterna inte längre fast vid sitt påståendeatt lufttransporttjänster är utbytbara mot sjötransporttjänster.
(64) Kommissionen anser även att för en övervägande del av alla kategorier gods och användare av reguljär containerfart, kan andra typer av sjötransporter, inklusive konventionell (styckegods-) linjetransport, i detta fall inte erbjuda ett rimligt alternativ till containerfart på rutterna på den relevanta geografiska marknaden och att dessa tjänster utgör en eller flera marknader i sig.
(65) Det är uppenbart att många bulkvaror kan transporteras i containrar och att allt gods transporterades som någon form av bulklast innan det fanns containrar. För att fastställa konkurrensförhållandena på den relevanta marknaden i det föreliggande fallet är det nödvändigt att överväga effekten av att containertransporter kan ersättas av bulktransporter. Utbyte av bulktransporter mot containertransporter är irrelevant.
(66) Nästan allt gods kan transporteras i container och det är sannolikt att andelen containertransporter över tiden kommer att bli mycket stor på de flesta sjötransportmarknader där medlemsstater är aktiva. På mogna marknader, såsom Nordeuropa/USA eller Nordeuropa/Fjärran östern är övergången till containertransporter mer eller mindre avslutad och det finns få eller inga frakter kvar som skulle kunna övergå till containertransport.
(67) Då väl en typ av last regelbundet börjat transporteras i containerform är det dessutom osannolikt att den någonsin igen skulle börja transporteras i icke-containerform. Anledningen till detta är att avlastarna vänjer sig vid att frakta i mindre men tätare kvantiteter liksom vid att då lasten väl har lastats i en container är det lättare att frakta den vidare från mottagningshamnen till den slutliga varumottagaren med hjälp av en multimodal transporttjänst.
(68) Då andelen containertransporter ökar vänder sig följaktligen avlastare av icke-containerfrakter till containertransporttjänster, men då dessa avlastare vant sig vid containerfrakter återgår de inte till icke-containerfrakter. Sådana exempel på ensidig substituerbarhet är inte ovanliga.
(69) Drewry(28) gör den försiktiga uppskattningen att containertransporternas andel av godstransporterna i allmänhet i världen har ökat från 20,7 % år 1980 till 35,1 % 1990 och 41,6 % 1994. Drewry förutspår att andelen kommer att öka till 53,8 % år 2000. Övergången från bulktransporter till containertransporter återspeglar inte endast en förändring av typen av varor som fraktas (väsentligen från råvaror till tillverkade varor), utan även de kännetecknande egenskaperna för reguljär containerfart.
(70) Bland dessa egenskaper finns följande: Mindre och mer frekventa försändelser som är typiska för containerfrakter medför minskade lagerkostnader. Containerlastade varor är mindre utsatta för skador och snatteri. Containerlastade varor kan lättare fraktas med en multimodal transporttjänst. Av dessa anledningar innebär skillnaderna i typen av tjänst som tillhandahålls att det är mycket osannolikt att en avlastare återgår till bulkfrakt då väl en vara har genomgått omställningen från bulkfrakt till containerfrakt, eventuellt rutt för rutt(29).
(71) I detta sammanhang är det oväsentligt att vissa varor fortfarande kan transporteras på båda sätten. Den väsentliga frågan för att avgöra substituerbarheten i efterfrågan är huruvida valet av transportsätt görs på grundval av transportsättets egenskaper. Den omständigheten att vissa stålprodukter kan fraktas i bulk eller i container visar således inte att de två transportsätten är substituerbara eftersom den inte säger något om vare sig stålprodukternas olikartade egenskaper (och värde) eller kundernas leveranskrav. Detsamma gäller för andra produkter för vilka TACA-parterna hävdar att det råder substituerbarhet mellan bulk- och containertransporter.
(72) Det enda konkreta exempel som ges av TACA-parterna ([affärshemligheter]) är intressant eftersom det, såsom diskuteras i skälen 210-213, visar på TACA-parternas förmåga till prisdiskriminering för att dra till sig marginella produkter från bulklastare utan att det påverkar de allmänna fraktsatserna. Det finns inga belägg för att bulkfraktare på samma sätt kan diskriminera mellan kunder.
(73) Vad beträffar kyltransporttjänster hävdar TACA-parterna att kylcontainrar kan ersätta bulkkyltransporter. Även om detta kan stämma(30), betyder det av ovan angivna skäl inte att bulkkyltransporter kan ersätta kylcontainertransporter. Förutom de fördelar som containertransporter i linjefart kan erbjuda, såsom mindre volymer och snabb överföring till andra transportsätt, kan fler olika slags produkter transporteras i kylcontainrar än som bulkkyllast. Sådana produkter är bl.a. pälsverk och läder, läkemedel, elektroniska varor och, tack vare den jämna temperaturen och möjligheten att kontrollera mognadsprocessen, färsk frukt.
(74) På grundval av detta kan man konstatera att, även om det är möjligt att en viss substitution kan förekomma under exceptionella omständigheter mellan styckegods- och containertransporter, har det inte påvisats att det i det stora flertalet fall skulle kunna förekomma någon varaktig övergång från containertransporter till bulktransporter.
(75) Beträffande utbudet har TACA-parterna hävdat att styckegods- och "neo-styckegodslastare" lätt kunde bygga om sina fartyg för att gå in på den relevanta marknaden och att de av det skälet borde ses som potentiella konkurrenter. Vidare har de hävdat att det finns ett betydande antal mycket stora linjefartsoperatörer som har för avsikt att gå in på de transatlantiska traderna. Frågorna om den potentiella konkurrensen (och det underlag som TACA-parterna lagt fram som stöd för sin sak, Dynamar-rapporten) behandlas i skälen 278-282.
B. Den relevanta geografiska marknaden - sjötransporter
(76) På samma sätt gäller att medan nordeuropeiska hamnar för en del avlastare kan ersätta en del Medelhavshamnar, anser mycket få, om ens någon avlastare att Medelhavshamnar kan ersätta nordeuropeiska hamnar.
(77) För det första, trots TACA-parternas påstående att alla hamnar i Medelhavet kan ersätta nordeuropeiska hamnar som omfattas av TACA, finns det ingen realistisk möjlighet och inga belägg har lagts fram för att Medelhavshamnar öster om latituden 20 ° eller söder om longituden 36 ° (som inbegriper hela eller delar av Grekland, Turkiet, Libanon, Israel, Cypern, Egypten, Libyen, Tunisien, Algeriet och Marocko) kunde, eventuellt med undantag för Algeciras i Spanien, användas av av lastare i Nordeuropa som ersättning för nordeuropeiska hamnar (eller tvärtom, för den delen).
(78) För det andra, beläggen för att hamnar i Frankrike, Spanien, Italien och Kroatien skulle kunna ersätta nordeuropeiska hamnar leder inte till slutsatsen att hamnar i dessa länder är tillräckligt substituerbara, om de överhuvudtaget är det, för att man skall kunna dra slutsatsen att de tillhör samma marknad som de nordeuropeiska hamnarna. TACA-parterna har lagt fram följande belägg för att avlastare ersatt nordeuropeiska hamnar med Medelhavshamnar:
"[affärshemligheter] lade 1994-1995 om en betydande del av sina transportvolymer till Medelhavshamnar.Medan TACA-rederier fortsätter att frakta en del av avlastarens totala transportvolym, fortsätter [affärshemligheter] att skeppa uppskattningsvis [affärshemligether] TEU per år via Medelhavshamnar.
Också [affärshemligheter] fraktar uppskattningsvis [affärshemligheter] TEU gods via hamnar i Medelhavet, både med SEAC-fartyg och med oberoende rederier. En del av detta gods fraktades tidigare via norra Europa. Enligt uppgift fraktas gods från [affärshemligheter] produktionsanläggning [affärshemligheter] fortfarande via såväl nordeuropeiska hamnar som Medelhavshamnar.
[affärshemligheter] har överfört uppskattningsvis [affärshemligheter] TEU frakter från TACA-rederier till Medelhavsfrakttjänster som tillhandahålls av Evergreen."
(79) Utgående från detta underlag (påstådd substituerbarhet för omkring 8000-10000 anser TACA-parterna att omkring 48000 TEU borde inkluderas i den totala marknad dör TACA är verksam. Enligt TACA-parterna skulle effekten av detta bli att den totala marknaden ökar med 2 %. Eftersom de inte räknar in gods som fraktas av TACA-parter på trader som inte omfattas av TACA:s geografiska utsträckning i TACA:s marknadsandel, skulle detta minska TACA-parternas andel av den relevanta marknaden med ca 1 %.
(80) Kommissionen anser inte att det underlag som lagts fram av TACA-parterna uppväger beläggen för att hamnar i Medelhavet inte kan ersätta nordeuropeiska hamnar. För det första demonstreras Medelhavshamnarnas otillräcklighet för transporter till Nordamerika av det faktum att de TACA-parter som också är VSA-parter bedriver skytteltrafik med järnväg i form av två till tre tur och retur-resor per vecka mellan Milano och Rotterdam. TACA-parterna har inte fört fram några belägg för att någon avlastare skickat några väsentliga kvantiteter gods till Medelhavshamnar från Nordeuropa med slutmål i Nordamerika.
(81) För det andra finns det inga belägg för att de ifrågavarande lasterna kunde ha transporterats via nordeuropeiska hamnar. För det tredje tycks det som om transporterna i fråga i två av de tre exempel som TACA-parterna gett utfördes av en av TACA-parternas Medelhavsförbindelser.
(82) Det är i detta sammanhang relevant att observera att Medelhavshamnar inte tycks kunna ersätta nordeuropeiska hamnar ens för trafik mellan Europa och Fjärran östern, där de geografiska fördelarna för hamnar i Medelhavet är betydligt större än för den transatlantiska trafiken. Drewry konstaterar följande:
"Genom att vända i Medelhavet skulle fartyg i trafik mellan Europa och Fjärran Östern kunna spara in minst två veckor av sin genomsnittliga restid på nio veckor tur och retur (22 % ökning av fartygsproduktiviteten), men detta synes under överskådlig tid osannolikt på grund av infrastrukturbegränsningarna i de sydliga hamnarna och i det europeiska järnvägssystemet."
(31)
(83) Slutligen kan effekten av marginell konkurrens från andra transportsätt för vissa godskategorier begränsas. Det är möjligt genom att linjerederier kan identifiera avlastare av sådant gods och, på grund av den differentierade prisstrukturen inom linjesjöfarten, erbjuda lägre priser till dessa avlastare utan att det påverkar den allmänna prisnivån (se skäl 203-213).
C. Slutsatser om den relevanta marknaden för sjötransporttjänster
(84) Av de skäl som anges ovan anser kommissionen att den marknad för sjötransporttjänster som TACA omfattar är den reguljära containertrafiken mellan Nordeuropa och USA på rutterna mellan nordeuropeiska hamnar och hamnar i USA och Kanada(32).
D. Andelar av den relevanta marknaden för sjötransporttjänster
(85) TACA-parternas uppgifter om sina marknadsandelar visas i tabell 2 och 3. I dessa siffror ingår en del bulk- och styckegodsvaror som transporteras på Canadian Gateway-traden på produktmarknaden och via Island och Puerto Rico på den geografiska marknaden, av vilka ingendera omfattas av TACA. Följaktligen underskattar de nedan återgivna siffrorna TACA:s marknadsandel, men sannolikt inte i någon betydande grad. Effekten av potentiell konkurrens behandlas nedan i skälen 276-306.
Tabella 2
Marknadsandelar av containerfrakter 1994-1996
(Nordeuropa/USA inklusive via Canadian Gateway)
Plats för tabell
(86) Dessa siffror kan fördelas på fyra skilda segment på grundval av den kust där den nordamerikanska anlöpshamnen är belägen: USA:s öst-, golf- och västkust samt Kanadas östkusthamnar för gods till Mellanvästern i USA (Canadian Gateway).
Tabell 3
Marknadsandelar per segment 1994-1996
Plats för tabell
(87) Den relativa betydelsen av de olika segmenten framgår av diagrammet nedan.
Diagram
PIC FILE= "L_1999095SV.001801.EPS
(88) Följande slutsatser kan dras av tabellerna 2 och 3 samt diagrammet. Under samtliga de tre åren 1994, 1995 och 1996, hade TACA-parterna marknadsandelar på omkring 60 %. Under samtliga år hade de också marknadsandelar överstigande 55 % i vart och ett av marknadssegmenten för direkt trafik mellan Nordeuropa och USA. Under samtliga år hade de omkring 70 % av segmentet Nordeuropa/USA:s östkust, som är mer än fyra gånger större än det näst största segment.
(89) Enligt Drewry(33) växte efterfrågan på sjötransporter mellan nordeuropeiska hamnar och hamnar i USA, Kanada och Mexico med mer än 7 % mellan 1993 och 1994 och med nästan 6 % mellan 1994 och 1995. Den 1 oktober 1997 uppgav Journal of Commerce att frakterna "ökade med mellan 6 % och 9 % per år".
(90) Den 13 oktober 1997 publicerade TACA-parterna sin verksamhetsplan för 1998. I planen ingår en tillväxt prognos för 1998 på "uppskattningsvis 8-9 % i västlig riktning och 3-4 % i östlig riktning", med tillägget: "Tillväxten av marknaden under år 1997 har absorberat kapaciteten hos nytillkommande aktörer på marknaden, såväl vad gäller direkt trafik på USA som via Kanada. Den fortsatta tillväxten under 1998 kommer således att innebära en real tillväxt för TACA-rederierna".
E. Den relevanta marknaden för landtransporttjänster
(91) De landtransporttjänster som är relevanta för detta beslut är de som företas inom gemenskapen och som avlastare förvärvar tillsammans med andra tjänster som led i en multimodal transport av containergods mellan Nordeuropa och USA. Dessa tjänster ingår inte i den marknad för sjötransporttjänster som beskrivs ovan, utan utgör en del av en separat marknad.
(92) Dessa landtransporttjänster kan tillhandahållas på två sätt, av handelsföretag eller av bortfraktare. Om de tillhandahålls av bortfraktare tillhandahålls de av något av de linjerederier som finns på den marknad för sjötransporttjänster som beskrivs ovan. År 1995 tillhandahöll TACA-parterna bortfraktartjänster inom gemenskapen för ca 48 % av det gods som de fraktade mellan Nordeuropa och USA.
IV. LINJEKONFERENSER
(93) Generellt är linjekonferenser sammanslutningar av redare som betjänas av ett sekretariat. Redarna samverkar för att fastställa gemensamma eller enhetliga fraktsatser och för att inta en gemensam ståndpunkt beträffande rabatter som kan erbjudas vissa avlastare. Beroende på traden kan de fördela frakterna sinsemellan på olika sätt, samordna tidtabeller, slå samman intäkter och komma överens om åtgärder för att bekämpa konkurrens från konkurrenter som inte deltar i konferensen. De behandlar också ansökningar om medlemskap(34)
(94) Till skillnad från linjekonsortier medför konferenser inte gemensam drift av en linjefartsförbindelse. Förutom tidtabeller faller driftsfrågor utanför konferensernas verksamhetsområde. Det är inte ovanligt att ett eller flera konsortier verkar inom en linjekonferens.
(95) Konferenssekretariaten organiserar medlemssammanträden och övervakar förhållandena på traden. Den senare uppgiften utförs genom att jämföra statistik över fraktvolymer och -priser som konferensmedlemmarna levererar till sekretariatet. Inom TACA har sekretariatet spelat en särskilt framträdande roll genom att vara direkt inblandat i bl.a. förhandlingar om serviceavtal och genom att övervaka att TACA-parterna håller sig till TACA:s regler.
V. TACA-TARIFFEN
(96) Liksom i fråga om många andra konferenstariffer är TACA-tariffen femdelad med olika fraktsatser för var och en av följande tjänster:
a) Landtransporter till hamnen.
b) Godshantering i hamnen (överflyttning från landtransportmedlet till fartyget).
c) Sjötransport (transport från en hamn till en annan).
d) Godshantering i ankomsthamnen (överflyttning från fartyget till landtransportmedlet).
e) Landtransport från ankomsthamnen till den slutliga destinationsorten.
(97) Den första och den femte av dessa tjänster faktureras avlastaren i lokal valuta. Den andra, tredje och fjärde faktureras i US-dollar.
(98) Det finns också en tariff för containeravgifter, avgifter för spedition och tullklarering (Förenade kungariket/Irland), för stort utrymme CFS/styckegodsavgifter, terminalhanteringsavgifter, CFS/Pier-fraktavgifter, packnings- och urpackningsavgifter, valfri leverans/utlämning - tilläggsavgifer, omläggning av last - administrationsavgifter, förflyttning inom hamnområdet - (bomull i containrar), förskottsavgifter - insamlingsavgifter, utrustning för temporär isolering - borttagningsavgifter, borttagningsavgifter för linerbags och flexitanks/flexibags, överliggetidavgifter, avbrottsavgifter vid samlastning, avhämtningsavgifter - konsoliderade avgifter, kaj- och hanteringsavgifter.
(99) TACA-tariffen grundar sig på TAA-tariffen som infördes 1993. TAA-tariffen ersatte de tariffer som tidigare använts av konferenser på traderna mellan Nordeuropa och USA. Tariffen i västlig riktning som ersattes av TAA-tariffen beskrevs av TAA:s sekretariat på följande sätt: "publicerad i 6 volymer, på närmare 2500 sidor, omfattande uppskattnings vis 10000 tariffposter, över en kvarts meter hög och med en vikt på mer än 12 kilo"(35). Enligt TACA-parterna uppgår den nuvarande TACA-tariffen till flera tusen sidor; då kommissionen begärde en kopia föredrog TACA-parterna följaktligen att leverera den i elektronisk form.
VI. TACA-PARTERNAS LANDTRANSPORTJÄNSTER
(100) Utvidgningen av linjerederiernas verksamhet till landtransporter diskuterades i skälen 12-29 i kommissionens beslut 94/985/EG(36) (IV/33.218 - Far Eastern Freight Conference -FEFC-beslutet). Kommentarerna där är lika tillämpliga på TACA-parterna och faktum är att tio av de femton TACA-parterna också är medlemmar i FEFC.
(101) Bortsett från de kollektiva överenskommelserna om priser och villkor för transporter som utförs av bortfraktare, organiseras ingen landtransportverksamhet direkt eller indirekt genom TACA. TACA:s medlemsrederier förhandlar enskilt om villkoren för sina inköp av landtransporttjänster. Tills nu har endast en del medlemsrederier i TACA investerat i och äger infrastruktur (såsom magasin) eller utrustning (såsom dragfordon) för landtransporter. Det främsta exemplet är P& O:s magasin i inlandet i Förenade kungariket och de olika vägtransportföretag (t.ex. Nedlloyd, Maersk) om ägs av rederier.
(102) Såsom förklarades ovan har TACA-parterna inrättat och ansökt om undantag för två arrangemang som skiljer deras situation från den som beskrevs i FEFC-beslutet, nämligen European Inland Equipment Interchange Agreement och nav- och ekersystemet.
VII. SERVICEAVTAL
A. Skillanden mellan tariffer och avtal
(103) Det väsentliga med ett konferensavtal är att konferensmedlemmarna kommer överens om att tillämpa enhetliga fraktsatser. Dessa fraktsatser utgör konferenstariffen som offentliggörs och är tillgänglig för alla avlastare. I konferenstariffen fastställs ett antal olika fraktsatser: standardsatser, tids- eller volymbaserade fraktsatser och fraktsatser baserade på lojalitetsavtal. Ibland erbjuder konferensmedlemmar även hemliga rabatter på priserna i konferenstariffen för att vinna marknadsandelar på bekostnad av andra konferensmedlemmar.
(104) Enligt amerikansk lag är rätten för medlemmar i en konferens som beviljats undantag att vidta en oberoende åtgärd obligatorisk med avseende på tariffbaserade fraktsatser, vilket betyder att alla medlemmar i en konferens har rätt att avvika från konferenstariffen beträffande en särskild klass av gods förutsatt att de andra medlemmarna i konferensen underrättas.
(105) I tariffarrangemang ingår inte endast transport av gods till en tariffbaserad standardfraktsats utan också lojalitets- och tids- eller volymbaserade arrangemang då godset också kommer att transporteras till tariffbaserade fraktsatser men lägre sådana än tariffens standardfraktsats. Under tariffarrangemang bestäms vissa villkor i relationen av tariffen.
(106) Bortfraktare som verkar enligt tariffarrangemang förväntas uppträda inför allmänheten som allmänna bortfraktare. Kort uttryckt är en allmän bortfraktare en bortfraktare som bedriver verksamhet mellan bestämda orter, inte gör någon åtskillnad mellan dem som efterfrågar hans tjänster och som åtar sig att frakta allt gods som tillställs honom, om det är passande och han har utrymme. Få linjerederier är juridiskt skyldiga att agera som allmänna bortfraktare, men trots det förväntas de uppträda som sådana(37). Amerikansk lag kräver att medlemmar i en linjekonferens skall agera som allmänna bortfraktare för att de skall kunna åtnjuta immunitet mot lagstiftningen om konkurrensbegränsande åtgärder.
(107) En viktig distinktion måste göras mellan tariffarrangemang och avtalsarrangemang. Avtalsarrangemang är inte beroende av de villkor som anges i tariffen och parterna har rätt att förhandla fram de villkor som de anser vara lämpliga.
(108) Den viktigaste skillnaden är att priset när det gäller tariffarrangemang inte är ett individuellt framförhandlat pris utan det som anges i tariffen. I fråga om avtalsfrakter (t.ex. ett serviceavtal) framgår inte priset av tariffen. TACA-parterna erkände denna skillnad i en skrivelse till kommissionen av den 10 augusti 1995, i vilken det sägs att TACA-parterna "använder termen 'tariff' för att beteckna det dokument i vilket konferensfraktsatserna offentliggjorts".
B. Serviceavtal enligt amerikansk lag
(109) I den amerikanska sjöfartslagen från 1984 godkändes för första gången uttryckligen en form av avtalsfrakt för allmänna bortfraktare för användning på amerikanska trader: serviceavtal. Trots att de förekommit på amerikanska trader före 1984, hade utvecklingen av dem bromsats av den rättsliga osäkerheten om de enligt amerikansk lag innebar olaglig diskriminering.
(110) I avsnitt 3.21 i den amerikanska sjöfartslagen från 1984 definieras ett serviceavtal på följande sätt:"[...]ett avtal mellan en avlastare och en allmän bortfraktare eller en konferens, i vilket avlastaren åtar sig att tillhandahålla en minsta mängd gods över en fastställd period och den allmänna bortfraktaren eller konferensen förbinder sig att hålla vissa fraktsatser eller fraktsatstabeller samt en fastställd servicenivå - såsom garanterat utrymme, en viss transittid eller ordningsföljd som hamnar anlöps i eller liknande typer av tjänster, [...]"
(111) Serviceavtal infördes till följd av förebudet mot kollektiva "lojalitetsavtal" i den amerikanska sjöfartslagen(38). Då 1984 års lag antogs innehöll tarifferna för ca 33 konferenser som betjänade amerikanska trader fraktsatser för lojalitetsavtal. Konferensavtal eller kollektiva lojalitetsavtal ansågs vara alltför konkurrensbegränsande i USA eftersom de kan diskriminera små avlastare. Serviceavtalen ansågs också ägnade att tjäna den amerikanska exportens långsiktiga intressen och de skulle vara en av de två motvikter (den andra är oberoende åtgärder) som skulle säkerställa att linjekonferensernas immunitet mot lagstiftningen om konkurrensbegränsande åtgärder inte ledde till en alltför stor minskning av priskonkurrensen mellan linjerederier.
(112) Enligt amerikansk lag får avlastare ingå serviceavtal antingen med enskilda bortfraktare eller med konferenser. En konfidentiell anmälan måste göras till Federal Maritime Commission (FMS). Ett kortfattat uttalande om de väsentliga villkoren(39) i serviceavtalet måste också anmälas. Det offentliggörs av FMC och samma villkor måste göras tillgängliga för "alla avlastare i en liknande situation".
C. Lojalitetsarrangemang
(113) Lasttransporter enligt tariffsystemet utesluter inte ytterligare ett avtal mellan avlastaren och redaren med lojalitetsbestämmelser. Ett sådant avtal är av de skäl som angavs ovan av ett helt annat slag än en rent avtalsmässig förbindelse såsom ett serviceavtal. Definitionen av serviceavtal i den amerikanska sjöfartslagen (se skäl 110) omfattar inte avtal om en andel eller del av en avlastares last.
(114) Till skillnad från serviceavtal hänvisas uttryckligen till lojalitetsarrangemang i förordning (EEG) nr 4056/86 och i artikel 5 punkten 2 i denna förordning anges för gruppundantag flera detaljerade skyldigheter beträffande lojalitetsarrangemang. I tionde skälet i förordning (EEG) nr 4056/86 anges följande:"[...]Vidare bör lojalitetsarrangemang bara tillåtas om de överensstämmer med regler som inte unilateralt begränsar transportbrukarnas frihet och därigenom konkurrensen inom sjöfartsnäringen, dock utan att detta innebär någon inskränkning av rätten för en konferens att bestraffa transportbrukare som med otillbörliga medel försöker att undvika den lojalitetsförpliktelse som krävs i utbyte förde rabatter, sänkta fraktsatser eller provisioner som de beviljats avkonferensen."
(115) Bestämmelserna i förordning (EEG) nr 4056/86 om lojalitetsarrangemang bör ses mot bakgrund av UNCTAD-koden(40). Rådets förordning (EEG) nr 94/79(41) tillät men ålade inte medlemsstaterna att ratificera koden, som slutligen trädde i kraft den 6 oktober 1983. USA har dock inte ratificerat koden. Enligt UNCTAD-koden, särskilt kapitel III i denna ("Förbindelser med avlastare"), står det klart att andra avtalsformer mellan avlastare och konferenser än lojalitetsavtal inte erkänns. Dessa behandlas särskilt i artikel 7 i koden.
(116) Det finns tre typer av lojalitetsarrangemang: systemet med uppskjutna rabatter, lojalitetsavtalssystemet och avtal med dubbla fraktsatser.
(117) Enligt systemet meduppskjutna rabatter får en avlastare som uteslutande använder sig av fartyg från konferensens medlemsrederier för frakter mellan hamnar som omfattas av konferensen först betala den fullständiga fraktsatsen, men har rätt till en uppskjuten rabatt på ett visst procenttal sina totala fraktbetalningar. Rabatten beräknas för en bestämd period (skeppningsperioden), vanligtvis tre till sex månader, men utbetalas först efter en lika lång period (uppskjutandeperioden) efter skeppningsperioden, förutsatt att avlastaren uteslutande anlitat konferensrederierna under såväl skeppningsperioden som uppskjutandeperioden. Belöningen för tidigare lojalitet är sålunda beroende av fortsatt lojalitet i framtiden. Avlastaren har ingen juridisk rätt till rabatten, eftersom betalningen av den inte ingår i något avtal.
(118) Enligt systemet med lojalitetsavtal erbjuder bortfraktarna en omedelbar rabatt till de avlastare som undertecknar ett avtal om att ge sitt fulla stöd till konferensrederierna. Ett exempel på detta system är Far Eastern Freight Conference's (FEFC) "Genral Cargo Contract": i utbyte mot en rabatt på 9,5 % på konferensens tariffbaserade fraktsatser går avlastare som undertecknar det allmänna fraktavtalet med på att "ge [konferens-]rederierna sitt fulla stöd" för att säkerställa att alla avtal om transport av konferenslaster [...] ingås med en eller flera av [konferens-]rederierna och att "avstå från att direkt eller indirekt delta i några arrangemang rörande transport av konferenslast med något fartyg som inte drivs av ett [konferens-]rederi". Konferenslast definieras som last som geografiskt omfattas av konferensen och omfattar inte ett litet antal varor som vanligtvis skeppas i bulkform.
(119) Den tredje formen av lojalitetsarrangemang är avtal med dubbla fraktsatser. Enligt denna typ av avtal tas konferensens fulla tariffbaserade fraktsats ut av avlastare som inte undertecknar ett exklusivt kundavtal med konferensrederierna, medan en lägre fraktsats tillämpas för avlastare som undertecknar ett sådant avtal.
D. Tids- eller volymbaserade fraktsatser
(120) Tids- eller volymbaserade fraktsatser ingår i konferenstariffen. De kan vara lägre än de tariffbaserade standardfraktsatserna beroende på den godsvolym som erbjuds under en angiven period. Sålunda anges olika satser för olika volymer av en särskild handelsvara som skall transporteras(42). I tids- eller volymbaserade satser ingår ingen extra service. Tids- eller volymbaserade fraktsatser är, liksom lojalitetsfraktsatser, i själva verket rabatter på standardfraktsatserna och är utformade för att skydda konferensens totala marknadsandel genom att knyta avlastare till konferensrederierna.
(121) Enligt amerikansk lag är rätten till oberoende åtgärder ovillkorlig när det gäller tid- seller volymbaserade fraktsatser, eftersom de är tariffbaserade fraktsatser. Det betyder att en medlem av en konferens har rätt att avvika från konferenstariffen i fråga om en särskild godsklass under förutsättning att övriga konferensmedlemmar underrättas.
E. Serviceavtal i praktiken
(122) När det gäller de transatlantiska traderna transporteras förmodligen ca 50-60 % av godset enligt serviceavtal(43), även om det mesta av det samlastade godset(44) transporteras till tids- eller volymbaserade fraktsatser (som ingår i konferenstariffen). Den höga andelen serviceavtal på traderna över Atlanten beror på det amerikanska förbudet mot lojalitetsavtal, ett förbud som inte finns i andra konkurrenslagstiftningar.
(123) I traderna över Stilla havet västerut från USA till Fjärran östern har det fram till nyligen funnits mycket få serviceavtal, på grund av att konferenserna motsatt sig dem, och där de förekommit har de gällt mycket stora kvantiteter(45). I den motsatta riktningen finns det tydligen flera hundra serviceavtal. På traderna mellan norra Europa och Fjärran östern, där lojalitetsavtal inte är förbjudna, finns det inga serviceavtal av den typ som finns på de amerikanska traderna. Arrangemangen är antingen avtalade med FEFC på basis av ett lojalitetsavtal, eller individuella arrangemang, baserade på en mängdrabatt, utan inblandning av FEFC:s sekretariat. Det är möjligt att förhandla fram fraktsatser som inkluderar allt (dvs. priser inklusive tilläggsavgifter) på dessa trader.
(124) Av antalet anmälningar till FMC framgår att serviceavtalens popularitet ökat avsevärt sedan de infördes 1984 och att de nådde en höjdpunkt i januari 1986. Avlastare ingick serviceavtal för att erhålla lägre priser än de tariffbaserade standardfraktsatserna. Bortfraktarna erbjöd dem eftersom de var det bästa alternativet sedan lojalitetsavtalen blivit olagliga, och deras främsta fördel var möjligheten att binda avlastare till en särskild bortfraktare eller konferens även om de också underlättade rederiernas planering.
(125) År 1986 behövde bortfraktarna enligt många serviceavtal endast tillhandahålla få, om ens några, extra tjänster och avtalen användes enbart för att ge en lägre fraktsats än den tariffbaserade standardfraktsatsen, eftersom tillfälliga rabatter på konferenstariffen var förbjudna enligt den amerikanska sjöfartslagen. Det rapporteras att vissa serviceavtal omfattade en så liten volym som tre TEU och att löptiden för vissa inte var mer än sju dagar.
(126) För att motverka avtalens negativa verkningar på intäkterna började de konferenser som arbetade med traderna över Stilla havet att förbjuda individuella serviceavtal i början av 1986(46). Eftersom rätten att vidta oberoende åtgärder i fråga om serviceavtal inte är obligatorisk enligt amerikansk lag, började dessa konferenser dessutom att förbjuda vidtagande av oberoende åtgärder i fråga om gemensamma serviceavtal. Konferenser på de transatlantiska traderna hade aldrig öppet tillåtit individuella serviceavtal förrän TACA-parterna införde dem 1996.
F. TACA:s serviceavtal
(127) Kommissionen har undersökt ca 350 gemensamma serviceavtal som TACA ingått under 1995. Endast mycket få av dessa avtal innehåller några individuellt förhandlade villkor i fråga om service. De fastställer endast en volymavhängig tariffbaserad fraktsats som är lägre än den tariffbaserade standardfraktsatsen. TACA-parterna har bestritt kommissionens rön i meddelandet om invändningar, att mycket få av serviceavtalen från 1995 innehåller individuellt framförhandlade tjänster och påstår att 98 serviceavtal från 1995 innehöll en eller flera av 48 olika typer av tilläggstjänster.
(128) Enligt kommissionens uppfattning kan endast 16 av de 48 olika klausuler som utpekats av TACA-parterna betecknas som relaterade till tjänster och inte till priser. Av dessa 16 klausuler ingår tolv i vardera ett avtal och berör sammanlagt endast sju avlastare: fyra ingår endast i [affärshemligheter] avtalet, två i [affärshemligheter] avtalet och två i avtal med [affärshemligheter]([affärshemligheter]). Av de fyra andra typerna av klausuler berör två transporter som utförs av handelsföretag, en betalning vid leverans och en lagring av gods under transport.
(129) Den enligt amerikansk lag obligatoriska rätten till oberoende åtgärder i fråga om tids- eller volymbaserade fraktsatser (avsedd som en konkurresfrämjande åtgärd) förklarar sannolikt varför rederier på de transatlantiska traderna har föredragit att erbjuda serviceavtal framför tids- eller volymbaserade fraktsatser(47). TACA-parternas inställning till oberoende åtgärder framgår av ett informationsdokument av den 15 februari 1996 där de beskrivs om en "sista utväg".
(130) I sin rapport från 1989 om den amerikanska sjöfartslagen skrev Federal Maritime Commission"I 1984 års lag godkänns uttryckligen tids- eller volymbaserade fraktsatser, som definieras som fraktsatser som '[...] kan variera med den last som erbjuds under en bestämd tidsperiod' [...] Genom spridningen av serviceavtalsbestämmelser och den påföljande utbredda användningen av serviceavtal har endast få bortfraktare och konferenser använt sig av bestämmelser om tids- eller volymbaserade fraktsatser."
(131) Frånvaron av oberoende åtgärder i fråga om serviceavtal och TACA-reglerna om villkoren i serviceavtal, inbegripet reglerna om information till de andra TACA-parterna, innebär mindre priskonkurrens mellan TACA-parterna än vad som skulle varit fallet om rederierna erbjöd verkliga tids- eller volymbaserade fraktsatser istället för tids- eller volymbaserade fraktsatser framställda som serviceavtal.
(132) Innan individuella serviceavtal infördes förhandlades alla serviceavtal mellan avlastare och TACA-parterna fram av TACA:s sekretariat på TACA-medlemmarnas vägnar. Serviceavtal som förhandlas fram av TACA:s sekretariat genomgår sedan TACA:s röstningsförfarande. En TACA-part som inte önskar delta i ett visst serviceavtal får vidta "ensidiga åtgärder" ifråga om det serviceavtalet. Möjligheten att vidta ensidiga åtgärder är begränsad på ett antal väsentliga sätt, vilket troligen avhåller rederierna från att vidta sådana åtgärder.
(133) För det första måste rederiet komma överens med avlastaren om den ensidiga åtgärden, vilken sedan måste anmälas till TACA:s sekretariat (som anmäler den till Federal Maritime Commission) senast femton dagar från och med anmälan av det ursprungliga serviceavtalet. Syftet med denna tidsbegränsade möjlighet är att väsentligt begränsa avlastarnas möjlighet att förhandla med rederier som inte önskar delta i TACA:s serviceavtal. Det betyder också att avlastarna inte har möjlighet att dra nytta av förändrade marknadsvillkor.
(134) Den andra viktiga begränsningen av möjligheten att vidta ensidiga åtgärder i fråga om serviceavtal är att sådan åtgärder endast kan gälla gods utöver den minsta kvantitet som man kommit överens om att transportera enligt serviceavtalet. Dessutom får den TACA-part som vidtagit ensidiga åtgärder inte sedan delta i serviceavtalet.
(135) Detta får två konsekvenser. Avlastarna kommer vanligtvis att försöka få serviceavtal för en så stor volym som de trott att de rimligen kan komma att behöva, eftersom de därigenom får en större rabatt på den tariffbaserade fraktsatsen(48). Eftersom ensidiga åtgärder endast kan gälla de volymer som överstiger den minsta överenskomna mängden vet avlastaren att om han förhandlar fram ett lågt volymtagande kommer han att få en lägre rabatt på den tariffbaserade fraktsatsen, men det kommer att vara osäkert om han kan få en lägre sats för resten av sitt behov genom ensidiga åtgärder. Därför är det inte troligt att avlastare anser att ensidiga åtgärder är tillräckligt fördelaktiga för att dessa väsentligen skall kunna öka konkurrensen mellan TACA-parterna.
(136) Den andra följden av denna begränsning är att den gör ensidiga åtgärder oattraktiva för bortfraktarna, eftersom de inte skulle kunna frakta någon del av det minsta kvantitetsåtagandet, utan skulle vara tvungna att enbart frakta gods till den fraktsats som överenskommits inom ramen för de ensidiga åtgärderna. Dessutom måste de ensidiga åtgärderna tillämpas under hela serviceavtalets löptid. Vad bortfraktarna beträffar är ensidiga åtgärder följaktligen ett osmidigt system som troligtvis inte stimulerar konkurrensen mellan TACA-parterna i någon större utsträckning.
