Kommissionens beslut
av den 5 december 2001
om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget
(Ärende COMP/37800/F3 - Bryggerier i Luxemburg)
[delgivet med nr K(2001) 3914]
(Endast den franska texten är giltig)
(Text av betydelse för EES)
(2002/759/EG)
EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT
med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,
med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget(1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1216/1999(2), särskilt artikel 15.2 i denna,
med beaktande av kommissionens beslut av den 29 september 2000 om att inleda ett förfarande i detta ärende,
efter att ha gett de berörda företagen tillfälle att yttra sig om kommissionens invändningar enligt artikel 19.1 i förordning nr 17 och artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget(3),
efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor,
med beaktande av den slutliga rapporten från rådgivaren vid partsförhör i detta ärende,
och av följande skäl:
1. SAKFÖRHÅLLANDEN
1.1 ÄRENDETS SYFTE OCH BAKGRUND
(1) Detta ärende handlar om ett avtal (nedan kallat avtalet) som slöts den 8 oktober 1985 mellan fem bryggeriföretag etablerade i Luxemburg i syfte att säkra en ömsesidig respekt för och ett ömsesidigt skydd av de "ölklausuler" som dessa bryggerier åtnjöt hos vissa utskänkningsställen i Luxemburg. Med "ölklausul" eller "bryggeriklausul" avses här en klausul om exklusiva inköp av vissa öltyper som ett utskänkningsställe slutit med ett bryggeri som motprestation för olika ekonomiska fördelar som utskänkningsstället beviljats av bryggeriet.
(2) Texten till detta avtal(4) översändes till kommissionen den 16 februari 2000 av Interbrew SA (nedan kallat Interbrew). Då Interbrew underrättade kommissionen om avtalets existens, bekräftade företaget att man hade uppmanat sina dotterföretag Brasserie de Diekirch och Brasseries Réunies Mousel et Clausen att helt upphöra att tillämpa avtalet. Företaget åberopade också kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden(5).
1.2 BERÖRDA FÖRETAG
(3) Samtliga stora bryggeriföretag som är etablerade i Luxemburg var parter till avtalet. Det rörde sig om följande företag:
a) SA Brasserie Nationale-Bofferding (nedan kallat Bofferding). 1999 uppgick företagets omsättning till [30-50] miljoner euro och dess ölproduktion till [120000-180000] hektoliter, varav [50000-70000](6) hl gick till hotell- och restaurangsektorn(7) i Luxemburg(8).
b) SA Brasserie de Diekirch (nedan kallat Diekirch). 1999 uppgick dess omsättning till 12,8 miljoner euro och dess ölproduktion till 141600 hl, varav [40000-50000] hl såldes till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg(9).
c) Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen SA (nedan kallade Mousel), som 1999 hade en omsättning på 11,4 miljoner euro och producerade 108000 hl öl, varav [40000-50000] hl såldes till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg(10).
d) Brasserie De Wiltz (nedan kallat Wiltz), som 1999 hade en omsättning på 2,3 miljoner euro och producerade [20000-30000] hl öl, varav [0-10000] hl gick till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg(11).
e) Brasserie Battin (nedan kallat Battin), som 1999 hade en omsättning på 1,8 miljoner euro och producerade [10000-20000] hl öl, varav [0-10000] hl såldes till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg(12).
(4) Den 27 september 1999 tog Interbrew över kontrollen över Mousel genom holdingföretaget BM Investments. Genom denna transaktion fick Interbrew även ensam kontroll över Diekirch. Interbrew och Mousel ägde redan [... %] respektive [... %] procent av kapitalet i Diekirch sedan januari 1986. Slutligen blev Diekirch den 28 juli 2000 ett dotterföretag till Mousel, som ägde [... %] procent av kapitalet i det förstnämnda efter att ha förvärvat Interbrews aktier i Diekirch. Vid detta tillfälle ändrade Mousel också firmanamn till Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA (nedan kallat Brasserie de Luxembourg).
1.3 HOTELL- OCH RESTAURANGSEKTORN I LUXEMBURG
(5) Enligt parternas uppskattningar uppgick den totala ölförsäljningen i Luxemburg under 1999 till cirka 490000 hl (varav 320000 hl producerades av parterna(13) och cirka 168000 hl importerades(14)). Enligt parterna stod hotell- och restaurangsektorn för cirka 207000 hl, det vill säga mer än 40 % av den totala försäljningen. Parterna sålde under 1999 cirka 162000 hl av sin produktion till denna sektor(15), medan cirka 45000 hl öl importerades(16), varav cirka 18000 hl av parterna eller deras distributionsföretag(17). Följaktligen hade parterna producerat cirka 75 % av det öl som såldes inom hotell- och restaurangsektorn under 1999 och med tanke på deras distribution av importerat öl, kontrollerade de mer än 85 % av den totala försäljningen inom denna sektor.
(6) Flertalet av parterna uppskattar antalet utskänkningsställen i Luxemburg till mellan 3500 och 3800(18). Av dessa är fler än 2100 bundna till de fem avtalsslutande bryggerierna genom en klausul om exklusiva inköp (ölklausulen). Det antal utskänkningsställen som är bundna till varje bryggeri utvecklades enligt följande mellan 1990 och 1999:
Plats för tabell
1.4 BESTÄMMELSER I AVTALET
(7) Det avtal som slöts den 8 oktober 1985 mellan de fem berörda bryggeriföretagen "syftade till att förebygga och lösa konflikter som i Luxemburg kunde uppstå i fråga om den ömsesidiga respekten för och det ömsesidiga skyddet av bryggeri- eller ölklausulerna" (artikel 1).
(8) I artikel 2 i avtalet preciseras att man med "ölklausul" avser "varje skriftligt avtal, oavsett dess rättsliga giltighet, varaktighet och/eller verkställbarhet mot tredje part, genom vilket de avtalsslutande bryggerierna kommer överens med ett utskänkningsställe att detta uteslutande skall göra sina inköp av luxemburgskt öl från ett luxemburgskt bryggeris egen produktion eller licensproduktion och/eller av öl som säljs av ett luxemburgskt bryggeri under en bestämd tid och/eller för en bestämd volym öl".
(9) Enligt protokollet från det sammanträde som Fédération des brasseurs luxembourgeois höll den 7 oktober 1986(19), såsom det ändrades genom protokollet från sammanträdet den 2 december 1986(20), kom parterna överens om en vidare tolkning av begreppet "ölklausul" enligt artikel 2 i avtalet. Enligt dessa protokoll, som förbundet spridit, "[...] kom man överens om att utvidga ölklausulen till
- verksamhet som består i att arrendera och ekonomiskt delta i uppbyggnaden av ett kafé utan att någon ölklausul uttryckligen anges, till exempel där bryggeri X arrenderar en fastighet och deltar ekonomiskt i utnyttjandet av fastigheten, men utan att komma överens om några förpliktelser med ägaren,
- upplåtelse av en utskänkningsrätt(21) från ett bryggeri utan att en ölklausul uttryckligen nämns.
Dessa båda tolkningar utgör en del av de befintliga bestämmelserna inom detta område.".
Denna tolkning bekräftas genom en skrivelse av den 23 oktober 1991 från Wiltz till Fédération des brasseurs luxembourgeois(22): "... bryggarna godtar att utvidga ölklausulen till
- verksamhet som består i att arrendera,
- en utskänkningsrätt av något slag som ett bryggeri ställer till förfogande.".
Det bör också påpekas att man i samtliga protokoll understryker att dessa tolkningar av avtalet är konfidentiella. Dessutom konstateras i protokollet från sammanträdet den 7 oktober 1986 att bryggarna är överens om att inte åberopa dokumenten om tolkning av avtalet och "[...] att genomföra den verksamhet som är förknippad med ölklausulen utan att hänvisa till denna.".
(10) I artikel 3 i avtalet anges de olika typer av utskänkningsställen som kan omfattas av en "ölklausul". Dessa inbegriper personer som driver utskänkningsställen, familjepensionat, campingplatser eller varje annat ställe där man säljer öl samt ombud.
(11) I artikel 4 anges att "de avtalsslutande bryggerierna förbjuder sig själva och förbinder sig att strikt förbjuda sina ombud att sälja öl till ett utskänkningsställe som enligt detta avtal är garanterat ett av de andra avtalsslutande bryggerierna".
(12) Dessutom preciseras i artikel 4 att man då ett ombud vid upprepade tillfällen bryter mot detta förbud skall gå till väga på följande sätt: "Det avtalsslutande bryggeriet skall identifiera det aktuella utskänkningsstället som är bundet till det konkurrerande bryggeriet hos dess kund och för alla eventualiteter hävda leveransavtalet. Det skall också hävda detta avtal gentemot ombudet och anmoda ombudet att avstå från alla ölleveranser. Samtidigt skall det begära att det konkurrerande bryggeriet kallar till sig sitt ombud och uppmana det att i vederbörlig ordning upphöra med alla leveranser till en kund som genom avtal är knuten till dess konkurrent, för att på så sätt undvika att på något sätt medverka till sitt ombuds handlingar".
(13) Genom artikel 5 i avtalet "förbinder sig varje avtalsslutande bryggeri" att innan det börjar leverera öl till ett utskänkningsställe som tidigare fått sina leveranser från ett annat bryggeri att i förhand förvissa sig om huruvida det finns en ölklausul till konkurrentens fördel. Det bryggeri som underlåter att i förhand begära information är skyldigt att kompensera det företag som tidigare levererade öl till utskänkningsstället med ett belopp motsvarande värdet på 100 hl öl av pilsnertyp (artikel 6).
(14) Om ett avtalsslutande bryggeri trots dessa förpliktelser sluter avtal med ett utskänkningsställe som redan får leveranser från ett annat avtalsslutande bryggeri eller levererar sitt öl till detta ställe, anges i artikel 7 i avtalet att det "nya" bryggeriet skall kompensera det "gamla" med ett belopp motsvarande värdet på 750 hl öl av pilsnertyp, utan att detta påverkar eventuell ytterligare kompensation som fastställs genom skiljedom.
(15) Vid eventuella tvister anges att direktören för Fédération des brasseurs luxembourgeois på begäran av ett av bryggerierna skall sammankalla parterna för förlikning och att tvisten, om den inte kan göras upp i godo, skall lösas genom ett skiljeförfarande (artiklarna 8 och 9).
(16) I artikel 11 i avtalet anges att om ett avtalsslutande bryggeri skulle slås samman med ett utländskt bryggeri eller om ett utländskt bryggeri genom sitt kapital i ett avtalsslutande bryggeri skulle kunna kontrollera detta så kan avtalet när som helst sägas upp gentemot det utländska bryggeriet. Samma sak gäller vid samarbete mellan ett av de avtalsslutande bryggerierna och ett utländskt bryggeri som möjliggör distribution av utländskt öl till utskänkningsställen i Luxemburg.
(17) Enligt artikel 12 i avtalet sluts detta avtal på obestämd tid. Förutom i de fall som anges i artikel 11, kan de avtalsslutande bryggerierna bara säga upp avtalet med ett rekommenderat brev och med en uppsägningstid på tolv månader. Det bör också påpekas att avtalet har föregåtts av flera andra på varandra följande avtal sedan 1938, vilka hade samma syfte och i huvudsak inbegrep samma parter(23).
(18) Avtalet kompletteras med en avsiktsförklaring, som också undertecknades av de fem avtalsslutande bryggerierna den 8 oktober 1985(24), i vilken preciseras att Battin "inte bryter mot artikel 2 [...] genom att distribuera öl från sin koncessionsgivare, Bitburger Brauerei Th. Simon, Tyskland, enligt de distributionsformer som för närvarande tillämpas". I avsiktsförklaringen preciseras att "[...] om dessa distributionsformer skulle ändras eller om den distribuerade volymen till följd av en betydande ökning skulle rubba den aktuella jämvikten mellan parterna, kan detta avtal när som helst sägas upp gentemot Brasserie Battin".
(19) Slutligen förnyades avtalet åter den 2 december 1986 med en andra avsiktsförklaring(25) i vilken anges att de avtalsslutande bryggerierna "förklarar sig vilja prioritera kundbearbetning och slutande av ett leveransavtal för en av sina luxemburgska kollegor i händelse att skriftliga indikationer från det bryggeri som har leveransavtalet skulle leda till antagandet att en av dess kunder [...] uppvaktas och planerar att sluta ett leveransavtal med ett utländskt bryggeri". Dessutom föreskrivs i denna avsiktsförklaring en kompensationsmekanism då ett avtalsslutande bryggeri tack vare detta prioriteringssystem skulle lyckas sluta ett leveransavtal med den tidigare kunden till ett annat avtalsslutande bryggeri. I denna händelse skall det bryggeri som sluter ett leveransavtal i utbyte erbjuda det bryggeri som tidigare hade leveransavtalet en av sina kunder med en likvärdig ställning.
1.5 TILLÄMPNING AV AVTALET
(20) De dokument som kommissionen har tillgång till visar att alla parter med undantag för Wiltz har tillämpat artikel 5 i avtalet (skyldighet att ta reda på om det finns en "ölklausul" innan de levererar till ett utskänkningsställe)(26). Som exempel på detta kan följande nämnas:
a) Utbytet av skrivelser mellan Bofferding och Diekirch i april 1989(27) i frågan huruvida det fanns en bryggeriklausul för ett utskänkningsställe i Differdange.
b) Skrivelse av den 20 maj 1996(28) från Bofferding till Diekirch för att ta reda på om det eventuellt fanns en "ölklausul" för ett utskänkningsställe i Rosport.
c) Skrivelse av den 7 februari 1997(29) från Bofferding till Mousel i syfte att bekräfta att utskänkningsstället (namn utskänkningsställe) inte längre omfattades av en "ölklausul" och det positiva svaret av den 21 februari 1997(30).
d) Battins svar på kommissionens begäran om upplysningar(31) i vilket detta bryggeri erkänner att det vid två eller tre tillfällen kontaktat ett annat bryggeri för att bekräfta huruvida en kund var bunden av ett avtal och "[...] att det berörda bryggeriet gav oss begärda upplysningar per fax och angav vilka åtgärder vi skulle vidta".
e) Bofferdings svar på kommissionens begäran om upplysningar(32) i vilket bryggeriet förklarar att "[...] regeln om förhandsinformation i de flesta fall har tillämpats".
(21) När det gäller tillämpningen av artiklarna 8 och 9 i avtalet om förlikningsförfarande och skiljeförfarande redogör Diekirch för sin del för fyra tvister(33) med Bofferding i frågan huruvida det fanns en "ölklausul" till förmån för ett av dessa båda bryggerier och om denna var tillämplig. Dessa tvister pågick under följande perioder:
a) Från december 1992 till augusti 1996 (ärendet [namn utskänkningsställe] i Kayl).
b) Från januari 1996 till augusti 1996 (ärendet [namn utskänkningsställe]).
c) Från juni 1996 till augusti 1996 (ärendet [namn utskänkningsställe] i Differdange).
d) Från november 1993 till april 1998 (ärendet [namn utskänkningsställe] i Diekirch).
(22) Bofferding bekräftar att man tillämpade artikel 8 i avtalet i samband med tvisten (namn utskänkningsställe)(34). Tvisten löstes i oktober 1996 genom ett arrangemang där man skulle utbyta utskänkningsställen mellan de båda bryggerierna.
(23) Mousel har lämnat in ett protokoll från ett sammanträde inom Fédération des brasseurs luxembourgeois den 29 mars 1988(35) där man åberopade artikel 5 i avtalet i samband med en tvist mellan två bryggerier där förbundets direktör grep in för att finna en kompromiss.
(24) Brevväxlingen mellan parterna i samband med dessa tvister innehåller många påminnelser om de skyldigheter som följer av avtalet och framför allt om den straffåtgärd som anges i artikel 7 för överträdelser mot artikel 4 (ölklausulgaranti). Exempelvis klandrar Diekirch i sin skrivelse av den 30 juli 1996(36) Bofferding för att ha gjort reklam utanför (namn utskänkningsställe) i Diekirch, ett utskänkningsställe som är bundet till Diekirch. I skrivelsen anges att "Ert sätt att handla strider tydligt mot avtalet mellan bryggerier. I enlighet med artikel 7 i nämnda avtal uppmanar vi er följaktligen att betala oss föreskrivna kompensation på 750 hl × 4590 franc = 3442500 franc". Den 5 juni 1996(37) anklagade Diekirch Bofferding för en "flagrant överträdelse [...] mot avtalet mellan bryggerier" i fråga om ett kafé i Differdange och utkrävde "den kompensation som föreskrivs i artikel 7 i nämnda avtal". I sin skrivelse till direktören för "Fédération des brasseurs luxembourgeois" av den 16 april 1996(38) om kaféet Am Chalet i Wahlhausen krävde Bofferding slutligen att man skulle "tillämpa de sanktioner som föreskrivs i avtalet mellan bryggerier" på Diekirch.