(137) Den tredje viktiga begränsningen är att de kvantiteter som får fraktas inom ramen för ensidiga åtgärder är för små för att de ensidiga åtgärderna skall kunna få någon utbredd användning. Den kvantitet som skall fraktas enligt serviceavtalet måste vara mindre än de sammanlagda behoven och resten av avlastarens behov kommer att behöva fördelas på ett antal andra bortfraktare. Denna begränsning kan förvärras av att TACA-parterna på grund av tidigare affärsförbindelser förmodligen kan förutse enskilda avlastares totala årsbehov.
(138) Den fjärde viktiga begränsningen orsakas av det faktum att den ensidiga åtgärden äger rum inom ramen för TACA:s serviceavtal och därför inte kan ha en längre varaktighet än det serviceavtalet.
(139) Den 17 november 1995 underrättade TACA-parterna kommissionen om att fram till den 10 november 1995 hade "ingen ensidig åtgärd vidtagits i fråga om TACA:s serviceavtal under 1995"(49).
(140) Det är även viktigt att konstatera att enligt TAA var de parter som inte var medlemmar av avtalskommittén(50) fria att ingå individuella serviceavtal till fraktsatser som förhandlades fram direkt mellan en avlastare och det enskilda rederiet. Enligt TACA i dess form i juli 1994 togs den möjligheten bort och alla TACA-parter blev bundna av de begränsningar i TACA som rör serviceavtal.
(141) I skäl 32 nämns att TACA-parterna den 9 mars 1995 underrättade kommissionen om att de hade ändrat TACA så att enskilda TACA-parter fått möjlighet att 1996 ingå serviceavtal utan att ha fått samtycke från minst fem andra TACA-parter, under förutsättning att avtalen var förenliga med bestämmelserna i artikel 14.2 i TACA.
(142) I svaret på meddelandet om invändningar uppgav TACA-parterna att de fram till den 28 augusti 1996 hade slutit runt 60 individuella serviceavtal. Sådana avtal gjordes inte till föremål för omröstning bland TACA-parterna även om villkoren i dem avslöjades för de andra TACA-parterna.
(143) Dessa 60 avtal utgjorde omkring 3,2 % av TACA-parternas transporter på de direkta traderna mellan USA och Nordeuropa under de två första kvartalen 1996. Runt 75 % av de transporterade volymerna enligt dessa avtal fraktades av sex bortfraktare(51), som samtliga av tradition inte tillhörde konferenser och varav ingen var medlem i TAA:s avtalskommitté.
(144) Det innebär att de tidigare medlemmarna av TAA:s avtalskommitté tillsammans transporterade mindre än 1 % (0,8 %) av TACA:s totala frakter på de direkta traderna enligt individuella serviceavtal, en siffra som bör jämföras med de 59,4 % av frakterna som transporterats enligt TACA:s serviceavtal.
(145) Företrädarna för avlastarna har hävdat att före TAA och TACA förhandlades serviceavtalen på de transatlantiska traderna fram individuellt och inbegrep många olika typer av tjänster. De lämnades sedan in till konferenssekretariatet för kännedom/godkännande och anmälan till FMC. Sekretariatet och avlastaren stod inte i direkt kontakt med varandra.
(146) Sedan TAA och TACA började tillämpas verkar möjligheten att förhandla fram serviceavtal som inbegriper olika tjänster ha försvunnit. TAA/TACA:s sekretariat har fått en mycket större betydelse och utgör enligt avlastarna det huvudsakliga hindret för individuellt förhandlade avtal. Det har framhållits för kommissionen att rederiernas säljare hävdar att de enligt villkoren i TAA och TACA inte får erbjuda något annat än ett standardserviceavtal, dvs. ett volymbaserat avtal utan ytterligare tjänster.
(147) Även om konferenserna på de transatlantiska traderna aldrig öppet har tillåtit individuella serviceavtal så har avlastarnas företrädare framhållit för kommissionen att det före TAA fanns både oanmälda individuella serviceavtal och konferensserviceavtal och att alla villkor i dessa inte alltid anmäldes. Reglerna i TAA/TACA om serviceavtal har uppenbarligen fått sådana villkor att upphöra. Exempel på sådana oanmälda villkor är
a) kontanta återbetalningar till skilda konton,
b) klassificering av last till en kategori med lägre fraktsatser,
c) ingen fakturering av tjänster som t.ex. landtransporter,
d) ingen avgift för särskild utrustning,
e) lägre fraktsatser med samma rederi på en annan trad, och
f) inget verkställande av klausuler om avtalsvitenär åtaganden i serviceavtalet inte helt uppfyllts.
(148) I ett informationsdokument från TACA av den 15 februari 1996 sägs att "fraktsatser för multimodala transporter baserade på en enda faktor" och "fraktsatser som inkluderar CSC, THC, CAF osv." är "hörnstenar för TAA/TACA". Detta bekräftas av att serviceavtal med NEUSARA och USANERA (TAA/TACA:s föregångare) kunde förhandlas fram på basis av fraktsatser som inkluderar allt(52).
(149) förutom att införa bestämmelser om förhandlingar om serviceavtal har TACA infört ett antal bindande "riktlinjer" (artikel 14.2) om innehållet i serviceavtal och de förhållanden under vilka de får ingås. Begränsningarna av innehållet i serviceavtalen inbegriper begränsningar av löptiden, förbud mot "contingency-klausuler" och ingående av flera avtal med samma avlastare, underrättelseskyldigheter och överenskommelser om vitesnivåer för avtalsbrott.
(150) Det är uppenbart från en översyn av TACA:s serviceavtal under 1995 att en mycket stor del av serviceavtalen med allmänna bortfraktare utan fartyg (NVOCC) har ingåtts endast av de TACA-parter(53) vilka tidigare var ostrukturerade medlemmar i TAA(54) (jfr fotnot 84). Dessa rederier var tidigare oberoende rederier utanför konferensen som trafikerade de transatlantiska traderna.
(151) TACA-parterna har förklarat att de tidigare strukturerade medlemmarna avsiktligt inte konkurrerar med de tidigare ostrukturerade medlemmarna om denna last(55). Detta bör ses mot bakgrund av att, enligt "Contractsbetween Shippers and Shipping Conferences", en studie som Brinkman-ship Ltd genomförde i februari 1996 för EG-kommissionens generaldirektorat för transport, "bokas runt 23 % av all last på Nordatlanten av NVOCC-bortfraktare".
(152) Slutligen framgår det också av en översyn av TACA:s serviceavtal 1995 att ett betydande antal (upptskattningsvis en tredjedel) innehåller en dubbel fraktsatsstruktur enigt vilken de tidigare ostrukturerade medlemmarna av TAA tar ut lägre satser inom samma serviceavtal än de tidigare strukturerade medlemmarna i TAA. Sökningen varierar mellan 50 och 100 US-dollar per FEU, och i åtminstoneett fall är den så mycket som 150 US-dollar. Dessa dubbla fraktsatsstrukterer återfinns också i TACA:s serviceavtal från 1996 och 1997.
(153) TACA-parterna har förklarat prissättningen på basis av den dubbla fraktsatsstrukturen i serviceavtalen på följande sätt
"Mot bakgrund av kommissionen TAA-beslut, har TACA 1995 erbjudit serviceavtal till presumtiva avlastare till enhetliga fraktsatser, dvs. satser som är tillämpliga på samma sätt på alla deltagande rederier. Detta innebär att TACA-parterna, efter juridisk rådgivning, för att följa TAA-beslutet på denna punkt samtyckte till att erbjudanden om serviceavtal inte skulle omfatta eller återspegla en dubbel fraktsatsstruktur, dvs. en förutbestämd spridning av fraktsatserna. Därför är en fraktsats för en särskild handelsvara eller klass av handelsvaror tillämplig på alla (deltagande) TACA-parter i erbjudanden om serviceavtal liksom i tariffen, vilket är i överensstämmelse med att TACA gäller en enda medlemsklass.
Under den följande förhandlingen om ett antal erbjudanden om serviceavtal, begärdeden presumtiva avlastaren lägre fraktsatser av vissa deltagande rederier, beroende på att avlastaren uppfattade det som att de erbjöd en lägre servicenivå. Rederierna övervägde varje sådan begäran från fall till fall. De slutliga villkor som förhandlats fram med varje avlastare lades sedan fram för omröstning enligt konferensens röstningsförfarande för serviceavtal."
(56)
(154) Inga bevis har lagts fram för att stödja påståendet att initiativet till ett serviceavtal med dubbel fraktsatsstruktur vid varje tillfälle kom från avlastarparten till avtalet. I varje fall står det klart att det var TACA-medlemmarna tillsammans som kom överens om den dubbla fraktsatsstrukturen. I ansökan om undantag av den 5 juli 1994 beskrivs mekanismen för slutande av serviceavtal i punkt 4.2.2. Men varken där eller någon annanstans i ansökan nämns det faktum att TACA-parterna ansåg att deras avtal tillät dem att sluta serviceavtal med dubbel fraktsatsstruktur. Detta mycket viktiga faktum avslöjades först sedan kommissionen formellt begärt att få kopior av TACA:s serviceavtal.
(155) Såsom även framgår av skäl 296 blir effekten av att NVOCC-serviceavtalen är reserverade för de tidigare ostrukturerade TAA-medlemmarna och att dubbla fraktsatser systematiskt införs i serviceavtalen till förmån för de tidigare ostrukturerade medlemmarna i TAA, att medlemskapet i TACA utvidgas till ett mycket större antal rederier än vad som annars skulle ha varit fallet.
VIII. MELLANLED UTAN FARTYGSDRIFT
(156) Avlastare skaffar sig sjötransporttjänster på tre olika sätt. För det första kan de ta direktkontakt med bortfraktare. För det andra kan de utnyttja tjänster av allmänna bortfraktare utan fartygsdrift. För det tredje kan de utnyttja en speditörs tjänster. TACA-parterna anser att "TACA-parternas tillhandahållande av multimodala transporttjänster kan ersättas av tillhandahållande av sådana tjänster av mellanled utan fartygsdrift, dvs. speditörer och allmänna bortfraktare utan fartygsdrift"(57).
(157) Detta är ett nytt argument, som inte återfinns i ansökan om undantag där TACA-parterna definierade den relevanta markna den på följande sätt:
"Ansökarna möter konkurrens för transport av containerlast mellan Europa och USA såväl i västlig som i östlig riktning (sektorer) från a) andra aktörer som bedriver reguljär containerfart på de direkta traderna, b) aktörer som bedriver reguljär containerfart på alternativa rutter, c) andra linjerederier, d) icke-linjerederier, e) aktörer inom lufttransport, och f) potentiella nytillträdande aktörer och aktörer som hittills inte varit närvarande på de transatlantiska traderna."
(58)
A. Aktörer utan fartygsdrift
(158) Man måste göra en distinktion mellan två olika typer av aktörer utan fartygsdrift (NVO) på de nordatlantiska traderna. Den första typen är de aktörer som trots att de inte driver fartygstrafik på den ifrågavarande traden (i stället köper de de tjänster de behöver av egentliga fartygsoperatörer, vanligtvis på långvarig bas), gör det på andra trader. Till denna typ hör TACA-parter som Hanjin och Hyundai. Det pris som dessa NVO betalar för sjötransporttjänster från de TACA-parter som bedriver fartygstrafik på Nordatlanten fastställs inte av TACA-parter kollektivt utan på bilateral bas. Dessa priser anser TACA-parterna vara affärshemligheter som är förbehållna parterna i respektive bilateralt arrangemang.
(159) Den andra typen av NVO på den nordatlantiska traden utgörs av de aktörer som inte bedriver någon fartygstrafik överhuvudtaget. Exempel på sådana NVO är Kühne & Nagel Group, Danzas, Schenker International och Panalpina Welttransport. Förutom att åta sig godsspedition tillhandahåller dessa NVO också andra speditionstjänster såsom dokumentation, tullklarering och magasinering. Sådana NVO skaffar sig sjötransporttjänster från TACA-parterna på samma sätt som andra avlastare, antingen till tariffbaserade fraktsatser eller (vanligare) på basis av ett TACA-serviceavtal.
(160) Det är uppenbart att ingendera typen av NVO konkurrerar med den egentliga bortfraktaren beträffande kvaliteten på den sjötransporttjänst som tillhandahålls. Vad beträffar priskonkurrensen kan den första typen av NVO (den typ som bedriver fartygstrafik på andra andra trader) konkurrera med priset förutom i den mån en NVO frivilligt begränsat denna sin frihet genom att bli part i ett avtal såsom TACA och överenskommit om att inte konkurrera med priset.
(161) Den andra typen av NVO (den typ som inte bedriver fartygstrafik på annat håll) konkurrerar överhuvudtagetinte med TACA-parterna på prisbasis. Trots att en sådan NVO kan ha en viss köpkraft och därför kan få lägre priser i serviceavtal (men inte lägre tariffbaserade fraktsatser) än andra avlastare, är dessa priser fastställda av TACA-parterna.
B. Speditörer
(162) Speditörer ombesörjer transporter av gods för annans räkning. I allmänhet förhåller de sig på endera av två sätt visavi linjerederier. För det första kan de själva fungera som avlastare genom att gentemot avsändaren eller mottagaren av godset åta sig att tillse att godset levereras till den överenskomna destinationen. Godset i fråga kan vara mindre än en containerlast (LCL) eller omfatta flera containerlaster. I båda fallen agerar speditören gentemot rederiet i egenskap av huvudman och inte som ombud. I sådana fall får speditören sin ersättning genom skillnaden mellan vad han betalar bortfraktaren för transporten av containern och det pris han tar ut av avsändaren eller mottagaren (plus betalningen för andra tjänster). Speditörer som fungerar på detta sätt kan till och med uppträda som allmänna bortfraktare som opererar utan fartyg (NVOCC) och offentliggöra en tariff.
(163) Alternativt kan speditören verka som ombud för en avlastare. I detta fall är hans huvuduppgift att skaffa en bortfraktare för transport av godset och att förhandla om villkoren för transporten. Han kan också åta sig andra tjänster såsom färdigställande av dokumentation och tullklarering. Det avgörande är att då speditören fungerar på detta sätt är han ombud för avlastaren och inte själv huvudman. Speditörer som agerar mellanhänder vid tillhandahållandet av transportjänster till avlastare från rederier har normalt en provision på cirka 2,5-5 % av kostnaden för de tjänsterna (exklusive därtill knutna avgifter) från rederiets sida förutom betalningen från kunden.
(164) Enligt artikel 5.1 c 3 i TACA skall TACA-parterna avtala om belopp, nivåer eller satser för ersättningar till mäklare och speditörer samt villkor för betalning av sådana belopp och utnämning av personer som kan agera som mäklare. TACA-parterna har hävdat att konferensmedlemmars praxis att fastställa nivåerna på de provisioner som betalas till speditörer som fungerar som ombud för avlastare går långt tillbaka i historien och att detta bruk i vissa delar av gemenskapen härrör från början av detta sekel. TACA-parterna har sagt att det inte är brukligt att sjötransportörer med trafik på Förenade kungarikets och Irlands exporttrader betalar någon provision eller ersättning till speditörer som tillhandahåller tjänster i Förenade kungariket och Irland(59).
C. Argument som NVO framfört till kommissionen
(165) Genom sin paneuropeiska branschorganisation CLECAT har speditörerna hävdat att de är kunder till TACA-parterna för sjötransporttjänster och inte konkurrenter till dem. Detta erkänns av TACA-parterna i deras beskrivning(60) av NVO som "stora, mäktiga och välinformerade köpare av havstransportkapacitet".
(166) Oberoende av de synpunkter som CLECAT lämnat till kommissionen, lämnade också en branschorganisation som heter FreightForward Europe (FFE) in synpunkter till kommissionen. Medlemmarna i FFE är Europas nio största speditörer, som samtliga också tillhör CLECAT.
(167) Den 10 juli 1996 sände FFE en skrivelse till kommissionen i vilken medlemmarnas ståndpunkt till Trans-Atlantic Conference Agreement framfördes, nämligen att de stödde konferensavtal mellan rederier och understödde TACA:s argument beträffande prisöverenskommelser för landtransporter. TACA-parterna stödde sig på denna skrivelse i sitt svar på meddelandet om invändningar(61) som sändes till kommissionen den 6 september 1996 och bifogade den som en bilaga tills varet.
(168) Den 1 augusti 1996 satte TACA-parterna i verket "ett tillfälligt incitamentssystem för allmänna bortfraktare som opererar utan fartyg på den västliga traden från Nordeuropa till USA". Genom detta system minskade TACA sina NVO-fraktsatser med 75 US-dollar per TEU och 125 US-dollar per FEU.
(169) Den 9 oktober 1996 inkom TACA som svar på en formell begäran om information med detaljerade uppgifter om kontakterna och sammanträdena med FFE, inbegripet de uppgifter som beskrivs nedan.
(170) Den 12 oktober 1995 skrev TACA:s sekretariat till TACA-parterna beträffande ett sammanträde som ägt rum mellan TACA och medlemmarna i FFE den 6 oktober 1995 följande: "FFE var särskilt nöjt med att dess medlemmar i affärsförbindelserna med TACA skall betraktas som kunder". Denna relation återspeglas också i en skrivelse av den 9 oktober 1995 från Charles F McCann, ordförande för Cho Yang (America) Inc, till de speditörer som var närvarande vid sammanträdet den 6 oktober 1995, i vilken det sägs att "[Cho Yangs] företagspolicy är inriktad på det mycket viktiga partnerskapet med er och andra globala speditörer och konsoliderade [...] Vi kommer att arbeta flitigt för att skydda era intressen eftersom de är desamma som Cho Yangs."
(171) Den 21 juni 1996 satte P& O i omlopp ett internt memorandum om ett sammanträde som ägt rum den 20 juni 1996 mellan TACA och FFE:s medlemmar:
"FFE kommer att bidra till 'stabiliseringen'. De vill inte att bortfraktare skall subventionera landtransporter med intäkter från sjötransporter. FFE kommer att ta striden, men TACA måste stå för ammunitionen. Därför överenskoms om att J. Pheasant ['europeisk specialrådgivare' för TACA-parterna] skall hjälpa till med att utarbeta ett 'arbetsdokument' som är välgrundat och påtalar mindre avlastares behov av stabila förbindelser med FFE."
(172) Den 1 juli 1996 skrev FFE till Johan Pheasant: "Käre John, mottag mot bakgrund av vårt möte den 3 juli kl. 8.00 i ditt kontor ett utkast till ståndpunkt som grund för vår diskussion. Med vänliga hälsningar, Kurt Vandenberghe" bifogande ett utkast till skrivelse som slutligen sändes till kommissionen den 10 juli 1996. En jämförelse mellan den slutliga versionen av FFE:s skrivelse som sändes till kommissionen och det utkast som sändes till Pheasant visar på betydande skillnader. Föga överraskande gäller dessa skillnader införande av ett antal centrala argument som framlagts av TACA-parterna och som samtliga förkastas av kommissionen."konferenser är inte oförenliga med lägre fraktsatser","trots att konferenser alltid har funnits på den transatlantiska traden, har fraktsatserna kontinuerligt sjunkit","konferenser utgör inget hinder för innovationer eller investeringar för att utveckla nya tjänster","om serviceavtal inte fanns, skulle stora avlastare få oproportionerliga fördelar på bekostnad av små avlastare","det är viktigt för konferenser att fastställa gemensamma satser för serviceavtal","om det rådde fri konkurrens på genomgångsfraktsatser eller landfraktsatser, skulle rederierna korssubventionera sina landfraktsatser genom att sänka havsfraktsatserna till destruktiva nivåer".
(173) I oktober 1996 drog FFE tillbaka sin skrivelse till kommissionen som följd av oenighet bland medlemmarna beträffande detta stöd till TACA-parterna.
IX. KONKURRENS MELLAN TACA-PARTERNA
(174) Den första punkten beträffande intern konkurrens inom TACA gäller den amerikanska lagstiftningen. Enligt den amerikanska sjöfartslagen från 1984 måste konferenser som är undantagna från amerikansk lagstiftning om konkurrensbegränsande åtgärder offentligt anmäla sina tariffer till Federal Maritime Commission och är förpliktade att hålla sig till de anmälda fraktsatserna.
(175) Bortfraktarna har inte rätt att bevilja några speciella rabatter eller av någon anledning befria en avlastare från någon avgift, oberoende av hur kommersiell tönskvärd eller uppenbart nödvändig en sådan åtgärd skulle vara i ett enskilt fall(62). En följd av (och t.o.m. ett syfte med) skyldigheten att hålla fast vid anmälda tariffer är att medlemmar i konferenser som är undantagna enligt amerikansk lag inte kan diskriminera till förmån för stora avlastare. På det sättet minskas väsentligt skillnaden i köpkraft mellan stora och små avlastare.
(176) Alla brott mot denna bestämmelse kan bestraffas med straffavgifter på upp till 25000 US-dollar. Den amerikanska tillsynsmyndigheten kontrollerar sålunda en betydande del av TACA:s verksamhet och ingriper vid regelbrott. Federal Maritime Commissions kontrollverksamhet utförs av dess Bureau of Enforcement som sysselsätter sju jurister och åtta utredare för denna uppgift.
(177) Att TACA efterlevs säkerställs också genom de omfattande bestämmelser om verkställande som beskrivs i skälen 21-22. Övervakningen har tagit form av betalning av omfattande garantibelopp, böter för överskridande av kvoter och av inrättande av ett oberoende organ som skall agera som "verställande myndighet" och som har "fullständig och oinskränkt tillång[...] till alla handlingar som kan ha samband med en bortfraktades verksamhet på traden".
(178) Det oberoende organ som inrättats kallas The Adherence Group bv. I de uppgifter som anförtrotts detta organ ingår att förklara TACA:s komplicerade regler för TACA-parterna. Ett exempel på detta finns i en skrivelse från The Adherence Group bv till Hanjin av den 28 april 1995 där det sägs att "det finns INGEN möjlighet [enligt TACA:s regler] att tillämpa en fraktsats baserad på S.C. [serviceavtal] tillsammans med en IA [oberoende åtgärd] beträffande tariffen för landtransporter".
(179) TACA-parterna har också vidtagit åtgärder för att framställa TACA-parterna som ett enda enat organ för att på så sätt minska trycket från kunderna för prissänkningar. I detta avseende har TACA:s sekretariat och offentliggörandet av de årliga verksamhetsplanerna (se bilaga III) spelat en särskilt viktig roll. TACA-sekretariatet har omfattande administrativa och finansiella funktioner. Det är bemyndigat att fungera som ombud för TACA-parterna genom att sluta transportavtal på deras vägnar. Det har rätt att närvara vid förhandlingar om serviceavtal mellan avlastare och enskilda TACA-parter.
(180) Samarbetsandan inom TACA omvittnas av en skrivelse från POL till Hanjin av den 28 december 1995 om serviceavtal med NVOCC i vilken det sägs att"[...]alla NVOCC-frågor är mycket ömtåliga och känsliga. Denna omständighet kan hanteras korrekt endast genom fullständig endräkt inom TACA, på kollektiv grund, utan någon individualism, eftersom varje form av oberoende kan leda till fullständig förstörelse av denna del av marknaden, som så omsorgsfullt byggts upp av gruppen under de gångna åren. [...] Vi ber er därför vänligen att lösa problemet med POL i en anda som försöker undvika inbördes konkurrens inom TACA [...]" (betoning tillfogad).
A. Andra begränsande arrangemang som påverkar den transatlantiska traden
(181) Det är nödvändigt att överväga andra faktorer än TACA som sannolikt bidrar till att minska konkurrenstrycket.
(182) Ett betydande antal av TACA-parterna har inga egna fartyg på traderna mellan Nordeuropa och USA: P& O, Nedlloyd, OOCL, NYK, NOL, POL, Hanjin och Hyundai. Dessa rederier använder sig följaktligen av utrymme på fartyg som drivs av andra TACA-parter. Dessutom använder sig TACA-parter som har egna fartyg på traderna mellan Nordeuropa och USA också av utrymme på andra TACA-partersfartyg. Ingen TACA-part använder sig av utrymme på fartyg som drivs av rederier som inte tillhör TACA.
(183) TACA-parterna ombads att förse kommissionen med närmare uppgifter om alla andra avtal, oavsett om de var i kraft eller endast övervägdes, som hade med den transatlantiska traden att göra och som involverade TACA-parter, oavsett om de stod under TACA:s beskydd (i vilken form som helst) eller inte. Som svar gav TACA-parterna kommissionen de uppgifter som återges i bilaga IV. Då de lämnade dessa uppgifter uteslöt TACA-parterna närmare uppgifter om avtal som inbegriper TACA-parter men som ligger utanför TACA:s geografiska omfattning(63).
(184) Avtalen verkar uteslutande gälla delbefraktning och seglingsarrangemang. Enligt dessa avtal samarbetar TACA-parterna för att dela lastutrymme på varandras fartyg.
(185) Det framgår av uppgifterna i bilaga IV att de rederier som är verksamma på den transatlantiska traden har delat in sig i tre grupper. Dessa är
a) P& O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, OOCL (VSA och tillhörande avtal),
b) ACL, Hapag-Lloyd, MSC, TMM, Tecomar, Hyundai, NYK, NOL, POL, (avtalen ACL/Hapag Lloyd m.fl.),
c) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin (Hanjin/Tricon-avtalet).
(186) Den första relevanta aspekten på dessa arrangemang är att de inte gäller TACA som sådant utan enskilda grupper av rederier som agerar oberoende av TACA och dess sekretariat. Den andra aspekten är att rederierna i den första och tredje gruppen har ett mycket närmare samarbete än de i den andra gruppen.
(187) VSA är ett linjefartskonsortium som bildades i mars 1988 av Sea-Land, P& O och Nedlloyd och som verkar på traderna mellan Nordeuropa och USA samt mellan Medelhavet och USA. Parterna i VSA driver gemensamt nio fartyg som alla ägs och bemannas av Sea-Land. VSA-parterna är kollektiv part i ytterligare avtal med OOCL och Maersk. Enligt dessa arrangemang får OOCL 4500 TEU delbefraktning per vecka i varje riktning av VSA-parterna och 400 TEU delbefraktning per vecka av Maersk. VSA-parterna och Maersk förser varandra med 180 TEU delbefraktning per vecka(64). Sea-Land har för VSA:s skull gjort stora investeringar för förvärv av fartyg och P& O samt Nedlloyd har bidragit till att finansiera dessa investeringar. Dessutom överenskom P& O, Nedlloyd och OOCL om att dra bort sina befintliga fartyg och att använda sig av Sea-Lands fartyg.
(188) Enligt avtalen ACL/Hapag Lloyd m.fl. tillhandahålls för närvarande fem linjefartsförbindelser(A-Service, PAX Service, GUMEX Service, North Atlantic Service och South Atlantic Service) mellan Nordeuropa och USA. En av dessa tillhandahålls av ACL, två av MSC, en av Hapag Lloyd, NOL och NYK samt en av Hapag Lloyd och TMM/Tecomar. I tabell 4 nedan ges närmare uppgifter om vilka rederier som har vilken trafik och vilka rederier som har lastutrymme av dessa.
Tabell 4
Arrangemang för delande av fartyg och hyra av lastutrymme
ACL, Hapag Lloyd, TMM/Tecomar, MSC, NOL, NYK, Hyundai, POL
Plats för tabell
(189) Enligt Tricon-avtalet tillhandahåller DSR/Senator och Cho Yang gemensamt internationella linjefartstjänster på följande tre trader från och till gemenskapen:
a) Traden mellan Nordeuropa och USA (Nordatlantiska traden).
b) Traden mellan Nordeuropa och Fjärran östern.
c) Traden mellan Asien, Medelhavet och Amerika (AMA-traden).
(190) Förbindelsen Nordeuropa/USA/Fjärran östern bedrivs på jorden-runt-bas med en serie fartyg i östligriktning och en serie i västlig riktning. För närvarande har DSR/Senator och Cho Yang elva fartyg i trafik i östlig riktning och fartyg i västlig riktning i sin jorden-runt-trafik samt totalt 13 fartyg i sin AMA-trafik. DSR/Senator och Cho Yang har samarbetat med Hanjin på den nordatlantiska traden sedan den 1 januari 1995, enligt Hanjin/Tricon-avtalet. Enligt detta avtal hyr Hanjin lastutrymme på Tricons nordatlantiska trafik. Den 25 februari 1997 förvärvade Hanjin en majoritetspost i DSR/Senator.
(191) Förutom de avtal på traderna mellan Nordeuropa och USA som beskrivs ovan, är en del av TACA-parterna också parter i avtal på traderna mellan Nordeuropa och Kanada samt mellan Medelhavet och USA. Närmare bestämt är såväl OOCL som DSR/Senator parter i avtal med Kanada Maritime (beträffande detta företag, se skälen 265-273) som gäller förbindelser mellan europeiska och kanadensiska hamnar. Hapag Lloyd hyr lastutrymme på Canada Maritime/OOCL:s förbindelse mellan Montreal och Nordeuropa.
(192) De avtal som dessa grupper ingått innehåller inga bindande bestämmelser om fraktsatser. De bidrar dock till samordning och disciplin mellan parterna. År 1995 vidtog till exempel parterna till VSA och tillhörande avtal sammanlagt endast 92 oberoende åtgärder på traderna mellan Nordeuropa och USA. På Stillahavstraderna där VSA inte gäller vidtog VSA-parterna 1995 (förutom P& O som då inte hade någon Stillahavstrafik) tillsammans 4880 oberoende åtgärder. Den amerikanska Federal Maritime Commission har offentligt konstaterat att inga väsentliga oberoende åtgärder i fråga om fraktsatser vidtogs 1994 på traderna mellan Nordeuropa och USA.
(193) Verkningen av dessa avtal har sålunda varit att begränsa konkurrensen mellan TACA-parterna, i första hand genom att inskränka vidtagandet av oberoende åtgärder. I detta fall är det dessutom så att kombinationen av de två slagen av begränsande avtal (konferenser och konsortier) mellan parterna (inklusive VSA-avtalet om att de väsentliga villkoren skall vara gemensamma) är ägnad att begränsa andra typer av konkurrens än priskonkurrens mellan TACA-parterna.
(194) Detta beror på den utbredda användningen av utrymme på andra TACA-parters fartyg som innebär att varje TACA-part har mycket liten motivation och förmåga att konkurrera med snabba transporter och säkerhet för lasten. De olika bortfraktarnas "produkter" går i själva verket inte att skilja åt. Denna effekt förstärks av att sju av TACA-parterna inte har några egna fartyg på traderna mellan Nordeuropa och USA. Fartygsägarens identitet framgår för avlastaren som fraktar gods på ett fartyg genom att fartygets namn(65) visas inte endast på varje bortfraktares tidtabell utan också på konossementet.
(195) Två slutsatser kan dras av denna analys. Den första är att de fördelar eller nackdelar som följer av avtal om delning av fartyg och om utbyte av lastenheter inte beror på TACA utan på avtal mellan enskilda rederier. Eventuella uppnådda fördelar kan inte tillskrivas TACA. Även om de hade kunnat tillskrivas TACA, skulle de konkurrensbegränsningar som TACA medför inte vara nödvändiga för att uppnå syftena med avtalen om delning av fartyg och om utbyte av lastenheter.
(196) För det andra, oavsett om varje enskild uppsättning arrangemang berättigar till undantag, måste deras övergripande inverkan på de konkurrensbegränsningar som själva TACA medför beaktas vid bedömningen av om TACA självt är berättigat till individuellt undantag. Framför allt är inverkan på konkurrensen mellan TACA-parterna viktig.
(197) Andra tillsynsmyndigheter än kommissionen har hyst farhågor vad gäller verkningarna av denna typ av avtal (ofta kallade VSA-avtal eller avtal om fartygsdelning). Särskilt Karen Gregory, industriekonom på amerikanska Federal Maritime Commission, som under ed intygat följande:
"Även om VSA-avtal är ett sätt att planera kapacitet och tidtabeller för den regelbundna trafiken så påverkar de även konkurrensen mellan bortfraktarna. Samordningen av tjänster och investeringar kräver en viss grad av samarbete. Den samordning som VSA-avtal medför främjar solidariteten mellan bortfraktarna, vilket i sin tur minskar priskonkurrensen inom konferensen [...] I en artikel om ett nyligen ingått VSA-avtal på traden över Stilla havet, anmärkte en anställd på Mitsui OSK Lines att 'det fortfarande förekommer många oberoende åtgärder men att de hoppades att denna typ av avtal skulle hjälpa'."
(66)
(198) Kommissionen tolkar kommentaren från representanten för Mitsui OSK Line på så sätt att den var avsedd att antyda att sådana konsortier som exempelvis avtal om fartygsdelning har som verkan att reducera antalet oberoende åtgärder som vidtas av konsortiets medlemmar.
B. Belägg för intern konkurrens
a) Prisbelägg
(199) TACA-parterna hävdar att begränsningarna av den interna konkurrensen har minskats betydligt i jämförelse med TAA. De hävdar att oberoende åtgärder, serviceavtal, ensidiga åtgärder vid serviceavtal, tids- eller volymbaserade fraktsatser och oberoende åtgärder vid tids- eller volymbaserade fraktsatser utgör belägg för intern respektive extern konkurrens. De påstår också att de konkurrerar på andra punkter, i synnerhet i fråga om service.
(200) TACA-parterna argumenterar att den omständigheten att en del gods transporteras till serviceavtalspriseroch en del med rabatt på de tariffbaserade fraktsatserna är bevis på att "det finns en betydande priskonkurrens mellan TACA-parterna"(67). TACA-parterna hävdat att "Frånvaro av konkurrenstryck inom konferensen skulle innebära att TACA-parterna inte skulle ha något incitament för att transportera last till andra priser än TACA:s tariffbaserade klassfraktsatser"(68).
(201) Det är oklart vad för slags ekonomiskt argument TACA-parterna för fram här. I vilket fall som helst accepterar inte kommissionen att det faktum att olika avlastare får betala olika priser skulle vara ett belägg för konkurrens. Endast det faktum att det förekommer andra priser än de som fastställs i tariffen utgör lika lite ett stöd för förekomsten av konkurrens som det utgör ett stöd för avsaknaden av densamma.
(202) För det andra är det faktum att vissa kunder är antingen ovilliga eller oförmögna att betala en kartells planerade pris inget belägg för intern konkurrens utan kan vara ett tecken på att detta pris satts för högt för att vara vinstmaximerande. Under sådana förhållanden skulle en kartell som inte kan diskriminera mellan kunder sänka kartellpriset till en nivå som var vinstmaximerande. Men som kommer att framgå av redogörelsen nedan, kan TACA-parterna diskriminera mellan kunder.
Prisdiskriminering
(203) Den första punkten att notera är att syftet med TACA:s prisstrategi är att säkerställa vinstmaximering. Det är det grundläggande målet för alla prisstrategier och uppnås genom att lägga beslag på konsumentöverskott och omvandla det till ytterligare vinst för företaget. Inrättandet av tariffer är ett medel för att nå detta mål, inte ett mål i sig.
(204) För att bättre förstå denna punkt, är det nödvändigt att inse att tariffen är den konkreta formen av en prissättningspolitik som grundar sig på diskriminering mellan kunderna. Det innebär att olika avlastare betalar olika priser och att dessa prisskillnader inte alltid avspeglar en skillnad i kostnader. Ytterligare mekanismer för prissättning, såsom rabatter på tariffbaserade fraktsatser och priser i serviceavtal, är enbart vidareutvecklingar av ett redan utvecklat prissättningssystem.
(205) Den grundläggande förutsättningen för TACA:s system med diskriminerande prissättning är att olika avlastare har olika priselasticiteter i efterfrågan - TACA-parterna försöker ta ut det pris som varje enskild avlastare kan betala. Varje pris är satt så att dess procentuella avvikelse från marginalkostnaden står i omvänd proportion till den sålda artikelns priselasticitet på efterfrågesidan.
(206) Prisdiskriminering är lönsam eftersom den gör det möjligt för ett företag att öka intäkterna utan att öka kostnaderna. Det finns tre huvudkategorier av prisdiskriminering: första, andra och tredje graden. När prisdiskriminering av första graden tillämpas, betalar en kund ett bestämt pris för en bestämd enhet eller tjänst och ett annat pris för följande enheter eller tjänster.
(207) Prisdiskriminering av andra graden innebär att priset varierar med den inköpta kvantiteten. Denna form av diskriminering tillämpas av TACA-parterna i form av tids- eller volymbaserade fraktsatser och serviceavtal.
(208) Den tredje formen av prisdiskriminering, diskriminering av tredje graden, skiljer sig kvalitativt från de två föregående typerna. Den uppstår när ett företag delar in sina kunder i flera olika kategorier och sätter olika priser för olika kategorier. I TACA:s sjöfartstariff definieras 2500 olika kundkategorier. Grundvalen för denna fördelning på olika kategorier beskrivs i det följande.
(209) Varje vara som fraktas med TACA tilldelas en huvudkod. Exempelvis återfinns mejeriprodukter i varuförteckningen under huvudkoden 0400. På samma sätt har tyger huvudkoden 6000 och skjutvapen 9300. Den grundläggande prismekanismen i TACA är att placera var och en av dessa varor i en av 26 olika klasser för vilka TACA-parterna fastställt ett grundpris.
(210) Denna tredje form av prisdiskriminering gör det också möjligt för TACA-parterna att diskriminera mellan avlastare genom att anpassa den huvudkod som tilldelas en viss avlastares gods. Till exempel är standardhuvudkoden för finpapper 4803 och tariffklassen för frakt av sådant gods från USA:s kust i Mexikanska golfen till kontinenten är 14. På samma sätt ärstandardhuvudkoden för kraftliner 4808 och tariffklassen för sammarutt är också 14. I serviceavtalet 96-EC3 ([affärshemligheter]) ges huvudkoden för både finpapper och kraftliner som 4804 för vilken den relevanta klassen för en transport från Mexikanska golfkusten i USA till Europa är 8. Enligt 1998 års tariffbaserade fraktsatser blir resultatet av att ändra huvudkoden på sådant sätt ett pris per FEU på 1535 US-dollar i stället för 1985 US-dollar, en skillnad på nästan 25 %.