(25) Det bör också påpekas att direktören för Fédération des brasseurs luxembourgeois vid det förlikningsmöte mellan Bofferding och Diekirch den 19 mars 1996 enligt det protokoll som upprättades efter sammanträdet förklarade(39) att " [...]även om bestämmelserna i avtalet mellan bryggerier inte har något rättsligt värde så är det andan i dessa som styr. Det handlar om att undvika slitningar mellan bryggerierna och framför allt om de rättsliga följder som detta skulle få och de många utländska bryggerier som har etablerat sig på vår marknad".
(26) Slutligen kan det konstateras att inget av de avtalsslutande bryggerierna formellt sade upp avtalet(40) innan kommissionen skickade ut sitt meddelande om invändningar den 2 oktober 2000.
2. PARTERNAS SYNPUNKTER
(27) Efter det att Interbrew hade lämnat över avtalstexten(41) skickade kommissionen en begäran om upplysningar till parterna och till Fédération des brasseurs luxembourgeois. Den 29 september 2000 antog kommissionen ett meddelande om invändningar mot de fyra företag som detta beslut riktar sig till. Samtliga parter förutom Battin har inkommit med skriftliga synpunkter som svar på kommissionens invändningar. Den 13 mars 2000 hölls en hearing där Bofferding och Wiltz lade fram muntliga synpunkter. Parternas viktigaste synpunkter kan sammanfattas enligt följande.
2.1 DET FINNS INGET SYFTE ATT BEGRÄNSA KONKURRENSEN
2.1.1 BESTÄMMELSER OM ÖMSESIDIG RESPEKT FÖR "ÖLKLAUSULERNA" MELLAN DE AVTALSSLUTANDE BRYGGERIERNA
(28) Bofferding och Wiltz understryker att avtalets syfte var att "förebygga och lösa tvister" kring den ömsesidiga respekten för och det ömsesidiga skyddet av "ölklausulerna" (artikel 1 i avtalet). De understryker framför allt att avtalet syftade till att lösa vissa problem som orsakades av Luxemburgs rättspraxis i fråga om tillämpningen av dessa klausuler (se skälen 30-33).
(29) Bofferding och Wiltz medger dock att avtalet också gällde vissa förbindelser mellan bryggerier och utskänkningsställen där ett leveransavtal eller en "ölklausul" helt saknades när bryggeriet begränsar sig till att finansiera utrustningen till ett utskänkningsställe eller att ta upp en utskänkningsrätt utan att sluta något avtal med utskänkningsstället eller påtvinga det en klausul om exklusiva inköp(42). Bofferding uppger att avtalet ändrades i detta avseende på begäran av Diekirchs chefsjurist. Denne fruktade att Bofferding skulle investera i ett kafé med arrendeavtal och låta sluta ett exklusivt leveransavtal med det tyska bryggeriet Binding (med vilket man hade goda förbindelser). Bofferding tillägger att företaget inte hade för avsikt att handla på detta sätt och att denna bestämmelse aldrig har tillämpats.
(30) När det gäller avtalets tillämpning på leveransavtal som inbegriper en "ölklausul" i den mening som avses i artikel 2 bör man skilja mellan två situationer. Den första rör avtal som var ogiltiga enligt rådande luxemburgsk rättspraxis, som i sin tur inspirerats av fransk rättspraxis. Då avtalet slöts upphävde de luxemburgska domstolarna i själva verket "ölklausuler" om man inte fastställde volymer eller priser i dem, det vill säga då de volymer som bryggeriet skulle leverera och de priser som utskänkningsstället skulle betala varken var fastställda eller gick att bestämma. Enligt Bofferding åberopas argumentet om icke fastställda volymer och priser nästan aldrig längre i Luxemburg sedan fransk rättspraxis ändrades den 1 december 1995(43), och genom ett beslut av landets förstainstansrätt i mars 1996(44) bekräftades den franska ändringen. Till följd av denna tidigare rättspraxis kunde ett skrupelfritt utskänkningsställe som hade fått ekonomiska fördelar av ett första bryggeri, till vilket det var bundet av en "ölklausul", dölja att denna klausul fanns och underteckna ett andra avtal med ett annat bryggeri till lägre kostnader. Utskänkningsstället visste att det första bryggeriet inte kunde kräva återbetalning då dess avtal var ogiltigt. Enligt parterna var det bara för att undvika tvister som berodde på denna rättspraxis som avtalet omfattade alla "ölklausuler" "... oavsett deras rättsliga giltighet, varaktighet och möjligheter att hävdas mot tredje part ..." (artikel 2 i avtalet). Följaktligen anser de att detta uttryck inte på något sätt ökar parternas skyldigheter.
(31) Bofferding tillägger också att artiklarna 8 och 9 i avtalet om förliknings- och skiljeförfaranden hade tolkningsföreträde framför artikel 2 i denna första situation. Vid en tvist skulle dessa artiklar säkra att rättsliga regler, inbegripet dem om "ölklausulernas" giltighet, tillämpades. Slutligen bekräftar Bofferding att företaget då det använde sig av det system för förhandsinformation som anges i artikel 5 begärde att få se en kopia av varje "ölklausul" som ett annat bryggeri ville hävda mot Bofferding och att det bara godtog löpande och giltiga avtal (med förbehåll för frågan om icke fastställda volymer och priser).
(32) Den andra situationen handlar om leveransavtal som är giltiga enligt Luxemburgs civilrätt. När det gäller dessa avtal förklarar Bofferding att Luxemburgs rättspraxis medförde - och fortfarande medför - andra problem. För det första skulle ett bryggeri som sluter en "ölklausul" med ett utskänkningsställe som redan är bundet till ett annat bryggeri genom en giltig "ölklausul" - till exempel för att utskänkningsstället döljer att denna klausul finns - hamna i en situation där den gör sig medskyldig till handlingen. I själva verket gör sig bryggeriet medskyldigt till överträdelsen mot utskänkningsställets första avtal och är solidariskt ansvarigt med utskänkningsstället. För det andra har Luxemburgs bryggerier inte tillgång till några effektiva rättsmedel för att säkra respekten för sina "ölklausuler". Framför allt föreskrivs i Luxemburgs civillag inte något skadestånd som kompensation för en överträdelse mot dessa avtal, och bryggaren kan i allmänhet inte hävda respekten för avtalet med en framställan om verkställighet. Det förenklade förfarandet utgör inte heller något effektivt instrument och en stämning skulle innebära ett förfarande som kan ta åtminstone tre år.
(33) För dessa giltiga leveransavtal anser Bofferding att om konkurrensen begränsas så beror detta helt på utskänkningsställets åtagande att göra exklusiva inköp i dessa leveransavtal och inte på själva avtalet. Enligt denna part fanns det inget skydd när tidsfristen i en "ölklausul" hade löpt ut och utskänkningsstället kunde alltid avbryta sitt avtal och ta konsekvenserna för detta. Den tillägger att varken syftet eller verkan av konkurrensreglerna kan vara att underlätta överträdelser mot avtalen.
(34) För övrigt anser Bofferding att avtalet inte till sitt syfte skulle kunna utgöra en överträdelse då konkurrensbegränsande syften i allmänhet är begränsade till fastställande av priser eller uppdelning av geografiska marknader. Företaget menar också att kommissionen inte kan konstatera att det finns ett konkurrensbegränsande syfte utan att granska avtalets rättsliga och ekonomiska sammanhang såväl som parternas uppträdande. Det stöder sig i detta avseende på domarna i målen IAZ(45) och Volkswagen(46).
2.1.2 BESTÄMMELSER SOM AVSER UTLÄNDSKA BRYGGERIER (TREDJE PART)
(35) När det gäller artiklarna 11 och 12 i avtalet om utländska bryggerier noterar Bofferding att dessa har aldrig tillämpats. Företaget anser att påpekandet från direktören för Fédération des brasseurs luxembourgeois(47) i fråga om utländska bryggerier inte har någon betydelse och får stå för honom själv.
(36) Wiltz frågar sig hur de avtalsslutande parterna skulle ha kunnat förbehålla sig kundbearbetning genom samrådsförfarandet med tanke på att ett leveransavtal sluts mellan ett bryggeri och ett utskänkningsställe, och då det sistnämnda har kvar friheten att "sälja sig" till den som erbjuder bäst villkor, oavsett om denne är ett luxemburgskt eller ett utländskt bryggeri.
(37) Wiltz hävdar dessutom att artikel 11 som gör det möjligt att säga upp avtalet gentemot en part som går samman med eller samarbetar med ett utländskt bryggeri inte har någon inverkan på konkurrensen eftersom den utgör en möjlighet och inte en skyldighet. Precis som Bofferding anser Wiltz att påpekandet från direktören för Fédération des brasseurs luxembourgeois saknar relevans.
2.2 DET FÖREKOMMER INGEN BETYDANDE KONKURRENSBEGRÄNSNING
(38) Bofferding anser att kommissionen i vilket fall som helst inte har slagit fast att de påstådda konkurrensbegränsningarna är betydande och att den har förbisett att identifiera den relevanta marknaden, analysera marknadens struktur och parternas ställning på denna marknad.
(39) Bofferding och Wiltz åberopar även kommissionens meddelande om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av bestämmelserna i artikel 85.1 i EG-fördraget(48) (nedan kallat meddelandet om avtal av mindre betydelse), särskilt punkt 19 i detta, där det framgår att kommissionen inte skall tillämpa artikel 81.1 i EG-fördraget på avtal mellan små och medelstora företag. Dessutom anser Bofferding att det förbehåll som anges i punkt 20 i meddelandet om avtal av mindre betydelse, och som gör det möjligt för kommissionen att gripa in när det gäller avtal mellan små och medelstora företag när de avsevärt hindrar konkurrensen inom en väsentlig andel av den relevanta marknaden, inte är tillämpligt i detta fall.
2.3 TILLÄMPNING AV AVTALET
(40) Bofferding hävdar att tillämpningen av avtalet är begränsad till regeln om förhandsinformation och till ett enda förlikningsärende samt att de bestämmelser som avser utländska bryggerier aldrig har tillämpats.
(41) Wiltz menar att företaget aldrig har tillämpat någon bestämmelse i avtalet och konstaterar att artikel 11 inte har tillämpats mot Diekirch och Mousel trots deras samarbete med Interbrew.
2.4 AVTALET HAR INTE HAFT NÅGON VERKAN
(42) Bofferding anser att avtalet inte har haft någon inverkan varken på konkurrensen mellan parterna eller på handeln mellan medlemsstater. När det gäller avtalets faktiska effekter hänvisar företaget bland annat till de avtalsslutande bryggeriernas fluktuerande marknadsandelar, den ökade importen under avtalets löptid samt den relativt stora importen jämfört med andra medlemsstater. Wiltz noterar dels att importen av öl till Luxemburg ökade med 200 % mellan 1989 och 1998, dels att Interbrew trots avtalet har lyckats väl med sin inbrytning på marknaden i Luxemburg.
(43) När det gäller de potentiella effekterna på handeln mellan medlemsstater anser Bofferding att för att ett avtal som bara tillämpas på en enda medlemsstats territorium skall kunna påverka handeln mellan medlemsstater så måste det ha återverkningar på priserna eller förstärka en nationell avskärmning av marknaden. Företaget menar att kommissionen inte kan begränsa sig till att hänvisa till avtalets syfte eller till parternas marknadsandelar inom den berörda sektorn. Slutligen anser det att kommissionen inte har visat hur de begränsningar som avtalats mellan bryggerierna gentemot utskänkningsställen kan påverka handeln mellan medlemsstater.
3. RÄTTSLIG BEDÖMNING
3.1 ÖVERTRÄDELSE MOT ARTIKEL 81.1 I EG-FÖRDRAGET
(44) Enligt artikel 81.1 i EG-fördraget är "följande oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag [...] som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Detta gäller särskilt arrangemang som innebär att [...] marknader [...] delas upp.".
3.1.1 AVTAL MELLAN FÖRETAG
(45) Det aktuella avtalet är ett avtal i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget.
(46) De fem företag som har ingått avtalet, och som anges i skäl 3 (varav två har slagits samman sedan avtalet undertecknades), är företag i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget.
3.1.2 SYFTE ATT BEGRÄNSA KONKURRENSEN
(47) Avtalet syftar främst till att begränsa konkurrensen mellan de avtalsslutande bryggerierna genom att bevara deras respektive kundkretsar inom hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg. Det är detta som följer av artiklarna 4 och 5 i avtalet samt av artiklarna 6 och 7, vilka innehåller föreskrifter om sanktioner i händelse att dessa bestämmelser överträds (se skälen 48-66). Dessutom syftar avtalet till att hindra utländska bryggerier från att göra inbrytningar i hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg. Detta andra konkurrensbegränsande syfte härrör framför allt från den andra avsiktsförklaring som bifogats avtalet (se skälen 67-73).
3.1.2.1 Begränsning av konkurrensen mellan luxemburgska bryggerier
(48) I artikel 4 i avtalet förbjuds strängeligen varje avtalsslutande bryggeri och dess ombud att leverera öl till utskänkningsställen som är "garanterade" andra luxemburgska bryggerier(49). Kommissionen kommer först att visa att detta förbud omfattar följande tre typfall och innebär en konkurrensbegränsning i vart och ett av dessa fall:
1. Det fall att ett leveransavtal eller en "ölklausul" helt saknas (se skälen 49-51).
2. Det fall att en "ölklausul" inte är giltig eller inte kan hävdas mot tredje part (se skälen 52-55).
3. Det fall att en "ölklausul" är giltig (se skälen 56-58).
Kommissionen vidhåller att de aktuella konkurrensbegränsningarna bör kvalificeras som avsiktliga, trots det rättsliga sammanhang som de enligt parterna bör sättas i (se skälen 59-63).
(49) Artikel 5 i avtalet om förfarandet för förhandsinformation bör tolkas mot bakgrund av artikel 4 eftersom den syftar till att säkra en effektiv tillämpning av den sistnämnda (se skälen 64).
1. Det fall där ett leveransavtal eller en "ölklausul" helt saknas
(50) Förbudet i artikel 4 avser i detta fall när ett avtalsslutande bryggeri finansierar uppbyggnaden av ett utskänkningsställe eller tar upp en utskänkningsrätt men inte sluter ett avtal med utskänkningsstället eller inte kräver en klausul om exklusiva inköp(50). I denna situation är konkurrensbegränsningen uppenbar: avtalet hindrar ett utskänkningsställe som får leveranser från ett luxemburgskt bryggeri att köpa öl av andra luxemburgska bryggerier utan att detta kopplas till en klausul om exklusiva inköp. Det första bryggeriet behåller sålunda sin kundkrets samtidigt som utskänkningsställets och utomstående bryggeriers handlingsfrihet begränsas.
(51) Kommissionen anser att det motiv som Bofferding åberopar för tillämpningen av avtalet i detta första typfall inte är övertygande(51). För det första är det svårt att se vilket intresse Diekirch skulle ha av att utvidga det skydd som avtalet ger till kontrakt som finansieras av dess konkurrent Bofferding och som sluts av ett utländskt bryggeri, Binding. Slutligen tycks ändringen vara dåligt anpassad till det påstådda syftet: i stället för att uttryckligen hantera transaktioner som inbegriper ett utomstående bryggeri utvidgas definitionen av en "ölklausul" mer allmänt. Slutligen omfattar de motiv som Bofferding lägger fram i fråga om effekterna av rättspraxis i vilket fall som helst uppenbart inte detta första typfall.
2. Det fall där en "ölklausul" inte är giltig eller inte kan hävdas mot tredje part
(52) Förbudet i artikel 4 omfattar också det fall att ett avtalsslutande bryggeri ingår en klausul om exklusiva inköp som inte är rättsligt giltig eller kan hävdas mot tredje part ("oavsett dess rättsliga giltighet, varaktighet och möjligheter att hävdas mot tredje part")(52). I detta fall sträcker sig avtalet längre än de begränsningar som lagen föreskriver eftersom det ålägger parterna att respektera "ölklausuler" som dels inte är giltiga enligt nationella civilrättsliga eller konkurrensrättsliga regler, dels är omöjliga att hävda mot tredje part, till exempel på grund av en överträdelse mot bryggeriets avtalsmässiga skyldigheter gentemot utskänkningsstället. Parterna minskar sålunda sin handlingsfrihet och skaffar sig själva fördelar när det gäller att behålla sin kundkrets och rättsliga säkerhet på ett sätt som inte skulle gå under normala konkurrensvillkor.