(211) Belägg för anledningen till att sådana justeringar görs finns i ett memorandum från TACA-sekretariatet till TACA-parterna av den 12 oktober 1995: "Det påpekades även att justeringar av TLI [tariffpost] klasser i tariffen gjorts selektivt under de föregående åren för att upprätthålla ett handelsklimat i jämvikt" (betoning tillfogad).
(212) Den tredje formen av prisdiskriminering kan också lätt konstateras i de oberoende åtgärder som ibland vidtas av TACA-parterna och som är begränsade med avseende på tid (t.ex. 30 dagar), volym och hamnar. De är i själva verket engångsstrategier för prissättning för att lägga beslag på vissa bestämda varuleveranser från en viss avlastare och motsvarar köp på en avistamarknad. Syftet med sådan diskriminering kan vara att förhindra att gods transporteras av en bortfraktare som inte tillhör konferensen eller, på vissa trader, att det fraktas som icke-containerlast.
(213) Den klass som en vara placeras i (och sålunda det grundpris om skall betalas) följer dock inte någon standard. För det första kan en vara placeras i olika klasser beroende på om den skall fraktas i östlig eller västlig riktning. För det andra varierar den klass i vilken en vara placeras beroende på dess ursprung och destination. Varor som fraktas från Europa fördelas på fem kategorier: kontinenten, Förenade kungariket, Danmark, Sverige/Norge/Finland, Polen. Gods som fraktas från USA fördelas på 16 kategorier: norra USA till kontinenten, södra USA till kontinenten USA:s kust i Mexikanska golfen till kontinenten, Stillahavskusten i USA till kontinenten, osv.
Oberoende åtgärder
(214) I den mån oberoende åtgärder kan betraktas som belägg för konkurrens, finns det ett antal kommentarer som bör göras.
(215) För det första kan oberoende åtgärder vidtas för mycket korta perioder. I sådana fall påminner den oberoende åtgärden om priset på en avistamarknad där kunden inte kan vara säker på att bortfraktaren har kapacitet tillgänglig för att frakta hans gods och där han därför erbjuds ett lägre pris. Detta är en annan form av prisdiskriminering som kan jämföras med de standby-priser som de flesta flygbolag erbjuder.
(216) För det andra finns det belägg för att kortvariga oberoende åtgärder kan användas som en tillfällig åtgärd under den tid förhandlingar som serviceavtal pågår(69).
(217) För det tredje är det uppenbart att många av de oberoende åtgärder som vidtagits av TACA-parterna inte utgör svar på intern konkurrens utan är en legitim reaktion på extern konkurrens. T.ex. vidtog fem rederier oberoende åtgärder 1996 med avseende på transporter av jordnötter i västlig riktning. Jordnötter är ett typiskt exempel på det slags produkter som måste transporteras i bulk eller i ventilerade eller fuktkontrollerade containrar. I fallet jordnötter beror detta på de dödliga gifter som produceras under vissa förhållanden. Eftersom sådana containrar först nyligen blivit tillgängliga, tycks jordnötter tillhöra den typ av produkter som beskrevs ovan (se skälen 66-77) som håller på att bli en produkt som transporteras i containrar men för vilka det fortfarande finns en viss konkurrens kvar från bulkfartyg.
(218) En produkt som liknar jordnötter med avseende på behovet av ventilation och övergången från bulk- till containertransport är kaffe. År 1996 vidtog fjorton TACA-parter oberoende åtgärder beträffande transport av grönt koffeinfritt kaffe i västlig riktning från den europeiska kontinenten.
(219) Det finns också andra produkter för vilka den utbredda användningen av oberoende åtgärder från TACA-parterna sida tyder på att dess åtgärder syftade till att bemöta extern och inte intern konkurrens. Exempelvis vidtog 1996 åtta TACA-parter oberoende åtgärder beträffande transport av papper i västlig riktning från Förenade kungariket och nio beträffande knäckebröd som transporterades i västlig riktning från kontinenten och Sverige.
(220) För att slutligen ge perspektiv på omfattningen av TACA-parternas utnyttjande av oberoende åtgärder ges i tabell 5 nedan jämförande siffror för oberoende åtgärder vidtagna av de TACA-parter som också är medlemmar i Asia North America Eastbound Rate Agreement och Transpacific Westbound Rate Agreement.
Tabell 5
Jämförelse mellan de transatlantiska traderna och Stillahavstraderna med avseende på oberoende åtgärder
Plats för tabell
(221) Såsom framgår av dessa siffror är det antal oberoende åtgärder som vidtas på den nordeuropeiska traden av de TACA-parter som också är medlemmar i Stillahavskonferenser jämförelsevis obetydligt, också om man tar i beaktande att Stillahavstraden är större än den transatlantiska traden.
(222) I svaret på meddelandet om invändningar hävdade TACA-parterna att "I vilket fall som helst bör en analys av betydelsen av oberoende åtgärder med avseende på fraktsatserna inom en konferens inte endast beakta antalet individuella fraktsatsåtgärder, utan även den totala lastvolym som åtagits till dessa fraktsatser [...]". Detta påstående motsäger direkt den uppfattning som TACA-sekretariatet gav uttryck för i ett informationsdokument av den 15 februari 1996, nämligen att "problemet gäller inte i så hög grad antalet oberoende åtgärder/individuella serviceavtal och omfattningen i termer av TEU, utan snarare omfattningen och strukturen av varor och de marknadssegment som eftersträvas". TACA-parterna har inte lagt fram några argument som grundar sig på omfattningen och strukturen av varor och de marknadssegment som eftersträvas.
b) Andra belägg för intern konkurrens
Utbredningen av serviceavtal
(223) TACA-parterna har påstått att den omständigheten att många av deras kunder har ingått serviceavtal är ett belägg för förekomsten av intern konkurrens, eftersom det i serviceavtalen ingår ett pris som är lägre än den reguljära tariffbaserade fraktsatsen för samma gods (även om det inte skiljer sig alltför mycket från tariffens tids- eller volymbaserade fraktsatser för samma gods).
(224) Till skillnad från de möjligheter som finns i samband med oberoende åtgärder och individuella serviceavtal står det klart att det inte förekommer intern priskonkurrens mellan de TACA-parter som är parter i ett gemensamt serviceavtal. Dessutom är det ur bortfraktarens synvinkel förenat med betydande fördelar att sluta serviceavtal med avlastare, vilket uppväger det faktum att serviceavtalspriset är lägre än den tariffbaserade fraktsatsen. För det första sluts serviceavtal vanligtvis för ett eller två år. På grund av den stora utbredningen av serviceavtal på de transatlantiska traderna (runt 60 % av alla TACA:s transporter sker enligt serviceavtal) hjälper detta relativt långvariga arrangemang rederierna att planera sina kapacitetsbehov och garanterar dem ett stabilt intäktsflöde.
(225) Den andra viktiga fördelen med serviceavtal, ur bortfraktarens synvinkel, är att de fungerar som ett mycket effektivt avskräckningsmedel mot inträde på marknaden, om än inte ett lika effektivt hinder som ett lojalitets- (eller exklusivitets-) arrangemang(70).
(226) Förutsättningarna föratt upp nå denna effekt uppfylls lätt när är fråga om serviceavtal. För det första finns det en asymmetri med avseende på kapaciteten mellan en etablerad och en potentiell nytillkommande aktör på marknaden tillsammans med en miniminvå i produktionen. För det andra innehåller TACA:s serviceavtal en klausul om avtalsviten i fall avlastaren inte uppfyller avtalet. TACA-parterna har fastställt nivån på avtalsvitena till 250 US-dollar per TEU, som är ett högre belopp än avlastaren kan hoppas på att tjäna genom att bryta avtalet och övergå till en nytillträdande aktör.
(227) Klausuler om avtalsviten för icke-uppfyllande är likvärdiga med kostnader för kunden för att byta leverantör, vars effekter allmänt erkänns vara ett hinder för tillträde på marknaden. För avlastare dom köper tjänster enligt tariffen finns det inga motsvarande kostnader för att byta leverantör, trots att det kan finnas vissa sökkostnader.
(228) Följaktligen är det uppenbart att förekomsten av serviceavtal långt i från att vara belägg för effektiv intern konkurrens är fullkomligt förenlig med det vinstmaximerande beteendet hos ett företag med marknadskraft.
(229) Värdet för nya företag av att vara part i serviceavtal omvittnas i en skrivelse från Hanjin till TACA av den 19 augusti 1994 inför dess inträde på den transatlantiska traden: "Som förberedelse för vår affärsverksamhet skulle vi vilja ha tillgång till alla TACA:s relevanta handlingar och statistik (inklusive tariffer, serviceavtal, angöringshamnar, antal containertransporter och kapacitetsutnyttjande) [...]".
(230) I protokollet från ett sammanträde med TACA:s högre chefer (TACA PWSC meeting No 95/8) rapporteras att den verkställande direktören meddelade att "Hyundai hade ansökt om att få ingå i de serviceavtal år 1995, i vilka tre eller flera medlemmar för närvarande deltar i gemensamma serviceavtal i östlig och västlig riktning, till de fraktsatser som tillämpas för majoriteten av medlemmarna i sådana avtal. Beträffande detta bekräftade han att åtgärder vidtas för att underrätta avlastare som är parter i serviceavtal om Hyundais inträde som träder i kraft samtidigt som Hyundais första transatlantiska resor".
Byte av bortfraktare
(231) Tabell 26 i svaret på meddelandet om invändningar betecknas som en "jämförelse av andelen av enskilda avlastares laster som transporterats av den ledande bortfraktaren i TACA under 1994 och första kvartalet 1996". Den påstås ge belägg för konkurrens mellan TACA-parterna om laster som skall transporteras enligt ett TACA-serviceavtal. Särskilt påstås den visa att t.o.m. då en enskild avlastare har ett TACA-serviceavtal, använder han inte samma bortfraktare varje år utan "fördelar sina laster mellan deltagande bortfraktare enligt sin affärsmässiga bedömning på grundval av en utvärdering av de olika bortfraktarnas konkurrerande erbjudanden"(71).
(232) Enligt ett TACA-serviceavtal kan någon priskonkurrens inte komma ifråga då väl avtalet slutits. Priset är redan avtalat. Vad som återstår är möjligheten till konkurrens med avseende på tjänstens kvalitet, vars viktigaste del när det gäller en sjötransport är tjänstens tillförlitlighet och en passande tidtabell. Om en bortfraktare är part i ett avtal som t.ex. VSA är sådana former av konkurrens uteslutna eftersom parterna i ett sådant avtal delar fartyg och tillämpar en gemensam tidtabell.
(233) För att påvisa att internkonkurrens förekommer skulle det därför vara nödvändigt att visa att individuella avlastare flyttat sina laster mellan olika grupper av bortfraktare och inte enbart inom grupperna. Bilaga V visar att t.o.m. på grundval av de avlastare som TACA-parterna valt ut har de olika bortfraktargruppernas andelar varit relativt stabila och de överflyttningar som ägt rum har inte skett mellan grupper, förutom i ett fåtal fall.
Fluktuationer i marknadsandelar
(234) I punkt 222 i TACA-parternas svar på meddelandet om invändningar sägs det att "Det framgår av tabell 37 att det förekommit betydande förändringar av TACA-parternas respektive marknadsandelar. Dessa förändringar tyder omisskännligt på konkurrens mellan TACA-parterna".
(235) De siffror som TACA-parterna ger i tabell 37 ("procentuell ökning/minskning: högsta till lägsta punkt under perioden") ger inte en rättvisande bild av förändringarna av TACA-parternas marknadsandelar.
(236) Exempelvis påstår TACA-parterna att NOL:s andel varierade med 33,3 % under jämförelseperioden. För att sätta in detta värde i sitt rätta sammanhang, bör det noteras att NOL 1994 transporterade 935 containrar, 1995 1 169 stycken och 217 stycken under första kvartalet 1996. Mot bakgrund av att TACA-parternas förenade transporter på de direkta traderna omfattade mer än 1,3 miljoner containrar under både 1994 och 1995, saknar det betydelse att NOL transporterade 234 fler containrar 1995 än 1994. Det är förvisso inte fråga om otvetydiga belägg för konkurrens mellan TACA-parterna.
(237) Dessutom tar uppgifterna om kvartalsvisa förändringar inte hänsyn till det faktum att eftersom linjesjöfarten är en efterfrågedriven tjänstebransch kommer varje rederi att vara känsligt för fluktuationer i efterfrågan från sin egen kundkrets som beror på säsongmässiga och andra variationer i efterfrågan på avlastarens produkter. En viss avlastare som föredrar en viss bortfraktare kan sålunda ha ett mycket störrebehov av linjefartstjänster under vissa kvartal. Exempel på sådana variationer i efterfrågan är drycker på sommaren och konsumentvaror inför julen.
(238) En sann bild får man genom att se på de totala årliga fluktuationerna i marknadsandelar i jämförelse med de andra TACA-parterna. Dessa uppgifter ges i tabell 6 nedan.
Tabell 6
Individuella andelar av TACA:s containertransporter på direkta trader 1994-1996
Plats för tabell
(239) Inställningen till fluktuationer i marknadsandelarna framgår av ett informationsdokument från TACA av den 15 februari 1996 i vilket TACA:s sekretariat rekommenderar dess ordförande att "Uppmuntra och övertyga alla bortfraktare för att kollektivt finna ett sätt som gör det möjligt för Hanjin att bygga upp en marknadsandel som överensstämmer med dess lastkapacitet på traden och som inte får en negativ utslagningseffekt". I vilket fall som helst framgår det av tabell 6 att TACA-parternas relativa andelar har varit anmärkningsvärt stabila.
Kvalitetskonkurrens
(240) I TAA:s svar av den 17 mars 1994 på frågor beträffande artikel 85 i meddelandet om invändningar av den 10 december 1993 sade TAA-parterna att
"3.10 Varje part i TAA driver en separat affärsmässig enhet med en separat marknadsorganisation och ett eget renommé på marknaden.
3.11 I bilaga 6 ges exempel från sjöfartspressen på annonser från var och en av TAA-parterna. Dessa annonser visar att varje TAA-part presenterar sig själv på marknaden som en separat marknadsorganisation och att TAA-parterna konkurrerar med varandra och andra också med avseende på kvalitet, nämligen beträffande innehållet och omfattningen av de tjänster som erbjuds avlastare, inklusive tjänstens frekvens och pålitlighet, trafikerade hamnar, transporttider, multimodala transporter, specialutrustning, containrarnas underhåll och skick, dokumentation, kundstöd osv."
(241) Dessa påståenden finns inte längre kvar i TACA:s svar på meddelandet om invändningar (se kapitel 6, "Icke-priskonkurrens"). I stället försöker TACA-parterna blanda ihop två olika frågor. Den första är om TACA-parterna konkurrerar med varandra med avseende på kvaliteten hos de tjänster de tillhandahåller till tariffbaserade fraktsatser. Den andra är om TACA:s serviceavtal innehåller några individuellt framförhandlade tjänster.
(242) Såsom diskuterades i punkt 127 innehåller få TACA-serviceavtal individuellt utformade bestämmelser om den typ av tjänst som erbjuds. Med tariffarrangemangen finns det inga individuellt utformade bestämmelser om den typ av tjänst som erbjuds. Det innebär inte att TACA-parterna inte försöker differentiera sina produkter genom att annonsera i tidskrifter eller tillhandahålla elektronisk information om tidtabeller på Internet.
X. EXTERN KONKURRENS
(243) TACA-parterna anser att de möter verklig extern konkurrens från andra aktörer med reguljär containerfart på de direkta traderna och på alternativa rutter. Frågorna om konkurrens från bulk- och kylfartyg samt lufttransporter behandlades i skälen 66-75.
A. Andra aktörer med reguljärcontainerfart på de direkta traderna
(244) TACA-parterna hävdar att de möter konkurrens från fem huvudaktörer på de direkta transatlantiska traderna: Evergreen (10,2 %), Lykes (5,7 %), Atlantic CargoService (3,2 %), Independent Container Line (2,7 %) och Carol Line (1,0 %) (marknadsandelar 1995 inom parentes). Kommissionen beskriver konkurrenspositionen för var och en av dessa bortfraktare nedan. Utöver dessa befintliga källor till konkurrens har även ett antal nya operatörer (Mitsui OSK och APL) tillkommit på den transatlantiska traden under år 1998, dock utan att tillföra ny kapacitet. Som en allmän punkt är det dock nödvändigt att först undersöka om var och en av dessa bortfraktare har tillräcklig kapacitet för att erövra betydande marknadsandelar från TACA-parterna.
(245) Sålunda ges i tabell 7 nedan en jämförelse av kapaciteten på de direkta traderna mellanNordeuropa och USA vid midsommar 1995(72).
Tabell 7
PIC FILE= "L_1999095SV.004201.EPS
(246) Betydelsen av kapacitetsbegränsningar för direkta konkurrenter till TACA ligger i det faktum att för att erövra betydande volymer av TACA-parterna skulle det vara nödvändigt att införa ny kapacitet. Vidare diskussion om kostnaderna för att införa ny kapacitet ges i skälen 288-299 nedan.
Evergreen
(247) I tabell 8 nedan visas Evergreens andel av de direkta traderna mellan Nordeuropa och USA åren 1993, 1994, 1995 och första kvartalet 1996. Siffrorna visar på en total andel avden direkta traden 1995 på 11 % i östlig riktning och 14 % i västlig riktning.
Tabell 8
Evergreen: Andel av den direkta traden 1993-1996
Plats för tabell
(248) Under de tre åren 1993-1995 hade TACA-parterna mer än 70 % av den tillgängliga kapaciteten på de direkta traderna mellan Nordeuropa och USA (76 %, 74 %, 75 %)(73). Under samma period har Evergreen haft en andel av kapaciteten på 8 % i östlig riktning och 12 % i västlig riktning. Skillnaden beror på att Evergreen bedriver jorden-runt-trafik med användning av fartyg av olika storlek beroende på i vilken riktning de seglar.
(249) I vilket fall som helst innebär omöjligheten att lagra kapacitet och den tid som krävs för att föra in ny kapacitet på marknaden att, då ingen betydande överkapacitet föreligger, oberoende rederier som Evergreen mer sannolikt följer marknadsledarens prishöjningar än försöker vinna marknadsandelar på dennes bekostnad. I Evergreens fall visas detta av att företaget för 1996 har tillkännagett samma prishöjningar som TACA(74).
(250) Det faktum att Evergreen, det största av de oberoende rederierna, var part i Eurocorde Discussion Agreement (EDA) och är medlem i Southern Europe America Conference (SEAC) tyder på att de ömsesidiga intressen som dessa nätverk ger upphov till begränsar den verkliga omfattningen av konkurrensen. Evergreen är för närvarande part i TransPacific Stabilisation Agreement och var part i Europe Asia Trades Agreement tills det upphörde i september 1997. TransPacific Stabilisation Agreement och Europe Asia Trades Agreement var båda avtal om icke-utnyttjande av kapacitet.
(251) Dessutom begränsas konkurrenstrycket från Evergreen av att detta rederi med det nuvarande höga kapacitetsutnyttjandet på den transatlantiska traden endast skulle kunna vinna marknadsandelar genom att införa nya fartyg.
Lykes
(252) Den andra betydande aktören som inte tillhör TACA är Lykes. Lykes ansökte om konkursskydd enligt amerikansk lag den 11 oktober 1995. Denna situation hade enligt uppgift uppkommit genom en kombination av dålig ledning och det faktum att företaget hade sina intäkter i amerikanska dollar och lån i japanska yen. Det senare förefaller ha varit ödesdigert mot bakgrund av den stora förändringen av de båda valutornas relativa värden. Det förefaller mycket troligt att dessa omständigheter kommer att inskränka Lykes kommersiella handlingsfrihet på den relevanta marknaden. Lykes köptes nyligen av Canada Maritime.
Atlantic Cargo Service
(253) Atlantic Cargo Service (Atlanticargo) upprätthåller en förbindelse per vecka mellan Nordeuropa och USA:s kust i Mexikanska golfen. Till skillnad från de andra direkta konkurrenterna till TACA-parterna bedriver Atlanticargo trafik med fartyg som i första hand transporterar bulkvaror men som också medtar ett begränsat antal containrar. Förmågan för operatörer med sådana fartyg att konkurrera med operatörer med rena containerfartyg diskuteras i skälen 300-306.
Independent Container Line
(254) Independent Container Line (ICL) bedriver för närvarande trafik med fyra fartyg, som alla upprätthåller en förbindelse veckovis på en bestämd dag mellan Antwerpen och de amerikanska hamnarna Chester och Richmond. Förbindelsen uppgraderades i april 1995 från en förbindelse var nionde dag med tre fartyg varigenom ICL:s totala årliga kapacitet ökade från runt 80000 till runt 110000TEU.
(255) ICL:s marknadsandel var 1994 2,5 % och 1995 2,7 %. Enligt Drewry hade företaget 2,6 % av den tillgängliga kapaciteten 1994 och 3,1 % 1995. Utgående från den tillgängliga kapaciteten skulle dess maximala potentiella marknadsandel 1995 varit 4,3 % även om man antar att ingen del av denna kapacitet var obrukbar på grund av transport av tomma containrar.
(256) För att öka sin marknadsandel utöver denna relativt låga nivå måste ICL införany kapacitet. Eftersom det är nödvändigt att kunna erbjuda avlastare en förbindelse veckovis på en bestämd dag skulle detta kräva införande av fyra fartyg av samma storleksklass. Då ICL inte äger några andra fartyg än de som nu trafikerar linjen från Antwerpen till Chester och Richmond, skulle det vara tvunget att köpa eller hyra dessa fartyg. De fasta kostnaderna under det första året för att inrätta en sådan ny förbindelse skulle uppgå till mellan 20 och 30 miljoner US-dollar.
(257) Det finns dessutom anledning att tro att traden mellan Antwerpen och hamnarna i Chester och Richmond inte skulle erbjuda tillräckligt underlag för ytterligare en serie fartyg. Båda de amerikanska hamnarna anses vara nischhamnar och ICL står i nuläget för en stor del av deras containertransporter.
(258) Det synes sålunda rimligt att anta att ICL, på grund av sin brist på omedelbart tillgänglig kapacitet och svårigheten att stegvis öka kapaciteten, i förening med nödvändigheten att trafikera nya hamnar, sannolikt inte kommer att föra en aggressiv prispolitik gentemot TACA-parterna.
Carol Line
(259) TACA-parterna hävdar(75) att Carol Line är en av de viktigaste operatörer som står utanför TACA på de direkta transatlantiska traderna. Enligt Piers fraktade Carol Line 1995 2,8 % av containerlasterna från Nordeuropa till USA:s östkust och var inte närvarande på någon annan trad mellan Nordeuropa och USA (inklusive traden från USA:s östkust till Nordeuropa).
(260) TACA-parterna underlåter att nämna att Carol Line i själva verket är ett konsortium som sedan 1993 kallas "New Caribbean Service" och som trafikerar mellan Nordeuropa och hamnar i Västindien och på Central- och Sydamerikas östkust. En av dess angöringshamnar är Ponce i Puerto Rico. Puerto Rico är en självstyrd republik som är associerad med USA och vars statsöverhuvud är USA:s president.(76).
(261) TACA-parterna underlåter att nämna att två av TACA-parterna, Hapag Lloyd och P& O Nedlloyd har en andel på 43 % i New Caribbean Services verksamhet. Medlemmarna i New Caribbean Service är också medlemmar i de två arrangemang för prissättning som omfattar de geografiska områden som omfattas av New Caribbean Service. De är Association of West Indies Trans-Atlantic Steam Ship Lines (WITASS) och New Caribbean Service Rate Agreement (NCSRA). Syftet med NCSRA är att uppfylla kravet i den amerikanska sjöfartslagen 1984 på att prisöverenskommelser i linjefartssektorn måste begränsas till gods som förs till eller från USA genom amerikanska hamnar för att de skall kunna undantas från lagstiftningen om konkurrensbegränsande åtgärder.
(262) I den mån som Puerto Rico kan anses tillhöra den relevanta marknaden(77) anser kommissionen sålunda inte att Carol Line (eller rättare New Caribbean Services) utövar ett betydande konkurrenstryck på TACA-parterna. Det beror på att dess två största medlemmar båda är medlemmar i TACA och på att New Caribbean Services självt är föremål för två prisöverenskommelser.
Cosco/K Line/Yangming
(263) Cosco gick in på traden mellan USA och Nordeuropa den 16 februari 1997 i ett konsortiearrangemang med K Line och Yangming, som båda också är nya aktörer på denna trad. Enligt arrangemanget tillhandahåller Cosco två fartyg och de andra rederierna vardera ett fartyg som trafikerar veckovis på en bestämd dag. Enligt arrangemanget kontrollerar Cosco 900 TEU per vecka i vardera riktningen och de två andra rederierna 450 TEU vardera(78).
(264) Utgående från tradens kapacitet vid mitten av 1995 skulle denna nya kapacitet ha gett Cosco en andel på 2,8 % av kapaciteten i östlig riktning och 2,7 % av kapaciteten i västlig riktning på de direkta traderna samt 2,3 % respektive 2,2 % på traderna inklusive de kanadensiska traderna. De andra rederierna skulle vardera ha haft precis hälften av denna kapacitet.
B. Aktörer som bedriver reguljär containerfart på alternativa rutter
Kanada
(265) Laster med ursprung i eller destinerade till USA:s delstater i Mellanvästern kan transporteras till eller från Nordeuropa antingen genom amerikanska eller kanadensiska hamnar (främst Montreal och Halifax). Den senare rutten kallas Canadian Gateway. Laster på Canadian Gateway-rutten omfattas varken av undantag från den amerikanska eller den kanadensiska lagstiftningen om konkurrensbegränsande åtgärder (trots att de enligt gemenskapens lagstiftning behandlas på samma sätt som direkta frakter). Bortfraktarna har därför ingen lagenlig rätt att fastställa vare sig sjötransport- eller landtransportpriser för transport av sådan last, som följaktligen inte omfattas av Canadian Conferences.
(266) För vissa avlastare kan Canadian Gateway vara ett alternativ till hamnar på USA:s östkust. Effekten av den potentiella konkurrensen från Canadian Gateway begränsas dock av att OOCL, Hapag Lloyd, ACL och POL (samtliga TACA-parter) är medlemmar i Canadian Conferences. De enda icke-TACA-medlemmarna är CAST och CanMar (vilka utgör en del av samma företagsgrupp) och CanMar har ett samriskföretag med OOCL på den traden(79). Hapag Lloyd hyr lastutrymme av OOCL och CanMar för sin SLCS-förbindelse.
(267) Maersk, en annan TACA-part, har också trafik genom Canadian Gateway men är inte medlem av Canadian Conferences. I september 1997 inledde Maersk och Sea-Land en specialiserad trafikförbindelse mellan Nordeuropa och Kanada med tre relativt små inhyrda fartyg.
(268) De kanadensiska konkurrensmyndigheterna har intresserat sig för konkurrensförhållandena på traderna mellan Nordeuropa och Kanada. Nedan återges ett utdrag ur meddelandet om ansökning av den 19 december 1996 inför Kanadas konkurrensdomstol beträffande Canadian Pacifics köp av Cast.
"Slutsats
(129) Direktören [för utredningar och undersökningar vid Canadian Competition Bureau] hävdar att sammanslagningen [mellan CP och Cast] kommer att förhindra eller minska, eller är ägnad att förhindra eller minska konkurrensen i betydande grad på marknaden för icke-kylcontainertransporter mellan Ontario samt Québec och den nordliga delen av den europeiska kontinenten samt Förenade kungariket. På grund av mindre bredd på tjänsteutbudet och överflyttningskostnader, utgör bulk- och styckegodstransporttjänster inte acceptabla alternativ till containertransporttjänster.
(130) Direktören hävdar att sammanslagningen ökar Canada Maritimes dominans på marknaden genom att ge det företaget en andel på uppskattningsvis 63 % av en marknad som redan tidigare var mycket koncentrerad och på vilken det finns betydande hinder för nya företags tillträde. SLCS:s marknadsandel ökar till uppskattningsvis 85 % som följd av sammanslagningen. SLCS:s existens ökar Canada Maritimes möjlighet att utnyttja den marknadsställning företaget fått som följd av sammanslagningen."
(269) De tjänster som Hapag Lloyd, ACL och POL erbjuder är inte separata tjänster eftersom de angör Halifax som första eller sista anlöpshamn då de trafikerar hamnar på USA:s östkust. Således används samma lastutrymmen både för direkta transporter och för transporter via Canadian Gateway. Kommissionen anser att det är orealistiskt att tro att ett rederi skulle konkurrera med sig själv för att sälja samma lastutrymme beroende på konkurrensförhållandena på traderna mellan Nordeuropa och Kanada.
(270) Även om det skulle vara fråga om skilda tjänster, skulle det inte bevisa att dessa tjänster konkurrerar med varandra under normala marknadsförhållanden. Att ett enskilt rederi kan ta ett annat pris för en last från t.ex. Birmingham till Chicago beroende på om lasten går genom Canadian Gateway bevisar inte att det föreligger konkurrens mellan de två förbindelserna, eftersom bortfraktaren mycket väl av andra skäl kan ha olika prisnivåer. Det är fråga om korselasticiteten mellan priserna och inte om prisnivån. TACA-parterna har inte lagt fram något underlag om graden av korselasticitet mellan priserna på de två rutterna.
(271) TACA:s inflytande på verksamheten i Canadian Conferences framgår av utdrag ur skrivelser (betoning tillfogad) från Canadian Conferences sekretariat till medlemmar i Canadian Conferences' Joint Inland Committee. Dessa skrivelser visar också att medlemmarna i Canadian Conferences har ingående uppgifter om TACA-parternas prissättningsmetoder. Hänvisningarna till "en angränsande trad" syftar otvivelaktigt på TACA.
Plats för tabell "
(272) Slutligen bör det noteras att Continental Canadian Westbound Freight Conference och Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference(80) i oktober 1995 tillkännagav prisökningar för 1996 av samma storlek som de som TACA-parterna tillkännagett (se bilaga III).
(273) På grund av alla ovannämndaskäl anser kommissionen att TACA-parternas marknadsandel av trafiken genom Canadian Gateway bör läggas till TACA-parternas marknadsandel av den direkta trafiken och inte behandlas som en separat konkurrent.
Medelhavet
(274) Av de skäl som diskuterades ovan i punkt 76-83 anser kommissionen inte att trafiken på Medelhavet omfattas av den relevanta marknaden.
XI. SLUTSATSER OM DET VERKLIGA KONKURRENSLÄGET PÅ DEN TRANSATLANTISKA TRADEN
(275) Beläggen för att TACA-parternas marknadsandel varit stabil under åren 1994, 1995 och 1996, trots regelbundna, om än blygsamma, prisökningar, tyder på att den verkliga externa konkurrensen är begränsad. Det kan inte förklaras av påståendet att fraktsatserna fortfarande är låga eftersom det tillkommit nya aktörer på den transatlantiska traden, i synnerhet som medlemmar av TAA/TACA. Dessutom förklaras TACA-parternas relativt stabila totala marknadsandel, trots ökningen av antalet parter i TACA, av att de nya TACA-parterna, med undantag för TMM och Tecomar, är nya aktörer på traden och sålunda inte har någon etablerad kundbas. Den förklaras också av att de nya aktörerna har gått in på marknaden utan att egentligen tillföra någon kapacitet.
XII. POTENTIELL KONKURRENS: ANDRA LINJEFARTSOPERATÖRER
(276) TACA-parterna har hävdat att den potentiella konkurrensen är en viktig faktor på den transatlantiska traden. Sådan konkurrens sägs kunna komma från rederier som redan är verksamma på den transatlantiska traden och som utan stora kostnader eller tekniska svårigheter kan öka det antal containrar de transporterar och från inträde av containertransportörer som hittills inte varit närvarande på den transatlantiska traden.
(277) Innan dessa argument diskuteras vart och ett för sig, är det nödvändigt att behandla en preliminär fråga: den expertrapport som TACA-parterna lagt fram som underlag för sin ståndpunkt.
A. Dynamar-rapporten
(278) På grund av den tilltro som TACA-parterna lagt vid en rapport som bifogats svaret på meddelandet om invändningar, sände kommissionen den 18 september 1997 en formell begäran om information med följande lydelse:
En rapport av den 30 augusti 1996 som utarbetats av Dynamar har bifogats svaret som bilaga 10. Var vänlig att ge en fullständig redogörelse för alla instruktioner som getts Dynamar av TACA-parterna eller på deras vägnar beträffande utarbetandet av rapporten. Om sådana instruktioner finns i skrivelser eller andra dokument rörande utarbetande av tidigare rapporter av Dynamar, var vänlig ställ kopior av dessa dokument till förfogande.
(279) I sitt svar hänvisade TACA-parterna till lagenlig yrkesmässig sekretess med avseende på "instruktioner som ges till en sakkunnig av en part eller på denna parts vägnar i en förvaltnings- eller domstolsprocess". Detta yrkande upprepadesvid det muntliga förhöret den 6 maj 1996.
(280) Enligt kommissionens uppfattning är det inte fastställt att yrkesmässig sekretess enligt gemenskapens lagstiftning tillkommer rapporter som utarbetats under andra förhållanden än inom ramen för förhållandet mellan en klient och en advokat. Även om sådana rapporter skulle vara skyddade enligt doktrinen om sekretess, skulle kommissionen inte godta att instruktioner som ges till en sakkunnig skulle sekretessbeläggas då den svarande parten hänvisar till en rapport som utarbetats av denne sakkunnige.
(281) I detta sammanhang noterar kommissionen att dess egen praxis i detta avseende nyligen har klargjorts enligt följande:Särskild anmärkning beträffande utredningar:
Det bör påpekas att de utredningar som beställs inom ramen för ett förfarande eller ett specifikt ärende antingen de används direkt eller indirekt i förfarandet, bör göras tillgängliga oavsett vilket värde utredningen har. I sådana fall skall inte bara resultatet av utredningen (rapport, statistiska uppgifter [...]) göras tillgänglig, utan även kommissionens skriftväxling med utredningens uppdragstagare, liksom villkoren för utredningen och utredningens metod. Skriftväxling som behandlar finansiella aspekter av utredningen, samt hänvisningar till uppdragstagaren skall med hänsyn till denne, behandlaskonfidentiellt.(81)
(282) Enligt kommissionens uppfattning är syftet med att göra denna tilläggsinformation tillgänglig att göra det möjligt för alla parter att bedöma tillförlitligheten i expertens slutsatser. Om sådan tilläggsinformation inte ges, är det svårt att bilda sig en uppfattning om rapportens bevisvärde. Naturligtvis kan en sådan uppfattning bestridas. I det föreliggande fallet har TACA-parterna inte försökt förklara sin vägran att tillhandahålla de begärda uppgifterna och under sådana förhållanden är det rimligt att dra slutledningen att rapportens slutsatser påverkats av de instruktioner som getts till experten.
B. Flottornas rörlighet
(283) I förordning (EEG) nr 4056/86 betonas särskilt att potentiell konkurrens är ett sätt att kontrollera linjekonferensers marknadsinflytande:"Flottornas rörlighet är kännetecknande för sjöfartens utbudsstruktur och gör att konferenserna är utsatta för ständig konkurrens som de i allmänhet inte kan avlägsna såvitt gäller en betydande andel av de berörda sjötransporterna."
(284) Det är allmänt accepterat (se skäl 365) att det på en viktig trad som den nordatlantiska är en enorm konkurrensnackdel för ett rederi att inte kunna erbjuda förbindelser varje vecka, helst på en bestämd dag.
(285) Förbindelser varje vecka har blivit en väsentlig del av leveranskedjan från tillverkaren till slutkonsumenten. Längre intervaller mellan förbindelserna kan leda till ökade kostnader för avlastare i synnerhet på grund av nödvändigheten att hålla större lager i båda ändarna av leveranskedjan. Det kan vara till och med ännu dyrare i fråga om ömtåliga varor. Således blir inte endast leveranskedjan långsammare vilket leder till försenade betalningar för tillverkade varor utan det finns också lagringskostnader och det faktum att varor kan förlora i värde på grund av försenad leverans.
(286) Anledningen till att veckoförbindelser på en bestämd dag föredras framför intervaller på tio, tolv eller t.o.m. fyra dagar är att de gör det lättare för avlastare att planera utan att behöva kontrollera om det finns något fartyg tillgängligt då det behövs. Detta fenomen är väl känt för leverantörer och användare av regelbundna transporttjänster. Passagerare, och särskilt affärsresenärer, förväntar sig sålunda att flygbolag har dagliga förbindelser, eller t.o.m. varje timme, passagerare på tåg och färjor förväntar sig att det finns förbindelser som inte bara är regelbundna utan också förutsägbara i den meningen att tidtabellen är jämförelsevis enkel att förstå och komma ihåg.
C. Kostnader för utökad kapacitet
(287) Den transatlantiska tradens särskilda egenskaper minskar på det hela taget betydligt sannolikheten för potentiell konkurrens. Den transatlantiska traden är en trad med stora volymer och kräver regelbunden trafik med stor kapacitet. Rederierna behöver tillräckligt stora och moderna fartyg och måst upprätthålla en förbindelse per vecka, som anlöper ett tillräckligt antal hamnar. Det uppskattas att kostnadsbesparingarna per lastenhet uppgår till 30-40 % för ett fartyg på 4000 TEU i jämförelse med ett fartyg på 2500 TEU.
(288) Att upprätthålla en förbindelse per vecka på en bestämd dag som anlöper tre eller fyra hamnar i norra Europa och lika många i USA kräver en serie på fem fartyg med samma hastighet och kapacitet med kompletterande containrar på tre gånger seriens kapacitet. Kostnaden för att påbörja en sådan trafik skulle ligga på omkring 500 miljoner US-dollar plus tillhörande kostnader i land för ledning och administration.
D. Inträde av containerfartyg
(289) Kommissionens allmänna synpunkter på flottornas rörlighet och konkurrensen på marknaderna förlinjesjöfart beskrivs nedan i skälen 350-357. Inte desto mindre är det möjligt att visa att den potentiella konkurrensen i form av flottornas rörlighet vad gäller TACA troligen inte kommer att vara effektiv.
(290) Denna situation uppstår på grund av två faktorer: För det första är nästan alla de stora linjefartsrederierna redan närvarande på den transatlantiska traden (de som inte är det diskuteras nedan) och för det andra är det osannolikt att små redare går in på traden.Den tid då ambitiösa och opportunistiska entreprenörer regelbundet inrättade små transatlantiska linjer, vanligtvis med inhyrt tonnage på mindre än 1000 TEU, är för länge sedan förbi - denna företagsamhet har krossats av de obarmhärtiga och oförsonliga marknadskrafterna.(82)
(291) Dessutom visar en kronologisk förteckning över vilka som varit medlemmar i TACA att, fram till upprättandet 1997 av Cosco/Kline/Yanming-förbindelsen (se skäl 263), har varje betydande potentiell konkurrent som gått in på den transatlantiska traden sedan TAA ingicks gjort det genom att ansluta sig till TAA/TACA(83).Version I (28/8/92) - 11 rederier
ACL
Hapag Lloyd
P& O
Nedlloyd
Sealand
Maersk
MSC
OOCL
POL
DSR/Senator
Cho Yang
Version II (12/3/93) - 12 rederier
NYK
Version III (31/3/93) - 13 rederier
NOL
Version IV (7/4/93) - 15 rederier
TMM
Tecomar
Version V (26/8/94) - 16 rederier
Hanjin
Version VI (31/8/95) - 17 rederier
Hyundai
(292) Den 30 januari 1996 skrev Olav Rakkenes, TACA:s ordförande (som också är ordförande i ACL) följande till Hanjin: "Som jag har sagt till alla berörda rederier som försökt gå in på marknaden: Kom och prata med mig så skall vi göra allt vi kan föratt hjälpa er att uppnå det målet."
(293) Det är särskilt betydelsefullt att ingen av de fyra asiatiska bortfraktare som gick in på traden mellan 1992 och 1996 (NYK, NOL, Hanjin och Huyndai) gjorde det som en oberoende bortfraktare i konkurrens med TACA-parterna. Dessutom har olika arrangemang med TACA-parterna gjort det möjligt för var och en av dessa bortfraktare att träda in och etablera sig på marknaden utan att möta den konkurrens som normalt är att vänta under sådana omständigheter. Detta tyder på att tillträde till de transatlantiska traderna kan vara relativt enkelt om det sker i enighet med TACA-parterna.
(294) Framför allt Hanjin och Hyundai kunde gå in på marknaden genom delbefraktning och utan att behöva investera i fartyg för traden. TAA/TACA hade hävdat att dessa bortfraktare var väsentliga potentiella konkurrenter till TAA/TACA. I själva verket har TAA kunnat säkerställa att de inte gick in på den transatlantiska traden som oberoende rederier utan som parter till TACA.
(295) Detta är inte avsett att antyda att det nödvändigtvis är konkurrensbegränsande att gå in på en trad genom delbefraktning utan att ta i bruk egna fartyg. Frågan är om fördelarna med ett sådant samarbete är förknippade med förändringar av marknadens konkurrensmässiga struktur, såsom undanröjande av potentiell konkurrens.
(296) Denna möjlighet att absorbera potentiella konkurrenter har delvis uppstått genom TACA:s praxis att erbjuda avlastare serviceavtal som innehåller en dubbel prisstruktur och genom det faktum att en majoritet av TACA-parterna inte konkurrerar om serviceavtal med NVOCC-bortfraktare (se skälen 150 och 151). De dubbla fraktsatstarifferna och undanröjandet av konkurrens har i stort sett samma verkningar som de som beskrivs i punkterna 341, 342 och 343 i TAA-beslutet(84).
(297) Det finns två betydelsefulla linjerederier som nyligen har gått in på den transatlantiska traden,men som inte har medlemmar i TACA, nämligen American President Lines Ltd (APL) och Mitsui OSK Lines Ltd (Mitsui): Båda är dock kopplade TACA-bortfraktare på andra trader.
(298) APL och Mitsui har redan ingått partnerskap med OOCL på den transatlantiska traden(85). APL är medlem i Transpacific Westbound Rate Agreement, Trans-Pacific Conference of Japan, Asia North America Eastbound Rate Agreement och Transpacific Stabilization Agreement. Både APL och Mitsui OSK är medlemmar i Far Eastern Freight Conference, en konferens som är verksam på traderna mellan Nordeuropa och Fjärran Östern, i vilken följande TACA-parter också är parter: DSR, HapagLloyd, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P& O, Nedlloyd och Sea-Land.
(299) Slutligen, och såsom diskuteras nedan i skälen 355 och 356, minskar kostnaderna för att dra sig ur den transatlantiska traden - med påföljande skador för renommén och för konkurrenspositionen på andra håll, samt sämre utsikter för att återkomma till traden - incitamenten för att inträda.
E. Konkurrens från icke-containerfartyg
(300) TACA-parterna har hävdat att de står inför potentiell konkurrens från aktörer med icke-containerfartyg som kunde anpassa dessa fartyg för att transportera containrar eller öka antalet containrar som transporteras. Deras slutsats är att icke-containeraktörer på den relevanta marknaden kan öka sina transporter omedelbart med omkring 200000 TEU, vilket motsvarar omkring 15 % av TACA-parternas kapacitet. Till stöd för detta påstående hänvisar TACA-parterna enbart till Dynamar-rapporten, vars beviskraft diskuteras ovan i skälen 278-282.
(301) I princip kan vilket fartyg som helst transportera containrar och i de uppgifter om TACA-parternas marknadsandel som ges i skälen 85 och 86 ovan ingår containrar transporterade på fartyg som inte är rena containerfartyg. Effekten av den potentiella konkurrensen från fartyg som inte är rena containerfartyg kunde endast vara av betydelse om båda av följande två villkor var uppfyllda: För det första måste det visas att leverantörer av sådana tjänster kunde konkurrera ekonomiskt med TACA-parterna på lika villkor och för det andra att kunderna ansåg transporter med fartyg som inte är rena containerfartyg som funktionellt likvärdiga med transporter på rena containerfartyg.
(302) För att avgöra om det första av dessa kumulativa villkor är uppfyllt, är det viktigt att notera att egenskaper och prestanda hos fartyg som inte är rena containerfartyg skiljer sig avsevärt från dem hos rena containerfartyg:
"Det är solklart, och framgår nästan av namnet, att kapaciteten hos cellulära containerfartyg är effektivare och produktivare än icke-cellulärt lastutrymme då det gäller att transportera enhetlig last [dvs. containerlast], och således är av större betydelse vad beträffar jämvikten mellan utbud och efterfrågan. Varje lastutrymme på ett cellulärt fartyg erbjuder större kapacitet för containertransport under ett givet år än ett lastutrymme på ett icke-cellulärt fartyg, eftersom det cellulära fartyget- tillbringar mindre tid i hamn,
- vanligtvis har mycket högre marschfart till sjöss, och
- trafikerar med regelbundna linjefartstidtabeller.(86)
Medan ro-ro-fartyg kan nå upp till 80 % eller mer av produktiviteten hos ett cellulärt fartyg, är ett semi-containerfartyg eller container-bulkfartyg avsevärt mindre effektivt på grund av såväl dess hastighet som lasthanteringstiden i hamn. En total uppskattning av produktivitetsrelationen mellan cellulär och icke-cellulär fartygskapacitet kan på rimliga grunder sägas vara 2:1.
"(87)
(303) Bortsett från de prestandaegenskaper som talar emot ombyggnad på utbudssidan, finns det ett antal tekniska egenskaper. Den första av dessa är de extrakostnader som krävs för att transportera containrar på fartyg som inte är särskilt konstruerade som containerfartyg. Det är fråga om både engångskostnader i form av kedjor och installationer som måste köpas (enligt Dynamar till en kostnad av runt 150 ecu per containerutrymme) och variabla kostnader i form av arbetskostnader som är högre för att stuva containrar på icke-containerfartyg än på containerfartyg. Man måste även beakta de extra hamnkostnaderna för att transportera containrar på sådana fartyg på grund av längre stuvningstider och följaktligen längre liggetider.
(304) Den andra anledningen till att den potentiella kapaciteten hos fartyg som inte är rena containerfartyg är mindre än vad TACA-parterna påstår är att de operatörer som trafikerar med sådana fartyg inte har likadana containerbestånd som de operatörer som trafikerar med rena containerfartyg. I typfallet har TACA-parterna tre containrar för varje lastutrymme. Många operatörer med styckegodstrafik äger överhuvudtaget inga containrar. Detta är särskilt viktigt eftersom "det globala beståndet av containrar har sällan, och med säkerhet inte under de senaste tio åren eller mer, varit tillräckligt för att hela den nominella containerkapaciteten hos de icke-cellulära fartygen skulle ha kunnat utnyttjas".(88) Denna situation förvärras av att operatörerna med fartyg som inte är rena containerfartyg i allmänhet inte har samma faciliteter i land som operatörer med rena containerfartyg.
(305) Vad beträffar kunderna, godtar kommissionen inte påståendet att den stora majoriteten av TACA-parternas kunder skulle anse att transporter med bulk- eller neo-bulkfartyg skulle kunnaersätta transporter med rena containerfartyg. Detta faktum påvisas av följande utdrag ur en annons för ACL i januari 1997:
"Om din nuvarande bortfraktare säger att din last är säkert stuvad på däck, tro honom inte. Lasten kan fara illa under sin resa över Nordatlanten [...] ACL:s containerlast är i säkert förvar i specialkonstruerade cellstyrskenor, till skillnad från de fartyg vars containrar bara surras fast."
(306) Andra skillnader ur kundernas synvinkel är bristen på tidtabellsenliga förbindelser varje vecka och att fartyg som inte är rena containerfartyg i många fall använder andra hamnterminaler eller kajplatser än de rena containerfartyg med påföljande ineffektivitet för multimodala transporter.
XIII. PRISRÖRELSER
A. Genomsnittliga texter och priser
(307) I svaret på meddelandet om invändningar hävdade TACA-parterna, i strid mot de belägg som lagts fram av European Schippers' Association och som hänvisades till i meddelandet om invändningar, "att fraktsatserna 1996 årsserviceavtal för många avlastare är lägre än 1994 års fraktsatser.". TACA-parterna hävdade också i svaret på meddelandet om invändningar "att TACA:s tariffbaserade klassfraktsatser sänktes i augusti 1996".
(308) För att bedöma dessa påståenden och sätta dem i perspektiv, har kommissionen undersökt såväl TACA-parternas genomsnittliga intäkter per TEU (totalt och individuellt) som prisförändringarna i flera serviceavtal. De värden som ges nedan är verkliga värden utan inflationsjustering.
(309) Innan detta underlag behandlas, skall ett antal allmänna frågor behandlas beträffande de uppgifter om prisrörelser för linjefartstjänster som TACA-parterna tillhandahållit. Den första är att det på grund av främst komplexiteten i TACA:s diskriminerande prisstruktur är mycket svårt att följa prisutvecklingen för enskilda varor. Det betyder att man vid observationen av genomsnittliga intäkter inte beaktar att lastens varusammansättning har fundamental betydelse för slutresultatet.
(310) För det andra tar genomsnittliga intäkter inte hänsyn till att TACA-parterna har mycket varierande grader av kapacitetsutnyttjande. Det betyder att genomsnittsintäkter på en viss nivå kan vara mycket lönsamma för ett rederi, men inte för ett annat.
(311) För det tredje är det viktigt att hålla i minnet att affärsvillkoren på de tre stora världstraderna har skilt sig avsevärt från varandra under de senaste åren. Både Stillahavstraden och traden mellan Nordeuropa och Fjärranöstern har upplevt ett avsevärt tryck på fraktsatserna. I Journal of Commerce av den 18 oktober 1996 sades att
"Atlanten är den enda stora traden som inte genomgått ett allvarligt priskrig detta år. Medan priserna på Stillahavstraden och på traden mellan Europa och Asien har sjunkit kraftigt under det sista året, har fraktsatserna på Atlanten varit ganska stabila."
(312) Enligt Drewry(89)
"Den transatlantiska traden var den fattiga kusinen bland trafikpulsådrorna under det tidiga 1990-talet, utan stark tillväxt på grund av sin större mognad och oförmåga att tillgodogöra sig den magiska 'asiatiska x-faktorn'. 1992 uppgick de rapporterade sammanlagda förlusterna för rederierna på rutten till 400 miljoner USD (uppskattningsvis -22 % avkastning på försäljningen), men sedan dess har de samfällda insatserna från rederier inom TAA/TACA lett till en radikal förbättring och för 1996 förutspås traden generera ett total överskott på 350 miljoner USD vilket ger en mycket sund marginal på 10,1 % (+ 9,1 % 1995), som gör den till den lönsammaste av öst-väst-marknaderna. TAA och TACA kan ha gett rederierna mycket dålig publicitet, för att inte tala om betydande rättsliga kostnader, men mot bakgrund av storleken på återhämtningen på marknaden, kan det otvivelaktigt anses vara ett pris som var värt att betala. Lönsamhetsperspektivet för hela årtiondet ser mycket tillfredsställande ut för rederierna (bortsett från ovissheter på regleringssidan), med få tecken på instabila fraktsatser eller transportvolymer."
(313) För det fjärde är detbetecknande att fyra av världens mäktigaste linjefartsrederier (NYK, NOL, Hanjin och Hyundai) mellan mars 1993 och augusti 1995 gick in på traderna mellan Nordeuropa och USA utan att det tycks ha haft någon negativ effekt på priserna.
(314) Innan de verkliga prishöjningarna behandlas är det slutligen nödvändigt att påminna om att TACA-parterna den 9 mars 1995 kom överens med amerikanska Federal Maritime Commission om att sänka de tariffbaserade fraktsatserna och fraktsatserna i serviceavtalen för återstoden av 1995 till de nivåer som rådde den 31 december 1994. Denna återställning av fraktsatserna innebär att den totala prisökningen för tjänster som tillhandahålls av TACA-parterna inom ramen för TAA och TACA är lägre än den skulle varit utan de amerikanska myndigheternas ingripande.
(315) Kostnaderna för TACA-rederierna för återställande av fraktsatserna uppskattades av FMC till 60-70 miljoner US-dollar. Vad beträffar enskilda avlastare, har TACA-parterna i svaret på meddelandet om invändningar hävdat att återställandet innebar upphävande från dagen för uppgörelsen (således utan inverkan på tio veckor av 1995) av prishöjningar av följande storleksordningar:
Plats för tabell
(316) TACA-parterna har vägrat att lämna uppgifter till kommissionen om priserna från hamn till hamn med hänvisning att det skulle vara svårt. I tabell 9 nedan ges följaktligen uppgifter om genomsnittlig intäkt per TEU för TACA-parterna som helhet för perioden 1992-1996.
Tabell 9
PIC FILE= "L_1999095SV.005501.EPS
(317) Av tabell 9 framgår att de genomsnittliga intäkterna per TEU i östlig riktning ökade med uppskattningsvis 7 % 1994 jämfört med de genomsnittligaintäkterna för 1993. 1995 ökade de genomsnittliga intäkterna per TEU i västlig riktning med uppskattningsvis 11 % jämfört med 1994 års intäkter och skulle ha ökat ännu mer om inte FMC hade tvingat TACA-parterna att återställa sina fraktsatser för 1995 till 1994 års nivåer. Trots prisökningarna ökade TACA-parterna sin totala transportvolym på den relevanta marknaden med 5,4 % 1995 jämfört med 1994.
(318) I genomsnitt ökade TACA-parterna sina intäkter per TEU (dvs. det genomsnittpris som avlastarna betalade för sjötransport av en TEU) från 1992 till 1996 med 8 % i östlig riktning och 18 % i västlig riktning. Dessa genomsnittliga värden döljer dock att många av TACA-parterna under perioden uppnådde väsentligt mycket bättre resultat än genomsnittet, såsom framgår av tabell 10 nedan.
Tabell 10
PIC FILE= "L_1999095SV.005601.EPS
(319) Tabell 10 bör studeras tillsammans med tabell 6 (fluktuationer i marknadsandelar) ovan, eftersom den visar att ett antal TACA-parter har kunnat öka sin genomsnittliga intäkt per TEU väsentligt utan att förlora några marknadsandelar. På motsvarande sätt har ett antal TACA-parter upplevt minskade genomsnittsintäkter per TEU utan att de tycks ha fått någon fördel i form av ökade marknadsandelar.
B. Statistisk analys av prisrörelserna på sjösträckorna och på landsträckorna i gemenskapen i TAA/TACA-serviceavtal 1992-1997
Metodik
(320) En lista över serviceavtal från 1996 med priser för landtransporter i gemenskapen sammanställdes. Utgående från listan gjordes en översikt över de andra årens avtal för att välja ut en grupp av avtal som grund för analysen. För att en uppsättning avtal mellan en viss avlastare och linjekonferensen skulle väljas, måste det finnas åtminstone ett avtal från 1992 och ett från 1996 som uppfyllde de uppställda kriterierna, eller i avtagande prioritetsordning ett avtal från 1993 och ett från 1996. Alla tillgängliga avtal från 1992 med ett lämpligt motsvarande avtal för 1996 har undersökts, liksom omkring 40 % av de tillgängliga avtalen från 1993 med ett lämpligt motsvarande avtal från 1996. Avbrytningspunkten i undersökningen av 1993 års avtal bestämdes av den kronologiska ordning i vilken avtalen framträdde i relation till listan över 1996 års avtal. Det innebar att undersökningen satte stopp vid omkring 40 % av listan över lämpliga avtal.
(321) De kriterier som avtalen måste uppfylla för att bli undersökta var följande: Separata icke-tariffbaserade fraktsatser för sjötransporter i västlig riktning och landtransporter inom gemenskapen måste vara angivna för minst en och samma vara eller varugrupp för minst en identisk rutt i avtalen för varje år. Endast fraktsatser i västlig riktning analyserades för att fokusera undersökningen på effekten av TACA-parternas verksamhet på europeiska exportörer. I de fall där det fanns fler än två landrutter inom gemenskapen som angavs i alla avtal mellan den ifrågavarande avlastaren och konferensen, valdes två rutter slumpmässigt, och de valutor i vilka fraktsatserna uttrycktes lämnades oförändrade så länge samma valuta användes varje år för varje rutt. Valutorna omräknades inte för att undvika snedvridande effekter av valutakursfluktuationer. Alla de varor och rutter som angavs både i avtalen från 1992-93 och 1996 undersöktes med avseende på alla relevanta typer och storlekar av containrar, vilket innebar att det i stora avtal (t.ex. [affärshemligheter] kunde finnas ända upp till 144 olika priser registrerade årligen och sammanlagt upp till 576 olika priser i avtalet under hela den undersökta perioden.
(322) Från priserna undantogs alla extra avgifter om inte annat uttryckligen angavs, inklusive godtyckliga avgifter, valutajusteringsfaktorer, bränslekostnader för mellantiden, containerserviceavgifter, terminalhanteringsavgifter osv.
(323) I slutskedet av undersökningen lämnades 1997 års serviceavtal till kommissionen. Alla priser som överensstämmer med de kriterier som anges ovan har lagts till siffrorna för de slutliga avtal som använts.
Analys
(324) Den mest uppenbara slutsatsen som kan dras av undersökningen är att prisökningarna 1993-1996 på sjösträckorna var 10,4 procentenheter större än prisökningarna på landsträckorna inom gemenskapen. Såsom framgår av tabell 11 skedde en total ökning på 15,5 % under perioden 1993-1996 på sjösträckorna, jämfört med en ökning på 5,1 % på landsträckorna inom gemenskapen. Utan den stora ökning av landfraktsatserna som [affärshemligheter] fick betala (24,3 %), skulle denna ökning ha varit till och med ännu mindre (2,1 %). Perioden 1993-1996 erbjuder det största antalet avtal, varor och rutter att undersöka, och dessa kan således anses erbjuda den mest representativa statistiken i undersökningen. Medan det förekom en viss minskning av fraktsatserna på landsträckorna under perioden, förekom det enbart ökningar av fraktsatserna på sjösträckorna, varav de minsta uppgick till omkring 7 %. Tabell 11 grundar sig på uppgifterna i bilaga VI.
Tabell 11
Totala prisrörelser i serviceavtal 1992-1997
Plats för tabell
(325) Denna slutsats stöder kommissionens uppfattning att de sjötransporttjänster som TACA-parterna erbjuder utgör det område inom deras verksamhet där de utövar mest marknadsdominans och är minst utsatta för konkurrenstryck. Omvänt utgör landtransporterna en marknad där TACA-parterna är utsatta för större konkurrenstryck.
(326) Den undersökta avtalsperioden 1992-1996 erbjöd en mycket smalare bas av avtal att analysera, då endast tre avtal stod till förfogande. Av dessa tre var två från tiden före TAA, dvs. avtal från NEUSARA-konferensen. Prisökningarna på såväl sjö- som landsträckorna mellan dessa avtal från 1992 och avtalen från TAA/TACA-perioden återspeglar de stora ökningar av fraktsatserna som TAA/TACA-parterna har kunnat ta ut. [affärshemligheter] avtalen visar på en ökning på 133,6 % av fraktsatserna för landtransporter under perioden 1992-1996, medan [affärshemligether] avtalet uppvisar en ökning på 36 % för samma period. [affärshemligheter] avtalet visar också på en ökning på 64,2 % av fraktsatserna för sjötransporter under samma period. Det andra avtalet från 1992, som slöts efter bildandet av TAA, uppvisar mycket mer anspråkslösa ökningar av fraktsatserna under perioden 1992-1996, även om fraktsatserna för landtransporter i detta fall ökade mer (5 %) än för sjötransporter (2 %).
(327) Om den smala basen av siffror från 1997 års avtal som lagts till bilden beaktas, så förändras situationen något. Vad beträffar landsträckorna, sker antingen minskningar av de totala fraktsatserna under perioden 1992-1997 eller ingen förändring. Undantaget är [affärshemligheter] avtalet, som visar på en måttlig ökning på 4 % under 1996-1997, vilket innebär en ökning på 40 % för detta avtal under perioden 1992-1997. Totalt sett visar dock fraktsatserna från 1993-1997 landsträckorna upp en minskning på 4 %. Om perioden 1992-1997 väljs framträder omvänt tydliga totala ökningar, på grund av övergången från perioden före TAA till perioden efter TAA. Sjösträckorna uppvisar en total ökning på 8 % under 1993-1997, trots att det i fyra avtal skedde en minskning av de totala fraktsatserna för perioden 1993-1997 då 1997 års priser medräknas.
(328) Följande slutsatser kan dras. Det skedde betydande ökningar av sjöfraktsatserna på västliga rutter under perioden 1993-1996. Ökningarna av fraktsatserna för landsträckorna inom EG under samma period och samma rutter var tio procentenheter lägre, vilket tyder på mindre marknadsstyrka på landsträckorna. Om 1992 års priser från perioden före TAA medräknas, är ökningarna för såväl sjö- som landsträckorna mycket större, vilket tyder på att bildandet av TAA/TACA gjort det möjligt för parterna att kräva betydande höjningar av fraktsatserna på både sjö- och landsträckor. Om 1997 års priser medräknas, är de totala ökningarna av sjöfraktsatserna mindre än för perioden 1993-1996, medan fraktsatserna för landsträckorna faktiskt sjunkit totalt sett. På samma sätt är höjningarna under perioden 1992-1997 mindre än för perioden 1992-1996. Detta tyder på att TACA-parterna intagit en försiktigare inställning till ökningar av fraktsatserna under 1997 års avtalsperiod.
XIV. BEGREPPET STABILITET
(329) En linjekonferens stabiliserar de trader den påverkar genom att en enhetlig tariff fastställs som tjänar som referenspunkt för marknaden. Priser som sätts på detta sätt förblir oftast oförändrade under en längre tid än priser som fastställs av enskilda rederier. Denna minskning av de prisfluktuationer som hade varit att vänta på en normalt konkurrensutsatt marknad kan gynna avlastarna genom att minska osäkerheten om framtida handelsvillkor(90).
(330) Den stabilitet hos fraktsatserna som förutses i förordning (EEG) nr 4056/86 har till följd att avlastarna garanteras pålitliga tjänster. Linjerederiernas tjänster är regelbundna till sin natur genom att de följer en jämnt fördelad tidtabell. Pålitliga tjänster är sådana som håller en rimlig kvalitet så att avlastarens varor inte skadas och erbjuds till samma pris oavsett vilken dag det gäller och vilket rederi som väljs för att frakta godset. Ett pålitligt utbud av transporttjänster innebär att det över tid upprätthålls ett tidtabellsenligt utbud som garanterar avlastarna en service anpassad till deras behov.
(331) Av dessa skäl anses kunderna till medlemmarna i linjekonferenser få en rättvis andel av de fördelar som uppkommer genom linjekonferensernas begränsning av konkurrensen. Därför beviljas avtal mellan medlemmarna i en linjekonferens om fraktsatserna gruppundantag, förutsatt att de förblir utsatta för effektiv konkurrens.
(332) En tes som dock ofta framförs av linjerederier som är verksamma på de största världstraderna (inbegripet TACA-parterna i sin ansökan om undantag och i andra sammanhang) är att marknaden för linjesjöfart är så annorlunda jämfört med alla andra marknader för varor och tjänster att den måste undantas från de vanliga konkurrensregler som gäller de marknaderna. TACA-parterna skulle vilja att stabilitetsbegreppet skulle innebära en garanti för att varje enskilt rederi på varje enskilt trad skulle tillförsäkras en tillräcklig avkastning på sitt kapital så att dess ägare inte skulle frestas att investera kapitalet på annat håll.
(333) Deras huvudsakliga argument är att eftersom linjesjöfarten har höga fasta men inte oundvikliga kostnader, leder förekomsten av reservkapacitet till priskonkurrens på kort sikt på nivåer som ligger nära marginalkostnaden, vilket i sin tur leder till att kapaciteten minskas då aktörerna antingen flyttar sina fartyg till lönsammare trader eller går i konkurs. Teoretiskt(91) skulle detta kunna leda till kapacitetsbrist som skulle medföra stora prisökningar som drar till sig ny kapacitet och nya företag på marknaden. Sedan skulle kapaciteten öka tills en lämplig reservkapacitet uppnåtts (en nivå som behövs för att tjänsterna skall kunna tillhandahållas på ett pålitligt sätt) och cykeln skulle börja om från början igen.
(334) Dessa potentiellt stora variationer i fråga om priser och tillgänglig kapacitet är ett tecken på att marknaden inte fungerar, utan har en inneboende instabilitet. För att komma ur den onda cirkeln är det nödvändigt med en strikt prisdisciplin som hindrar rederier från att erbjuda tjänster till priser som de som förespråkar denna tes anser är för låga (dvs. destruktiv priskonkurrens). Detta, menar de, beaktas i förordning (EEG) nr 4056/86 som beviljar undantag för vissa prisöverenskommelser inom linjekonferenser.
(335) Dessutom är det inte tillräckligt med enkla prisöverenskommelser. Det krävs ytterligare åtgärder såsom avtal om att inte utnyttja kapacitet för att begränsa den godsvolym som varje rederi får frakta och därigenom eliminera frestelsen för rederierna att frakta ytterligare gods till ett pris i närheten av marginalkostnaden. Med sådana åtgärder, menar de, ges inte konferenserna möjlighet att höja priserna så mycket som de skulle vilja, eftersom höga priser skulle locka företag som hittills varit potentiella konkurrenter att gå in på marknaden.
(336) De som menar att det saknas jämvikt vilket leder till en i sig instabil marknad går ännu längre. De menar att prisöverenskommelserna måste utöka still sektorn för landtransporter, i de fall rederier erbjuder multimodala transporter, eftersom rederierna annars genom att ta ut priser som är lägre än deras kostnader för landtransporter i själva verket skulle kunna tillämpa fraktsatser som är lägre än de i konferenstariffen för sjötransport. Av detta följer att åtgärderna för att begränsa konkurrensen måste utsträckas till varje tjänst hos varje enskild medlem för att inte medlemmarna i konferensen skall frestas att undergräva sitt avtal om att komma överens om priserna för sjötransporter genom att konkurrera på andra sätt.
(337) Denna analys ger exempel på de argument som framförts i många konkurrensärenden av kartellmedlemmar som försöker göra skillnad på sund och skadlig konkurrens(92). De flesta av de argument som används som stöd för tesen att det inte finns någon jämvikt på marknaden för linjesjöfart gäller egentligen inte bara linjesjöfart. Det är vanligt att det finns överkapacitet inom de flesta kapitalintensiva branscher, inom vilka de icke återvinningsbara kostnaderna (sunk costs) är höga men de rörliga marginalkostnaderna vid produktion är låga. Under vissa omständigheter finns det anledning att sänka priserna för att öka omsättningen genom ökad volym.
(338) Argumenten hos dem som framför tesen om en inneboende instabilitet grundar sig på två mycket kontroversiella teorier som framför allt Pirrong(93), Sjostrom och Davies(94) har försökt att tillämpa på sjötransport. Dessa är kärnteorin och teorin om konkurrensutsatta marknader. De hypoteser som är nödvändiga för tillämpningen av dessa teoretiska modeller (att det förekommer fasta men inte oundvikliga kostnader, att det är omöjligt att anpassa kapaciteten till efterfrågan och att rederier riskerar sin egen existens när de fastställer sina egna priser) framstår som orealistiska för de flesta kommentatorer. Det är därför knappast överraskande att de flesta analytiker inom sjötransport inte har godtagit arbetena av de ekonomer som tillämpar dessa irrläriga teoretiska modeller(95).
A. Kärnteorin och teorin om konkurrensutsatta marknader
(339) Enligt kärnteorin kan bibehållandet av en tillräcklig reservkapacitet för att tillhandahålla regelbundna och pålitliga tjänster trots variationer i efterfrågan leda till att rederierna glömmer vad som är syftet med denna reservkapacitet (som inte borde användas utom när efterfrågan ökar exceptionellt mycket till oförändrade priser exempelvis vid säsongvariationer) och beslutar att sänka sina priser för att attrahera nya kunder och på så sätt kunna utnyttja sin reservkapacitet. En sådan affärsstrategi syftar till att maximera fartygsutnyttjandet.
(340) Beslutet att sänka fraktsatserna leder andra rederier till att inleda ett priskrig vilket i sin tur leder till mycket låga prisnivåer nära den rörliga marginalkostnaden, eftersom rederierna inte snabbt kan anpassa sin kapacitet till efterfrågan. Det är på detta sätt som cykeln av alltför stora svängningar i fråga om priser och tjänstekvalitet börjar och detta utgör branschens inneboende instabilitet.
(341) Utan att gå in på fråganom kärnteorin är någonting mer än en teori som saknar tillämpning står det i alla fall klart att de hypoteser som ligger till grund för kärnteorin inte kan tillämpas på linjesjöfarten.
(342) För det första motsvarar begreppet reservkapacitet problemet med odelbara produktionsfaktorer vid vanliga transporttjänster(96). Ur det enskilda rederiets synvinkel är sålunda kapacitetskostnaderna för fartyg gemensamma kostnader för allt fraktat gods som inte kan fördelas på enskilda försändelser. De ingår därför inte i beräkningen av vad en viss fraktsats bör vara och de direkta hanteringskostnaderna sätter golvet för avgifterna. Uppfattningen att kapacitetskostnader inte kan fördelas kompliceras av prisdiskriminering mellan varor som innebär att fraktsatsen som betalas för en vara kan vara fem gånger så mycket som en annan för samma tjänst.
(343) Såsom Jansson och Schneerson påpekat finns det problem som gäller marknader för transporter av dellaster i allmänhet, både när det gäller passagerare och fraktgods, där odelbarhetsproblem kan uppstå om dellasterna är förhållandevis små (exempelvis en enstaka container på ett lastfartyg i linjetrafik). Det leder till slutsatsen att kapacitetskostnaden inte skall inkluderas i marginalkostnaden. I den utsträckning detta någonsin utgjort ett problem, står det klart att det nu finns medel för att minimera dess negativa effekt på lönsamheten och att detta är väl känt inom linjesjöfarten. Vad som är rimliga priser på marginalen fastställs i allmänhet med hjälp av principerna för system för kapacitetsstyrning, vilka är välkända när det gäller fastställande av flygtransportpriser. Idag använder de största rederierna dessa principer för marginalprissättning för att undvika att försäljning på marginalen påverkar deras normala fraktsatser negativt(97).
(344) I Drewry-rapporten(98) från 1991 påpekades att priser på nivå med den rörliga marginalkostnaden skulle ligga på runt 20-400 US-dollar per fyrtiofotscontainer (beroende på om utrustningen ägs eller hyrs), vilket är mycket under de nivåer som noterades vid den tiden. Analysen i Drewry-rapporten visar hur absurd den tankegång är som förespråkarna av teorin om destruktiv konkurrens framför, nämligen att fraktsatser för marginella transporter som vid enstaka tillfällen ligger på en nivå som närmar sig den rörliga marginalkostnaden smittar av sig på alla fraktsatser. Rederier, liksom andra företag, inser att det är omöjligt att få verksamheten att gå med vinst genom att erbjuda fraktsatser som i genomsnitt är lägre än den genomsnittliga totalkostnaden.
(345) För det andra är hypotesen om kapacitetsvariationer nödvändig för att kärnteorin skall kunna tillämpas. Den överensstämmer dock inte med förekomsten av höga icke återvinningsbara kostnader hos rederierna. Investeringar i till exempel containerfartyg för varje tjänst, hamn- och terminalfaciliteter och den försäljnings- och administrationsorganisation som behövs för att bygga upp ett tillfredsställande kundunderlag kan inte genomföras utan förluster om ett rederi plötsligt beslutar sig för att dra sig tillbaka från en rutt. Eftersom ett tillbakadragande från en rutt vanligtvis sker i svåra tider måste rederiet räkna med att sälja sina tillgångar till mycket låga andrahandspriser.
(346) US Lines kollaps år 1986 är ett varnande exempel på icke återvinningsbara kostnader för fartyg. Det har uppskattats att runt 40-50 % av investeringarnas restvärde inte kunde återvinnas i det fallet(99). Investeringarna är så stora att rederierna inte har något intresse av att dra sig tillbaka från en marknad så snart priserna börjar sjunka. Följaktligen måste potentiella konkurrenter också räkna med en häftig reaktion från redan etablerade rederier, om det skulle ske någon förändring av konkurrensstrukturen på traden. På så sätt begränsar förekomsten av höga ickeåtervinningsbara kostnader den risk för att företag går in på marknaden för att sedan snabbt försvinna som kärnteorin förutser.
(347) För det tredje hävdar kärnteorin att tillbakadragandet av kapacitet leder till en lägre servicekvalitet (frekvens och kapacitet) och sedan till en prishöjning som drar nya konkurrenter till marknaden. Denna hypotes återspeglar åsikten att de tjänster och den kapacitet som rederierna sätter in på marknaden är fast och inte kan anpassas till efterfrågan. Hypotesen grundar sig på en felaktig uppfattning om tjänstestabilitet, enligt vilken transportstabilitet innebär att alla befintliga tjänster skall skyddas mot all konkurrens, som anses vara destruktiv. En sådan hypotes stämmer inte överens med omständigheterna på de största rutterna för linjesjöfart.
(348) Av de ovan nämnda skälen kan kommissionen inte godta att kärnteorin skulle vara tillämpbar på studiet av linjesjöfarten. Förutom det faktum att kärnteorin inte tillhandahåller en tillfredsställande teoretisk ram, bör det noteras att experterna på den teorin inte förmår föreslå konkreta lösningar. Dr Pirrong(100) konstaterar att "Andra typer av institutioner också kan rätta till problem med en tom kärna. Dessa inbegriper monopol, långtidskontrakt och vertikal integration". Såsom påpekades ovan i skäl 122 tillkommer ungefär 60 % av TACA:s omsättning enligt serviceavtal som löper på upp till två år.
(349) Följaktligen är det med en affärsstrategi som grundar sig på en differentierad kundanpassad tjänstekvalitet och individuella serviceavtal möjligt att lösa eventuella problem med branschens inneboende instabilitet. Eftersom rederier väl känner till dessa affärsstrategier måste slutsatsen dras att kärnteorin, även om den vore tillämplig, inte rättfärdigar karteller.
(350) Rederier tillämpar också teorin om konkurrensutsatta marknader för att hävda att förekomsten av potentiell konkurrens garanterar effektiva tjänster till konkurrenskraftiga priser. Hotet att konkurrenter plötsligt kan träda in på marknaden utsätter de rederier som är närvarande på marknaden för vissa effektivitetskrav. Många ekonomer ifrågasätter dock tillämpligheten av denna teori på linjesjöfart(101).