(53) Det är för det första inte riktigt - såsom Bofferding påstår(53) - att artikel 2 inte ökar parternas skyldigheter utöver deras rättsliga skyldigheter. Om avtalet ålägger parterna att respektera exklusiva inköpsavtal som är ogiltiga enligt Luxemburgs dåvarande rättspraxis sträcker det sig tvärtom uppenbarligen längre än deras civilrättsliga skyldigheter enligt de nationella domstolarnas tolkning. För övrigt motsäger Bofferding sig själv när man påstår att det enda syftet med artikel 2 var att lösa problemet med kontrakt som upphävs på grund av rättspraxis och att klausulerna om förliknings- och skiljeförfaranden i händelse av tvister skulle ha tolkningsföreträde före denna artikel och sålunda att rättsliga regler, inbegripet dem om kontraktens giltighet, skulle vara tillämpliga(54).
(54) Dessutom gäller sedan i mars 1996 inte längre den rättspraxis i Luxemburg som innebar att kontrakt upphävdes på grund av att priser och volymer inte fastställdes(55). Parterna upphävde dock ändå inte avtalet från denna tidpunkt.
(55) Tvärtemot parternas synpunkter(56) gäller vidare uttrycket "oavsett deras rättsliga giltighet, varaktighet och möjligheter att hävdas mot tredje part" inte bara kontrakt som är ogiltiga på grund av att priser eller de volymer som skall levereras inte fastställs. Detta allmänna uttryck utsträcker i själva verket den garanti som avses i artikel 4 till kontrakt som skulle vara ogiltiga eller omöjliga att hävda mot tredje part av andra skäl. Exempelvis åberopar Bofferdings jurist avtalets tillämplighet(57) i en tvist som grundar sig på att ett utskänkningsställe sagt upp en "ölklausul" i förtid(58) och inte på "ölklausulens" ogiltighet på grund av att priser och volymer inte fastställs. Sålunda vederläggs Bofferdings påstående att företaget bara har tillämpat avtalet på rättsligt giltiga och utestående kontrakt (med förbehåll för frågan huruvida priser och volymer uppges)(59). Det faktum att en av parterna till ett avtal ensidigt väljer att begränsa sin tillämpning av avtalet till vissa typfall påverkar i vilket fall som helst inte tolkningen av detta avtal. Om parterna enbart åsyftar det problem som följde av dåvarande rättspraxis skulle de ha kunnat använda ett bättre avpassat uttryck.
3. Det fall där en "ölklausul" är giltig
(56) Artikel 4 gäller också "ölklausuler" som är giltiga och möjliga att hävda mot tredje part ur rättslig synvinkel. Även i detta fall är avtalet mer restriktivt än de nationella civilrättsliga reglerna. För det första är det förbud som de avtalsslutande bryggerierna åläggs i artikel 4 mer omfattande än den skyldighet att inte konkurrera som åläggs vissa utskänkningsställen. I själva verket framgår det att de "ölklausuler" som ingås mellan vissa parter(60) har utformats enligt kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal(61), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1582/97(62), särskilt artikel 7.1 i denna. Den skyldighet som utskänkningsstället åläggs att inte distribuera öl som erbjuds av utomstående bryggerier begränsas följaktligen till öl av samma typer som dem som levereras av det bryggeri som slutit kontraktet. Artikel 4 i avtalet är mer restriktiv i den mening att det förbjuder "all försäljning av öl till ett utskänkningsställe som [...] är garanterat ett av de andra avtalsslutande bryggerierna", vilket innebär att öltypen saknar betydelse. Såsom avtalet lyder står det följaktligen utskänkningsstället fritt att köpa de öltyper som inte preciseras i detta avtal från utomstående bryggerier, medan avtalet hindrar de övriga luxemburgska bryggerierna att leverera dessa andra öltyper till utskänkningsstället.
(57) För det andra förbjuder avtalet helt alla leveranser till ett utskänkningsställe som är garanterat ett annat avtalsslutande bryggeri, samtidigt som den civilrättsliga sanktion som föreskrivs för sådana leveranser enligt parternas utsago begränsar sig till betalning av skadestånd(63). Av olika skäl - det kan handla om en försämrad kvalitet på det första kontrakterade bryggeriets tjänster eller om ett behov av ny utrustning, nya produkter eller nya tjänster som detta bryggeri inte kan eller vill erbjuda - är det därför möjligt för ett utskänkningsställe att bryta sitt kontrakt för att köpa öl från ett konkurrerande bryggeri och tillsammans med detta ta på sig de ekonomiska följderna av detta. Avtalet eliminerar dock möjligheten till skiljeförfarande för utskänkningsställena eftersom det förbjuder de konkurrerande bryggerierna att leverera till det aktuella utskänkningsstället. Det syftar sålunda till att bevara ineffektiva förbindelser mellan bryggeri och utskänkningsställe.
(58) Det är därför inte riktigt - såsom Bofferding påstår(64) - att konkurrensbegränsningen enbart beror på exklusiva inköpsavtal eller att det handlar om att tillämpa gemenskapens konkurrensregler för att underlätta kontraktsbrott. Tvärtom handlar det om att hindra konkurrerande företag att införa begränsningar som sträcker sig längre än de civilrättsliga reglerna. Om konkurrensen inom en sektor redan begränsas av nationell lagstiftning, till exempel genom regeln om tredje parts medskyldighet som bestraffar ett bryggeri som levererar öl till ett utskänkningsställe i strid mot en giltig "ölklausul", innebär rättspraxis att detta inte berättigar ett avtal som innebär ytterligare begränsningar och sanktioner(65).
(59) Det faktum att avtalet per definition innehåller konkurrensbegränsningar beror för det första på att det, vilket inte bestrids av parterna, är tillämpligt även om det inte finns något leveransavtal eller någon "ölklausul" som kan vara föremål för en tvist (se skäl 50).
(60) För det andra bör det påpekas att avtalet av den 8 oktober 1985 föregicks av flera andra avtal mellan bryggerier i Luxemburg(66), till exempel avtalet av den 1 september1966 som inbegrep alla företag som berörs av detta ärende, samt avtalen av den 13 juni 1975 och av den 28 april 1983 som inbegrep Bofferding och Mousel. Dessa tidigare avtal ålade också de avtalsslutande parterna att helt respektera varandras kundkretsar utan att man hänvisade till en klausul om exklusiva inköp, men i avtalen åberopades dock inte några problem som rörde rättslig osäkerhet. I tolkningen av avtalet kan man inte helt bortse från detta historiska sammanhang. Detta sammanhang innebär att man kan ifrågasätta det motiv om rättslig osäkerhet som parterna lägger fram för att motivera 1985 års avtal.
(61) För det tredje är bedömningen av syftet med ett avtal enligt artikel 81.1 i EG-fördraget inte beroende av parternas subjektiva avsikter. Om avtalet uppenbart begränsar eller snedvrider konkurrensen utgör det per definition en begränsning, även om man antar att parterna hade andra legitima syften(67).
(62) För det fjärde understryker kommissionen att det problem med rättslig osäkerhet som parterna åberopar inte begränsar sig till avtal om ölleveranser i Luxemburg. Enligt tillämpliga nationella civilrättsliga regler berör detta problem en rad olika typer av kontrakt inom olika industrisektorer och i olika medlemsstater. Det utgör en del av de olika affärsrisker som företagen måste hantera. Varje företag måste självständigt hantera dessa risker. Detta problem motiverar inte ett avtal vars fördelar är reserverade för nationella företag och bör sålunda inte beviljas ett undantag enligt artikel 81.1 i EG-fördraget, som utgör en offentligrättslig bestämmelse(68).
(63) Sammanfattningsvis anser kommissionen beträffande artikel 4 i avtalet att den genom att vederlägga parternas samtliga argument på parternas begäran har beaktat det rättsliga sammanhanget, även om den inte är skyldig att göra så när det handlar om "[...]avtal som innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar som till exempel fastställande av priser, uppdelning av marknader eller kontroll över marknader[...]"(69). Kommissionen noterar vidare att direktören för Fédération des brasseurs luxembourgeois, vilken avtalet ger en central roll i händelse av tvister, uttryckligen erkänner avtalets rättsliga ogiltighet. Vid ett förlikningssammanträde mellan Bofferding och Diekirch noterade denne i själva verket att "[...] även om bestämmelserna i avtalet mellan bryggerier inte har något rättsligt värde så är det andan i dessa som styr"(70).
(64) I artikel 5 i avtalet föreskrivs ett förfarande för samråd mellan de avtalsslutande bryggerierna innan de levererar öl till ett nytt utskänkningsställe, vilket innebär att konkurrensbegränsningen i artikel 4 förstärks genom att man säkrar en effektiv tillämpning av denna. I själva verket kan ingen förfrågan från en ny kund tillgodoses innan det avtalsslutande bryggeriet har försäkrat sig om att denna kund inte är bunden till ett av de andra avtalsslutande bryggerierna.
(65) I själva verket kan parterna bara iaktta det förbud som anges i artikel 4 och i förekommande fall inleda de förliknings- och skiljeförfaranden som anges i artiklarna 8 och 9 genom att ömsesidigt förhöra sig om huruvida det finns en "ölklausul" innan de börjar leverera öl till ett nytt utskänkningsställe. Den centrala roll som artikel 5 har när det gäller avtalets tillämpning framgår tydligt i protokollet från det sammanträde som Fédération des brasseurs luxembourgeois höll den 29 mars 1988, där dess direktör underströk vikten av att iaktta denna artikel vid en tvist mellan två parter till konventionen(71). För övrigt har Bofferding tydligt preciserat att "[...] regeln om förhandsinformation i de flesta fall har tillämpats"(72).
(66) Kommissionen noterar slutligen att den kompensation och de böter som föreskrivs i artiklarna 6 och 7 i avtalet(73) utgör "privata" sanktioner som syftar till att förstärka de skyldigheter som parterna åläggs i artiklarna 4 och 5 i avtalet. Ännu en gång sträcker sig sanktionerna längre än de avhjälpande åtgärder som föreskrivs i civillagstiftningen i händelse att ett utskänkningsställe avbryter en "ölklausul". I själva verket tillkommer dessa sanktioner utöver det skadestånd som den svarande parten skulle få betala i en situation med en medskyldig tredje part. Även om dessa sanktioner inte har tillämpats har parterna ändå vid flera tillfällen åberopat dem(74).
3.1.2.2 Begränsning av konkurrensen mellan luxemburgska och utländska bryggerier
(67) Avtalet har också ett andra konkurrensbegränsande syfte, nämligen att hindra utländska bryggerier från att göra inbrytningar i hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg. Då ett utskänkningsställe som är bundet till en av parterna uppvaktas av ett utländskt brygger anges sålunda för det första i den andra avsiktsförklaringen till avtalet(75) att parterna skall samråda för att prioritera kundbearbetning för en av sina "luxemburgska kolleger" och för det andra föreskrivs en mekanism för utbyte av utskänkningsställen mellan de båda berörda parterna om denna kundbearbetning skulle ge resultat. Detta hemliga samförstånd mellan parterna syftar till att undvika att utländska bryggerier sluter exklusiva inköpsavtal med luxemburgska utskänkningsställen.
(68) Detta syfte bekräftas av de kommentarer från direktören för Fédération des brasseurs som rapporteras i protokollet från förlikningssammanträdet den 19 mars 1996(76) "Det handlar om att undvika [...] att utländska bryggerier etablerar sig i mängd på vår marknad". Även om dessa kommentarer inte binder någon av parterna har de framförts vid ett sammanträde som rörde avtalets tillämpning. Detta bör därför beaktas vid tolkningen av avtalet.
(69) Avtalets andra syfte kan inte isoleras från det första eftersom en begränsning av utländska bryggeriers inbrytningar i hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg bidrar till att bevara stabila förhållanden mellan parterna till avtalet. Då marknaden är öppen för import kan medlemmarna i en nationell sammanslutning såsom EG-domstolen redan har konstaterat bara säkra att sammanslutningen är effektiv genom att skydda sig mot utländsk konkurrens(77). I detta fall förekommer två typer av "försvarsbestämmelser". För det första syftar förfarandet för samråd och prioriterad kundbearbetning till att motverka utländska bryggeriers försök att bearbeta kunderna. För det andra förstärks dessa bestämmelser av artikel 11 och av den första avsiktsförklaringen till avtalet om Battins distribution(78) av utländskt öl, vilka avskräcker parterna från allt samarbete med utländska bryggerier och gör det möjligt för dem att utestänga de sistnämnda från de fördelar som är förknippade med avtalet.
(70) Denna nära koppling mellan avtalets båda syften kommer framför allt till uttryck på två ställen i avtalet. För det första är systemet för samråd och prioriterad kundbearbetning kopplat till en mekanism för kompensation mellan parterna i syfte att återställa jämvikten i fråga om det antal kunder som är bundna till var och en av parterna. För det andra syftar avsiktsförklaringen i fråga om Battins distribution av utländskt öl till att bevara "den aktuella jämvikten mellan parterna", vilket antyder att parterna ansåg att den berörda sektorn hade en viss jämvikt som borde skyddas.
(71) När det gäller Wiltz synpunkt att systemet för prioriterad kundbearbetning skulle vara ineffektivt(79) påminner kommissionen för det första om att ett avtal inte måste vara effektivt för att artikel 81.1 i EG-fördraget skall vara tillämplig. För det andra noterar den att oberoende av utskänkningsställenas frihet så syftar detta samråd till att varna parterna för utländska bryggeriers försök att bearbeta kunderna och att göra det möjligt för dem att reagera. De skulle inte ha haft denna fördel under normala konkurrensvillkor.
(72) Även andra bestämmelser i avtalet förstärker detta andra begränsande syfte. Genom att föreskriva möjligheten att säga upp avtalet gentemot ett avtalsslutande bryggeri som samarbetar med ett utländskt bryggeri syftar artikel 11 sålunda till att avskräcka parterna från allt samarbete som kan medföra en ökad import av konkurrerande produkter. Trots Wiltz synpunkt(80) anser kommissionen att denna bestämmelse, även om den i sig inte utgör en begränsning, kan förmodas utöva ett avskräckande inflytande på parternas uppträdande. Varje part som planerar att samarbeta med ett utländskt bryggeri vet sålunda att detta kan leda till att det utesluts från de fördelar som är förknippade med avtalet.
(73) Även i den första avsiktsförklaringen om Battins distribution av ett utländskt öl(81) som bifogats till avtalet förbehålls parterna rätten att säga upp avtalet gentemot detta bryggeri om dess distribution av utländskt öl skulle ändras avsevärt så att den "snedvrider den aktuella jämvikten mellan parterna". Denna förklaring påvisar parternas avsikt att kontrollera distributionen av utländskt öl inom hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg.
3.1.3 BETYDANDE BEGRÄNSNING AV KONKURRENSEN
(74) Bofferding noterar att kommissionen inte har slagit fast att konkurrensen begränsas avsevärt(82). I detta avseende bör det för det första påpekas att parterna har begränsat avtalets innehåll till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg. Detta innebär att de anser att deras ställning inom denna sektor är tillräckligt betydande och att konkurrensvillkoren inom sektorn skiljer sig tillräckligt mycket från dem inom andra sektorer och i grannländerna för att säkra avtalets effektivitet.
(75) Sammantaget kontrollerar parterna med sin egen produktion och sin distribution av utländskt öl för det andra cirka 85 % av ölförsäljningen inom den berörda sektorn(83). Dessutom är mer än hälften av alla utskänkningsställen i Luxemburg bundna till dem genom en "ölklausul"(84). Sålunda konstaterar kommissionen att avtalet kan förmodas begränsa konkurrensen inom denna sektor avsevärt.
(76) När det gäller Bofferdings synpunkt i fråga om definitionen av den relevanta marknaden(85) påminner kommissionen om att den inte måste beakta det ekonomiska sammanhanget eller den berörda marknadens struktur om ett avtal innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar såsom en uppdelning av marknaden(86).