(351) Förutom förekomsten av väsentliga icke återvinningsbara kostnader som begränsar möjligheten att göra ett lönsamt inträde på marknaden, bör det noteras att ett villkor för att teorin om konkurrensutsatta marknader skall vara tillämplig är att hotet om potentiell konkurrens ärtillräckligt och att det alltså inte behöver ske något in- eller utträde. Enligt teorin om konkurrensutsatta marknader är det endast om den potentiella konkurrensen inte utövar något verkligt konkurrenstryck som höga priser eller ineffektivitet på utbudssidan kan uppstå och dra till sig nya företag som hoppas kunna dra fördel av denna ineffektivitet.
(352) Jankowski har påpekat att om ett stort antal inträden på och utträden från marknaden sker, av vilka de flesta är olönsamma misslyckanden, är det ett tecken på att marknaden inte är konkurrensutsatt. I sin studie från 1986 menar doktor Davies att traden för linjesjöfart mellan Europa och Kanada var konkurrensutsatt just på grund av antalet observerade inträden. Han undersökte dock inte lönsamheten hos dessa. Doktor Davies slutsatser om huruvida marknaden är konkurrensutsatt kan därför ifrågasättas.
(353) Det bör även sägas att de flesta, om inte alla, inträden på och utträden från marknaden som doktor Davies observerade gällde omplacering av fartyg som tillhörde rederier närvarande på andra närliggande trader. Dessa omplaceringar analyserades inte för att fastställa huruvida de var reella inträdesförsök.
(354) Tanken om mobilitet och flexibilitet i fråga om placering av fartyg godtas av de flesta experter och av rederierna själva(102). Doktor Davies synpunkter på in- och utträden på traden mellan Europa och Kanada ger stöd för idén om flexibilitet vid omplacering av fartyg, snarare än någon verklig konkurrens på marknaden:
"Alla de ovan nämnda analyserna av in- och utträden har gjorts med utgångspunkt i tillkomsten eller försvinnandet av tjänster, inte av företag. Ett företags förflyttning av fartyg från en trad till en annan måste leda till att en tjänst tillkommer eller försvinner - något som i sig kommer att påverka konkurrensvillkoren på varje trad - men kanske inte antalet företag som förekommer på marknaden i stort. I [tabell 4] visas omsättningen i de företag som bedriver linjesjöfart på de kanadensiska traderna, men samma problem uppstår återigen: ett företag som är nytt i Kanada är kanske inte nytt i resten av världen och ett utträde från Kanada kanske inte innebär att företaget upphört utan att det flyttat till en icke-kanadensisk rutt. Av de 49 utträden som förtecknas i tabell 4 berodde endast sex på att företaget gått i konkurs. I de återstående fallen berodde utträdet på att tjänsten flyttades eller, i fråga om ytterligare sex företag, på övertaganden eller sammanslagningar (Abbott m.fl., 1984). På motsvarande sätt var så gott som inget av de 60 företag som trädde in på de kanadensiska traderna under perioden nyetablerade företag utan befintliga utländska företag som omplacerade sina fartyg, troligen på grund av att de såg vinstmöjligheter."
(103)
(355) Professor Gilman har också kritiserat tanken om konkurrensutsatta marknader och tanken om en inneboende instabilitet på de största världsrutterna på följande sätt (Tarporley, februari 1994):
"Man behöver dock inte empiriska bevis på förluster i enskilda fall för att kritisera tanken på låga icke återvinningsbara kostnader. Det grundläggande argumentet gäller branschstrukturen, eftersom den kontrollerar förhållanden mellan marknader. De viktigaste traderna består av tre stora marknader, Atlanten, Stilla havet och rutten mellan Europa och Fjärran östern. Tillgången till fartyg att gå in på marknaden med och nivån på de icke återvinningsbara kostnader som är förbundna med ett utträde från vilken som helst av dessa trader, beror naturligtvis på förhållandena på de andra två traderna. Om de tre rutterna var mer eller mindre i jämvikt, skulle det helt enkelt inte finnas någon kapacitet som plötsligt och fullständigt skulle kunna tränga undan de etablerade företagen på någon av marknaderna. När fartygen började lämna de andra två skulle fraktsatserna stiga - i vilken omfattning beror på efterfrågeelasticiteten - och processen skulle snart upphöra. Även i fullständig frånvaro av in- och utträdeshinder skulle inte nya konkurrenter kunna gå in på marknaden i en sådan omfattning att de helt trängde undan de etablerade företagen.
Det skulle också vara helt omöjligt att träda in på marknaden i stor skala genom att bygga nya fartyg. Att ersätta alla fartygen på rutten mellan Europa och Fjärran östern skulle exempelvis kosta över 10 miljarder USD. Med en optimistisk uppskattning skulle det ta fem år från det att beslutet att bygga fattades till dess att fartygen kunde tas i bruk. Fartygspriserna skulle också stiga (vilket skulle innebära att potentiella nykomlingar inte skulle kunna få sina fartyg till samma pris som de etablerade företagen) och ett försök att bygga nya fartyg i denna skala skulle orsaka en omfattande störning av jämvikten i sjöfartsnäringen i världen.
Koncentrationen av ägandet av stora containerfartyg påverkar också möjligheten att träda in på marknaden. Världsflottan domineras av runt tjugo mycket stora bortfraktare, av vilka många är verksamma på två eller till och med alla tre av de största rutterna. Därmed räknas de i princip som etablerade. Under de senaste två decennierna har det funnits en tendens till ökad koncentration och den väntas av många hålla i sig under de närmaste tio åren. Nytillträden till denna ledargrupp kommer sannolikt att vara ganska begränsade, och gruppen av potentiella nykomlingar är mycket liten.
Vad gäller utträde beror möjligheterna även till en begränsad omplacering av fartyg på marknadsvillkoren inom den valda sektorn. Om det rådde överkapacitet på en av de tre huvudrutterna och de två andra vore starka, skulle det finnas utrymme för omplacering av några fartyg. Om alla rutter vore påverkade av en lågkonjunktur i världen skulle emellertid möjligheterna vara begränsade. Poängen här är att, i den utsträckning alla marknader påverkas av samma faktorer, kommer det att vara förhållandevis lätt att lämna marknaden (för ett mindre antal fartyg) närefterfrågan är stor och mycket svårare när efterfrågan är liten. Det innebär att det är förhållandevis lätt att lämna marknaden när det är minst värdefullt att göra det. Det skulle vara omöjligt att omplacera fartyg i någon större skala och de överflödiga fartygen skulle behöva läggas upp.
Av ovanstående analys framgår att det bakom idén om en enda marknad inom gruppen, på vilken de fasta kostnaderna är återvinningsbara ligger ett antal antaganden om en grupp relaterade marknaders struktur och funktion. Det första antagandet är att denna enda marknad är liten i förhållande till branschens storlek, det andra är att alla marknaderna sedda som en grupp är lönsamma och det tredje är att det finns tillräckligt många olika ägare för att det skall finnas en grupp potentiella nykomlingar. Det är endast under dessa omständigheter som en kapacitet som är tillräcklig för att tränga undan de etablerade företagens kapacitet kan tas i bruk snabbt och enkelt och även kan återabsorberas med lätthet om de etablerade företagen skulle slå tillbaka. För enskilda marknader för linjesjöfart, såsom huvudsektorerna, vilka är stora i förhållande till branschens storlek, kan man inte lika lätt föreställa sig att de icke å tervinningsbara kostnaderna är låga utom vid blygsamma inträden. För att återgå till de nuvarande förhållandena kan blygsamma inträden på en marknad som är svår att lämna leda till intensiv konkurrens, särskilt som transportkapacitet är en förgänglig vara.
I vissa fall, och även i fråga om transportbranschen, har tillgångars fysiska rörlighet direkt samband med ekonomisk rörlighet. Det garanterar dock inte att de icke återvinningsbara kostnaderna är låga. I andra fall går det att transportera produkterna medan tillångarna med fördel kan stanna kvar på en plats. Ett tillverkningsföretag med en enda lokaliseringsort, men med en diversifierad strategi som gör det möjligt för det att betjäna ett antal världsmarknader, skulle mycket väl kunna flytta sina produkter (och därmed en stor del av sitt fasta kapital) mellan olika marknader utan att flytta sig en meter."
(356) Till och med i denna analys av konkurrensutsatthet undervärderas distinktionen mellan rörliga fartyg och konkurrensutsatta marknader. Det beror på att rederier som erbjuder multimodala transporttjänster måste göra investeringar ina land på sådana områden som ledning och marknadsföring. Sådana tillgångar är betydligt mindre rörliga än fartyg, eller överhuvud inte rörliga. I vilket fall som helst kan de icke återvinningsbara kostnaderna för att omplacera eller lägga ned lednings- och marknadsföringsfunktioner vara betydande.
(357) Analysen av transportekonomin vid linjetransporter är sålunda ett sammansatt område. Denna diskussion leder till slutsatsen att arrangemang mellan rederier i fråga om fraktsatser (konferenser) eller kapacitet (konsortier) eller inom karteller, vilka begränsar konkurrensen ännu mer, särskilt de som kombinerar prisöverenskommelser med kapacitetssstyrning, helt enkelt inte kan analyseras enbart på grundval av kärnteorin eller teorin om konkurrensutsatta marknader.
B. Frågan om destruktiv konkurrens
(358) De ekonomiska belägg som framlagts av de tidigare TAA-parterna i dras ansökan om att upphäva TAA-beslutet inbegriper en bilaga i vilken professor Yarrow sammanfattar de olika uppfattningar om destruktiv konkurrens som förekommer i teorierna om instabilitet (bilaga 16 till svaret). Professor Yarrow skiljer mellan två typer av destruktiv konkurrens: typ A, som kan förekomma i branscher med vissa egenskaper, inbegripet marginalkostnader som ligger betydligt under de genomsnittliga kostnaderna, överkapacitet eller outnyttjad kapacitet och icke återvinningsbara kostnader, och typ B, som kan förekomma i en situation där det inte finns någon konkurrensmässig jämvikt, som den som beskrivs i kärnteorin eller teorin om konkurrens utsatta marknader.
(359) Av ovanstående diskussion har framgått att villkoren för en destruktiv konkurrens av typ B inte är uppfyllda, bland annat därför att det finns icke återvinningsbara kostnader och att det inte går att uppnå lönsamhet vid kortvarig marknadsnärvaro. I fråga om destruktiv konkurrens av typ A godtar professor Yarrow att det inte krävs särskilda åtgärder vad gäller tillämpningen av konkurrensreglerna, delvis på grund av följande:"De flesta ekonomer som är specialiserade på konkurrenspolitik, och även jag själv, skulle dock inte anse et sådant resultat vara ett tillräckligt argument för att undanta prisöverenskommelser från de allmänna bestämmelserna i konkurrenslagstiftningen. Det huvudsakliga skälet för detta är att även om företagen ådrar sig latenta bokföringsmässiga förluster, drar konsumenterna fördel av lägre priser. Med tanke på att de fastakostnaderna inte är återvinningsbara är fördelarna för konsumenterna dessutom större än nackdelarna för företagen. Det är ekonomiskt sett effektivt att priserna är lägre än genomsnittskostnaderna när det finns överkapacitet på marknaden."
(360) Följaktligen är det omöjligt att skilja en situation med destruktiv konkurrens från en med normal konkurrens. Dessutom bortser teorierna om en inneboende instabilitet från vissa egenskaper som motsäger dem. Exempelvis möjliggör den möjlighet att omplacera fartyg på de större världsrutterna som professor Gillman beskrev ovan en anpassning av utbudet till betydande efterfrågevariationer och därigenom kan långvarig överkapacitet undvikas och en balans mellan tillgång och efterfrågan uppnås. Doktor Reitzes sammanfattade situationen på följande sätt i rapporten från Federal Trade Commission 1989:"Marknaderna för linjesjöfart visar inte samma höga, marknadsspecifika och icke återvinningsbara kostnader [i motsats till företagsspecifika icke återvinningsbara investeringar] som är en grundförutsättning för destruktiv konkurrens (inga tunga bevis stöder heller påståendet att transportmarknader är ömtåliga naturliga monopol som är känsliga för ineffektiva småskaliga inträden). Inget av de empiriska studierna av denna bransch har genomförts på en tillräckligt förfinad nivå för att ge en användbar inblick i denna fråga. Se Evan och Heckman (1984) för ett exempel på hur denna fråga kan bemötas. Fartyg är rörliga tillgångar som under vissa omständigheter kan flyttas från mindre lönsamma till mer lönsamma geografiska marknader för att följa variationen i efterfrågan. I FMS-rapporten konstateras att bortfraktare på vissa regionala marknader lätt kan förändra sina ruttmönster som svar på förändrade marknadsvillkor (FMC-rapporten s. 165). Dessutom kan bortfraktare och avlastare förhandla fram långsiktiga kontrakt för att minska de risker som är förknippade med osäkerheten i fråga om utbud och efterfrågan (kärnteorin betonar 'kostnader som går att undvika' snarare än icke återvinningsbara kostnader, men skillnaden verkar intevara av betydelse i det här fallet). Eftersom fartyg är rörliga tillgångar och eftersom det finns möjlighet att ingå långsiktiga kontrakt, har bortfraktare handlingsfrihet när det gäller att besluta var och om de skall ta sina fartyg i bruk. Den handlingsfriheten innebär förmodligen att bortfraktarna kommer att driva sina fartyg på de rutter där överkapaciteten är minst och därför är det osannolikt att det uppstår destruktiv konkurrens."
(361) Genom att marknadskrafterna leder till en balans mellan tillgång och efterfrågan säkerställs att transportbrukarnas intressen beaktas när servicenivåerna fastställs och att stabila fraktsatser bibehålls. Om kartellöverenskommelser emellertid gör utbudet av transporttjänster stelare, äventyras användarnas intressen, tjänsternas effektivitet och fraktsatsernas stabilitet. E. Benathan och A. Walters drog följande slutsats i sin första studie av samarbete inom linjesjöfarten:"Poolsamarbete, så som det till exempel är brukligt inom sjöfartsnäringen, anses dock i allmänhet vara den mest konkurrensbegränsande formen av kartellorganisation. Våra resultat överensstämmer med detta vad gäller konkurrenskraftig prissättning. Eftersom intäktsdelning ger mer flexibilitet än kvotordningar bör kartellerna bli stabilare. Det ger kartellen som helhet möjlighet att mer fullständigt och kontinuerligt utnyttja vinstgivande möjligheter. Följaktligen kan de störande kriser som uppkommer med det mer strikta kvotsystemet undvikas. Om, å andra sidan, en kartell skall tillåtas (vilket är fallet med rederikarteller i de flesta sjöfartsländer) medger poolsamarbeten bättre fördelning av trafiken inom kartellen. Det medger en expansion av effektiva lågkostnadsföretag i kartellen och leder till en tillbakagång av de ineffektiva företagen. Det bör därför vara gynnsammare för tekniska framsteg inom linjesjöfarten än enkla kvotsystem."(104)
(362) Följaktligen äventyras tjänsternas stabilitet och effektivitet, och därigenom användarnas intressen, i de fall anpassningen av tjänsteutbudet och fraktsatserna till efterfrågan förhindras av kartellavtal, framför allt stabiliseringsavtal som innebär att man fryser kapacitetsutnyttjandet och inför en artificiell fraktsatsordning. Under sådana omständigheter kan kapacitetsutbudet på marknaden minskas på konstgjord väg genom att en del avkapaciteten inte utnyttjas, vilket kan leda till kraftiga ökningar av fraktsatserna eller åtminstone till att en artificiell fraktsatsnivå bibehålls, vilket inte uppmuntrar undanröjandet av mindre effektiva tjänster och eventuell överkapacitet (dvs. kapacitet utöver en rimlig reserv som behövs för att de erbjudna tjänsterna skall motsvara användarnas behov).
(363) Vad gäller stabiliseringsavtal som inbegriper att en del av kapaciteten inte utnyttjas, gjordes följande anmärkningar i Drewry-rapporten (s. 69):
"Ett utnyttjande av kapaciteten under den optimala nivån behöver inte i sig innebära låg lönsamhet under förutsättning att fraktsatserna hålls på rimliga nivåer och att kostnaderna begränsas. På en öppen konkurrensutsatt trad är det av strukturella skäl oundvikligt med överkapacitet och den kommer med största sannolikhet att orsaka ett efterfrågegap på 15-35 %, men med någon form av tradorganisation (antingen det är en konferens eller ett stabiliseringsavtal) som regelerar kapaciteten eller fraktsatserna kan marknaden styras så länge efterfrågegapet håller sig på rimliga nivåer."
(364) Den största risken med konkurrensbegränsande kartellavtal är att konkurrensen mellan transportörerna endast gäller kvaliteten på tjänsterna. De rederier som är närvarande på traden kommer då att känna sig tvungna att driva fler och fler fartyg med allt större kapacitet (Averch-Johnsoneffekten). Problemet med slöseri föranlett av monopol behandlas av Scherer och Ross(105):
"Prisöverenskommelser, tysta oligopolistiska avtal och monopolprissättning kan också uppmuntra till slösaktig ackumulering av överskottskapacitet. Det finns fyra huvudmekanismer.
För det första, omfattande reservkapacitet erbjuder ett annat slag av icke-prismässig fördel framför konkurrenterna - exempelvis då resenärer blir stamkunder hos de flygbolag som har de flesta flygningarna och platser tillgängliga i sista ögonblicket, eller då inköpare inom industrin favoriserar leverantörer som kunde tillmötesgå deras behov på ovanligt spända grå marknader. För det andra, då kartelliserade försäljningskvoter fördelas i proportion till kapaciteten, såsom gjordes i det amerikanska fördelningssystemet för råolja fram till början av 1970-talet, uppmuntras investeringar i överskottskapacitet för att få en större kvot. För det tredje kan överskottskapacitet innehas för att stärka trovärdigheten hos en monopolistisk grupps avskräckningsmedel mot inträde på marknaden. Och för det fjärde underlättar monopolistisk prissättning bevarande av kapacitet i branscher som befinner sig i långvarig tillbakagång.
Det finns anledning att tro att förhållandet mellan monopolmakt och vissa av dessa benägenheter är icke-lineärt. Sjöfartskarteller som fulländade sin monopolställning genom kontroll över tillträde, investeringar och tidtabeller var sålunda mindre benägna att ha kostsam överskottskapacitet eller 'övertonnage' än de lösare, 'öppna' kartellerna som trafikerade amerikanska rutter."
(365) För att illustrera detta fenomen beskriver Drewry-rapporten från 1991 utvecklingen av den transatlantiska traden under 1980-talet på följande sätt (s. 120):
"Alla konferensrederierna driver alla sina olika förbindelser efter en sjudagarstabell och det gör även alla ledande oberoende rederier, vilket gör att det endast är några av de mindre operatörerna som erbjuder en sämre service. År 1987 drevs exakt hälften av de 46 olika tjänsterna i sjudagarsintervaller, så generellt sett har servicekvaliteten förbättrats väsentligt. Av detta framgår att det kommer att bli allt svårare att nå acceptans på marknaden för förbindelser med en lägre frekvens."
(366) En sådan kapacitetsökning, som av logiska skäl åtföljs av sjunkande fraktsatser, kan inte fortsätta utan en ökning av fraktsatserna som kompenserar för de ökade produktionskostnaderna. Utbudet förskjuts längre och längre bort från jämviktsläget och användarna betalar för denna kapplöpning för att uppnå tjänster av hög kvalitet genom fraktsatser som är högre än de skulle önska. Cykeln fortsätter tills den når en punkt där marknadskrafterna slår igenom. Återgången till den kommersiella verkligheten på traden orsakar då en plötslig anpassning av fraktsatserna som kan förmå rederier att lämna marknaden och påverka kapacitetsutbudet. Den cykeln är naturligtvis en källa till instabilitet på marknaden. Problemet är dock inte en inneboende instabilitet eller en tom kärna, utan helt enkelt följden av en störningav de normala marknadsförhållandena på grund av att rederikartellen missbrukar sitt marknadsinflytande(106).
(367) De lösningar som läggs fram i förordning (EEG) nr 4056/86 för att uppnå den stabilitet som avses i den förordningen, dvs. stabila fraktsatser, är dessutom inte, och har aldrig varit, avsedda att hantera problem som linjerederier har orsakat till följd av ekonomiskt okloka investeringsbeslut.
C. Prisöverenskommelser för landtransporter i Europa
(368) TACA-parterna hävdade i sin ansökan om undantag att "Rederiernas möjlighet att komma överens om fraktsatser för multimodala transporter bidrar till att stabilisera verkningarna av avtalet eftersom sjötransporten och landtransporten är kompletterande tjänster och överenskommelser om enbart sjötransporten inte har en tillräckligt stabiliserande verkan".
(369) Om det varken finns instabilitet eller hot om destruktiv konkurrens finns det inte heller något behov av att utöka bruket av prisöverenskommelser. Framför allt finns det ingen ekonomisk teori som rättfärdigar att överenskommelser om priser för sjötransporter utökas till att omfatta landtransporter.
(370) Den tidigare diskussionen om att kärnteorin och teorin om konkurrensutsatta marknader inte är tillämpliga på linjesjöfart är tillräcklig för att visa att det är osannolikt att tarifferna för sjötransport skulle destabiliseras av konkurrens i fråga om totaltarifferna för multimodala transporter. Risken för att konferenstarifferna för sjötransport skulle destabiliseras till följd av normal konkurrens i fråga om landtransporter beskrivs utförligt i skälen 131-137 i FEFC-beslutet.
(371) Dessutom är det osannolikt att denna teoretiska destabilisering genom underprissättning av landtransporter sker i Europa. Förespråkarna av denna tes exemplifierar ofta med nedgången av fraktsatserna för multimodala transporter mellan Europa och USA 1983. Sänkningen av satserna för dörr-till-dörrtransporter jämfört med konferenstarifferna för sjötransporter kräver dock en noggrann granskning innan några slutsatser kan dras.
(372) För det första kan en jämförelse enbart av de fraktsatser som tagits ut av några rederier med tariffer som fastställts av en konferens inte ersätta en ordentlig analys av marknadsvillkoren vid den tiden. Man kan hävda att konferenstarifferna kan ha fastställts till så höga nivåer att de i stort sett var betydelselösa och inte ens respekterades av konferensmedlemmarna. Prisfallet skulle då snarare återspegla en återgång till normala marknadsvillkor än en inneboende instabilitet.
(373) Dessutom kan man hävda att nya konkurrenter trädde in på marknaden under denna period, vilka genom att sätta lägre priser än konferenstariffen byggde upp marknadsandelar för att kunna slå sig in på marknaden (US Line gick in på atlantmarknaden 1982). Därför måste prisfallets varaktighet och vidd (inte djup) beaktas. Vissa cykliska svängningar i efterfrågan i samband med överkapacitet kan också förklara varför de oberoende rederiernas priser under en kort tid föll kraftigt. Ett antal möjliga normala marknadsvillkor och särskilda strategier från bortfraktarnas sida skulle kunna förklara varför de oberoende fraktsatserna föll jämfört med konferenstarifferna, utan att utgöra något bevis till stöd för tesen om en inneboende instabilitet.
(374) För det andra kännetecknades åren 1978-1984 av stora förändringar inom den amerikanska transportbranschen med avreglering av järnvägssektorn från slutet av 1970-talet fram till 1981, följt av utvecklingen av containertransporter på järnväg. Drewry-rapporten från 1991 sammanfattar den utvecklingen på följande sätt (s. 68):"När tåg som kunde ta dubbla lager containrar kom i Nordamerika 1984 skedde en kraftig förskjutning av tyngdpunkten från fartygskapacitet till järnvägsvagnskapacitet för en stor del av världens containertrafik.Systemtransporter korta sträckor mellan två punkter (mini- och microbridge) var väletablerade i USA innan tekniken med containrar i två lager infördes, och exempelvis APL hade frångått sin rena sjötransporttjänst från Asien till Nordamerikas östkust redan 1978, men det stora framsteg vad gäller effektivitet och service som tåg med dubbla lager containrar innebar för containermarknaden förändrade helt de ekonomiska förutsättningarna vad gäller alternativen ren sjötransport och multimodal transport. Ingen annan utveckling inom landtransport har skett under de senaste tio åren som har medfört så fundamentala förändringar av förhållandet mellan tillgång till lastutrymme och fraktgodsvolym för en stor del av världens containertrafik, även om den ökade förekomsten av omlastning har lett till att det behövs mer fartygsutrymme för att transportera samma fraktgodsvolym. Samtidigt leder dock den ökade omlastningen till att djuphavsfartygen utnyttjas i högre grad så att de två faktorerna kan anses ta ut varandra."
(375) Av historiska, geografiska och institutionella skäl är situationen helt annorlunda i Europa. I Drewry-rapporten från 1991 sägs följande:"I Europa brukar konferenser i fråga om multimodala transporter tillämpa zontariffer (från en fastställd tariff för landtransporter) på gods från hamn till hamn. Sådana fraktsatser har brukat fastställas till strax under full kostnadstäckning för att motivera kunder att välja transport som utförs av bortfraktare och samtidigt minimera eventuella subventioner. Eftersom det finns mycket färre hamnar att välja mellan i Europa än på de nordamerikanska öst- och västkusterna finns det mycket mindre utrymme för konkurrens om landtransportsatserna och därför är det mindre sannolikt att en oberoende bortfraktare erbjuder en väsentligen annorlunda fraktsats. Genom att tilläggsavgifterna för landtransport och sjötransporttarifferna är separata, är fraktsatserna mycket lättare att överblicka än i USA, där genomgångsfraktsatser gör det svårt att se kostnaderna, varigenom urholkningar av priserna inte förhindras på riktigt samma sätt."(S. 95)
"Det har spekulerats mycket kring möjligheterna för europeiska multimodala land- och sjötransporter, särskilt transporterna av stora volymer nordeuropeiskt fraktgods via större inkörshamnar i Medelhavet men de institutionella och fysiska hindren för en sådan utveckling är betydande, trots den franska strategin att bygga ett snabbtågsnät som skulle kunna underlätta denna process. I Europa står alperna i vägen för transporter av större volymer i nord-sydlig riktning, och den allmänna geografin och demografin sätter hinder i vägen för de ekonomiska fördelarna med de amerikanska tågen med containrar i två lager. Medelhavshamnarna - främst de i Italien - har också haft en oturlig historia och förvärvat ett förhållandevis dåligt rykte internationellt sett. Allvarligast är dock att den fragmenterade och nationalistiska kontrollen av Europas järnvägar skapar väsentliga svårigheter när det gäller att integrera olika individuella system till en sammanhängande helhet som ens kommer i närheten av den skala som skulle behövasom stora mängder containrar som transporteras mellan Europa och Fjärran östern skulle söka sig rutter på detta sätt."(S. 162)(107)
(376) Skilladerna mellan Europa och USA vad gäller järnvägsindustrin och geografin gör det sålunda osannolikt att den europeiska landtransporten av containrar skulle få en utveckling jämförbar med den i USA.
(377) Av alla dessa skäl är det inte troligt att det på nytt skulle ske ett plötsligt fall i fraktsatserna för multimodala transporter i förhållande till konferenstarifferna för sjötransporter liknande det som skedde 1983 (då fraktsatserna höll sig tydligt över nivån för de rörliga marginalkostnaderna).
RÄTTSLIG BEDÖMNING
XV. PRELIMINÄR BEDÖMNING ENLIGT ARTIKEL 85.1
A. Begränsning, hindrande eller snedvridning av konkurrensen
(378) TACA-parterna är linjerederier som är företag som omfattas av artikel 85.1 i fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet(108).
(379) TACA omfattar följande delar som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på det sätt som avses i artikel 85.1 i fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet:
a) Prisavtalet mellan TACA-parterna i fråga om sjötransporter.
b) Prisavtalet mellan TACA-parterna i fråga om landtransporttjänster inom gemenskapen till avlastare i kombination med andra tjänster som del av en multimodal transporttjänst för befordran av containerlast (transporttjänster som utförs av bortfraktare) mellan norra Europa och USA.
c) Avtalet mellan TACA-parterna rörande på vilka villkor de får ingå serviceavtal med avlastare.
d) Avtalet mellan TACA-parterna i fråga om maximala nivåer för ersättning till speditörer.
(380) Dessa avtal har som syfte eller effekt att begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden. I synnerhet möjliggör de för TACA-medlemmarna att begränsa den inbördes konkurrensen i fråga om tariffer, fraktsatser och allmänna transportvillkor. Sådana avtal omfattas av artikel 85.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet i allmänhet och av artikel 85.1 a och artikel 53.1 a i synnerhet.
(381) Det finns inga skäl att avvakta de konkreta effekterna av ett avtal som har som syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen(109). TACA-parterna bestrider inte att de fyra avtal som anges ovan är avsedda att begränsa konkurrensen dem emellan på den gemensamma marknaden.
(382) I det aktuella ärendet skulle konkurrensbegränsningen mellan TACA-parterna förmodligen vara märkbar på grund av det mycket stora antal containrar som fraktas och TACA-parternas stora marknadsandelar (se skälen 85 och 86 ovan). Det faktum att TACA-parterna under 1995 även tillhandahöll transporttjänster som bortfraktare inom gemenskapen för omkring 48 % av den last de fraktade mellan Nordeuropa och Förenta staterna tyder på att de konkurrensbegränsande effekter som prisöverenskommelsen avsåg att medföra var märkbara.
(383) Att effekterna på konkurrensen skulle vara märkbara måste också betraktas i ljuset av det faktum att TACA-parterna själva är medlemmar i omkring 40 andra linjekonferenser som trafikerar hamnar belägna inom gemenskapen och som också kommer överens om priser för sjötransport- och transporttjänster som utförs av bortfraktare, bland andra Far Eastern Freight Conference, Southern Europe America Conference(110), Europe/Australia Conference, Mediterranean-Canadian East Coast Conference och Continental Canadian Westbound Freight Conference och Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference.
(384) Det är i detta skede oklart huruvida och, om så är fallet, i vilken utsträckning "European Inland Equipment Interchange Agreement" påverkar konkurrensen i någon märkbar grad. Frågan om huruvida artikel 85.1 i EG fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet är tillämpliga på "European Inland Equipment Interchange Agreement" behandlas därför inte i detta beslut.
(385) Den tillämpliga procedurmässiga förordningen för behandling av avtal som omfattas av artikel 85.1 och som rör sjötransporter är förordning (EEG) nr 4056/86. Den tillämpliga procedurmässiga förordningen för behandling av avtal som omfattas av artikel 85.1 och som rör landtransporter är förordning (EEG) nr 1017/68. Om ett avtal rör både sjö- och landtransport måste det behandlas enligt båda förordningarna. Den tillämpliga procedurmässiga förordningen för behandling av avtal som omfattas av artikel 85.1 och som inte rör transporter är förordning nr 17.
B. Effekter på handeln mellan medlemsstaterna - artikel 85
(386) Kriteriet för om det föreligger effekter på handeln mellan medlemsstaterna är uppfyllt om det är möjligt att förutse, med godtagbar grad av sannolikhet, och på grundval av en objektiv uppsättning juridiska faktorer och faktorer rörande faktiska omständigheter, att avtalet eller det samordnade förfarandet kan inverka, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, på handeln med varor och tjänster mellan medlemsstaterna(111). Följaktligen är det tillräckligt att visa att det ifrågavarande beteendet kan ha en sådan effekt. Eftersom det räcker med en potentiell effekt kan hänsyn tas till handelns framtida utveckling vid bedömning av konkurrensbegränsande avtals effekter på handeln mellan medlemsstater(112).
(387) Vid bedömningen av huruvida de konkurrensbegränsningar som identifierades ovan i skäl 379 kan påverka handeln mellan medlemsstaterna måste det understrykas att de relevantamarknader som direkt påverkas är de som hänger samman med transport- och mellanhandstjänster och inte export av varor till tredje land(113).
(388) Kommissionen anser att prisöverenskommelserna mellan TACA-parterna i fråga om sjötransporttjänster och transporttjänster som utförs av bortfraktare, om att införa villkor för parternas frihet att ingå serviceavtal och om att fastställa maximala nivåer för ersättning till speditörer märkbart kan påverka och förmodligen märkbart har påverkat handeln mellan medlemsstater på följande sätt.
(389) TACA omfattar rederier med verksamhet i flera medlemsstater och begränsar konkurrensen mellan dessa rederier i fråga om de priser till vilka dessa erbjuder transporttjänster, av vilka vissa utförs på land, vissa levereras i enlighet med villkoren i ett serviceavtal och vissa tillhandahålls genom förmedling av en speditör. Avskaffande eller minskning av priskonkurrensen mellan dessa företag i fråga om transporttjänster minskar förmodligen i stor utsträckning de fördelar som skulle komma de effektivare eller de mer konkurrenskraftiga av dessa företag till godo.
(390) Avskaffande eller minskning av priskonkurrensen mellan TACA-parterna påverkar det antal transporter som varje rederi utför i jämförelse med det förväntade antalet transporter om avtalet inte hade funnits. Konkurrensbegränsningen mellan redare som verkar i flera medlemsstater påverkar och ändrar följaktligen handelsflödet vad gäller transporttjänster inom gemenskapen (dvs. över gemenskapens inre gränser), och flödet skulle vara annorlunda utan avtalet.
(391) Dessa ändringar i det normala mönstret för konkurrensmässigt beteende, genom vilket effektivare rederier för ökade marknadsandelar, kan även påverka konkurrensen mellan hamnar i olika medlemsstater genom att på konstlad väg öka eller minska godsvolymen i hamnarna(114) och marknadsandelarna för de rederier som bedriver verksamhet i dessa hamnar.
(392) Den effekt på tillhandahållandet av sjötransporttjänster och transporttjänster som utförs av bortfraktare som beskrivs i skälen 386-391 får sannolikt följdeffekter på tillhandahållandet av tjänster som står i samband med sjötransporttjänster och transporttjänster som utförs av bortfraktare. Dessa typer av tjänster omfattar hamn- och stuveritjänster. Effekten på dessa tjänster uppkommer i princip genom ändringen av flödet av transporttjänster mellan medlemsstaterna.
(393) Kommissionen anser följaktligen att avtalet påverkar handeln mellan medlemsstater i fråga om tillhandahållandet av transporttjänster och tjänster i samband med dessa. Effekten är förmodligen märkbar, mot bakgrund av det mycket stora antal containrar som det rör sig om. Värdet av tjänsterna i fråga uppgår till omkring 2 miljarder ecu.
(394) Ett avtal, såsom avtalet mellan TACA-parterna om priser för sjö- och landtransporter, de villkor på vilka serviceavtal erbjuds samt de villkor på vilka speditörer ersätts, som påverkar kostnaden för att exportera varor tillverkade inom gemenskapen kan påverka handeln med dessa varor inom gemenskapen. Effekten beror på att producenter försöker hitta alternativa marknader till vilka kostnaderna för varutransporter är lägre. Sådana alternativa marknader inkluderar både producentens hemmamarknad och andra länder inom gemenskapen(115).
(395) Avtalet om den maximala nivån för ersättning till speditörer (tillsammans med de övriga begränsningarna på mellanled) skulle förmodligen påverka handeln mellan medlemsstaterna på två sätt. För det första skulle det förmodligen, genom att påverka konkurrensen mellan TACA-parterna själva, påverka den godsvolym som varje TACA-part fraktar (eller ordnar frakt för) över gemenskapens inre gränser. För det andra skulle det förmodligen snedvrida konkurrensen mellan speditörer i olika medlemsstater och påverka volymen av de tjänster som de tillhandahåller. Detta kan i sin tur orsaka omläggning av handeln mellan hamnar inom gemenskapen.
(396) Kommissionen anser därför att prisöverenskommelserna mellan TACA-parterna i fråga om sjötransporttjänster och transporttjänster som utförs av bortfraktare, om att införa villkor för TACA-parternas frihet att ingå serviceavtal och om att fastställa maximala nivåer för ersättning till speditörer påverkar handeln med varor och tjänster mellan medlemsstater.
XVI. ARTIKEL 3 I FÖRORDNING (EEG) nr 4056/86: GRUPPUNDANTAGETS OMFATTNING
(397) Enligt artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86 beviljas undantag från förbudet i artikel 85.1 i fördraget för medlemmarna av en linjekonferens i fråga om överenskommelser om enhetliga eller gemensamma fraktsatser och andra villkor som de kommit överens om för sina reguljära sjötransporttjänster. Enligt artikeln beviljas också undantag för ett begränsat antal övriga aktiviteter om en eller flera av dessa villkor för sjötransporttjänster. Till de omständigheter som kan utgöra skäl för undantag hör de fördelar för avlastare som beskrivs i skälen till förordning (EEG) nr 4056/86 och särskilt konferensernas stabiliserande verkan som tillförsäkrar avlastarna pålitlig trafik:
Gruppundantag bör göras för linjekonferenser. Linjekonferenser har en stabiliserande verkan som tillförsäkrar avlastarna pålitlig trafik. De bidrar allmänt till att tillhandahålla ändamålsenliga, effektiva och tidtabellsbundna sjötransporter och tar rimlig hänsyn till transportbrukarnas intressen. Sådana resultat kan bara uppnås genom det samarbete som rederierna utvecklar i linjekonferenser om fraktsatser och, vid behov, om tillgänglig kapacitet eller tilldelning av last för skeppning, samt om inkomst. Konferenserna är i de flesta fall fortfarande föremål för effektiv konkurrens både från ickekonferensansluten tidtabellsbunden trafik och i vissa fall från trampfart och andra transportslag. Flottornas rörlighet är betecknande för sjöfartens utbudsstruktur och gör att konferenserna är utsatta för ständig konkurrens som de i allmänhet inte kan avlägsna såvitt gäller en betydande andel av de berörda sjötransporterna.
(398) Aktiviteter som inte uttryckligen nämns i artikel 3 är inte undantagna enligt det gruppundantag som finns i artikeln(116). Dessutom kan det faktum att linjekonferenser i allmänhet anses medföra vissa fördelar och därmed motiverar de undantag som beviljas enligt förordningen inte betyda att alla försvagningar av konkurrensen som följd av linjekonferenser är undantagna från principförbudet i artikel 85.1 i fördraget(117).
(399) Utan att det påverkar undersökningen av huruvida andra aspekter på TACA inte omfattas av gruppundantaget, anser kommissionen att följande delar av TACA inte omfattas av gruppundantaget i artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86:
a) Prisavtalet mellan TACA-parterna i fråga om landtransporttjänster inom gemenskapen till avlastare i kombination med andra tjänster som del av en multimodal transporttjänst för befordran av containerlast ("transporttjänster som utförs av bortfraktare") mellan norra Europa och Förenta staterna.
b) Avtalet mellan TACA-parterna rörande på vilka villkor de får ingå serviceavtal med avlastare.
c) Avtalet mellan TACA-parterna i fråga om maximala nivåer för ersättning till speditörer.
d) Avtalet mellan TACA-parterna i fråga om utbyte av utrustning (i den mån det omfattas av artikel 85.1 i fördraget).
XVII. ÖVERENSKOMMELSER OM PRISER FÖR LANDTRANSPORTER OCH UTBYTE AV UTRUSTNING
(400) Av de skäl som anges nedan är kommissionen av den åsikten att prisavtalet mellan TACA-parterna i fråga om landtransporttjänster inom gemenskapen till avlastare i kombination med andra tjänster som del av en multimodal transporttjänst för befordran av containerlast mellan norra Europa och Förenta staterna inte faller inom ramen för gruppundantaget i artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4056/86.
(401) Kommissionen har vid ett flertal tillfällen behandlat frågan om prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare. Den har lagt fram en rapport till rådet gällande tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler på sjötransporter(118) som främst behandlade denna fråga, och den har fattat två beslut i vilka prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare ingick: TAA-beslutet och FEFC-beslutet.
(402) Skälen till att TAA:s överenskommelse om fraktsatser för transporttjänster som utförs av bortfraktare inte omfattades av artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4056/86 angavs i TAA-beslutet, skälen 371-378. Detta resonemang gäller i tillämpliga delar på TACA:s överenskommelse om fraktsatser för transporttjänster som utförs av bortfraktare, vars villkor är identiska med TAA:s överenskommelse om fraktsatser för transporttjänster som utförs av bortfraktare.
(403) Domstolen har dessutom behandlat räckvidden för rådets förordning (EEG) nr 4055/86(119) i Spediporto-målet(120) och fällt utslaget att"[...] förordning(EEG) nr 4055/86 [inte är] tillämplig på vägtransport av gods som har lossats från fartyget"
(404) Kommissionen anser att domstolens dom i Spediporto-målet bekräftar kommissionens åsikt, som tidigare uttrycktes i TAA- och FEFC-besluten, att räckvidden för gruppundantaget inte kan vara större än räckvidden för förordningen i sig. Om förordning (EEG) nr 4056/86, liksom förordning (EEG) nr 4055/86, inte är tillämplig på vägtransport av gods som har lossats från eller lastats på fartyg kan räckvidden för gruppundantaget inte täcka prisöverenskommelser i fråga om transporttjänster som utförs av bortfraktare(121).
(405) I detta sammanhang är det av betydelse att beakta elfte skälet i förordning (EEG) nr 4056/86 och det faktum att Europaparlamentet vid tiden för det samråd som ledde till antagandet av förordning (EEG) nr 4056/86 föreslog att följande ord skulle läggas till i artikel 3 i det utkast till förordning som kommissionen föreslog:"undantaget ovan skall även gälla för 'multimodala transporter' (dvs. sjötransport inbegripet transport till och från hamnar)"(122).
(406) Denna föreslagna ändring antogs inte av rådet, vilket tyder på att rådets avsikt var att prisöverenskommelser för landtransporttjänster inte skulle omfattas av gruppundantaget i artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86.
(407) Det är viktigt att observera att det faktum att överenskommelser om priser för transporttjänster som utförs av bortfraktare eller för multimodala transporttjänster inte omfattas av artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86 inte på något vis hindrar enskilda TACA-parter att erbjuda genomgångsfraktsatser för multimodala transporttjänster då detta inte innebär någon konkurrensbegränsning.
(408) Kommissionen anser följaktligen att prisavtalet mellan TACA-parterna i fråga om landtransporttjänster inom gemenskapen till avlastare i kombination med andra tjänster som del av en multimodal transporttjänst för befordran av containerlast mellan norra Europa och Förenta staterna inte omfattas av gruppundantaget för linjekonferenser i artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4056/86.
XVIII. MÖJLIGHET TILL INDIVIDUELLT UNDANTAG
A. Överenskommelser om priser för landtransporter
(409) I både TAA-beslutet och FEFC-beslutet, undersökte kommissionen huruvida pris överenskommelserna i fråga om landtransportdelen av en multimodal transporttjänst uppfyllde villkoren i artikel 85,3 (även angivna i artikel 5 i förordning (EEG) nr 1017/68). I båda fallen fastslog kommissionen att sådana avtal inte uppfylldede villkor som krävs för beviljande av individuellt undantag. TACA-bestämmelserna rörande prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare är identiska med dem i TAA och i allt väsentligt identiska med dem som FEFC tillämpar.
(410) Det finns inga belägg för att ett kollektivt avtalat pris för transporttjänster som utförs av bortfraktare skulle bidra till att förbättra kvaliteten på landtransportjänster. Även om priset för transporttjänster som utförs av bortfraktare sätts inom ramen för TACA kan de enskilda medlemmarna dessutom förhandla med bortfraktare på land på individuell basis. Förbättringar av kvaliteten på servicen för att uppfylla kraven från avlastare åstadkoms inte genom prisöverenskommelser utan genom förhandlingar mellan enskilda avlastare och enskilda rederier.
(411) TACA-medlemmarna har inte kunnat lägga fram några belägg för att marknaden för transporttjänster som utförs av bortfraktare är en marknad där tillgång och efterfrågan uppvisar starka tidsmässiga svängningar. Även om den aktuella marknaden skulle kunna kategoriseras så, har man inte kunnat visa att kollektivt avtalade priser för landtransporttjänster mellan TACA-medlemmarna skulle bidra till kontinuitet och stabilitet på marknaden.
(412) TACA-medlemmarna har inte lagt fram några belägg för att prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare har lett till eller troligen kommer att leda till ökad produktivitet i de berörda företagen, varken i fråga om tillhandahållande av landtransporttjänster eller i fråga om tillhandahållande av multimodala prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare bidrar till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, varken i fråga om tillhandahållande av landtransporttjänster eller i fråga om tillhandahållande av multimodala transporttjänster.
(413) Vad gäller dem som faktiskt tillhandahåller landtransporttjänster, har TACA:s prisöverenskommelser inte inneburit någon direkt påverkan på de tjänster de tillhandahåller eller det sätt på vilket de tillhandahålls, eftersom de säljer sina tjänster till TACA-medlemmarna till de fraktsatser som sätts på det hela taget inte ägnar sig åt landtransporter, innebär prisöverenskommelsen för transporttjänster som utförs av bortfraktare inte någon större påverkan på de tjänster de själva erbjuder. Prisöverenskommelser i fråga om transporttjänster som utförs av bortfraktare bidrar därför inte till ökad produktivitet eller till att främja tekniska eller ekonomiska framsteg vad gäller sådana tjänster.
(414) Kommissionen anser att TACA inte tar tillräcklig hänsyn till användarnas intressen när det gäller prisöverenskommelser för landtransporter. Enbart avtal mellan TACA-medlemmar om priser för transporttjänster som utförs av bortfraktare tar inte tillräcklig hänsyn till avlastares och andra transportbrukares intressen. Det tjänar endast till att säkerställa att priserna bibehålls på nivåer som är högre än vad som annars vore fallet. Detta står i direkt motsats till användarnas intressen.
(415) I FEFC-beslutet slog kommissionen i punkt 141 fast att"medan utveckling av multimodala transporter kan ge bättre transporttjänster, verkar inte kollektiva prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare i den riktningen. Transportbrukarna får dessutom inteen skälig andel av vinsterna från prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare och konkurrensbegränsningarna är heller inte nödvändiga. Följaktligen uppfylls inte villkoren i artikel 85.3 och i artikel 5 i förordning (EEG) nr 1017/68."
(416) Skälen till att kommissionen anser att prisöverenskommelser för landtransporter inte är nödvändiga för att bevara den stabilitet vad gäller fraktsatser inom sjöfarten som åstadkommits av linjekonferenser anges i skälen 127-137 i FEFC-beslutet, vars innehåll sammanfattas nedan.
a) Enligt kommissionens uppfattning stabiliserar en konferens de trader den påverkar genom att en enhetlig tariff fastställs som tjänar som referenspunkt för marknaden. Priser som sätts på detta sätt förblir oftast oförändrade under en längre tid än priser som fastställs av enskilda rederier. Denna minskning av de prisförändringar som hade varit att vänta på en normalt konkurrensutsatt marknad gynnar avlastarna genom att den minskar osäkerheten kring framtida handelsvillkor.
b) Det har inte visats att prisöverenskommelser om transporter som utförs av bortfraktare är nödvändiga för att bevara konferensernas "stabiliserande roll". I synnerhet har det inte visats att prisöverenskommelser om transporter som utförs av bortfraktare är nödvändiga för att bevara fraktsatsdisciplinen för sjötransporter där stabiliteten i fråga uppstår och att det inte finns något mindre konkurrensbegränsande sätt att göra det.
c) I detta sammanhang måste man komma ihåg att konferenser av FEFC:s slag inte utgör något undantag till den allmänna regeln att alla karteller är disponerade för "fusk" eller hemlig rabattering då medlemmarna i kartellen har ledig kapacitet. Det är sålunda inte nödvändigt att ha absolut disciplin för att upprätthålla den stabilitet som konferenssystemet medför, dvs. tillförlitliga tjänster till priser som inte varierar kraftigt på kort sikt. Konkurrerande rabatter i synnerhet upphäver inte den stabilitet som förutses i förordning (EEG) nr 4056/86 eftersom det inte har påvisats att de leder till frånvaro av pålitliga tjänster eller stabila priser under en tidsperiod.
(417) Skälen till att kommissionen inte godtar den definition av begreppet stabilitet som TACA-parterna har framfört anges i skälen 329-377. De skäl som kommissionen gav i FEFC-beslutet för att förkasta argumentet att prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare är nödvändiga för att bevara den stabilitet som åstadkoms genom en konferensprisöverenskommelse för sjötransporttjänster är lika tillämpliga på TACA.
(418) I detta sammanhang är det relevant att notera att det inte finns "något avtal mellan rederierna i Canadian Conference då de trafikerar via Canadian Gateway beträffande fraktsatserna för multimodala frakter i Förenta staterna" eftersom "Ett avtal mellan aktörer på Canadian Gateway om fraktsatser för multimodala frakter i Förenta staterna skulle inte [...] få immunitet enligt den amerikanska lagstiftningen om konkurrensbegränsande åtgärder."(123) En överenskommelse om landtransportpriser är därför bevisligen inte nödvändig för att tillhandahålla multimodala transporttjänster genom Canadian Gateway.
(419) Även kommissionens rapport till rådet rörande tillämpningen av konkurrensreglerna på sjötransporter bör observeras. Samtidigt som den erkände att ett förbud mot överenskommelser om landtransportpriser skulle kunna få den effekten att sjötransportdelen av tjänsten destabiliserades innehöll rapporten följande uttalande:"Det blotta faktum att en redare erbjuder dörr-till-dörr-tjänster, eller det faktum att redare vill komma överens om priser för dörr-till-dörr-tjänster för att förhindra prissänkningar på den del av transporten som utförs på land är inte i sig tillräckligt för att motivera undantag [för prisöverenskommelser för multimodala transporter]."
(420) Det påpekas i rapporten att medlemmar av linjekonferenser i allmänhet lägger ut den del av en multimodal transporttjänst som skall utföras på land på ett landtransportföretag. Enskilda rederier ordnar landtransporter för avlastarens räkning utan inblandning från konferensen, med undantag för priset, som baseras på konferensens tariff för landtransporter.
(421) Konferensernas roll i fråga om landtransporter skiljer sig föjaktligen från deras roll vad gäller sjötransporter. Medan konferenserna spelar en viktig roll vid organisation av de sjötransporttjänster som medlemmarna tillhandahåller, spelar de ingen roll vid organisation av de landtransporttjänester som medlemmarna tillhandahåller; de sätter bara priser för landtransporter.
(422) I kommissionens rapport till rådet underströks att prisöverenskommelser för multimodala transporter inte i sig förbättrar kvaliteten på tjänsterna eller bidrar till att minska kostnaderna. Individuella undantag kan därför endast vara berättigade då samarbete mellan rederier leder till förbättrad service och minskade kostnader. Dessutom måste prisöverenskommelserna vara nödvändiga för att uppnå dessa mål.
(423) Kommissionens analys ovan rörande tillämpligheten av artikel 85.3 i fördraget och artikel 5 i förordning (EEG) nr 1017/68 på prisavtal för transporttjänster som utförs av bortfraktare är även tillämplig på frågan om tillämpligheten av artikel 53.3 i EES-avtalet.
(424) Av ovanstående skäl anser kommissionen att prisavtalet mellan TACA-parterna för landtransporttjänster som utförs inom gemenskapen åt avlastare i kombination med andra tjänster som del av en multimodal transporttjänst för befordran av containerlast mellan norra Europa och Förenta nationerna inte leder till en förbättring av kvaliteten på dessa transporttjänster, inte heller till att avlastarna får en skälig andel av den vinst som uppnås och att det dessutom innehåller konkurrensbegränsningar som inte är nödvändiga. Följaktligen förefaller villkoren i artikel 85.3 i fördraget och artikel 5 i förordning (EEG) nr 1017/68 och artikel 53.3 i EES-avtalet att inte vara uppfyllda.
B. "European Inland Equipment Interchange Arrangement"
(425) TACA-parterna har hävdat att "European Inland Equipment Interchange Arrangement" (beskrivet ovan i skälen 36-46)"i den mån det inte kan omfattas av gruppundantaget även är berättigat till individuellt undantag enligt artikel 85.3 och dessutom motiverar att undantag beviljas för European Intermodal Authority (dvs. prisöverenskommelser för landtransporter) enligt artikel 85.3."
(426) Som anges ovan är det i detta skede oklart huruvida och i så fall i vilken utsträckning "European Inland Equipment Interchange Agreement" påverkar konkurrensen i någon märkbar utsträckning. Tillämpligheten av artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet på "European Inland Equipment Interchange Agreement" behandlas därför inte i detta beslut.
(427) I detta beslut behandlas dock det andra av de två påståenden som TACA-parterna framfört rörande "European Inland Equipment Interchange Agreement": frågan om EIEIA motiverar att TACA-parternas prisöverenskommelse för transporter som utförs av bortfraktare beviljas individuellt undantag.
(428) TACA-parterna har hävdat att avtalet om fraktsatser för multimodala transporter är en väsentlig och nödvändig del av den "ram" inom vilken landsamarbetet sker mellan alla TACA-parterna. Samarbetet mellan alla sjutton TACA-medlemmar för att främja och underlätta utbyten av tomma containrar möjliggör sådana utbyten i en omfattning som inte vore genomförbar på annat sätt. På grund av det antal bortfraktare som är inblandade finns det större möjlighet och incitament för att utbyten skall äga rum: det finns större möjligheter över en vidare geografisk räckvidd och en större chans för en "matchning" mellan bortfraktare med ett underskott och bortfraktare med ett överskott påen viss punkt.
(429) Kommissionen anser inte att införandet av en begränsad form av informationsutbyte om var tomma containrar befinner sig ger anledning till omprövning av dess analys av frågan om undantag kan beviljas för prisöverenskommelser för transportjänster som utförs av bortfraktare. Arrangemanget för det bara möjligt att utbyta information om var tomma containrar befinner sig och det innebär inte någon skyldighet för något företag att ställa en tom container till förfogande för andra företag. Det ger i sig inget direkt bidrag till besparingar eller till att minska antalet transporter av tomma containrar och parterna har ännu inte visat i vilken utsträckning det kommer att underlätta bilaterala utbyten av containrar.
(430) Framför allt anser kommissionen inte att prisöverenskommelser för transporttjänster som utförs av bortfraktare är oundgängliga för eller bidrar till några vinster som tillhandahålls av "European Inland Equipment Interchange Arrangement" och anser följaktligen inte att dess arrangemang berättigar ett undantag för sådana prisöverenskommelser(124).
(431) Det finns ingen anledning att tro att prisöverenskommelser för landtransporter på något sätt har samband med det nya systemet för utbyte av containrar. Härav följer att prisöverenskommelser för landtransporter inte är oundgängliga för de anmälda arrangemangen, vilka syftar till utbyte av information om var tomma containrar befinner sig. Frånvaron av samband mellan "European Inland Equipment Interchange Arrangement" och prisöverenskommelserna för landtransporter framgår framför allt av det faktum att parterna antingen kommer överens bilateralt om avgifterna för utbyte av utrustning eller tillämpar de av TACA fastställda dagstaxorna (se skäl 43). Alla rederier som vill minska sina kostnader och begränsa miljöskadorna har under alla omständigheter tillräckligt stora incitament att delta i ett sådant arrangemang.
(432) Det är inte klart huruvida alla TACA-parterna verkligen deltar i det nya systemet även om detbara består i utbyte av information. Till skillnad från när det gäller konkreta förslag till gemensamma inrättningar kan ingen bedöma om det nya systemet kommer att ha någon betydande effekt. Det finns inget som garanterar att rederierna kommer att använda sig av informationen eller att, om de försöker göra det, de andra rederierna kommer att ställa tomma containrar till förfogande.
(433) Det enda argument som har framförts av parterna vad gäller oundgänglighet är att avtalet om taxor för multimodala transporter är en väsentlig och nödvändig del av den "ram" inom vilken samarbetet företas av alla sökandena. Detta är ett argument som på inget sätt är underbyggt. Parterna har inte gjort något försök att visa att gemensamma prisöverenskommelser är oundgängliga för "European Inland Equipment Interchange Arrangement" eller för några av de vinster som kan uppkomma genom detta arrangemang.
(434) Dessa preliminära åsikter vad gäller det nya systemets natur bekräftas genom de kommentarerfrån Olav K. Rakkenes, ordförande i TACA och ACL, som fanns med i utgåvan av "American Shipper" i oktober 1995:"Det är upp till varje enskilt rederi."
(435) Det är även värt att observera de kommentarer från Günther Casjens, styrelsemedlem i Hapag-Lloyd (en annan av TACA-parterna), som citerades i "Journal of Commerce" den 6 december 1995 och som beskrev "European Inland Equipment Interchange Arrangement" som ett"Musse Pigg-arrangemang, ett mycket litet steg i rätt riktning".
(436) Kommissionen anser följaktligen att "European Inland Equipment Interchange Arrangement" inte motiverar att TACA-parternas prisöverenskommelse för transporter som utförs av bortfraktare beviljas individuellt undantag.
C. Nav- och ekersystemet
(437) Enligt TACA:s landtransportavtal, kompletterat med nav- och ekersystemet, kommer TACA-parterna att fortsätta att fastställa priserna föralla landtransportjänster som utförs av bortfraktare. Häri inkluderas följande:
a) Transporten på järnväg eller pråm mellan hamnen och de tre naven.
b) Transporten på väg mellan navet och avlastarens lokaler.
c) Alla transporter utförda av bortfraktare som inte innebär en transport på järnväg eller pråm till eller från ett av de tre naven(125).
(438) I detta beslut behandlas varken fördelarna med nav- och ekersystemet (vilket beskrivs i skälen 47-59) i sig självt eller huruvida prisöverenskommelser om grundfraktsatsen för stamsträckan och för vägtransporten mellan navet och avlastarens lokaler är oundgängliga för att kunna uppnå de eventuella fördelarna med att genomföra systemet.
(439) TACA-parterna anser emellertid att införandet an nav- och ekersystemet inte endast medför väsentliga fördelar, utan även att gemensamma prisöverenskommelser för alla deras landtransporter (enligt TACA:s landtariff) är oundgängliga för att uppnå dess fördelar. Parterna hävdar att de prisreduktioner som genomförs enligt nav- och ekersystemet är väsentliga för att ett sådant system skall vara konkurrenskraftigt i förhållande till vägtransporter och att dessa inte kan uppnås utan det samarbete och den öppenhet beträffande prisöverenskommelser för landtransporter som åstadkoms genom TACA-parternas överenskommelser om priser för alla landtransporttjänster utförda av bortfraktare som de tillhandahåller inom ramen för TACA.
(440) TACA-parterna har lagt fram närmare uppgifter om hur nav- och ekersystemet teoretiskt skulle kunna utvidgas till att omfatta ett betydande antal landtransporter av sjöcontainrar i Frankrike och Tyskland. TACA-parterna har dock varken lagt fram några belägg för att ett betydande antal containrar har flyttats från vägtransport till järnvägs- eller pråmtransport till följd av nav- och ekersystemet eller för att det finns några konkreta planer på att utvidga dess omfattning. De har inte lagt fram några belägg för att underbygga sitt påstående att de inte skulle eller inte skulle kunna delta i nav- och ekersystemet om de inte även tilläts komma överens om priser för de av deras landtransportjänster som faller utanför omfattningen för nav- och ekersystemet. Följaktligen anser kommissionen att det inte finns någon grund för slutsatsen att genomförandet av nav- och ekersystemet rättfärdigar att undantag beviljas för TACA-parternas allmänna praxis med prisöverenskommelser för alla sina landtransportjänster(126).
(441) Samtidigt som det är sant att förekomsten av vissa TACA-regler som diskriminerar transporter som utförs av handelsföretag (se skäl 33) skulle ha allvarligt ogynnsamma effekter på sannolikheten för att TACA skulle beviljas individuellt undantag kan det, slutligen, inte sägas att borttagandet av dem, helt eller delvis, gör de andra konkurrensbegränsningar som har fastställts idetta beslut mindre betänkliga.
XIX. SERVICEAVTAL - TILLÄMNING AV ARTIKEL 85.1
(442) Fram till 1996 hade TACA-parterna en överenskommelse att inte tillåta individuella serviceavtal (serviceavtal mellan ev avlastare och en enda bortfraktare). Dessutom skulle alla gemensamma serviceavtal (serviceavtal mellan en avlastare och vissa eller samtliga medlemmar av en konferens) granskas och godkännas av TACA-parterna som helhet (se skäl 30). Trots de förändringar som gjorts av TACA:s regler omfattas fortfarande alla serviceavtal som TACA-parterna ingår (vare sig de är individuella eller gemensamma) av de regler som TACA-parterna avtalat om villkor för ingående av serviceavtal, vilket inkluderar deras innehåll (se skälen 17 f och g, 29, 31 d, 32 och 35).
(443) Individuella serviceavtal i vilka endast en bortfraktare är part och vars villkor parterna är fria att förhandla om omfattas i princip inte av artikel 85.1. Gemensamma serviceavtal i vilka en eller flera bortfraktare är parter kan begränsa konkurrensen, bl.a. om det finns en uttrycklig eller tyst överenskommelse mellan dessa bortfraktare att inte individuellt sluta serviceavtal med samma avlastare. En sådan överenskommelse kan antas föreligga då beteendemönstret visar att de ifrågavarande bortfraktarna systematiskt eller vid upprepade tillfällen sluter serviceavtal tillsammans med andra bortfraktare under förhållanden där de individuellt skulle ha kunnat tillhandahålla de tjänster som erbjuds enligt villkoren i serviceavtal. Vid denna bedömning är det relevant att beakta andra samarbetsarrangemang på de relevanta traderna, som t.ex. delbefraktning eller delning av fartyg, eftersom det kan bidra till att avgöra om befraktaren i fråga var i stånd att individuellt tillhandahålla de ifrågavarande tjänsterna. Det skulle också vara relevant om en befraktare var part i ett individuellt serviceavtal men inte fraktade någon last enligt villkoren i det avtalet.
(444) Såsom anges i skäl 142, 143 och 144, transporterade de tidigare medlemmarna av TACA:s avtalskommitté 1996 tillsammans mindre än 1 % (0,8 %) av TACA: totala frakter på de direkta traderna enligt individuella serviceavtal. Av fyrtiosex individuella serviceavtal som slöts under de första sex månaderna 1996, ingick Sea-Land, Maersk och NYK vardera ett, Nedlloyd två, P& O fem. Trettiosex avtal ingicks med tidigare icke-medlemmar av avtalskommittén. Dessutom har, som anges i skäl 181-198,TACA-parterna omfattande arrangemang med delning av fartyg och delbefraktning på traderna mellan Nordeuropa och USA och kan följaktligen erbjuda ett mycket stort utbud av fartygstjänster på individuell basis.
(445) Gemensamma serviceavtal av det slag som TACA-parterna har ingått omfattas således av artikel 85.1 i EG fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet eftersom deras syfte eller resultat är att begränsa konkurrensen i fråga om priser och andra villkor mellan konkurrenter som tillhandahåller samma tjänster snarare än att erbjuda nya tjänster till avlastare. TACA-parterna har inte lämnat några bevis för att de gemensamma serviceavtalen leder till ytterligare vinster för avlastare jämfört med de tjänster som skulle kunna erbjudas av enskilda rederier.
(446) Om den tjänst som erbjuds skulle kunna erbjudas av ett enskilt rederi, kan bortfraktare vid frånvaro av ett gemensamt serviceavtal erbjuda sådana ytterligare tjänster som ökad "gratistid", utökad kredit och fri dokumentation eller rabatter på tjänster som erbjuds på andra trader(127). Gemensamma serviceavtal kan därför bidra till att avskaffa icke prismässig konkurrens.
(447) Överenskommelsen mellan TACA-parterna att begränsa de villkor på vilka individuella serviceavtal får ingås omfattas också av artikel 85.1 i EG-fördraget och artikel53.1 i EES-avtalet eftersom dess syfte eller verkan är att begränsa konkurrensen vad gäller pris och andra villkor.
(448) Kommissionen anser inte att det för denna analys är nödvändigt att göra en distinktion mellan bindande riktlinjer (dvs. sådana som parterna kommer överens om att följa) och icke-bindande riktlinjer. Enbart det faktum att en del av TACA-parterna i vissa fall eventuellt inte följer riktlinjerna betyder inte att de andra TACA-parterna inte med en rimlig grad av visshet skulle kunna förutsäga vilken politik som i allmänhet kommer att följas(128). Dessutom instämmer kommissionen i amerikanska Department of Transportations analys i vilken det sägs att "det är sannolikt att sådana riktlinjer inte skulle användas för att åstadkomma lägre fraktsatser eller andra fördelar för avlastare, utan i stället skulle användas som ett medel för att negativt påverka oberoende åtgärder från konferensmedlemmars sida."(129)
XX. GEMENSAMMA SERVICEAVTAL - TILLÄMPNING AV ARTIKEL 85.3
(449) Gruppundantaget för linjekonferenser i förordning (EEG) nr 4056/86 tillåter inte
a) gemensamma serviceavtal,
b) förbud mot individuella serviceavtal eller begränsningar, bindande eller icke-bindande, av innehållet i sådana avtal,
c) förbud mot oberoende åtgärder i fråga om gemensamma serviceavtal.
(450) Enligt gruppundantaget får medlemmar av en konferens som omfattas av undantag erbjuda lojalitetsavtal eller tids- eller volymbaserade fraktsatser (eller andra volymrelaterade fraktsatser) under förutsättning att de är tillgängliga för alla avlastare på samma villkor(130). Sådana fraktsatser återfinns ofta i konferenstariffer. Då individuella linjer som är medlemmar av en konferens som beviljats gruppundantag erbjuder tjänster som till innehållet är annorlunda jämfört med dem som normalt tillhandahålls avlastare som betalar konferensens tariffbaserade fraktsatser får de ta andra priser.
A. Gemensamma serviceavtal och gruppundantagets omfattning
(451) TACA-parterna har hävdat att serviceavtal av det slag som TACA-parterna ingår hör till traditionell konferenspraxis och att det bör underförstås att de är undantagna enligt förordning (EEG) nr 4056/86, trots att de inte nämns i förordningen.
(452) Logiskt sett skulle detta kunna ske på ett av de tre följande sätten. För det första kunde de utgöra en del av den gemensamma eller enhetliga tariffen och därför omfattas av artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86. För det andra kunde de vara samma sak som lojalitetsarrangemang och kundedärför omfattas av artikel 5 i förordning (EEG) nr 4056/86. För det tredje kunde man anse att lagstiftaren måste ha avsett att serviceavtal av det slag som TACA-parterna ingår skall vara gruppundantagna eftersom förordningens nytto effekt i annat fall skulle ha minskats.
(453) Alla dessa sätt är fel. Priser i serviceavtal är inte tariffbaserade fraktsatser, utan är i själva verket en helt annan form av arrangemang mellan avlastare och redare än de arrangemang som uppkommer genom en konferenstariff. Av detta och andra skäl är serviceavtal olika lojalitetsarrangemang. Lagstiftaren avsåg inte att serviceavtal skulle omfattas av gruppundantag.
a) Innehåller TACA:s serviceavtal gemensamma eller enhetliga fraktsatser?
(454) Det svar på frågan huruvida gemensamma serviceavtal leder till "gemensamma eller enhetliga" fraktsatser som TACA-parterna har givit är att de innehåller en "viss fraktsats eller fraktsatsskala" och följaktligen faller inom gruppundantagets räckvidd. Detta utvecklas i en skrivelse till kommissionen av den 3 maj 1995 enligt följande:"För det första omfattar villkoren i artikel 3 [i förordning (EEG) nr 4056/86] avtal mellan medlemmarna av en linjekonferens om att fastställa fraktsatser: ingen skillnad görs mellan fraktsatser som grundar sig på tariffer, lojalitetsavtal, tid eller volym och serviceavtal. För det andra är serviceavtalsförfarandet, i den utsträckning serviceavtalets fraktsatser avviker från de relevanta tariffbaserade fraktsatserna, tillämpligt på alla TACA-parter på samma sätt som förfarandet för oberoende åtgärder är tillämpligt på alla TACA-parter: med andra ord är användning av fraktsatser enligt serviceavtal förenligt med begreppet 'gemensamma eller enhetliga' enligt kommissionens tolkning i TAA-beslutet."
(455) Denna tolkning är inte en rimlig tolkning, av de skäl som anges i skäl 349 i TAA-beslutet."TAA:s argumentation skulle i själva verket innebära att alla prisöverenskommelser mellan rederier skulle vara undantagna, förutsatt att de uppnåddes 'gemensamt', vilket är en självklar egenskap hos alla avtal av alla slag, och använde sig av beteckningen 'linjekonferens'. En sådan tolkning skulle vara liktydig med att behandla artikel 3 i förordningens om ett automatiskt undantag från artikel 85.1 i fördraget föralla slag av avtal som sörjer för någon form av överenskommelseom priser i sjöfartssektorn. Just de kriterier som får artikel 85.1 att bli tillämplig skulle automatiskt göra artikel 3 i förordningen tillämplig. En sådan tolkning är orimlig, eftersom den skulle innebära att artikel 3 i förordningen var oförenlig med fördragets artikel 85.3, i vilken föreskrivs om undantag endast under bestämda förhållanden som inte är förordning handen i detta fall."
(456) Serviceavtal faller inte inom gruppundantaget endast på grund av att de innehåller ett pris som två eller flera konferensmedlemmar har kommit överens om. För att det skall handla om en gemensam eller enhetlig tariff måste ett konferenspris vara gemensamt eller enhetligt inte bara mellan rederierna utan också vad gäller alla avlastare av samma vara. "Gemensam eller enhetlig" utesluter inte endast en två- eller flerskiktad prisstruktur mellan rederier, det utesluter också att olika klasser av avlastare skapas.
(457) Även om alla varor av samma slag/kategori transporteras till samma fraktsats enligt tariffen(131), är fraktsatsen enligt serviceavtal inte en del av den standardmässiga publicerade tariffen, utan bestäms mer eller mindre från fall till fall genom en förhandlingsprocess mellan leverantören och konsumenten. Resultatet av den förhandlingsprocessen är att avlastare som fraktar varor av samma slag inte nödvändigtvis betalar samma serviceavtalsbaserade fraktsats. Serviceavtalsbaserade fraktsatser är annorlunda än tariffbaserade fraktsatser, men skiljer sig inte åt på något enhetligt sätt. Detta betyder att även om varje TACA-part kan tillämpa samma fraktsats på en viss avlastare betalar olika avlastare (av samma kategori av varor) olika fraktsatser och inte "enhetliga eller gemensamma fraktsatser".
(458) Enligt artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86 krävs det att alla varor av samma kategori enligt tariffen transporteras till samma fraktsats. Detta är inte möjligt enligt serviceavtal eftersom priset, teoretiskt sett, är ett resultat av individuella förhandlingar med avlastaren. Skäl 326 i TAA-beslutet lyder enligt följande:"I artikel 1.3 b i förordning (EEG) nr 4056/86 används orden 'enhetliga eller gemensamma fraktsatser'; detta betyder att de fraktsatser som fastställs i tariffen skall vara identiska förordning alla medlemmar av en konferens vad beträffar en viss vara. (Betoning tillfogad.)"
(459) Såsom framgår av skälen 120 och 121, utgör tids- eller volymbaserade fraktsatser en del av tariffen och är gemensamma och enhetliga.
(460) Förutom det faktum att serviceavtal innehåller priser som inte utgör en del av tariffen och som inte är gemensamma eller enhetliga, måste man komma ihåg att en betydande andel av TACA-parternas serviceavtal innehåller en dubbel fraktsatsstruktur, enligt vilken de tidigare ostrukturerade medlemmerna av TAA tar ut priser som är betydligt lägre än de som tasut av de tidigare strukturerade medlemmarna i TAA
(461) I motsats till TACA-parternas påståenden skall avtal mellan rederier rörande priser för avtalsfrakter inte behandlas på samma sätt som möjligheten för medlemmarna i en undantagen konferens att vidta oberoende åtgärder. Oberoende åtgärder är en konferensmedlems rätt att göra en engångsavvikelse från tariffen. Trots att de andra medlemmarna underrättas, finns det ingen överenskommelse mellan dem. Framför allt finns det ingen överenskommelse om att ta ut en annan fraktsats än den som anges i tariffen.
(462) Priser i serviceavtal utgör följaktligen inte en del av tariffen och är varken gemensamma eller enhetliga. De omfattas därför inte av artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86.
b) Är TACA:s serviceavtal detsamma som lojalitetsarrangemang?
(463) Lojalitetsarrangemang behandlas uttryckligen i förordning (EEG) nr 4056/86, där artikel 5.2 innehåller närmare bestämmelser för att skydda avlastare. Dessa bestämmelser omfattar inte serviceavtal eftersom sådana inte uttryckligen nämns och de inte innebär någon lojalitetsförpliktelse (i betydelsen "exklusivitet") för avlastaren. I lojalitetsarrangemang förutses att en del eller en procentuell andel av en avlastares last fraktas av konferensen: sådana arrangemang är uttryckligen uteslutna i definitionen av serviceavtal i den amerikanska lagstiftningen. Det är dessutom inte rimligt att hävda att serviceavtal omfattas av artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86 utan några skyddsbestämmelser som är likvärdiga med dem som gäller förordning lojalitetsavtal.
c) Vad var lagstiftarens avsikt?
(464) Gemensamma serviceavtal av det slag som TACA-parterna har ingått tillhör inte de traditionella konferensaktiviteter som har beviljats gruppundantag, eftersom de infördes först efter genomförandet av den amerikanska sjöfartslagen 1994. Härav följer också att begränsningar av tillgänglighet eller innehåll vad gäller individuella serviceavtal inte omfattas av gruppundantaget och om de skall kunna bli berättigade till individuella undantag måste det visas att de uppfyller villkoren i artikel 385.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet.
(465) TACA-parterna har hävdat att avtalsarrangemang av det slag som TACA-parterna ingår med avlastare "har existerat från första början av linjekonferensernas historia". Det underlag som de fört fram (skäl 250-302 i svaret på meddelandet om invändningar) stödjer inte denna uppfattning.
(466) Generellt söker TACA blanda ihop de skilda begreppen lojalitetsarrangemang och avtalsfrakt genom att beskriva avtalet om en rabatt som ersättning för lojalitet med konferenstariffen som ett avtalsarrangemang av det slag som TACA-parterna ingår. Av de skäl som ges ovan i skälen 107 och 108, måste man göra en klar distinktion mellan trariffarrangemang och avtalsfrakter. Nästan alla de exempel som TACA-parterna hänvisar till är exempel på lojalitetsarrangemang.
(467) Det betyder inte att tariffarrangemang fullständigt har ersatt avtalsarrangemang. Trots att avtalstransporter av linjefartslaster praktiskt taget försvunnit som följd av införandet av konferenssystemet och de överallt närvarande tariffarrangemangen är det klart att vissa laster fortfarande kan transporteras på avtalsbasis. Dessa laster skiljer sig vanligtvis från linjefartslaster genom sin storlek: t.ex. kunde statliga myndigheter ordna transporter till kolonierna på avtalsbasis, exportorgan med monopolställning lyckas fortfarande få avtalsarrangemang för sina frakter och projektlaster kan skeppas på avtalsbas.