3.1.4 BETYDANDE INVERKAN PÅ HANDELN MELLAN MEDLEMSSTATER
(77) Det är rättspraxis att det, för att ett avtal mellan företag skall anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater, krävs att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsförhållandena mellan medlemsstater, så att det kan komma att hindra förverkligandet av de mål som ställts upp om en gemensam marknad mellan staterna(87).
(78) Avtalet kan sålunda förmodas ha en sådan inverkan på handeln mellan Luxemburg och andra medlemsstater. Ett av avtalets syften är just att begränsa möjligheterna för bryggerier som är etablerade i andra medlemsstater att göra inbrytningar i hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg(88). I detta syfte föreskrivs i avtalet en försvarsmekanism för att prioritera kundbearbetning för de avtalsslutande bryggerierna(89) samt en klausul som syftar till att begränsa samarbetet med utländska bryggerier(90). Syftet är därför att bevara status quo vad gäller handeln med öl från andra medlemsstater till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg och sålunda att avskärma det nationella territoriet. I detta avseende bör det påpekas att alla stora bryggeriföretag i Luxemburg har deltagit i avtalet och att dessa kontrollerar cirka 85 % av ölförsäljningen inom hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg(91).
(79) När det gäller Bofferdings och Wiltz synpunkter i fråga om avsaknaden av reella effekter(92) påminner kommissionen om att artikel 81.1 i EG-fördraget inte kräver att det kan fastslås att ett avtal kan inverka avsevärt på handeln mellan medlemsstaterna, utan kräver att ett avtal kan ha en sådan inverkan(93). Kommissionen hävdar sålunda inte att avtalet skulle ha haft reella effekter på handeln mellan medlemsstater. Den menar dock att avtalet vad gäller dess bestämmelser och parternas ställning inom hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg kan förmodas inverka avsevärt på denna handel.
(80) När det gäller Bofferdings synpunkter i fråga om avsaknaden av potentiella effekter på handeln mellan medlemsstater(94) påminner kommissionen för det första om det faktum att en sammanslutning bara syftar till att sälja varor i en medlemsstat inte räcker för att utesluta att handeln mellan medlemsstater kan påverkas(95). Med tanke på de bestämmelser i avtalet som rör utländska bryggerier anser den i detta ärende att den potentiella effekten att det nationella territoriet skiljs av tydligt kan slås fast(96).
(81) När det gäller de potentiella effekter som de avtalsslutande bryggeriernas begränsningar gentemot utskänkningsställena kan ha på handeln mellan medlemsstater bör det för det första påpekas att det i artikel 81.1 i EG-fördraget inte alls krävs att varje klausul i ett avtal i sig kan påverka handeln mellan medlemsstater: man måste snarare granska hela avtalets effekter(97). Vidare är det omöjligt att skilja de begränsningar i avtalet som syftar till att bevara parternas kundkretsar från de begränsningar som syftar till att hindra utländska bryggeriers inbrytningar på marknaden. Såsom förklaras ovan(98) är dessa båda typer av begränsningar beroende av varandra. Med tanke på att begränsningarna mellan de avtalsslutande bryggerierna gentemot utskänkningsställena syftar till att bevara parternas kundkretsar ger dessa begränsningar parterna en fördel som utländska bryggerier inte kan få. Denna diskriminering till förmån för de nationella bryggerierna kan också förmodas inverka på handeln till denna sektor från andra medlemsstater.
3.1.5 MEDDELANDET OM AVTAL AV MINDRE BETYDELSE
(82) Tvärtemot parternas synpunkter(99) anser kommissionen att parterna inte omfattas av meddelandet om avtal av mindre betydelse, och detta av två skäl. För det första kan inte avtalet ses som ett avtal mellan små och medelstora företag eftersom Diekirch och Mousel inte uppfyller villkoren i kommissionens rekommendation av den 3 april 1996 om definitionen på små och medelstora företag(100). För att ett företag skall omfattas av denna definition får dess kapital till högst 25 % ägas av ett företag som inte uppfyller definitionen på små och medelstora företag. Koncernen Interbrew äger dock minst [...] % av kapitalet i Diekirch sedan i januari 1986, det vill säga under hela den tid som avtalet varade förutom de tre första månaderna, och minst [...] % av kapitalet i Mousel sedan i september 1999. Då små och medelstora företag sluter ett avtal som begränsar konkurrensen med andra större företag kan detta avtal inte omfattas av det undantag som anges i punkt 19 i meddelandet om avtal av mindre betydelse.
(83) När det gäller de tröskelvärden som anges i punkt 9 i meddelandet om avtal av mindre betydelse bör det påpekas att det enligt punkt 11 i detta meddelande inte är uteslutet att artikel 81.1 i EG-fördraget är tillämplig under dessa tröskelvärden då det handlar om horisontella avtal som syftar till att dela upp marknader. I detta fall förbehåller sig kommissionen sin rätt att gripa in, framför allt om avtalet skadar den inre marknadens funktion. Såsom påvisats ovan var ett av avtalets syften att avskärma Luxemburgs territorium, vilket strider mot principerna för den gemensamma marknaden.
(84) För övrigt och utan att detta påverkar synpunkterna i skäl 82 gäller denna rätt att gripa in mot avtal mellan små och medelstora företag "när de avsevärt hindrar konkurrensen inom en väsentlig andel av den relevanta marknaden"(101). De begränsningar som anges i avtalet (uppdelning av kunder och avskärmning av det nationella territoriet) är till sin natur betydande. Dessutom inbegriper den sektor som berörs av avtalet hela Luxemburgs territorium och utgör därmed en väsentlig andel av den relevanta marknaden, oavsett vilken geografisk avgränsning av denna marknad man använder. Följaktligen anser kommissionen att den har rätt att gripa in mot detta avtal.
(85) Sammanfattningsvis syftar avtalet till att begränsa konkurrensen i fråga om ölförsäljningen inom hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg, och det kan förmodas påverka handeln mellan medlemsstater avsevärt. Det omfattas sålunda av förbudet i artikel 81.1 i EG-fördraget.
3.2 ÖVERTRÄDELSENS VARAKTIGHET
(86) Avtalet slöts den 8 oktober 1985. Enligt artikel 12 i avtalet slöts det på obestämd tid och kunde bara sägas upp av parterna med en uppsägningstid på tolv månader(102). Efter att kommissionen i oktober 2000 skickade sitt meddelande om invändningar i detta ärende har alla parter utom Battin meddelat kommissionen att de formellt sagt upp avtalet genom en skrivelse till de andra parterna. Avtalet gällde sålunda formellt fram till oktober 2000. Innan dess underrättade Interbrew den 16 februari 2000 kommissionen om att företaget uppmanat sina dotterföretag Mousel och Diekirch att upphöra att tillämpa avtalet. Kommissionen konstaterar följaktligen att överträdelsen vad gäller alla parter upphörde detta datum. Den varade sålunda i mer än fjorton år.
3.3 MOTTAGARE AV DETTA BESLUT
(87) Detta beslut bör rikta sig till de företag som var direkt delaktiga i överträdelsen, det vill säga parterna till avtalet. Eftersom Diekirch gått upp i Mousel(103) och det sistnämnda företaget har ändrat sitt firmanamn kommer beslutet emellertid att rikta sig till Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch i den mån det avser Diekirch och Mousel.
3.4 TILLÄMPNING AV ARTIKEL 15.2 I FÖRORDNING nr 17
(88) Enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 får kommissionen ålägga företag böter inom de gränser som anges i denna artikel om de uppsåtligen eller av oaktsamhet brutit mot bestämmelserna i artikel 81.1 i EG-fördraget.
3.4.1 ÅLÄGGANDE AV BÖTER
(89) En överträdelse mot gemenskapens konkurrensregler anses vara uppsåtlig om de berörda parterna är medvetna om att den aktuella handlingen hade som konsekvens att begränsa konkurrensen. Det spelar ingen större roll om de dessutom var medvetna om att de brutit mot en bestämmelse i fördraget(104). När det gäller de bestämmelser som gäller utländska bryggerier anser kommissionen att parterna inte kunde vara omedvetna om deras begränsande syfte. Parterna har dessutom inte lagt fram några motiv för dessa bestämmelser. I frågan om de konkurrensbegränsningar mellan de avtalsslutande bryggerierna som följde av den ömsesidiga respekten för "ölklausuler" är det möjligt att parterna då de slöt avtalet och fram till mars 1996 kunde ha varit motiverade av den rättsliga osäkerhet som skapades av Luxemburgs rättspraxis beträffande fastställande av priser eller volymer(105). Detta motiv försvann dock i mars 1996 då rättspraxis ändrades.