(468) Förklaringen till detta är förmodligen att sådana laster, till skillnad från linjefartslaster, inte skeppas i små och regelbundna kvantiteter. De kunde transporteras som bulklast och lockas till linjefarten genom specialpriser. Detta ärytterligare ett exempel på prisdiskriminering och också på den enkelriktade substituerbarhet som diskuteras ovan i skälen 66-71.
(469) Ett särskilt påstående från TACA-parternas sida måste klargöras. TACA-parterna citerar ett memorandum som ett antal regeringar 1981 sände till den amerikanska senatens underutskott för handelssjöfart som underlag för påståendet att "elva av de för närvarande femton medlemsstaterna ansåg det så nödvändigt att bevara konferensavtalen att de skrev till den amerikanska regeringen för att uttrycka sitt stöd för dem"(132). Detta skulle vara irrelevant t.o.m. förutan det faktum att TACA-parternas påstående felaktigt återger den fråga som togs upp i memorandumet.
(470) I memorandumet hänvisas till "gemensamma serviceavtal". TACA-parterna hävdar att detta uttryck betecknar konferensavtal om transport av en bestämd lastvolym. Det framgår dock tydligt från memorandumet självt och från akademisk expertis att uttrycket "gemensamma serviceavtal" i detta sammanhang refererar till tillhandahållande av en gemensam tjänst av sådant slag som kunde erbjudas av ett linjefartskonsortium. Som Daniel Marx förklarat"gemensamma serviceavtal [...] är avtal mellan oberoende rederier om samarbete för att tillhandahålla linjetrafik eller så kan de vara avtal mellan ägare till enskilda fartyg om att låta en operatör driva deras fartyg som en linje."(133)
(471) Sådana arrangemang har inget att göra med den form av serviceavtal som ingås av TACA-parterna. Det är å andra sidan sant både att medlemsstaterna har erkänt betydelsen av gemensamt tillhandahållna tjänster och att kommissionen 1995 har antagit förordning (EG) nr 870/95(134) som beviljar dem gruppundantag.
B. Möjlighet till individuellt undantag
(472) Serviceavtal kan anses vara till nytta för avlastare av två huvudsakliga skäl(135). För det första är en förbättring av kvaliteten på leveranskedjan från producent till den slutliga konsumenten en viktig del i att förbättra den industriella konkurrenskraften. Gemenskapens producenter har inför kommissionen ofta betonat sitt behov av speciella tjänster som är skräddarsydda efter deras egna särskilda behov. Exempel(136) på sådana speciella tjänster är följande:
a) Tidsfrister för anmälan om ankomst och hämtning av containrar.
b) Hantering av riskfylld last.
c) Uppfyllelse av ISO 9002 (kvalitetsstyrning).
d) Garanterad just-in-time-leverans.
e) Tillhandahållande av särskild utrustning.
(473) För det andra kan serviceavtal, eftersom det framförhandlade priset fastställs på förhand och inte varierar under en i förväg bestämd period på upp till flera år, bidra till prisstabilitet - om det är vad en enskild avlastare önskar. Detta slag av stabilitet verkar i båda riktningarna, genom att vara till fördel för bortfraktarna i tider av fallande fraktsatser (låg efterfrågan och överskottskapacitet) och för avlastarna i tider av stigande fraktsatser (hög efterfrågan och kapacitetsbrist)(137).
(474) Serviceavtal bidrar också till att minska sökkostnaderna: avlastarna behöver inte söka efter tillgängligt utrymme på marknader med knapp tillgång och bortfraktarna behöver inte söka efter kunder. Både avlastareoch bortfraktare får hjälp med att fatta beslut om framtida produktion. De bör även leda till minskad byråkrati.
(475) Serviceavtal kan också erbjuda allt-i-ett-priser och därigenom avlägsna osäkerheten vad gäller tilläggsavgifter. Tilläggsavgifter är fortfarande ett av avlastarnas viktigaste klagomål, men konferenser, i motsats till oberoende företag, tenderar att försöka avlägsna dem från serviceavtalen.
(476) Den 30 april 1997 klargjorde John Clancey, VD och ordförande för Sea-Land varför sådana avtal är så viktiga:"Framtidens kunder kommer att kräva en avbrottsfri, intelligent transportkedja - en transportkedja som ger upphov till verkligt värde, antingen i form av minskade kostnader, förstärkt strategi eller båda två. Globalt verksamma avlastare möter idag hårdare konkurrens och större komplexitet i sin affärsverksamhet. Den multimodala transportbranschen måste finna sätt att hjälpa kunderna att bli effektivare och produktivare."(138)
a) Förbudet mot individuella serviceavtal
(477) Även om TACA-parterna inte längre förbjuder individuella serviceavtal, är det nyttigt att diskutera möjligheten till undantag för en sådan överenskommelse både med avseende på tidigare beteende och i fall TACA-parterna på nytt skulle överenskomma om att inte erbjuda individuella serviceavtal.
(478) Kommissionen fann i TACA-beslutet (skäl 410) att ett av skälen till att TAA inte uppfyllde villkoren i artikel 85.3 var att TAA genom att förbjuda direkta och individuella affärsförhandlingar mellan strukturerade TAA-medlemmar och avlastare och genom att förplikta kunder att diskutera transportfraktsatser med TAA-sekretariatet för både tidigare konferensmedlemmar och tidigare oberoende företag begränsade möjligheterna till direkt samarbete och kompanjonskap på medellång och lång sikt mellan leverantörer ochkunder.
(479) In punkt 6.3.3 i ansökan om undantag hävdar TACA-parterna följande:"Alla ytterligare minskningar av nivån på kontrollen över den serviceavtalsbaserade prissättningen skulle leda till att rederierna inte skulle vara i stånd att undvika att fraktsatserna sjunker kraftigt och närmar sig särkostnaderna, vilket undergräver lönsamheten och, på längre sikt, servicen."
(480) Även om TACA-parterna hävdade att de anmälda arrangemangen var ett absolut minimum har TACA senare förändrats för att minska den konkurrensbegränsande effekten av bestämmelserna om serviceavtal. Inget motsvarande uttalande om att dessa nya arrangemang utgör ett absolut minimum har gjorts.
(481) Det bör noteras att TACA-parterna, i motsats till de påståenden som gjordes i ansökan om undantag, som en del av sin uppgörelse med amerikanska Federal Maritime Commission samtyckte till att avlägsna förbudet mot individuella serviceavtal från och med 1996. TACA-parterna har inte lagt fram några belägg för att denna frivilliga "minskning av nivån på kontrollen över den serviceavtalsbaserade prissättningen" lett till att TACA-parterna inte skulle kunnat undvika ett allmänt sammanbrott för fraktsatserna.
(482) Det bör också noteras att TACA-parterna inte förefaller hävda att serviceavtalsbaserade priser, i frånvaro av allvarliga konkurrensbegränsningar, kommer att sjunka ned mot särkostnaderna. Även om priserna i sådana avtal troligen kommer att sjunka(139) finns det inga belägg alls för att serviceavtal rutinmässigt skulle erbjudas till priser till eller omkring marginalkostnaden. Dessutom förkastar kommissionen kategoriskt argumentet att det överhuvudtaget är troligt att fraktsatserna skulle bryta samman i riktning mot marginalkostnaden och än mindre att detta förmodligen skulle bli resultatet av ett avlägsnande av förbudet mot individuella serviceavtal.
(483) I detta sammanhang är det viktigt att observera att oberoende av hurudana opportunistiska beteenden ett rederi än kan ägna sig åt för att uppnå kortsiktiga fördelar, finns det ingen rationell förklaring till att ett rederi skulle ingå ett långsiktigt arrangemang med en avlastare till priser som inte var lönsamma på ett eller annat sätt.
(484) Betydelsen av serviceavtal är oomstridd. Serviceavtal står i centrum för relationerna mellan de avlastare som kräver regelbundna tjänster och de redare som tillhandahåller sådana. Förbudet mot individuella serviceavtal som TACA-parterna hade en överenskommelse om före 1996 uppfyllde inte villkoren i artikel 85.3 av följande skäl:
a) Det tillät inte enskilda bortfraktare att dra fördel av sina individuella omständigheter, t.ex. skulle enskilda bortfraktare kunnat använda serviceavtal för att minska kostnader för ompositionering.
b) Det kan ha hindrat framväxten av långsiktiga handelsrelationer mellan avlastare och enskilda bortfraktare.
c) Det kan ha minskat den servicenivå som tillhandahålls till den nivå som den minst effektiva konferensmedlemmen erbjuder.
d) Det kan ha hindrat utvecklingen av nya bortfraktartjänster med högre förädlingsvärde.
e) Det kan ha förhindrat att särskilda avtalsvillkor som kan gynna avlastarna förhandlades fram, såsom förhandlingar om högre gränser för ansvar för förstört gods eller skadestånd.
f) Det hindrade att heltäckande serviceavtal förhandlades fram(140).
(485) I motsats till de påståenden som har gjorts av TACA-parterna i ansökan om undantag var förbudet mot individuella serviceavtal inte oumbärligt. Detta framgår tydligt av det faktum att TACA-parterna har gått med på att avlägsna denna konkurrensbegränsning på order av FMC (se skäl 32).
(486) Av de ovan angivna skälen anser kommissionen att förbudet mot individuella serviceavtal varken bidrog till att öka de berörda rederiernas produktivitet eller främjade tekniska eller ekonomiska framsteg. Dessutom gav det inte avlastarna en rättvis andel av de fördelar det medförde och i vilket fall som helst har det visats vara umbärligt. Följaktligen anser kommissionen inte att TACA-parternas överenskommelse om att inte sluta individuella serviceavtal uppfyllde villkoren i artikel 85.3.
b) Andra begränsningar av serviceavtal
(487) De olika begränsningarna av innehållet i serviceavtal (begränsningar av löptiden, förbud mot "contingency"-klausuler och ingående av flera avtal med samma avlastare, underrättelseskyldigheter och nivåer för avtalsvite) är ämnade att begränsa konkurrensen mellan TACA-parterna och inte heller berättigade till individuella undantag.
(488) Av de nedan angivna skälen anser kommissionen att villkoren i artikel 85.3 inte är uppfyllda. Dessutom har TACA-parterna inte anfört några skäl till varför undantag borde beviljas för förbudet mot dessa bestämmelser.
"Contingency"-klausuler
(489) "Contingency"-klausuler (se skäl 17 g) kan ge avlastarna betydande fördelar. I ACCOS(141)-rapporten från april 1992, som stödjer sig på en analys av David Butz, drogs följande slutsats:"Om avlastarna är beredda att betala för en garanterad maximal fraktsats kan tillägget av klausuler om 'infriande eller avstående' (meet-or-release) och 'mest-gynnad-kund' öka inkomster och lastvolym."
Butz själv drog slutsatsen att sådana bestämmelser på ett effektivt sätt gynnar de svagaste producenterna och de svagaste avlastarna och fastslog följande:"Klausuler om 'mest-gynnad-avlastare' tjänar helt enkelt som effektiva och flexibla prisindex genom att säkerställa att villkoren i [avlastare] A:s avtal med bortfraktare X anpassas till de förändrade marknadsvillkor som avspeglas i påföljande fraktsatser."
(490) Såsom nämns ovan har TACA-parterna inte lagt fram några argument för att visa hur och varför ett förbud mot "contingency"-klausuler uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 85.3. Kommissionen anser att sådana klausulerär ägnade att vara till fördel för vissa avlastare och att ett förbud mot dem inte ger avlastarna några fördelar. Följaktligen anser kommissionen att förbudet mot "contingency"-klausuler inte uppfyller villkoren i artikel 85.3.
Förbudet mor serviceavtal med längre varaktighet än ett år
(491) Förbudet mor serviceavtal med längre varaktighet än ett år (senare ökat till först två och sedan tre år) begränsar utan tvekan konkurrensen och förefaller motverka prisstabilitet. TACA-parterna har hävdat att förbudet mot längre serviceavtal leder till "administrativ effektivitet" och att vissa avlastare utan förbudet skulle drabbas av "konkurrensmässiga nackdelar"(142), men inga närmare uppgifter har getts om vad dessa fördelar består i och hur en rättvis andel av dem skall förmedlas till avlastarna.
(492) Ingen hållbar förklaring har givits till varför detta förbud uppfyller villkoren för undantag och kommissionen kan inte upptäcka några fördelar för användarna, än mindre att de skulle ges en rättvis andel av de fördelar som uppkommer för redarna. Följaktligen drar kommissionen slutsatsen att villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet inte är uppfyllda med avseende på förbudet mot serviceavtal med längre varaktighet än ett eller flera år.
Förbudet mot ingående av flera avtal med samma avlastare
(493) TACA-parterna har kommit överens om att inte ingå mer än ett avtal på en och samma gång med en enskild avlastare. Följden av detta är att en TACA-part som är part i ett gemensamt serviceavtal inte kan ingå ett individuellt avtal och vice versa. Kommissionen har inte fått ta del av något gott skäl för att ett enskilt rederi inte skulle få både ingå ett individuellt avtal om en viss minimikvantitet och delta i ett gemensamt avtal om ytterligare en viss minimikvantitet (förutsatt att ingåendet av det gemensamma avtalet överensstämmer med gemenskapens lagstiftning).
(494) Det är troligt att effekten av förbudet mot flera avtal är att främja ingående av TACA-serviceavtal genom att rederier hindras från att ingå individuella serviceavtal. Detta är inte ett tillräckligt skäl för att begränsa konkurrensen på detta mycket betydande sätt. Individuella serviceavtal kan vara mycket viktiga för enskilda avlastare och kommissionen anser att rederier inte får hindras från att ingå sådana avtal. Följaktligen anser kommissionen att denna begränsning av serviceavtal inte uppfyller villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet.
Avtalsviten
(495) TACA-parterna har kommit överens om nivåerna i klausulerna om avtalsviten i serviceavtal som ingås av TACA-parter och har försökt rättfärdiga överenskommelsen om storleken på de avtalsviten som skall ingå i serviceavtal på grundval av amerikansk lagstiftning(143). Det är inte kommissionens tolkning att den amerikanska lagstiftningen kräver att serviceavtal skall innehålla klausuler om avtalsviten(144), och ännu mindre att den amerikanska lagstiftningen anger på vilken nivå avtalsviten som ingår skall ligga. I frånvaro av motivering drar kommissionen slutsatsen att överenskommelsen om nivån på de avtalsviten som skall ingå i serviceavtal inte uppfyller villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 353.3 i EES-avtalet.
Serviceavtalens konfidentialitet
(496) TACA-parterna kräver för närvarande att medlemmarna skall underrätta varandra om villkoren i alla serviceavtal som de är part i och göra denna information tillgänglig för rederier som blir parter i TACA (se skäl 229).
(497) Kommissionen anser att leveranskedjan från tillverkare till konsument är själva kärnan i den ekonomiska konkurrensen. Ett sätt att förbättra leveranskedjan är direkta diskussioner mellan avlastare och redare om de förras transportbehov. Resultaten av sådana förhandlingar bör vara konfidentiella om inte båda parter anser annorlunda. Det är normalt att avlastaren försöker vinna fördelar gentemot konkurrenterna genom att förbättra sin leveranskedja. Det är likaså normalt att redaren får ersättning för att ha lagt ned tid och ansträngningar på att tillhandahålla en viss kund en skräddarsydd tjänst.
(498) Följaktligen anser kommissionen att en överenskommelse om att avslöja förekomsten av ett individuellt serviceavtal, eller i ännu högre grad villkoren i detta avtal för rederier som inte är parter i avtalet, inte uppfyller villkoren i artikel 85.3 EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet.
(499) Denna analys förefaller att få stöd av åtminstone två TACA-parter, Maersk och Sea-Land. Den 3 april 1997 skrev Maersk till den amerikanska senatens underutskott för sjö- och landtransporter samt handelssjöfart för att klargöra sitt stöd för rätten för"rederier och avlastare att sluta individuella serviceavtal och att hålla dessa avtal hemliga."
Maersk tillade"Det är särskilt viktigt med avseende på vårt heltäckande partnerskap med Sea-Land att Maersk och Sea-Land kan underteckna gemensamma konfidentiella avtal med sina största avlastare."
(500) TACA-parterna förbjuder för närvarande att oberoende åtgärder vidtas i fråga om serviceavtal, utan att dock ge något skäl till varför detta förbud skulle uppfylla villkoren för undantag. I detta avseende bör det observeras att oberoende åtgärder i fråga om serviceavtal tidigare har tillåtits av konferenser (se skäl 126).
(501) Mot bakgrund av förekomsten av oberoende åtgärder i fråga om fraktsatser (även i den begränsade utsträckning som de utövas av TACA-parterna), förefaller förbudet mot oberoende åtgärder i fråga om serviceavtal inte vara oumbärligt, i synnerhet med tanke på att en del konferenser på amerikanska trader tidigare har tillåtit oberoende åtgärder i fråga om serviceavtal. Vidare medför detta förbud inga fördelar för konsumentarena. Följaktligen anser kommissionen att detta förbud inte uppfyller villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet.
Slutsatser
(502) Av de skäl som anges ovan anser kommissionen att begränsningarna av innehållet i serviceavtal som ingås av TACA-parterna varken bidrar till att öka de berörda rederiernas produktivitet eller främjar tekniska eller ekonomiska framsteg. Dessutom ger begränsningarna inte avlastarna en rättvis andel av de fördelar de medför och i vilket fall som helst har de visats vara umbärliga. Följaktligen anser kommissionen inte att TACA-parternas överenskommelse om att begränsa innehållet i serviceavtal som ingås av TACA-parterna inte uppfyller villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet.
XXI. SERVICEAVTAL OCH ÖVERENSKOMMELSER OM PRISER FÖR LANDTRANSPORTER
(503) Prisöverenskommelser för transporter som utförs av bortfraktare enligt villkoren i ett serviceavtal omfattas inte av gruppundantaget för linjekonferenser i förordning (EEG) nr 4056/86 av samma skäl som prisöverenskommelser för fraktsatser för landtransport faller utanför gruppundantaget.
(504) Slutligen kan prisöverenskommelser för transporter som utförs av bortfraktare enligt villkoren i ett serviceavtal inte beviljas individuellt undantag av samma skäl som prisöverenskommelser för fraktsatser för landtransport inte kan beviljas individuellt undantag.
XXII. ERSÄTTNING TILL SPEDITÖRER
A. Tillämpningen av artikel 85.1 på överenskommelsen om fastställande av provisioner för speditörer
(505) TACA-parterna överenskommer om belopp, nivåer eller satser för ersättningar till mäklare och speditörer samt villkor för betalning av sådana belopp och utnämning av personer som kan agera som mäklare (se skäl 19). Denna överenskommelse hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen, både mellan TACA-parterna och mellan speditörer och andra mellanled. Följaktligen omfattas den av artikel 85.1 i fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet. TACA-parterna erkänner i skäl 326 i svaret på meddelandet om invändningar att en överenskommelse om att fastställa maximinivåer för provisioner till speditörer får till effekt att begränsa konkurrensen om tillhandahållande av sjötransporttjänster mellan parterna i överenskommelsen.
(506) Det är klart att frågan om ersättning till speditörer (i synnerhet TACA-parternas överenskommelse om att fastställa maximinivåer för provisioner till speditörer) är begränsad till den andra av de två roller för speditörer som diskuteras i skäl 158-164, nämligen speditörens roll som agent och inte som huvudman.
(507) I princip är de tjänstersom tillhandahålls av sådana mellanled inte transporttjänster och följaktligen omfattas en överenskommelse om att fastställa priset för sådana tjänster av förordning (EEG) nr 17. (I händelse av att dessa tjänster inte omfattas av förordning (EEG) nr 17 utan någon av de andra transportförordningarna har kommissionen då den antagit detta beslut följt alla förfaranden enligt de relevanta förordningarna. Analysen enligt transportförordningarna är, i alla händelser, densamma som analysen enligt förordning (EEG) nr 17.)
(508) Skälen till att överenskommelsen om att fastställa maximinivåer för ersättning till speditörer sannolikt har den erforderliga effekten på handeln mellan medlemsstaterna diskuteras ovan i skäl 395.
B. Tillämpningen av artikel 85.3 på överenskommelsen om fastställande av provisioner för speditörer
a) Tillämpning av gruppundantag
(509) I artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86 behandlas fastställande av fraktsatser och fraktvillkor, dvs. de villkor på vilka sjötransporttjänster säljs till avlastare. Den omfattar inte uttryckligen överenskommelser om att fastställa villkor för ersättning till speditörer eller andra mellanhänder för deras tillhandahållande av mellanledstjänster till en medlem i en konferens. Inga argument har heller lagts fram till stöd för uppfattningen att den implicit skulle omfatta sådana överenskommelser.
(510) Fastställande av maximala nivåer för ersättning till speditörer kommer troligen att sätta konkurrensen ur spel mellan TACA-parterna när det gäller att vinna sådana mellanleds kundkrets genom att erbjuda högre provision. Effekterna av detta på konkurrensen kommer troligen att bli särskilt stora i länder där den andel av den relevanta verksamheten som utförs genom mellanled är betydande. Det begränsar även konkurrensen mellan mellanleden eftersom deras incitament att tillhandahålla en bättre tjänst än deras konkurrenter minskar. En sådan begränsning kan inte anses omfattas av gruppundantaget eller anses vara ett tekniskt avtal som omfattas av artikel 3 i förordning (EEG) nr 1017/68.
(511) Medan överenskommelsen om fastställande av maximala nivåer för ersättning till speditörer äravsedd att ha en effekt på priserna genom att minska eller eliminera konkurrensen, kan det inte hävdas att dess syfte är att fastställa fraktsatser och fraktvillkor. Om det skulle vara tvärtom och det faktum att en överenskommelse hade en effekt på priserna skulle betyda att dess syfte vara att fastställa dessa priser, skulle följden bli att alla överenskommelser mellan TACA-parterna som omfattas av artikel 85.1 i fördraget automatiskt även skulle omfattas av gruppundantaget. En sådan tolkning skulle stå i grundläggande motsats till den allmänna principen att gruppundantagen skall tolkas restriktivt med avseende på sin omfattning.
b) Möjlighet till individuellt undantag
(512) TACA-parterna har inte lagt fram några argument för att motivera fastställandet av maximala ersättningsnivåer för speditörer. De har endast hävdat att konferenser som verkar på traderna mellan Nordeuropa och USA har fastställt "provisonsnivåer i västlig riktning som man överenskommit om att betala till europeiska speditörer [förutom sådana från Förenade kungariketoch Irland]" sedan början av 1970-talet. De har också hävdat att andra, icke-angivna, konferenser har fastställt sådana priser sedan början av seklet.
(513) Kommissionen anser att ett sådantbruk är av sett att och troligen har som effekt att begränsa konkurrensen mellan TACA-parterna. På så sätt kan konkurrensen med avseende på efterfrågan på tjänster som tillhandahålls av speditörer till TACA-parterna påverkas negativt. Det kan beröva konsumenterna de fördelar som konkurrens mellan TACA-parterna skulle medföra.
(514) Det kan också hindra konkurrensen mellan speditörer och vara ett hinder för förbättringar av kvaliteten på de tjänster som erbjuds av speditörerna, som kan uppmuntras att koncentrera sig på sin affärsverksamhetsvolym i stället för på dess kvalitet. Således kan konkurrensen påverkas negativt även på utbudssidan.
(515) Kommissionen anser inte att ett avlägsnande av de maximala nivåerna för ersättning till speditörer (tillsammans med de övriga begränsningar som beskrivs ovan) skulle leda till allmänt högre priser och att denna konkurrensbegränsning därför skulle vara berättigad. Hur som helst är det ett argument som skulle kunna läggas fram för alla prisöverenskommelser på efterfrågesidan. För att uppnå en optimal resursallokering borde priserna återspegla varors och tjänsters verkliga ekonomiska värde såsom detta bestäms av enskilda köpare.
(516) Om kostnaden för att använda speditörstjänster steg alltför kraftigt för avlastarna skulle de troligen mycket snabbt gå över till att göra affärer direkt med bortfraktarna. Om speditören upplevs vara i stånd att bidra med väsentligt mervärde finns det emellertid ingen anledning till att detta inte skulle avspeglas i högre priser för avlastarna. I detta avseende är speditörerna i samma situation som många andra mellanhänder: om kostnaden för att anlita mellanhanden blir för stor, kommer konsumenten att söka andra distributionskanaler som t.ex. direkt köp från leverantören.
(517) Dessa företeelser visar att överenskommelsen om att fastställa maximiersättningar för speditörer inte förbättrar produktionen eller distributionen av de ifrågavarande tjänsterna. Dessutom medför den inga fördelar för konsumenterna. Slutligen tyder det faktum att TACA-parterna inte betalar några provisioner till speditörer i Förenade kungariket och Irland på att en sådan överenskommelse om att fastställa maximinivåer för provisioner inte är oumbärlig.
(518) Följaktligen anser kommissionen att TACA-parternas överenskommelse om att fastställa belopp, nivåer eller satser för ersättningar till mäklare och speditörer samt villkor för betalning av sådana belopp och utnämning av personer som kan agera som mäklare inte uppfyller villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 EES-avtalet.
XXIII. BEDÖMNING ENLIGT ARTIKEL 86
A. Den relevanta marknaden
(519) Den relevanta marknaden för sjötransporttjänster beskrivs ovan i skälen 60-75. Den geografiska marknaden består av det område inom vilket de sjötransporttjänster som fastställs ovan saluförs, dvs. i detta fall upptagningsområdena för hamnarna i norra Europa. En sådan geografisk marknad sammanfaller med räckvidden för TACA:s landtariff och utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
B. Kollektiv dominerande ställning
(520) Den första frågan är huruvida TACA-parterna är i stånd att vara gemensamt dominerande och den andra huruvida de verkligen är gemensamt dominerande på den aktuella geografiska marknaden för leverans av de relevanta sjötransporttjänsterna.
a) Ekonomiska länkar
(521) Det är etablerad rättspraxis att artikel 86 kan tillämpas på situationer där ett antal oberoende företag tillsammans innehar en dominerande ställning på den relevanta marknaden förutsatt att dessa företag knyts samman av ekonomiska band(145). I målet Società Italiana Vetro(146) hänvisade förstainstransrätten specifikt till linjekonferenser som ett exempel på avtal mellan ekonomiskt oberoende enheter som möjliggör att det uppkommer ekonomiska band som kan ge dessa enheter gemensamt en dominerande ställning i förhållande till andra aktörer på sammamarknad och fann stöd för den slutsatsen i lydelsen av artikel 8 i förordning (EEG) nr 4056/86. Principen bekräftades i CEWAL-målet(147) där den särskilt tillämpades på linjefartskonferenser.
(522) Det är värt att notera att förstainstansrätten inte använde den bedömningsgrund som Förenade kungariket som intervenient föreslog, nämligen att det var nödvändigt att finna institutionella band mellan företagen motsvarande dem som finns mellan moderbolag och dotterbolag(148). Förstainstansrätten godtog inte att företagen måste uppträda på den relevanta marknaden som en enda ekonomisk enhet för att de skall ha en kollektiv dominerande ställning. Detta klargör att en viss kvarstående konkurrens mellan parterna inte utesluter att man finner en kollektiv dominerande ställning.
(523) I CEWAL-målet granskade förstainstansrätten de ekonomiska banden mellan medlemmarna i CEWAL-konferensen vilket rättfärdigade slutsatsen att dessa parters marknadsställning borde bedömas kollektivt(149). Förstainstansrätten hänvisade särskilt till det faktum att konferensen bildade en ram för en rad kommittéer som konferensmedlemmar tillhörde, såsom Zaïre Pool Committee och Special Fighting Committee.
(524) Förstainstansrätten hänvisade även till avsikten att bestämma och tillämpa enhetliga fraktsatser och andra allmänna fraktvillkor vilket medförde att konferensen framträdde på marknaden som en enda enhet. Slutligen observerade förstainstansrätten även att de metoder som CEWAL-medlemmarna anklagades för avslöjade en avsikt att gemensamt tillämpa samma uppförande på marknaden för att reagera ensidigt på förändringar, som uppfattades om hot, av konkurrenssituationen på den marknad där de verkade. Dessa metoder utgjorde delar av en övergripande strategi som CEWAL-medlemmarna försökte genomföra genom att slå samman sina krafter.
(525) Kommissionen anser att TACA-medlemmarna kollektivt har en dominerande ställning av den anledningen att de är sammanlänkade genom ett ansenligt antal ekonomiska band som har lett till en betydande minskning av deras förmåga att agera oberoende av varandra.
(526) Det första bandet är tariffen. Såsom nämns i skäl 174 är TACA-parterna inte endast överens om att hålla sig till en tariff, utan är skyldiga att göra det enligt amerikansk lag. Underlåtelse att följa tariffen kan medföra skadeståndskrav på upp till 25000 US-dollar per överträdelse.
(527) Att TACA efterlevs säkerställs också genom de omfattande verkställighetsbestämmelser som beskrivs i skälen 21 och 22. Dessa bestämmelser är de mest omfattande övervakningsordningar som kommissionen någonsin har sett inom linjefartssektorn. Övervakningen har tagit form av betalning av omfattande garantier, böter för överskridande av kvoter och inrättandet av ett oberoende organ som skall agera som "verkställande myndighet" och som har "fullständig och oinskränkt tillgång [...] till alla handlingar som kan ha samband med en bortfraktares verksamhet på traden".
(528) Dessa begränsningar av TACA-parternas förmåga att vidta åtgärder oberoende av varandra är avsedda att i betydande grad avlägsna priskonkurrens mellan dem. TACA-parterna har också vidtagit åtgärder som är avsedda att framställa TACA-parterna som en enda enad organisation och så sätt minska trycket på prissänkningar från kunderna. TACA-sekretariatets roll och publiceringen av årliga verksamhetsplaner har varit av särskild betydelse i detta avseende.
(529) TACA-sekretariatet har omfattande administrativa och finansiella funktioner. Det är bemyndigat att agera som ombud för TACA-parterna genom att ingå transportavtal för deras räkning. Det har rätt att närvara vid förhandlingar om serviceavtal mellan avlastare och individuella TACA-parter. TACA-sekretariatet publicerar pressmeddelanden på TACA-parternas vägnar.
(530) Varje år publicerar TACA-parterna en "verksamhetsplan", från vilken exempel ges i bilaga III. Dessa visar att TACA-parterna inför avlastarna uppträder med en gemensam affärsstrategi på marknaden(150).
(531) De ekonomiska banden mellan TACA-parternaförstärks av de ekonomiska band mellan enskilda TACA-medlemmar som uppkommer genom deras olika konsortiearrangemang och som beskrivs ovan i skäl 180-198. TACA-medlemmarna har alltså mycket nära ekonomiska band och är därför i stånd att inneha en kollektiv dominerande ställning.
b) Dominerande ställning
(532) Den centrala delen i en dominerande ställning är förmågan att förhindra effektiv konkurrens. Den mest kända formuleringen av denna förmåga, som likaså är tillämplig på kollektiv dominans, är den som läggs fram i vitaminmålet(151):
"att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter.
En sådan ställning utesluter visserligen inte i motsats till en monopolsituation eller en monopolliknande situation att viss konkurrens förekommer, men den möjliggör för det dominerande företaget, om inte att bestämma så åtminstone att ha ett avsevärt inflytande på de villkor under vilka denna konkurrens kan utveckla sig och att i vart fall i stor omfattning agera utanatt behöva ta hänsyn till konkurrensen och utan att för den skull denna hållning skadar den egna verksamheten."
(533) Åren 1994, 1995 och 1996 hade TACA-parterna, som anges ovan i skäl 85-88, en marknadsandel på omkring 60 %. I de viktigaste marknadssegmenten hade TACA-parterna en andel på omkring 70 % under varje år. Denna marknadsandel måste också betraktas mot bakgrund av den växande efterfrågan på marknaden. En så stor marknadsandel ger anledning till en stark förmodan om en dominerande ställning(152). Frågan om huruvida TACA-parterna behöll sin dominerande ställning under 1997 behandlas inte i detta beslut. I alla händelser är det så, att även om bibehållna marknadsandelar kan tyda på att en dominerande ställning kvarstår, är en minskning av marknadsandelar som fortfarande är mycket stora inte i sig själv något bevis för att de inte är fråga om en dominerande ställning(153). Att ett företag för närvarande inte har en dominerande ställning är därmed inte något bevis för att det aldrig har haft det.
(534) Denna förmodan bekräftas bl.a. av det faktum att TACA-parterna har lyckats med att upprätthålla en diskriminerande prisstruktur. TACA-tariffen för sjötransporttjänster fastställer olika fraktsatser för olika produkter på grundval av deras värde. Även om tariffskalan är betydligt smalare än skalan för varornas värde kan priserna variera så mycket som femfaldigt. Med andra ord är fraktsatserna upp till fem gånger högre för varor med högt värde än för varor med lågt värde, trots att kostnaden för att transportera en container är nästan helt oberoende av den typ av varor som transporteras.(154)
(535) Detta system med differentierad prissättning, vars syfte är att maximera intäkterna, återfinns normalt endast i marknadssituationer då ett eller flera företag har en betydande styrka på marknaden. På transportmarknader där det inte finns någon betydande koncentration av marknadsstyrka skulle transportpriserna förmodligen fastställas med hänsyn till den typ av tjänst som erbjuds och inte med hänsyn till vilka varor som transporteras, på grundval av de faktiska kostnaderna i överensstämmelse med marknadskrafterna.(155)
(536) Ytterligare ett exempel på diskriminering i de fraktvillkor som införts av TACA gäller valutajusteringsfaktorerna (CAF). Dessa är en tilläggsavgift som TACA-parterna lägger på i syfte att kompensera för valutakursfluktuationer. 1997 lade TACA på 38 % CAF för skeppningar till och från hamnar mellan Hamburg och Le Havre, 16 % CAF för skeppningar till och från skandinaviska hamnar och 6 % för skeppningar till och från hamnar i Förenade kungariket. I den utsträckning denna skillnad i CAF-nivåer inte kan motiveras ekonomiskt är den ytterligare ett tecken på diskriminerande prissättning som uppkommer genom marknadsinflytande(156).
(537) Kommissionen har vid flera tillfällen bett TACA-parterna att motivera de nuvarande skillnaderna i CAF-nivåerna inte bara med åberopande av fluktuationer i de relativa värdena hos europeiska valutor gentemot den amerikanska dollarn, utan också med åberopande av den effekt som detta har haft på de faktis kakostnaderna. TACA-parterna ombads till exempel att i fråga om gods som transporteras sjövägen från New York till Rotterdam visa hur kostnaderna i nederländska floriner hade ökat i förhållande till fraktsatserna för att motivera en CAF-tilläggsavgift på 38 %. Ingen förklaring har getts.
(538) Den sista punkt som visa TACA:s dominerande ställning är dess kunders begränsade möjlighet att byta till alternativa leverantörer vilket gör TACA till en oundviklig handelspartner även för dess missnöjda kunder. Som domstolen ansåg i sin dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands(157), måste en marknadsandel också ses mot bakgrund av styrkan hos konkurrenterna och deras antal.
(539) Under de tre åren 1993-1995 hade TACA-parterna över 70 % av den tillgängliga kapaciteten på de direkta traderna mellan Nordeuropa och USA (76 %, 74 %, 75 %). Deras största konkurrent, Evergreen, hade 11 % under vart och ett av åren(158). De andra viktigaste konkurrenternas kapacitet diskuteras i skäl 244-264 ovan. Det finns ingen anledning att anta att dessa siffror förändrades väsentligt under 1996.
(540) Möjligheten att byta till bortfraktare som inte är TACA-medlemmar bör också betraktas mot bakgrund av den betydelse serviceavtal har för avlastare (se skäl 122). Avlastare som behöver regelbundna sjötransporttjänster under en period av ett år eller mer och som därför anser att serviceavtal är förmånliga flyttar troligen inte en del av sina behov till mindre bortfraktare, eftersom detta skulle minska deras minsta volymåtagande enligt ett TACA-serviceavtal och leda till mindre rabatt.
(541) Detta koncentrationsmönster tillåter TACA-parterna att utöva en oproportionerlig grad av inflytande över konkurrenternas prispolitik då dessa är benägna att följa prishöjningar. TACA:s roll som prisledare förstärks troligen också av det faktum att det är ett av de mest konkurrensbegränsande avtalen mellan rederier i världen och av att TACA har erövrat ett rykte som prisledare på marknaden.
(542) Denna situation förstärks även av det faktum att tarifferna och fraktsatsstrukturerna på denna marknad är komplicerade och har utvecklats under en lång tidsperiod. De oberoende rederierna fastställer sina fraktsatser med hänsyn till TACA:s tariff och är således pristagare. En sådan situation gör det möjligt för TACA och dess medlemmar att agera oberoende av sina konkurrenter och sina kunder.
(543) TACA-parterna förmåga att driva igenom regelbundna, om än anspråkslösa, prishöjningar under perioden 1994-1996, i bjärt kontrast mot de två andra globala traderna (se skälen 311 och 312) visat att TACA-parterna varit i stånd att bevara eller höja priserna. Detta har gjorts möjligt genom avskaffandet av effektiv konkurrens. Det finns inga belägg för att den ifrågavarande trafiken inte varit lönsam sedan genomförandet av TACA; i vilket fall som helst står det kart att brist på lönsamhet inte ar en avgörande faktor när det gäller påvisande av en dominerande ställning(159).
(544) Det finns inga belägg för att Evergreen är benäget att överge sin roll som pristagare (se skäl 249) eller för att det har tillräcklig ledig kapacitet för att göra det om det så önskade. I svaret på meddelandet om invändningar visade TACA-parterna en tabell med exempel på laster som hade överförts från en eller flera TACA-parter till Evergreen. En granskning av de exempel som TACA-parterna valt visar att den överflyttning till Evergreen som skett i många fall representerade endast en del, och i en del fall en mycket liten del, av den ifrågavarande avlastarens behov.
(545) En annan viktig faktor är de betydande inträdeshindren på dessa trader. Dessa uppkommer genom det kommersiella kravet att bedriva regelbunden trafik vilket i sin tur kräver utnyttjande av ett stort antal fartyg och förvärv av en store containerpark. Den investering som detta kräver kan uppgå till allt mellan 400 miljoner och 2 miljarder US-dollar och utgör ett väsentligt hinder för inträde.
(546) De faktiska konkurrenterna möjlighet att öka sin kapacitet och de potentiella konkurrenternas möjlighet att träda in på traden måste också beaktas. De potentiella konkurrenternas möjligheter till inträde på den transatlantiska traden har diskuterats ovan. Kapacitetsökning av en faktisk konkurrent till TACA måste betraktas på samma sätt eftersom ökning av kapacitet innebär stora fasta kostnader varav några inte är återvinningsbara.
(547) De fartyg som utnyttjas på dessa rutter är relativt specialiserade. Eftersom traden är en av de viktigaste traderna är det nödvändigt att utnyttja fartyg som är av relativt hög standard och specialiserade på containerfrakt. Den ekonomiska utvecklingen såsom just-in-time-leveranser och nedgången i bränslekostnader har ökat betydelsen av att erbjuda en så snabb service som möjligt. Eftersom många fartyg inte lever upp till denna standard har den grad av fartygsmobilitet som eventuellt fanns tidigare minskat betydligt och även detta utgör ett inträdeshinder.
(548) Slutligen leder det faktum att TACA-parterna är prisledare till att det är osannolikt att någon konkurrent skulle vilja riskera att destabilisera marknaden genom att konkurrera aggressivt gentemot TACA-parterna genom priset.
(549) Mot bakgrund av dessa faktorer anser kommissionen att TACA-medlemmarna hade en kollektiv dominerande ställning enligt artikel 86 i fördraget på den direkta linjetrafiktraden mellan norra Europa och USA under vart och ett av åren 1994, 1995 och 1996. I detta beslut behandlas inte frågan om den dominerande ställningen kvarstod under 1997.
C. Missbruk av en dominerande ställning
(550) Principiellt sett hindrar inte det faktum att vissa av TACA:s aktiviteter för närvarande kan vara tillåtna genom ett gruppundantag att artikel 86 tillämpas(160). Kommissionen anser att TACA-parterna har missbrukat sin kollektiva dominerande ställning genom att ingå avtal om att begränsa tillgången till och innehållet i serviceavtal och genom att förändra marknadens konkurrensmässiga struktur för att stärka TACA:s dominerande ställning.
a) Missbrukande införande av begränsningar av tillgången till serviceavtal
(551) Serviceavtalens betydelse för avlastarna undersöks i detalj ovan i skälen 122-126 och i skälen 472-476. TACA-parterna har en överenskommelse sinsemellan om att pålägga en rad begränsningar på innehållet i serviceavtalen och har tidigare överenskommit om att inte sluta individuella serviceavtal. Ett av syftena med dessa begränsningar har varit att förhindra priskonkurrens (se skäl 479). Dessa begränsningar beskrivs utförligare i skäl 487-502.
(552) Som ett led i ett förlikningsavtal med amerikanska Federal Maritime Commission gick TACA-parterna 1995 med på att avskaffa sitt förbud mot individuella serviceavtal med resultatet att avlastarna kunde förhandla direkt med enskilda bortfraktare om serviceavtal för transporter under 1996. Men inte heller dessa individuella serviceavtal var fritt framförhandlade eftersom TACA-parterna överenskom om att begränsa innehållet i individuella serviceavtal och att underrätta varandra om villkoren i avtalen.
(553) Det finns flera former av leveransvägran: det kan vara en direkt vägran att leverera, en vägran att leverera annat än på villkor som leverantören vet är oacceptabla (en avsedd, men inte direkt uttryckt vägran) eller en vägran att leverera annat än på illojala villkor. Att följa avtal om begränsningar av innehållet i serviceavtal innebär en vägran att tillhandahålla tjänster enligt serviceavtal på andra villkor än i avtalet och hör till den tredje av dessa olika former av leveransvägran. Att följa ett avtal om begränsningar av tillgången till och innehållet i serviceavtal begränsar också utbudet av transportprodukter.
(554) TACA-parterna har vägrat att förse avlastare med sjö- och landtransporttjänster enligt serviceavtal, utom på grundval av vissa villkor som TACA-parterna kollektivt beslutat. Denna vägran omfattade gemensamma serviceavtal för åren 1994, 1995 och 1996 och individuella serviceavtal för år 1996. TACA-parterna vägrade även 1995 att överhuvudtaget tillhandahålla transporttjänster på individuell basis och följaktligen att det året tillhandahålla tjänster anpassade till de enskilda kundernas behov i enlighet med de enskilda bortfraktarnas möjligheter. Denna vägran kan ha berövat avlastarna möjligheten till eventuella ytterligare tjänster som individuella TACA-parter skulle ha kunnat erbjuda.
(555) Kommissionen anser att avtalet om att begränsa tillgången till och innehållet i individuella och gemensamma serviceavtal och den därav följande vägran under 1994, 1995 och 1996 att tillhandahålla transporttjänster enligt serviceavtal annat än på vissa villkor som kollektivt överenskommits av TACA-parterna, utgör ett missbruk av TACA:s dominerande ställning.
(556) Kommissionen anser att detta missbruk särskilt hade samband med de villkor som TACA-parterna uppställde (och förutan vilka de vägrade att tillhandahålla transporttjänster enligt serviceavtal under åren 1994, 1995 och 1996) beträffande "contingency"-klausuler, serviceavtalens löptid, förbud mot ingående av flera avtal med samma avlastare och vitesnivåer för avtalsbrott.
(557) Kommissionen anser att även förbudet mot individuella serviceavtal för 1995 och den därav följande vägran under 1995 att överhuvudtaget tillhandahålla transporttjänster enligt serviceavtal på individuell basis utgjorde missbruk av TACA:s dominerande ställning. Förbudet mot individuella serviceavtal under 1995 är ett särskilt allvarligt missbruk mot bakgrund av TACA-parternas villighet att tillåta dem under 1996. Dessutom var de argument som TACA-parterna framförde i ansökan om undantag påvisbart felaktiga (se skäl 479).
(558) Detta missbruk har troligen haft en väsentlig effekt mot bakgrund av det mycket stora antal containrar som omfattas (se skäl 85), TACA-parternas stora marknadsandel och det faktum att omkring 60 % av den containerlast som fraktas av TACA-parterna mellan Nordeuropa och USA fraktas i enlighet med serviceavtal.
b) Missbrukande förändring av marknadens konkurrensmässiga struktur
(559) I målet Continental Can ansåg domstolen att det blotta faktum att konkurrensen avsevärt hämmas på den relevanta marknaden av ett dominerande företag utgör missbruk, oberoende av de medel och det förfarande genom vilka den dominerande ställningen uppnåddes(161). I målet CEWAL konstaterade förstainstansrätten att artikel 86 täcker allt beteende från ett företags sida som har en dominerande ställning som är sådan att den förhindrar bevarande eller utökning av den grad av konkurrens som fortfarande finns på en marknad där konkurrensen är försvagad som följd av själva närvaron av detta företag(162).
(560) Domstolens dom i målet Continental Can stöd för påståendet att avlägsnande av potentiell konkurrens kan utgöra missbruk av en dominerande ställning. Avlägsnande av potentiell konkurrens kan under vissa omständigheter ha en större ekonomisk effekt än avlägsnandet av faktisk konkurrens. Det är t.ex. fallet om den faktiska konkurrenten är svag och den potentiella konkurrenten relativt enkelt kan komma in på marknaden och har styrkan och resurserna att utöva ett betydande konkurrenstryck. Det är inte nödvändigt att avlägsnandet av den potentiella konkurrensen har lett till en monopolsituation.
[Artikel 86] räknar upp ett visst antal förfaranden som utgör missbruk och som är förbjudna. Det rör sig om en exemplifierande, icke-uttömmande uppräkning av olika slag av missbruk av dominerande ställning, som är förbjudna i fördraget. Såsom det för övrigt framgår av andra stycket c och d avses i denna bestämmelse inte endast de förfaranden som direkt leder till skada för konsumenterna utan också missbruk som är skadligt för dem, då det påverkar den struktur för effektiv konkurrens som avses i artikel 3 f i fördraget. Den kan därför vara fråga om missbruk när ett företag i dominerande ställning stärker sin ställning så att graden av dominans väsentligen hämmar konkurrensen, dvs. så att det på marknaden endast kvarstår företagsom i sitt agerande är beroende av det dominerande företaget.(163)
(561) Av ingressen till förordning (EEG) nr 4056/86 framgår att en av de främsta grunderna för att bevilja gruppundantag är att det finns konkurrerande tjänster vid sidan av konferensen, framför allt potentiell konkurrens från linjerederier som för närvarande inte trafikerar en viss trad, men som har möjlighet att göra det. I detta sammanhang är det viktigt att beakta det uttalande av TACA:s ordförande som citerades i skäl 292:"Som jag har sagt till alla berörda rederier som försökt gå in på marknaden: Kom och prata med mig så skall vi göra allt vi kan för att hjälpa er att uppnå det målet."
(562) Det står dock klart att det inte var TACA-parternas avsikt att hjälpa potentiella konkurrenter att komma in på marknaden så att dessa skulle kunna utöva ett konkurrenstryck på TACA-parterna. En sådan strategi skulle inte ha haft någon som helst affärsmässig mening. TACA-parternas avsikt var snarare att tillse att om en potentiell konkurrent ville komma in på marknaden skulle det ske först sedan denne hade blivit part i TACA
(563) I sitt svar (av den 17 mars 1994) på meddelandet om invändningar i TAA-ärendet hänvisade TAA-parterna särskilt till Hanjin och Hyundai som oberoende redare som utövade "ett betydande konkurrenstryck" på TAA-parterna genom sitt hot att gå in på TAA-traden. Det är emellertid uppenbart att TACA-parterna aktivt vidtog åtgärder för att hjälpa dessa potentiella konkurrenter att gå in på marknaden som TACA-parter. Det framgår av att Hanjin före sitt inträde på traden och innan det blev part i TACA begärde detaljerade uppgifter om "alla TACA:s relevanta handlingar och statistik (inklusive tariffer, serviceavtal, angöringshamnar, antal containertransporter och kapacitetsutnyttjande) [...]" (se skäl 229). Avslöjandet av sådan information, som till stor del består av affärshemligheter av stort värde (kundnamn, varor, priser, transportrutter), och som inte är nödvändigt för att ett rederi skall kunna bli medlem i en linjekonferens vars verksamhet omfattas av gruppundantaget, måste ha fungerat som en övertygande uppmuntran för Hyundai att gå in på den transatlantiska traden som part i TACA och inte som en oberoende redare.
(564) På samma sätt medtogs Hyundai, som framgår av skäl 230, då företaget gick in på den transatlantiska traden, som part i de av TACA:s serviceavtal som det ville ingå i med verkan från dess första resa på traden. Såsom förklarades ovan, kan den utbredda förekomsten av serviceavtal fungera som ett hinder för inträde. Den omedelbara tillgången till sådana avtal skulle ha fungerat som en övertygande uppmuntran för Hyundai att gå in på den transatlantiska traden som part i TACA. Slutligen visar det uttalande från TACA:s sekretariat om Hanjin som citeras i skäl 239 en kollektiv beredskap att göra "det möjligt för Hanjin att bygga upp en marknadsandel som överensstämmer med dess lastkapacitet på traden [...]". En sådan beredskap från de andra TACA-parternas sida skulle väsentligt ha minskat affärsrisken i samband med inträdet på en ny marknad och därigenom fungerat som ett lockbete för Hyundai att gå in på den transatlantiska traden som part i TACA.
(565) De åtgärder som TACA-parterna vidtagit för att uppmuntra potentiella konkurrenter att gå in på marknaden som parter i TACA omfattar även att TACA-parterna ingick ett stort antal serviceavtal med dubbel fraktsatsstruktur och att de tidigare strukturerade TAA-medlemmarna inte konkurrerade om vissa serviceavtal med NVOCC-bortfraktare. Som kommissionen fann i TAA-ärendet (se skäl 296 och fotnot 84) var syftet med att erbjuda en dubbel fraktsatsstruktur att begränsa konkurrensen från oberoende redare genom att få med dem i konferensen. Efter det att TAA förbjudits i november 1994 övergav TACA-parterna sitt dubbla prissystem, men de har icke desto mindre fortsatt att erbjuda serviceavtal med högre priser för de traditionella konferensmedlemmarna och lägre priser för dem som traditionellt varit oberoende och för nya marknadsaktörer. Dessutom har de traditionella konferensmedlemmarna i praktiken reserverat vissa lastvolymer för dem som traditionellt varit oberoende och för de nya marknadsaktörerna genom att inte konkurrera om dessa volymer. Effekten av detta bör ha varit att uppmuntra de potentiella konkurrenter som önskade komma in på marknaden att göra detta som parter i TACA.
(566) Var och en av dessa åtgärder skulle ha uppmuntrat potentiella konkurrenter att gå in på den transatlantiska traden som parter i TACA och inte som oberoende rederier. I den mån förekomsten av potentiell konkurrens kan ha begränsat TACA:s marknadsinflytande (teorin om konkurrensutsatta marknaden) skulle undanröjandet av denna källa till konkurrens ha inneburit dels att den potentiella konkurrensen undanröjdes, dels att den faktiska konkurrensen undanröjdes redan i förväg. Kommissionen anser att detta uppträdande, som inte omnämndes i ansökan om individuellt undantag, har skadat marknadens konkurrensmässiga struktur och innebar missbruk av TACA-parternas kollektiva dominerande ställning under åren 1994, 1995 och 1996.
(567) Kommissionen anser att TACA-medlemmarnas syfte var att sätta priskonkurrensen ur spel genom att skada marknadens struktur och begränsa tillgången till transporttjänster. Det bör i detta sammanhang observeras att ett företag med dominerande ställning "har ett särskilt ansvar för att inte låta sitt uppträdande skada den reella, icke-snedvridna konkurrensen"(164).
D. Effekter på handeln mellan medlemsstaterna - artikel 86
(568) Vad gäller effekten på handeln mellan medlemsstaterna är det, i enlighet med gemenskapsrättslig praxis, både nödvändigt och tillräckligt att det agerande som innebär missbruk kan påverka handeln mellan medlemsstaterna för att artikel 86 skall vara tillämplig. I detta sammanhang är det inte nödvändigt att påvisa någon faktisk effekt på sådan handel. Villkoret om effekt på handeln måste anses vara uppfyllt då handeln inom gemenskapen har påverkat såtminstone potentiellt i en betydande utsträckning.(165) Förändringar av konkurrensstrukturen på en marknad är särskilt ägnade att påverka handeln mellan medlemsstaterna(166).
(569) Det bör påpekas att det i sjätte skälet i förordning (EEG) nr 4056/86 fastställs att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas vid "missbruk inom den internationella sjöfarten [...] till eller från gemenskapens hamnar" och att "sådana [...] missbruk kan påverka konkurrensen, både mellan hamnar i de olika medlemsstaterna genom att förändra deras upptagningsområden och mellan verksamheter i de olika upptagningsområdena och störa handelsmönster inom gemenskapen".
(570) De missbruk som beskrivs ovan kan lätt påverka handeln mellan medlemsstaterna av skäl liknande dem som anges ovan i samband med artikel 85.1.
(571) TACA omfattar rederier som är verksamma i flera medlemsstater. Vägran att överhuvudtaget tillhandahålla transporttjänster enligt serviceavtal eller att endast tillhandahålla sådana tjänster på grundval av vissa kollektivt överenskomna villkor leder troligen till en avsevärd minskning av de fördelar som de mer effektiva av dessa rederier småningom skulle tillvinna sig. Den missbrukande förändringen av marknadens konkurrensmässiga struktur som leder till utsläckandet av potentiell konkurrens har troligen samma effekt.
(572) Vägran att överhuvudtaget tillhandahålla transporttjänster enligt serviceavtal eller att endast tillhandahålla sådana tjänster på grundval av vissa kollektivt överenskomna villkor och den missbrukande förändringen av marknadens konkurrensmässiga struktur gör att rederierna inte genomför samma antal transporter som de skulle ha gjort i avsaknad av avtalet. Denna snedvridning av konkurrensen mellan rederier som bedriver verksamhet i flera medlemsstater påverkar och förändrar följaktligen handelsflödena vad gäller transporttjänster inom gemenskapen, vilka skulle vara annorlunda i frånvaro av begränsningar som ålagts genom missbruk av tillgången till serviceavtal.
(573) Dessa förändringar i det normala mönstret för konkurrensmässigt beteende genom vilket effektivare företag får ökade marknadsandelar kan också påverka konkurrensen mellan hamnar i olika medlemsstater, genom att artificiellt öka eller minska den lastvolym som strömmar genom dem (167) och marknadsandelarna för de rederier som bedriver verksamhet utifrån dessa hamnar.
(574) Den effekt på tillgång till tjänster enligt serviceavtal och den missbrukande förändring av marknadens konkurrensmässiga struktur som beskrivs ovan kommer troligen att ha en följdeffekt på tillgången till relaterade tjänster. Sådana tjänster inbegriper hamn- och stuveritjänster. Effekten på dessa tjänster kommer framför allt att föranledas av förändringen i flödet av transporttjänster mellan medlemsstaterna.
(575) Kommissionen anser följaktligen att det missbrukande införandet av begränsningar av tillgången till serviceavtal och den missbrukande förändringen av marknadens konkurrensmässiga struktur påverkar handeln mellan medlemsstaterna vad gäller tillgången till tjänster som är relaterade till tjänster som tillhandahålls i enlighet med villkoren i serviceavtal. Denna effekt är troligen märkbar mot bakgrund av det mycket stora antal containrar det handlar om.
E. Slutsats vad gäller tillämpligheten av artikel 86
(576) Kommissionen anser att medlemmarna av TACA har missbrukat sin kollektiva dominerande ställning genom att begränsa tillgången till och innehållet i serviceavtal samt genom att förändra marknadens konkurrensstruktur så att TACA:s dominerande ställning förstärks och att de därigenom har brutit mot artikel 86 i fördraget. Detta beslut tar ställning till vissa åtgärder som TACA-medlemmarna har vidtagit för att förmå potentiella konkurrenter att inträda på marknaden som medlemmar i TACA. Det tar inte ställning till, och innebär därmed ingen inskränkning i, rätten för de linjekonferenser vars verksamhet omfattas av gruppundantaget i artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86 att uppta nya medlemmar på samma villkor som gäller för befintliga medlemmar. Beslutet innebär inte heller någon inskränkning i rätten för medlemmarna i sådana konferenser att utbyta information som är nödvändig för den verksamhet som omfattas av gruppundantaget.
XXIV. UPPSÄGNING AV AVTAL
(577) I artikel 5 i TAA-beslutet uppmanades TAA-medlemmarna att informera kunder med vilka de hade ingått serviceavtal och andra förbindelser av avtalsmässig karaktär inom ramen för TAA att sådana kunder, om de så önskade, var berättigade att omförhandla villkoren i dessa avtal eller genast säga upp dem. Kommissionen anser det lämpligt att en liknande bestämmelse åläggs TACA-parterna, av de skäl som anges nedan.
(578) Den viktigaste grunden för en sådan bestämmelse är den uppenbara principen att en part inte skall kunna dra fördel av sitt eget felaktiga handlande och inte heller kunna behålla fördelar som har erhållits på ett olagligt sätt. Ett beslut antas för att slutgiltigt och effektivt sätta stopp för den aktuella överträdelsen.
(579) Detta innebär inte endast att sätta stopp för de olagliga arrangemangen mellan parterna, utan också för de "begränsande effekterna i avtal" som slutits med tredje part "enligt villkoren" i dessa arrangemang(168). Sådana avtal vidmakthåller den konkurrensbegränsande effekten eftersom de fastställs under förhållanden av snedvriden konkurrens. Kunderna måste ges "rätt till återanpassning"(169) för att dessa konkurrensbegränsande effekter som vidmakthålls genom avtalen skall kunna upphöra.
(580) När det gäller TACA har parterna ingått gemensamma serviceavtal som kan förväntas fortsätta att vara i kraft efter dagen för detta beslut och i vilka priser anges som genom detta beslut har konstaterats vara olagligt fastställda. Trots att serviceavtalen i sig själva inte är ogiltiga på grundval av artikel 85.2 måste de ändå "bedömas tillsammans och i ljuset av transaktionen som helhet". (170)
(581) Kommissionens beslut antas för att säkerställa att gemenskapens konkurrenslagstiftning efterlevs och dessa avtal skulle ha ingåtts på helt andra villkor om överträdelsen inte hade begåtts. De får därför inte längre vara i kraft, även om detta inte innebär att avtalen i sig själva omfattas av artikel 85.1 endast på grund av deras förbindelse med det konkurrensbegränsande horisontella avtalet(171)
(582) Följaktligen måste avlastarna ges möjlighet att omförhandla eller säga upp gemensamma serviceavtal. Alla omförhandlingar kommer att leda till ett nytt juridiskt avtal, på nya villkor, som skall gälla från dagen för avtalet och i enlighet med dessa villkor. Innehållet i de nya avtalen är inte en fråga för kommissionen utan skall avgöras genom nya förhandlingar mellan avlastarna och parterna. Detta beslut innebär inte att avlastarna måste omförhandla sina gemensamma serviceavtal och inte heller att det införs någon tidsfrist inom vilken omförhandlingar bör ske.
XXV. BÖTER
A. Grund för åläggande avböter
(583) Enligt artikel 19.2 i förordning (EEG) nr 4056/86 får kommissionen ålägga företag böter på mellan 1000 och 1 miljon ecu, eller ett högre belopp som dock inte får överskrida tio procent av omsättningen under det föregående räkenskapsåret för vart och ett av de företag som deltar i överträdelsen, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot artikel 86 i fördraget(172). När bötesbeloppet fastställs skall kommissionen ta hänsyn till både hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. De böter som företagen åläggs genom detta beslut åläggs enligt artikel 19.2 i förordning (EEG) nr 4056/86. I den mån missbruket av en dominerande ställning rörande serviceavtal även omfattas av förordning (EEG) nr 1017/68 åläggs böterna även enligt artikel 22 i den förordningen.
(584) Böter enligt artikel 19.2 a i förordning (EEG) nr 4056/86 kan inte åläggas för överträdelser av artikel 85.1 som har skett efter anmälan till kommissionen och före dess beslut om tillämpning av fördragets artikel 85.3, förutsatt att åtgärderna ligger inom ramen för den verksamhet som har beskrivits i anmälan. Det finns ingen möjlighet till immunitet mot böter när det gäller överträdelser av artikel 86. Mot bakgrund av att kommissionen i meddelandet om invändningar i TAA-ärendet särskilt hänvisade till möjligheten att ålägga böter för brott mot artikel 86 (inbegripet brott mot artikel 86 med avseende på serviceavtal) finns det inte skäl att anta att TACA-parterna var okunniga om denna möjlighet, även om kommissionen i det fallet inte antog ett beslut av innebörden att TAA-medlemmarna överträtt artikel 86.
(585) Det finns inga som helst möjligheter att bevilja undantag för missbruk av en dominerande ställning: sådant missbruk är helt enkelt förbjudet enligt EG-fördraget(173). Missbruk av en dominerande ställning prövas dessutom objektivt och parternas avsikter och uppfattningar har inte någon betydelse för bedömningen av om det skett en överträdelse av artikel 86 i EG-fördraget.
(586) I det aktuella fallet anser kommissionen att medlemmarna i TACA har missbrukat sin kollektiva dominerande ställning genom att begränsa tillgången till och innehållet i serviceavtal och genom att förändra konkurrensstrukturen på marknaden så att TACA:s dominerande ställning förstärks.
(587) I detta beslut åläggs böter endast för överträdelserna av artikel 86. Böter åläggs inte för prisöverenskommelser för landstransporter i enlighet med kommissionens uttalande i beslutet om immunitet beträffande TACA(174) att den inte har för avsikt att fatta något beslut om böter förrän EG-domstolen eller förstainstansrätten har meddelat ett utslag i frågan om tillämpningsområdet för artikel 3 i förordning (EEG) nr 4056/86.
B. Överträdelsernas följder
(588) Värdet av de tjänster som direkt berördes av metoderna i fråga var under 1996 (det sistaåret med överträdelser av artikel 86) omkring 3,2 miljarder ecu (total omsättning för transporttjänster som har samband med transport av containergods och inbegriper sjötransport inom TACA:s geografiska område.
(589) Det är omöjligt att exakt beräkna hur mycket lägre denna siffra skulle ha varit om det inte hade skett några överträdelser, men det är ingen tvekan om att begränsningar för serviceavtal bidrar till att höja priserna avsevärt(175). Dessutom bör det tas hänsyn till att TACA-parterna vidtog åtgärder för att tillse att potentiella konkurrenter gick in på marknaden som parter i TACA, vilket ytterligare begränsade priskonkurrensen på marknaden.
(590) I detta sammanhang är det viktigt att uppmärksamma följande tre faktorer:
a) För det första förefaller den transatlantiska traden ha varit ganska motståndskraftig mot de konkurrenskrafter som verkat i prissänkande riktning på de andra huvudtraderna (över Stilla havet och Europa/Asien), vilket visar att TACA har en konkurrensbegränsande verkan(176)
b) För det andra uppges konferensmedlemmarna efter bildandet av TAA/TACA ha vänt en årlig sammanlagd förlust på 400 miljoner US-dollar under 1992 (det år då TAA bildades) till en årlig sammanlagd vinst på 350 miljoner US-dollar under 1996(177)
c) Slutligen har Federal Maritime Commission i USA beräknat att TACA-parternas prishöjningar under 1995 var omkring 70-80 miljoner US-dollar. Dessa höjningar drogs till slut tillbaka efter påtryckningar från Federal Maritime Commission (se skäl 31).
C. Serviceavtal
(591) Kommissionen anser att förfaranden som är avsedda att begränsa priskonkurrensen i allmänhet är en angelägenhet av obestridligt allvar(178). Syftet med missbruket av en dominerande ställning rörande serviceavtal har varit att höja den allmänna prisnivån genom att väsentligen minska avlastarnas valmöjligheter. Denna överträdelse gällde vägran att göra affärer, antingen helt och hållet eller annat än på vissa villkor.
(592) Kommissionen anser att denna överträdelse är allvarlig. Överträdelserna rörande serviceavtal varade under en del av 1994 och hela 1995 och 1996.
D. Förändring av marknadsstrukturen
(593) De åtgärder som TACA-parterna vidtagit för att undanröja konkurrensen och därigenom skada marknadsstrukturen är också konkurrensbegränsningar av obestridligt allvar. Försök att undanröja potentiell konkurrens måste betraktas om en mycket allvarlig konkurrensbegränsning, särskilt inom linjerederisektorn där förekomsten av potentiell konkurrens är en av de viktigaste grunderna för gruppundantaget. Mot bakgrundav att konkurrensen på marknaden i fråga redan var allvarligt begränsad, måste denna överträdelse betraktas som mycket allvarlig.
(594) Även denna överträdelse varade under en del av 1994 och hela 1995 och 1996.
E. Beräkning av böter
(595) För att beakta de berörda företagens kapacitet att vålla betydande skada och behovet av att se till att bötesbeloppet är tillräckligt avskräckande, anser kommissionen det lämpligt att ålägga stora TACA-parter högre böter än små på grund av den stora skillnaden i företagens storlek. Kommissionen har därför delat in företagen i fyra grupper beroende på storlek och tagit hänsyn till detta när den fastställt hur allvarliga överträdelser det är fråga om.
(596) I tabell 12 anges dessa fyra grupper och varje TACA-parts relativa storlek år 1996 (det sista året med överträdelser av artikel 86) i jämförelse med Maersk, den största av TACA-parterna. Jämförelsen bygger på omsättningen för transporttjänster som har samband med transport av containergods och inbegriper sjötransport. Det är lämpligt att TACA den globala omsättningen för linjefartstransporter som grund för jämförelsen av företagens relativa storlek, eftersom kommissionen då kan bedöma de berörda företagens verkliga resurser och betydelse.
Tabell 12
Företagsstorlek som skall beaktas för att bedöma kapaciteten att vålla skada och den avskräckande effekten
Plats för tabell
(597) Varje överträdelse hade en varaktighet på två eller tre år. Därför bör bötesbeloppet höjas med 25 %.
(598) I tabell 13 anges hur böterna beräknats med hänsyn tagen till ovannämnda faktorer. I kolumn 1 anges det grundläggande bötesbeloppet för de två överträdelserna beräknat på grundval av överträdelsernas art och allvar. I kolumn 2 anges de ytterligare böter som varje enskilt företag ålagts med hänsyn till överträdelsernas varaktighet. I kolumn 3 anges det slutliga beloppet.
Tabell 13
Beräkning av böter i enlighet med riktlinjerna
Plats för tabell
(599) Att P& O år 1997 gick samman med Nedlloyd och att Hanjin har förvärvat DSR/Senator saknar betydelse för beräkningen av böterna, eftersom överträdelserna skedde före dessa händelser, även om i det första fallet där företagen upphört att lagligen existera, betalningsordern måste riktas till deras efterföljare i verksamheten, P& O Nedlloyd Container Line Ltd. Det är emellertid av betydelse att Hyundai gick med i TACA under 1996 och därför inte deltog i överträdelserna under samma period som de övriga, vilket bör beaktas i de böter som åläggs Hyundai. Det är också av betydelse att Tecomar sedan 1994 är ett dotterbolag till TMM och det är därför lämpligt att betrakta dem som ett enda företag när böterna åläggs.
(600) De böter som anges i kolumn 3 i tabell 13 överstiger inte i något fall tio procent av omsättningen för den företagskoncern där de enskilda företagen ingår.
F. Försvårande och förmildrande omständigheter
(601) TACA-medlemmarnas syfte var att undanröja priskonkurrensen genom att skada marknadsstrukturen och begränsa tillhandahållandet av transportprodukter. De kan därför inte ha varit omedvetna om att syftet med deras handlingar var att begränsa konkurrensen. TACA-parternahar i själva verket uppgivit för kommissionen att de fick det juridiska rådet att utesluta dubbla fraktsatser ur serviceavtalen, eftersom dubbla fraktsatser uttryckligen hade förbjudits i TAA-beslutet.
(602) TACA-parterna skulle emellertid kunna hävda (även om de inte har gjort detta) att de var osäkra på gruppundantagets räckvidd och att de ansåg att de var immuna mot böter eftersom de hade anmält sina bestämmelser för serviceavtal.
(603) TACA-parterna har åtminstone sedan den 10 december 1993 känt till att kommissionen ansåg att TAA-parterna hade en dominerande ställning och avsåg att ålägga TACA-parterna böter bland annat för deras missbruk av en dominerande ställning rörande serviceavtal. De har sedan oktober 1994 känt till att kommissionen ansåg att förbudet mot individuella serviceavtal var en allvarlig konkurrensbegränsning (skäl 410 i TAA-beslutet).
(604) I detta sammanhang bör man också komma ihåg att vice generaldirektören för kommissionens generaldirektorat för konkurrens den 15 december 1994 skrev till TACA-parterna och klargjorde att TACA:s bestämmelser för serviceavtal inte omfattades av gruppundantaget för linjekonferenser. När det gäller osäkerhetenom immunitet mot böter, hade alla TACA-parterna tillgång till juridisk rådgivning i tillräcklig omfattning för att känna till att kommissionen kunde ålägga böter för brott mot artikel 86 trots TACA:s anmälan och, framför allt, att kommissionen anser att anmälan inte kan medföra immunitet mot böter för brott mot artikel 86.
(605) Ingen av TACA-parterna har uppgivit något skäl till varför just den parten själv skulle betraktas som efterföljare i stället för ledare. Inte heller har någon av TACA-parterna visat att någon av de andra TACA-parterna fungerade som ledare. Det finns därmed inte något skäl att skilja mellan enskilda TACA-parter när det gäller deras deltagande i överträdelserna, bortsett från den åtskillnad som beskrivs ovan.
(606) Mot bakgrund av dessa faktorer bör bötesbeloppen inte anpassas med hänsyn till försvårande eller förmildrande omständigheter.
XXVI. SLUTSATSER
(607) Följande delar av TACA omfattas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet mot avtal mellan företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.
a) Avtalet mellan TACA-parterna om att fastställa priser för landtransporttjänster inom gemenskapen till avlastare i kombination med andra tjänster som del av en multimodal transporttjänst för befordran av containerlast mellan norra Europa och USA.
b) Avtalet mellan TACA-parterna rörande på vilka villkor de får ingå serviceavtal med avlastare.
c) Avtalet om att fastställa belopp, nivåer eller satser för ersättningar till mäklare och speditörer samt villkor för betalning av sådana belopp och utnämnandet av personer som kan agera som mäklare.
(608) Inget av dessa avtal uppfyller villkoren i artikel 85.3 i fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet.
(609) Kommissionen anser också att TACA-parterna har missbrukat sin kollektiva dominerande ställning
a) genom att begränsa tillgången till och innehållet i serviceavtal, och
b) genom att förändra konkurrensstrukturen på marknaden så att TACA:s dominerande ställning förstärks.
(610) Eftersom majoriteten av europeiska exportörer till USA påverkas eller kan påverkas av detta missbruk anser kommissionen att dessa överträdelser ur ekonomisk synvinkel är av allvarlig art och att det är lämpligt att ålägga böter.
(611) Kommissionen har följt de förfaranden som anges i förordningarna (EEG) nr 4056/86, 1017/68 och, i den mån de kunnat vara tillämpliga i samband med avtalet om att fastställa maximinivåer för ersättning till speditörer, förfarandena i förordning nr 17 för att anta detta beslut.
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
Artikel 1
De företag som anges i bilaga I har överträtt bestämmelserna i artikel 85.1 i EG-fördraget, artikel 53.3 i EES-avtalet och artikel 2 i förordning (EEG) nr 1017/68 genom att avtala om priser för landtransporttjänster inom Europeiska gemenskapen till avlastare i förening med andra tjänster som del av en multimodal transport för befordran av containerlast mellan Nordeuropa och Amerikas förenta stater. Villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget, artikel 53.3 i EES-avtalet och artikel 5 i förordning (EEG) nr 1017/68 är inte uppfyllda.
Artikel 2
De företag som anges i bilaga I har överträtt bestämmelserna i artikel 85.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet genom att fastställa belopp, nivåer eller satser för ersättningar till mäklare och speditörer samt villkor för betalning av sådana belopp och utnämning av personer som kan agera som mäklare. Villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet är inte uppfyllda.
Artikel 3
De företag som anges i bilaga I har överträtt bestämmelserna i artikel 85.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet genom att överenskomma om de villkor på vilka de får ingå serviceavtal med avlastare. Villkoren i artikel 85.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet är inte uppfyllda.
Artikel 4
De företag som anges i bilaga I uppmanas härmed att omedelbart upphöra med de överträdelser som avses i artiklarna 1, 2 och3 och uppmanas härmed att i fortsättningen avstå från alla avtal eller samordnade förfaranden med samma eller liknande syfte eller verkan som de avtal som avses i artiklarna 1, 2 och 3.
Artikel 5
De företag som anges i bilaga I har överträtt bestämmelserna i artikel 86 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet genom att förändra konkurrensstrukturen på marknaden så att den dominerande ställningen för Trans-Atlantic Conference Agreement förstärks.
Artikel 6
De företag som anges i bilaga I har överträtt bestämmelserna i artikel 86 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet genom att begränsa tillgången och innehållet i serviceavtal.
Artikel 7
De företag som anges i bilaga I uppmanas härmed att omedelbart upphöra med de överträdelser som avses i artiklarna 5 och 6 och att i framtiden avstå från alla åtgärder med samma eller liknande syfte eller verkan som de överträdelser som avses i artiklarna 5 och 6.
Artikel 8
För de överträdelser av bestämmelserna i artikel 86 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet som avses i artiklarna 5 och 6 åläggs följande böter:
Plats för tabell
Artikel 9
De företag som anges i bilaga I uppmanas härmed att inom två månader från dagen för delgivning av detta beslut underrätta de kunder med vilka de ingått gemensamma serviceavtal om att de har rätt att omförhandla villkoren i dessa avtal eller att omedelbart säga upp dem.
Artikel 10
De böter som anges i artikel 8 skall betalas, i ecu, inom tre månader från dagen för delgivning av detta beslut till Europeiskakommissionens bankkonto nr 310-0933000-43, Banque Bruxelles Lambert, Agence Européenne, Rond-Point Schumann 5, B-1040 Bryssel.
Då denna period löpt ut skall ränta på böterna automatiskt påläggas till den räntesats som tillämpas av Europeiska centralbanken för transaktioner i ecu den första arbetsdagen i den månad då detta beslut antas, plus 3,5 procentenheter, nämligen 7,5 %.
Artikel 11
Detta beslut riktar sig till de företag som anges i bilaga I.
Detta beslut skall vara verkställbart enligt artikel 192 i EG-fördraget.
Utfärdat i Bryssel den 16 september 1998.