(90) Kommissionen konstaterar följaktligen att parterna har begått en uppsåtlig överträdelse, även om Luxemburgs dåvarande rättspraxis kunde skapa tvivel kring den olagliga karaktären hos vissa klausuler under en viss period.
3.4.2 BÖTESBELOPP
(91) När bötesbeloppet fastställs skall kommissionen ta hänsyn till alla relevanta förhållanden och särskilt till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.
3.4.2.1 Överträdelsens svårighet
(92) I sin bedömning av hur allvarliga överträdelserna är beaktar kommissionen deras art, deras faktiska inverkan på marknaden då denna kan mätas samt den relevanta geografiska marknadens storlek. I detta fall syftade överträdelsen till att bevara de luxemburgska bryggeriföretagens kunder och följaktligen deras marknadsandelar, och sålunda även till att begränsa utländska bryggeriers inbrytningar i Luxemburgs hotell- och restaurangsektor. Det utgör därmed en av de allvarligaste överträdelserna mot artikel 81.1 i EG-fördraget. Överträdelsen begränsar sig dock till hotell- och restaurangsektorn och till de utskänkningsställen som är bundna till parterna genom exklusiva inköpsavtal(106). De bevis som kommissionen har tillgång till gör det för övrigt inte möjligt att sluta sig till att den begränsning som avser utländska bryggerier har genomförts. Slutligen omfattar avtalet bara Luxemburg. Denna medlemsstats territorium är dock relativt litet och utgör den minsta marknaden i gemenskapen vad gäller den totala ölkonsumtionen.
(93) Följaktligen betraktar kommissionen överträdelsen som allvarlig.
(94) Man måste också beakta företagens faktiska ekonomiska kapacitet att allvarligt skada andra aktörer, framför allt konsumenterna, samtidigt som man fastställer bötesbeloppet till en nivå som är tillräckligt avskräckande.
(95) Då de berörda företagen varierar avsevärt i storlek är det lämpligt att vikta det fastställda beloppet för att beakta den relativa betydelsen av varje företags olagliga uppträdande. Wiltz och Battins respektive försäljning till hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg är sålunda mindre än en tiondel av Bofferdings, vars försäljning i sin tur bara motsvarar 60 % av Brasserie de Luxembourgs försäljning till denna sektor(107). Det finns därför anledning att dela in de berörda företagen i tre grupper på grundval av storleken på deras försäljning till den aktuella sektorn och att fastställa bötesbeloppet utifrån vikten av det dagliga uppträdandet för varje grupp enligt följande.
Plats för tabell
(96) I övrigt konstaterar kommissionen att Brasserie de Luxembourg tillhör Interbrew-koncernen, en av de största bryggerikoncernerna i världen. För att säkerställa att böterna får en tillräckligt avskräckande verkan och med hänsyn till att stora företag förfogar över juridiska och ekonomiska kunskaper och infrastrukturer som underlättar för dem att bedöma överträdelsens art och följderna av deras beteende ur konkurrensrättslig synvinkel, anser kommissionen att det är lämpligt att multiplicera det belopp som fastställts under skäl 95 med tre för detta företag. Brasserie de Luxembourgs bötesbelopp skall således uppgå till 1500000 euro.
3.4.2.2 Överträdelsens varaktighet
(97) Överträdelsen varade i mer än 14 år(108). Den utgjorde sålunda en långvarig överträdelse. Kommissionen anser att detta motiverar att utgångsbeloppet ökas med 100 %.
(98)
Plats för tabell
3.4.2.3 Försvårande och förmildrande omständigheter
(99) Kommissionen anser att det inte förekommer några försvårande omständigheter i detta ärende.
(100) När det gäller förmildrande omständigheter kan den rättspraxis som tillämpades i Luxemburg fram till mars 1996, och som innebar att giltigheten hos vissa "ölklausuler" var osäker, ge anledning till tvivel kring begränsningarnas olaglighet i fråga om den ömsesidiga respekten för "ölklausulerna" från det att avtalet ingicks fram till mars 1996. Följaktligen är det lämpligt att sänka det bötesbelopp som åläggs varje företag med 20 %.
(101)
Plats för tabell
3.4.3 KOMMISSIONENS MEDDELANDE OM BEFRIELSE FRÅN ELLER NEDSÄTTNING AV BÖTER I KARTELLÄRENDEN
(102) Brasserie de Luxembourg (tidigare Mousel och Diekirch) och dess moderföretag Interbrew åberopar kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden och hävdar att företagen uppfyller villkoren för att åtnjuta en nedsättning av bötesbeloppet med minst 75 % eller rent av en total befrielse från böter enligt avsnitt B i detta meddelande.
(103) För det första underrättade Interbrew kommissionen om avtalets existens innan kommissionen inledde sin granskning och innan den hade tillgång till några andra upplysningar om detta avtal(109).
(104) Genom att översända avtalstexten till kommissionen var Interbrew för det andra det första företaget som lämnade avgörande bevis för sammanslutningens existens.
(105) För det tredje drog sig Diekirch och Mousel ur den olagliga verksamheten innan kommissionen kände till den. Då företaget underrättade kommissionen om avtalets existens bekräftade Interbrew i själva verket att det hade vidtagit erforderliga åtgärder för att dess dotterföretag skulle upphöra att tillämpa detta avtal.
(106) För det fjärde har Interbrew lämnat kommissionen alla bevis som dess dotterföretag Mousel och Diekirch hade om avtalet, och vilka var mer omfattande än vad kommissionen krävde i sin begäran om upplysningar. Företaget har dessutom hela tiden och fullständigt samarbetat med kommissionen i samband med undersökningen, och har inte bestridit de sakförhållanden för vilka de deltagande företagen klandras i meddelandet om invändningar.
(107) Slutligen finns det inga indikationer på att Interbrew eller dess dotterföretag skulle ha hindrat något annat företag från att delta i avtalet eller att de skulle ha haft en drivande eller avgörande roll i den olagliga verksamheten.
(108) Följaktligen anser kommissionen att Brasserie de Luxembourg uppfyller de villkor som anges i avsnitt B i kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden och att det sålunda är lämpligt att inte ålägga detta företag böter.
3.4.4 SLUTLIGA BÖTESBELOPP
(109)
Plats för tabell
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
Artikel 1
Brasserie de Diekirch, Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, Brasserie Nationale-Bofferding, Brasserie de Wiltz och Brasserie Battin har brutit mot artikel 81.1 i EG-fördraget genom att sluta ett avtal som syftade till att bevara deras respektive kunder inom hotell- och restaurangsektorn i Luxemburg och till att hindra utländska bryggerier att göra inbrytningar i denna sektor.
Överträdelsen varade från oktober 1985 till februari 2000.
Artikel 2
Plats för tabell
Artikel 3
Bötesbeloppet skall betalas inom tre månader efter datum för tillkännagivandet av detta beslut till följande konto:
Konto nr 642-0029000-95
Commission européenne - Europese Commissie
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
IBAN Code: BE76 6420 0290 0095
SWIFT Code: BBVABEBB
Avenue des Arts/Kunstlaan 43
B-1040 Bruxelles/Brussel
Efter att denna tidsfrist löpt ut skall ränta automatiskt utgå till den räntesats som Europeiska centralbanken tillämpade för sina större återfinansieringstransaktioner den första dagen den månad som detta beslut antogs, med ett tillägg av 3,5 procentenheter.
Artikel 4
Detta beslut riktar sig till
1. Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA, 2 rue de la Tour Jacob, L-1831 Luxemburg, Luxemburg
2. Brasserie Nationale-Bofferding, 2 boulevard J.F. Kennedy, L-4901 Bascharage, Luxemburg
3. Brasserie de Wiltz, 14 rue Joseph Simon, L-9550 Wiltz, Luxemburg
4. Brasserie Battin, 22 boulevard J.F. Kennedy, L-4170 Esch/Alzette, Luxemburg
Detta beslut är verkställigt enligt artikel 256 i fördraget.
Utfärdat i Bryssel den 5 december 2001.